EL TIPO SUBJETIVO

La tipicidad incluye un aspecto objetivo y uno subjetivo. El subjetivo se refiere al actuar del sujeto, pudiendo ser este por dolo o por culpa, aqu veremos el tratamiento del dolo por ser nuestro tema los delitos dolosos de comisin. La tipicidad del delito doloso depende no slo de la realizacin del tipo objetivo sino, adems, de la realizacin del tipo subjetivo, es decir,

fundamentalmente del dolo. El delito doloso, como se conoce, se caracteriza porque en l coinciden lo ocurrido (la realizacin del tipo objetivo) con lo querido (la realizacin del tipo subjetivo). Precisamente esta coincidencia diferencia al delito doloso del delito culposo, en el que esta coincidencia no existe. 1. TIPICIDAD SUBJETIVA: 1.1. DOLO: El dolo caracteriza la forma ms grave de ilicitud conocida por el derecho penal precisamente porque en ella el autor ha querido la realizacin de la accin prohibida por la norma. Segn el art. 11, los delitos y faltas son acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley y conforme al art. 12, las penas establecidas por la ley solo se aplican al agente de infraccin dolosa. A diferencia del C.P de 1924, el vigente no contiene una definicin del dolo. Si en principio, esta tcnica legislativa es conforme al criterio segn el cual la ley no es el medio por el cual deben resolver conflictos doctrinarios, esta omisin resulta, sin embargo, insatisfactoria porque la doctrina nacional es incipiente y la formacin de los jueces, en general, insuficiente.

Por esto quizs hubiera sido preferible establecer una norma que, en cierta medida, orientase a quienes administran la justicia. Este es el nico fundamento del porque se sigue manteniendo tal tipo de preceptos en cdigos o proyectos de cdigo recientes (p. ej., CP colombiano de 2000, art. 22: la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin ser dolosa la 1

conducta cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar; el art.12, inc. 2, CP suizo, versin 2007, dice que obra intencionalmente quien comete un crimen o un delito con conciencia y voluntad. El autor acta tambin

intencionalmente cuando considera como posible la realizacin de la infraccin y la acepta si se producira. Los redactores del cdigo vigente parecen haber tenido en cuenta la tcnica del CP alemn, en el que solo se establece la regla de la represin general de los delitos dolosos y excepcional de los culposos cuando la ley lo establezca de modo expreso. Si bien esta manera de proceder se explica sobre todo teniendo en cuenta el nivel de la magistratura alemana que no lo tiene la peruana, hubiera sido preferible seguir el modelo suizo como se hizo en el CP de 1924. As, por razones prcticas, se hubieran recordado y reforzando los criterios establecidos en la jurisprudencia y doctrina

En el art. 81, pf. 2 de 1924, se estatua que la infraccin era intencional cuando se cometa por accin u omisin consciente y voluntaria. El mismo legislador admiti el origen suizo de esta disposicin en la exposicin de motivos sin precisar, sin embargo, su fuente. Por esta circunstancia, resulta necesario recordar que el art. 18 del proyecto de 1918 del CP suizo dispona: Celui-la comment intentionnellement un crime ou un delit, qui le comment avec coscience et volante (comete intencionalmente un crimen o un delito quien lo haga con consciencia y voluntad). Esta definicin ya figuraba en los Anteproyectos suizos de 1908 y 1916, aunque no en trminos idnticos. El art.19 , inc. 2, del Anteproyecto de 1908 estableca : celui-la commet un delit avec intention, qui agit le sachant et le voulant. Esta diferencia es debida a los esfuerzos desplegados para traducir correctamente en francs el texto alemn: Vorstzlich verbit ein Vergehe, wer die Tat mit Wissen und Willen Ausfhrt. Al respecto Gautier afirmo: es de observar que el art.19, pf. 2, esta mal traducido. Es cierto que el texto francs no es fiel al texto alemn. Deberia traducirse esta regla de la siguiente 2

manera: Celuila comment un delit avec intention, qui en realice les elements le sachan ter le voulant (comete un delito con intencin quien realiza los elementos sabindolo y querindolo). En efecto, el autor obra con dolo cuando es consciente y quiere el acto (descrito en el tipo legal) y el resultado (lato sensu). En el CP suizo, modificando en 2007, se ha completado la definicin del dolo, regulando expresamente el dolo eventual1.

Fuera de todas estas dificultades, lo cierto es que el dolo era definido recurriendo a dos elementos que aun hoy son utilizados: la conciencia y la voluntad2. La doctrina los califica de elementos cognitivo y volitivo, respectivamente. En consecuencia, se considera que obra dolosamente quien lo hace con conciencia y voluntad. Segn la manera y la intensidad en que concurran estos elementos3, se han admitido generalmente tres formas de dolo directo, indirecto y eventual.

El hecho de que en el Cdigo vigente no se defina ms al dolo como constituido por la conciencia y la voluntad, no significa en absoluto que deba abandonarse esta concepcin. Lo contrario se deduce ms bien de la disposiciones del mismo cdigo. As, por ejemplo, de las disposiciones sobre la tentativa. Cuando en el art.16, se hace referencia a la ejecucin del delito que el autor decidi cometer resulta evidente que se alude a la voluntad. En Alemania, ante la ausencia de una regulacin legal expresa del dolo, se ha propuesto una nueva definicin de este basada solo en el aspecto cognitivo del comportamiento con la finalidad de explicar el dolo eventual4. La importancia de la voluntad es negada o atenuada mediante diversos argumentos5. Por ejemplo, se ha recurrido a un criterio sistemtico afirmando que el factor voluntad ha sido mal ubicado en el esquema de la teora del delito y que esta
Trechsel, 2008, vor Art. 12 N 13 ss. Cfr. Hava, 2003, p. 112 ss.; Villa Stein, 2008, p. 249 ss.; Baumann/ Weber/Mitch, 2003, Castillo Gonzales, 2009, I, p. 520 ss. 3 ROXIN, 2006 S.12, N 2 y 4 4 Schmidhuser, 1980, p. 242. 5 Kindhuser, 1984, p. 23; Herzberg, 1986, p. 249 ss.; JAKOBS, 1995, 8/1 ss.
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deficiencia es el origen de los problemas relativos al dolo eventual. En esta perspectiva, la voluntad es comprendida de manera exclusiva como la posibilidad de la qe dispone el autor al realizar el resultado de modo controlado. Asi, se le considera como un elemento constitutivo de la accin6, el mismo que no influye en la imputacin a titulo de dolo. Sin embargo, no hay unanimidad al determinar los requisitos concretos que debe reunir ese elemento cognitivo para cumplir la funcin de delimitador en relacin con la imprudencia. Pero de todas maneras, con un buen criterio se ha sealado, por un lado, que esto seria admisible en la medida en que se considerara que, al no regular mas expresamente el dolo, el legislador ha guardado un silencio calificado y, por otro, que esto es inadmisible si se considera la tradicin legislativa y los antecedentes doctrinales7. En la perspectiva de las tesis funcionalistas alemanas, se llega a negar la voluntad como elemento del dolo y a sostener que este debe ser concebido como el conocimiento suficiente que tiene el agente del surgimiento del riesgo de su comportamiento. Este conocimiento se deduce del deber que se tiene de no ejecutar o de no abstenerse de seguir cometiendo la accin peligrosa. El contexto de estas afirmaciones es que el derecho penal busca, sobre todo actualmente, impedir la creacin de riesgos prohibidos en razn a la configuracin de la sociedad moderna. El dolo sera la determinacin de la voluntad del autor hacia el delito, es decir, acta dolosamente quien quiere cometer el hecho tpicamente antijurdico. Sobre si el dolo es una especie de culpabilidad o un presupuesto de ella. La culpabilidad admite dos formas: dolo y culpa, por lo tanto podemos afirmar que el dolo es una especie de culpabilidad. Pero tambin es un presupuesto de ella, ya que habiendo dolo necesariamente hay culpabilidad.
Herzeberg, 1988, p. 576 ss.; Diaz Pita, 1994, p. 26 ss. Pea Cabrera, 1995, p. 330 ss.; Villa setein, 2008, p. 249 s.; en Espaa, Bustos/hormazabal, 1997, p. 63 ss; Mir Puig, 1998, p.249 ss.; muoz conde/ garcia aran, 2000, p. 308 ss.
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El tipo subjetivo en los delitos dolosos est conformado por el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito (dolus naturalis).

1.2. ELEMENTOS SUBJETIVOS: La referencia, explcita o implcita, a algunos aspectos del mundo interno del agente (p.ej., motivos, propsitos o tendencias) en los tipos legales fue considerada como una excepcin a la regla segn la cual el carcter ilcito de la accin incriminada deba ser establecido objetivamente. La aceptacin del esquema del delito elaborado subjetivos referentes a la accin como circunstancias indispensables para determinar si esta es conforme al tipo legal y, por consiguiente, si es ilcita. Segn la perspectiva que se adopte, se designan a tales aspectos subjetivos de la accin, que acompaan al dolo, con las expresiones: elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto. Ambas frmulas expresan la misma idea8, ya que el carcter ilcito del comportamiento se determina tanto por su conformidad al tipo como por la ausencia de causas de justificacin. Asi pues, mediante las peculiaridades de la voluntad delictiva, se precisa mejor la ndole ilcita de la accin9. El elemento subjetivo concierne lo ilcito cuando sirve para caracterizar el tipo legal precisando sus relaciones con el bien jurdico protegido o determinando mejor la accin, el objeto del delito, el animus del agente. El propsito obtener provecho (art, 185), el hecho de matar para facilitar u ocultar otro delito (art. 366), todos ellos son elementos subjetivos que caracterizan al tipo legal respectivo y fundamentan, en consecuencia, el carcter ilcito del acto. Estos elementos son denominados en doctrina como elementos de tendencia interna trascendente.
Jescheck/Weigend, 1996, S 30 I. Es del 19 de enero de 2010, EXP. N 001808-2009, referente a los elementos subjetivos que caracterizan el dolo en el delito de tortura (art. 321).
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Por el contrario, cuando el elemento subjetivo se refiere a motivos, sentimientos o convicciones considerados de manera independiente, hay que afirmar que se trata de factores que condicionan la culpabilidad10. Es el caso del motivo de lucro mencionado en la descripcin del asesinato (art. 108, inc.2) , e los fines publicitarios indicados en relacin con el secuestro (art.152 inc, 6), del hecho de saber que el producto que se comercializa origina peligro de muerte (art. 288, inc.2). Estos elementos no fundamentan ni aumentan el carcter ilcito del acto incriminado; por el contrario, su efecto es el de intensificar la culpabilidad, por lo que se justifica reprimir con ms severidad al autor. En doctrina, se designan estos como elementos subjetivos de tendencia interna intensificada. Esta distincin es difcil de apreciar; no obstante, su importancia es prctica y no solo de naturaleza terica11. En caso de participacin, las particularidades personales que afectan la responsabilidad (culpabilidad) de uno de los participantes no modifican la de los dems. Ahora bien, estas circunstancias individuales son elementos subjetivos referidos por supuesto a la culpabilidad. Por lo tanto, quien, sin afn de obtener un provecho ilcito, instiga a una persona a cometer un hurto ser reprimido de acuerdo con el art.185. Por el contrario, al cmplice de quien trafica ilegalmente frmacos, drogas o estupefacientes, sin saber que el autor entrega dichos productos a menores, no se le puede agravar la pena (art. 297, inc. 5). En la doctrina penal, se discute sobre los criterios que permiten determinar cules son los elementos subjetivos del tipo legal que se orientan hacia la culpabilidad o hacia la antijuricidad del acto12. Las dificultades resultan insuperables cuando se pretende encontrar un criterio nico e inequvoco para clasificar, de una vez por todas, ciertos factores en uno solo de los dos grupos. La respuesta debe buscarse analizando cada uno de los tipos legales en el cual
Jescheck/Weigend, 1996, S30 I 3; Roxin 2006, S 10 N/, se considera elemento subjetivo el animus difamandi en la ES 17 de setiembre de 1993, Exp. N 2098- 92, en Rojas, 1999, p. 116 11 Roxin, 1999, p. 116 12 Roxin, 2006, S 10 N 71
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figura un elemento subjetivo. As, todo depende de cmo se interpreten las circunstancias subjetivas referentes al asesinato (art. 108) para determinar de qu clase de elemento subjetivo se trata. Por ejemplo, la ferocidad (art. 108), definida como la ausencia de mvil, est en relacin con la culpabilidad. Sin embargo, la situacin no es del todo clara respecto a la crueldad y a la alevosa: ambas estn vinculadas tanto al tipo legal (la manera como es ejecutada la muerte caracteriza de modo especial el acto incriminado) como a la culpabilidad. Lo decisivo es la manera como es comprendido el tipo legal correspondiente, ya que la misma referencia subjetiva puede servir para uno u otro fin.

1.3. CONCIENCIA: Al hablarse de conciencia, se hace referencia al hecho de que el autor debe ser consciente de ejecutar el acto y debe conocer los dems elementos del aspecto objetivo del tipo legal (p. ej., la calidad de la vctima, la naturaleza del objeto sobre el que se ejecuta la accin o de los medios a emplear, las circunstancias del comportamiento). Se trata tanto de los elementos descriptivos del tipo legal que son aprehendido sin mayor dificultad por estar referidos al mundo externo, como de los elementos normativos respecto a los cuales es necesario realizar una apreciacin de valor (cosa mueble ajena, documento pblico, funcionario pblica). Sin embargo, incluso los denominados elementos descriptivos contienen un aspecto normativo por el simple hecho de haber sido incorporados en la ley. As, por ejemplo, para concretar la nocin de persona como vctima del delito de homicidio es necesario determinar el momento en que se inicia la proteccin (durante el parto) y en que se termina (muerte clnica); de la misma forma, la nocin de bien en los delitos contra el patrimonio. Por otra parte, si en los delitos de pura actividad la conciencia del agente se limita al desarrollo de la misma actividad delictuosa, en los delitos materiales, por el contrario, es indispensable que se represente tanto el resultado tpico,

como las condiciones materiales relevantes a la relacin de causalidad e imputacin objetiva. Finalmente, en los casos en que el legislador ha establecido una circunstancia objetivo como agravante o atenuante de la represin, el agente debe ser consciente de esta para que pueda serle imputada a ttulo de dolo. No es necesario, por el contrario, que el agente sepa que es un sujeto imputable o conozca el grado de realizacin de su acto, las condiciones objetivas de punibilidad (art. 125) o el carcter punible de su accin. Si se tiene en cuenta que el derecho penal, sobre todo en su ncleo esencial, refuerza prohibiciones o mandatos preceptivos anclados en las reglas sociales bsicas, es suficiente que el delincuente sea consciente de la valoracin social del hecho y no de la jurdica. Basta, la valoracin paralela en la esfera del profano (parallelwertung der laiensphre). La estimacin que haga el agente (de acuerdo con sus condiciones individuales y situacin social) debe ser equivalente (ir en el mismo sentido) a su significacin social (tomada en cuenta por el legislador)13. As, en caso de hurto, el agente tiene conciencia del carcter ajeno del bien del cual se apodera en la medida en que sabe que no le pertenece; el falsificador de moneda, que las piezas que fabrica corresponden a moneda de curso legal; el que distribuye una publicacin obscena, que esta contiene referencias groseras y excesivas al sexo; en el delito de omisin de asistencia familiar (art. 149=, el entendimiento de las circunstancias materiales de las que se deriva la obligacin de prestar alimentos. Se trata, en definitiva, del conocimiento de las circunstancias que fundamentan la apreciacin de valor negativa que recae sobre el hecho ilcito. La conciencia de los hechos debe darse en el momento en que son ejecutados por el autor. En consecuencia, no basta, por ejemplo, que el agente sepa que un hecho o una sustancia son idneos para provocar un resultado determinado (la muerte de una persona) y que haya tenido la posibilidad de recordarlo en el momento de decidirse y de ejecutar la accin: es necesario que
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Cfr. Villa Stein, 2008, p. 249

dicho conocimiento aflore en su conciencia y que lo tenga presente en el momento de actuar. En doctrina14, se admite en gran medida que seria demasiado exigir que el agente sea siempre consciente de todas las circunstancias en las que acta. Por eso, se reconoce la existencia de una zona intermedia entre, por un lado, la conciencia plena y actual y, por otro, la inconsciencia. Para denominarla, se utiliza el termino co-conciencia (Mitbewusstsein)15. En esta, se consideran comprendidos dos tipos de circunstancias: de un lado; quienes somos (fulano o zutano), que somos (padre, abogado, funcionario, autoridad), de todo lo que nos ocupa en el momento de obrar; reflexionar. Adems, aquellas que, es decir, lo que consideramos sin segn nuestra experiencia y las

circunstancias del caso concreto, estn vinculadas con objetos perceptibles (un arma de fuego o una granada son apropiadas para matar). Por ejemplo, en el caso de quien, teniendo conocimiento de la minora de edad de su sobrina, tiene relaciones sexuales con ella, no es necesario que tenga presente esta situacin de manera actual y constante. Su conciencia de este hecho es concomitante a su conocimiento de la persona de la vctima. Que la conciencia de las circunstancias sea actual no significa que estas deban constituir una realidad presente. Basta que el agente las considere con seriedad como probables. El transportador de substancias explosivas que se representa, en razn a las medidas que ha adoptado, como altamente improbable la produccin de una explosin, que no acta con la conciencia que requiere el dolo. En relacin con el Sida, se considera que la posibilidad de que se transmita con ocasin de un solo contacto sexual sin proteccin, es de menos del uno por ciento, por lo que resulta muy problemtico admitir el dolo salvo cuando el agente ha aumentado de manera importante el riesgo o ha orientado su comportamiento a lograr la transmisin del virus.

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Contra la aplicacin de la nocion de co-conciencia respecto al dolo. Frisch, 1989b, p. 346 ss. Baumann/werber/mitch, 2003 S 20 N 10.

Basta que el agente tenga conciencia de la probable realizacin de los elementos del tipo objetivo, comprendiendo el resultado. Como entre este y la accin debe darse una conexin que permita imputar al agente este ltimo como si fuera obra suya, es indispensable que tenga conciencia del desarrollo probable de los hechos que se originan en su decisin de actuar. La determinacin de si el agente tuvo este conocimiento est condicionada por el hecho de que dadas, las innumerables causas que influyen en la produccin de un suceso futuro, resulta desmesurado exigir que se prevea en detalle y con seguridad su realizacin. El resultado ser, pues, considerado dolo cuando, segn una apreciacin objetiva, corresponda al previsto por el plan del delincuente16. Dicho de otra manera, cuando tenga conciencia de sus aspectos fundamentales de modo que s epoda afirmar que conserva bajo su control los acontecimientos. Por supuesto, no es el caso cuando se producen modificaciones importantes en la evolucin de los hechos. Dichas

modificaciones crean riesgos que no son propios al comportamiento previsto por el agente. En qu medida estos riesgos deben ser imputados al autor es una cuestin que exige tener en cuenta los criterios de la imputacin objetiva 17. Como la consciencia concierne la creacin de una situacin peligrosa, hay que considerar que subsiste respecto al resultado que sobreviene horas despus de realizada la accin. Tambin cuando la gente no tiene la certeza sobre cul de sus acciones la ha producido realmente (p.ej., creyendo a la vctima muerta, la decapita). Por el contrario, cuando la vctima, gravemente lesionada por el homicida, es trasladada y muere debido al accidente causado por el chofer de la ambulancia del hospital, este resultado no puede ser imputado al sujeto activo y, por lo tanto, no puede considerarse que ha consumado el tipo legal; pero subsistiendo el dolo, se le reprimir por tentativa.

1.4. VOLUNTAD:

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Roxin 2006, S12 N 6 Cfr. Supra N 1161 ss.

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El autor debe decidirse a ejecutar el acto descrito por el verbo tpico y a realizar todos los elementos o circunstancias que lo caracterizan, de acuerdo con el tipo legal objetivo. Es decir su voluntad debe referirse de manera global a la realizacin del tipo legal18. No basta en consecuencia que el autor haya tenido deseos esperanza respecto a la materializacin de este 19. Las dificultades estriban en la determinacin de los criterios necesarios para saber en qu consiste dicha voluntad. Con facilidad se admite que esta existe cuando la realizacin de la accin y de las circunstancias previstas en el tipo legal objetivo concuerda con el fin que se ha propuesto el agente. Problemtico es, por el contrario, precisar cundo debe considerarse como querido el resultado o un elemento del tipo objetivo que el autor solo se ha representado como de probable realizacin. La determinacin de lo que se entiende por voluntad se ha efectuado en doctrina mediante la descripcin de los denominados tipos o clases de dolo. Sin embargo, la terminologa utilizada no es uniforme ni tampoco siempre adecuada. Por eso tendremos en cuenta la clasificacin tradicional en tres tipos: Directo de primer grado, directo de segundo grado (indirecto) y eventual, sin dejar de considerar, por un lado otros criterios y, por otro, que lo esencial es tratar de precisar el fondo de la cuestin.

1.4.1. Dolo Directo de primer grado: Casi con unanimidad se define este dolo como la aspiracin o pretensin orientada a alcanzar una meta determinada: la realizacin del tipo legal o el resultado20. El agente persigue, al decidirse a actuar, alcanzar este fin. No es necesario, sin embargo, que este constituya el objetivo final de su comportamiento. As, la realizacin del tipo legal, querida y buscada, constituye el fin penalmente significativo, aun cuando sea solo una etapa intermedia en el comportamiento del agente. Tampoco es indispensable que

Es del 21 de octubre de 1997, RN N 3817-97 Huanuco, en Rojas, 1999, p. 114 Jescheck/weigen, 1996, 29 III 2; Baumann/Weber/Mitch, 2003, S 20 N 19 ss. 20 Roxin, 2006, 12 N7; Baumann/Weber/Mitch, 2003, S20 N 40 ss.
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dicha meta constituya el motivo por el cual el agente acta. Este puede obrar, por ejemplo, por venganza o lucro Por ltimo, tambin es indiferente que la realizacin del tipo legal o del resultado sea incierta; lo decisivo es que el agente, creando o aumentando el riesgo de perjudicar un bien jurdico protegido, decida cometer un acto con el objeto de realizar el tipo legal o el resultado previsto. El ejemplo tpico es el de quien, para matar a una persona, dispara contra ella desde una distancia que no permite asegurar la produccin del resultado. Lo decisivo es que su comportamiento comprenda la decisin de materializar el tipo legal. Se habla de delitos de propsito (Absichtsdelikte), cuando el tipo legal prev como elemento subjetivo una finalidad especial. La manera inapropiada como la ley se refiere a esta plantea el problema de saber si se hace referencia a una forma especial del dolo o si solo se alude a un motivo que debe impulsar al agente. Determinar lo que el legislador ha considerado es una cuestin de interpretacin de cada tipo legal. Si no se trata del dolo como debe ser confundido con este (p. ej., la finalidad del enriquecimiento ilcito en la estafa). Por lo tanto, resulta inconveniente considerar la intencin marcada por un propsito determinado como una forma especial de dolo diferente al dolo directo (primer grado). Un caso particular con respecto a que basta la voluntad dirigida a l realizacin de un resultado incierto es el de los delitos cuyo tipo legal prev, como elemento subjetivo, que el agente actu a sabiendas. En estos casos, exige una diferencia entre el dolo directo y dolo eventual. Por ejemplo, quien propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa actua dolosamente solo cuando lo hace a sabiendas (art. 288), es decir teniendo un conocimiento cierto de que propaga una de esas enfermedades; por lo tanto el dolo eventual no basta.

1.4.2. Dolo directo de segundo grado (Indirecto):

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En este caso, el autor sabe que la realizacin de tipo legal, de una circunstancia del hecho o del resultado es una consecuencia o una fase intermediaria muy vinculada con la accion que ha decidido realizar21. No basta que se represente el resultado como posible; lo considera, por el contrario, como etapa intermedia presupuesto vinculado de manera segura con el fin que persigue, pese a que no tena por segura su produccin. Unque no lo desee o prefiera evitarlo, sin embargo esta decidido a realizar el hecho previsto. Se cita como ejemplo el caso de quein busca matar a una persona prendiendo fuego a su casa y considera que la muerte de otras esta de modo indefectible vinculada a la realizacin de su objetivo, pero espera que no se encuentren all en el momento de provocar el incendio. Otro ejemplo: cuando el agente, con el fin de cobrar un seguro de vida establecido en relacin con la vctima, le causa la muerte provocando el naufragio del barco donde esta se encuentra y a sabiendas de que otras personas perecern de todas maneras. Este caso implica que el agente considere como inevitablemente vinculada la muerte de estas con la produccin del resultado que tiene por seguro (muerte de persona asegurada). Sin embargo, tampoco es indispensable que estime como ineluctable la produccin de este primer resultado si se representa como seguras las consecuencias conexas. Aqu, el agente se figura solo como probable el resultado querido (p.ej., cuando el delincuente que ha programado el mecanismo incendiario tiene por probable que este sea desactivado), pero se representa como necesarios los efectos de su realizacin (muerte de terceros). Por esto, se habla de resultado doloso incierto con efectos necesarios (beabsichtichtigter unsicherer Erfolg mit sicheren Nobenoerfolgen). As mismo, poco importa que el agente afirme que hubiera preferido evitar la muerte de las otras vctimas.

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Roxin, v, 12 N 18 ss.; Baumann/Weber/mitch, 2003, 20 N 46 ss.

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La poca trascendencia de la diferencia entre dolo directo de primer grado y dolo directo de segundo grado explica que muchos autores la rechacen y estimen que se trata de una sola clase de dolo22. En ambos, uno de los aspectos del dolo no se presenta de manera completa, pero esta carencia es compensada cabalmente23. As, en el dolo directo de primer grado, la decisin clara de alcanzar el resultado equilibra la conciencia de la probable realizacin del resultado. En el dolo directo de segundo grado, la representacin de que el resultado no querido de modo inmediato, est vinculado de modo necesario al primero es el elemento que compensa la decisin no dirigida directamente a producirlo. Si alguna importancia puede tener esta distincin es, en particular, a nivel de la individualizacin de la sancin penal. 1.4.3. Dolo Eventual: I. Introduccin: La doctrina propone diversas maneras para precisar en qu consiste el dolo eventual. Las dificultades existen tanto por la

complejidad de la situacin, sobre todo cuando se trata de distinguirlo de la culpa consciente, como por la imprecisa y heterognea terminologa utilizada. De acuerdo con la importancia que dan a uno de los dos aspectos del dolo, las diferentes sugerencias pueden ser agrupadas, por un lado, en teoras cognitivas y, por otro lado, en teoras volitivas. Adems, no hay que olvidar que tambin se proponen criterios mixtos. De modo que resulta casi imposible y poco prctico, en una exposicin como la presente, presentar cada una de las opiniones. Por ltimo, hay que considerar tambin, por un lado, que los criterios volitivos implican siempre la representacin del resultado, pues no se puede querer algo de lo que no se tiene conciencia y, por otro, que los criterios cognitivos planteados encubren u ocultan un factor volitivo 24. Por ende, no deben sobrestimarse las distinciones propuestas.
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Cramer/ Sternberg-Lieben, en SCHncke/ Schrdeer, 2001,15, N 69 Khi, 2000, 2 N 43 24 Khl, 2000, 2 N51; Cfr. Baumann7weber/mitch, 2003, 20 N 48 ss.

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II.

Prioridad al elemento intelectual: Segn la teora de la posibilidad (Mglichkeitstheorie)25se considera como determinante el hecho que el autor se hubiera representado como posible la realizacin del resultado y no se haya abstenido de actuar, sin importar su actitud respecto al mismo (aprobacin, indiferencia). Una variante de esta teora exige, en lugar de la simple posibilidad de que el resultado se produzca, que el autor lo prevea como factible, prximo y no solo como posible (teora de la probabilidad, Wahrscheinlichkeitstheorie26). En la medida en que la realizacin del resultado es percibida por el autor como inminente (muy probable), se le imputara, evidentemente, a ttulo de dolo directo. En esta perspectiva, en los ltimos aos, se ha buscado, sin considerar el grado de probabilidad, reforzar el aspecto cognitivo afirmando que existe dolo cuando el agente crea un peligro de tal importancia que racionalmente una persona cuerda debe pensar que el perjuicio debe producirse o, al menos, que puede consumarse27. Asi mismo, se ha propuesto precisar la teora de la probabilidad recurriendo al criterio de que el agente, en el momento de la accin, no haya considerado el resultado como consecuencia improbable de su comportamiento28. De manera mas radical, se ha planteado29, partiendo de la idea de que toda accion delictuosa implica una situacin de peligro, que el objeto del dolo solo es la conducta tpica (art. 121, conducta con riesgo no permitido de lesionar). De modo que no es decisivo tener en cuenta el factor volitivo, puesto que la represin a titulo dolo seria justificado por el conocimiento del riesgo que tenga el agente.

Garcia Cavero, 2008.p. 95 ss.; Schmidhaser, 1975 10/89 ss.; Schrder, 1969, p. 207 ss. Meyer, 1967, p. 121; Ross, 1979, p.114 27 Puppe, 1991, p.41 ss. 28 JAKOBS, 1991, 8/23 ss. 29 Frsch 1983,p. 97; Zielinski, 1990 15/16 N18
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Estos ltimos planteamientos, sin embargo, no se limitan a definir al dolo solo considerado el aspecto cognitivo, ya que la referencia a la conciencia de la probabilidad (tomar en serio el peligro) es considerada para determinar cundo esta implica que el agente ha tomado una decisin (tomar en serio el resultado probable y actuar en consecuencia30). En realidad, asi , el criterio favorable al elemento cognitivo es enriquecido con un elemento referido a la voluntad aun de manera atenuada, lo que significa, en buena cuenta, volver a introducir el elemento volitivo de manera velada 31. De esta manera, se relega la voluntad, que sin embargo es esencial en el dolo. Por ms sugestivo y moderno que se le estime, no resulta convincente afirmar que debe admitirse que obra con dolo quien es consciente de lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su comportamiento32. Esta propuesta de interpretacin tampoco es compatible con los criterios normativos que inspiran el Cdigo e implica tener que reducir la accin humana a solo sus componentes intelectuales. Por ltimo, no est dems sealar que, en la medida en que se trata de reconocer al criterio de la probabilidad el papel fundamental para definir el dolo, no se tiene en cuenta, de un modo suficiente, la enorme dificultad que hay para definir este factor y, en particular, que es imposible distinguir posibilidad de probabilidad sin caer en la arbitrariedad; puesto que no hay criterio preciso y objetico para determinar en qu momento un suceso posible deviene, primero, probable y, luego, en altamente probable. Tambin, se olvida que la conciencia, en el dolo, es un conocimiento o un saber calificado, lo que es fuente de confusin. As, en el dolo directo el agente puede tambin
Rudolph, en SK, AT 1, 16, N 41. HABA, 2003, p. 123 32 FRISCH, 1983, p. 97; SCHIMIDHASER, 1975, P. 394; BACIGALUPO, 1997, P. 228.
30 31

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representarse el resultado como solo probable, pero esto no basta para admitir que existe, en la culpa consciente, el agente tambin se representa el resultado como posible, pero no puede ser considerada, en contra de lo que afirman las teoras cognitivas extremas, como dolo, pues, el autor carece de voluntad de realizarlo (p. ej., intervencin quirrgica de alto riesgo). Del simple hecho de que el agente represente el resultado, por ejemplo, como seguro, no puede deducirse sin ms que ha decidido consumarlo33.

III.

Prioridad al elemento voluntad: Los criterios que prefieren otorgar la prioridad al elemento volitivo han sido expresados de diversas maneras. El elemento comn que los vincula es la actitud del agente respecto al resultado que se representa como posible. Esta actitud ha sido descrita, a vece, como el hecho de que el agente apruebe o consienta el resultado que se imagina como probable (teora de la aprobacin o del consentimiento). En su foro interno, debe considerar la produccin de resultado como bienvenida, circunstancia que conlleva una apreciacin negativa de la actitud del sujeto activo. En otras ocasiones, se ha considerado suficiente que haya mostrado desinters respecto al perjuicio probable de su comportamiento (teora de la indiferencia)34; es decir, que lo hubiera aceptado con relativo desdn o lo tenga como consecuencia positiva. La indolencia del agente frente a la probabilidad de causar un perjuicio a terceros pone en evidencia, al menos, que se ha resignado a producirlo. As, el dolo eventual estara excluido en la hiptesis de que el agente tuviera al resultado como indeseable o esperara que no se produjera. Tambin, se ha propuesto un planteamiento negativo para determinar su voluntad. Con este objeto se niega el dolo eventual cuando la voluntad que controla el desarrollo del hecho est dirigida a evitar que el

33 34

Roxin, 2006a 12 N4 Engisch, 1930, p.95ss.

17

resultado se produzca35. Ambas teoras no logran explicar todos los casos problemticos, pero pueden ser considerados como criterios tiles para admitir o rechazar el dolo eventual. La insuficiencia de estas teoras se debe a que, mediante los criterios propuestos, atribuyen una importancia indebida a los deseos con que acta el agente, cuando en realidad lo decisivo es saber a favor y en contra de que se ha decidido36. El hecho de que el autor desee que no se produzca el resultado que se ha representado como probable, no es bice para que el mismo le sea imputado a ttulo de dolo, cuando decide correr el riesgo que se realice con ocasin de ejecutar la accin con la que pretende alcanzar otro objetivo anhelado. El resultado probable es asumido como un mal menor para realizar la meta querida. Es el caso de quien apuesta que, mediante un disparo de revolver, es capaz de dar en la copa que sostiene una persona en la mano y sin lesionarla. Para ganar la apuesta, el asume este ltimo resultado que no quiere que se origine porque de lo contrario la perdera. La posibilidad de imputarle a ttulo de dolo la lesin que causa al fracasar e su intento se basa, precisamente, en su decisin de aceptar este resultado probable como un mal menor. Los sentimientos de aprobacin o indiferencia respecto al resultado constituyen, pues, solo simples indicios de que el delincuente ha actuado con dolo.

IV.

Doctrina mayoritaria: Segn el criterio predominante no debe tenerse en cuenta los sentimientos de aprobacin o de indiferencia del agente con relacin al resultado. Se considera suficiente que, respecto a su probable realizacin, el agente se haya conformado con que se produzca una situacin concreta, el agente decide actuar y, entonces, se representa como probable la realizacin del supuesto de hecho tpico. A pesar de

35 36

Arthur Kaufmann, 1983, p. 59; Hassemer, 1989, p.289 ss; Cfr. Stratenwerth, 1959, p . 61 Roxin, 200612 N 40

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tomar en serio esta eventualidad. En lugar de abstenerse como lo espera el ordenamiento jurdico ejecuta el acto; de modo que por su manera de actuar se conforma, se reasigna, hace suyo el resultado probable37. El punto de partida es que, aun en este caso, el agente ha decidido actuar con el objeto de realizar un plan (planverwirklichung). Quien obra de esta manera y es consciente de la posibilidad de cometer un delito, debe hacer lo necesario para descartar dicha eventualidad. Si no lo hace, se puede afirmar que ha contado o calculado con su materializacin. Por esto es incorrecto hablar de dolo condicionado (bedingter Vorsatz): el dolo como voluntad de actuar conforme a un plan no puede ser condicionado si el agente est dispuesto cueste lo que cueste a llevar a cabo su comportamiento38. La conciencia que tiene de la posible realizacin de un perjuicio a terceros no basta para disuadirlo de actuar, de modo que comprende esta eventualidad en sus clculos al decidirse a llevar enteramente a cabo su conducta. Se conforma asi con el resultado. En la doctrina, se usan diversas expresiones para resumir este conjunto de criterios. As por ejemplo, se dice que el agente debe acomodarse (sichabfinden), el consentir (biligen) o aceptar (in Kauf nehmen). Estos esfuerzos son vanos en la medida en que tratan de describir un factor psquico, cuando de lo que se trata, en realidad, es de precisar el criterio normativo conveniente para imputar al autor que ha actuado con dolo eventual.

V.

Diferencias con culpa consciente.:

Jesscheck7 weigend, 1996, 29 III 3 a; Rudolph, en SK, AT 1 16 N 43; Khl, 2000, 5 N 85 ss.; Marinucci/Dolcini, 2006, p. 255. 38 Roxin, 2006, 12 N 24
37

19

Resulta difcil distinguir el dolo eventual de la culpa consciente 39. En ambos la realizacin del tipo legal (en particular del resultado) es percibida por el agente como probable. Sin embargo, segn las circunstancias del caso concreto no se puede sostener que formaba parte del plan conforme al cual obraba el sujeto activo. Este confiaba a la ligera en que el resultado previsto- pero no calculado en su plan de actuacin- no se producira. Formular el criterio que permita distinguir ambos casos es bastante problemtico. No se trata, claro est, de fijar un cartabn de orden

psicolgico, sino ms bien de precisar un criterio normativo. Con estas limitaciones, se puede sostener que acta con dolo eventual quien, considerando seriamente la posibilidad de que se efectu y, de esta manera, se conforma con su realizacin o la acepta. Para saber si el agente incluye en su plan de accin el resultado previsto como probable hay que recurrir a los diferentes criterios propuestos mediante las diversas teoras: aprobacin, aceptacin, indiferencia, confianza con relacin al resultado, asumir, hace suya, tomar en serio, su produccin. Por el contrario, en caso de culpa consciente, el agente no ha calculado la realizacin del tipo legal o del resultado como formando parte de su plan de accin y, adems, el mismo confa imprudentemente en que evitara lo que se haba representado como posible (muerte en el caso de homicidio o minora de edad de la victima en el caso de violacin de un menor de 14 aos) o tiene la esperanza de que no suceda y no deja que los sucesos signa simplemente su curso.

VI.

Hiptesis posibles:

Baumann/weber/mitch, 2003, 20 N 48 ss.; Bacigalupo, Art. 12, en Conde-pumpido/ lopez barja de Quiroga, 2007, p.87
39

20

Como en relacin con el dolo directo, pueden presentarse, por lo menos, tres situaciones de hecho con respeto al dolo eventual. La primera consiste en un conflicto entre dos resultados posibles: el agente decide producir un perjuicio (matar a una persona por venganza) y, al mismo tiempo, parece un segundo resultado probable como subsidiario (lesionara). Este resultado es imputable a ttulo de dolo eventual y no de dolo directo porque no es una consecuencia necesariamente vinculada al fin querido y perseguido por el sujeto activo. Sucede lo mismo, cuando este realiza un acto que puede dar lugar a diversos resultados sin preferir uno de ellos en especial. Por ejemplo, un asaltante que dispara su arma de fuego contra sus perseguidores sin importarle si matara o lesionara a alguno de estos. La segunda situacin corresponde a los casos en que el delito intermediario para la comisin del comportamiento querido solo es considerado como probable por el agente. Por ejemplo, este, sin saber que la vctima est dispuesta a practicar el acto sexual con el, la amenaza para lograr que se someta. Aqu, la coaccin (art. 151) es ejecutada con dolo eventual y, la violacin (art. 170) con dolo directo si la vctima no consiente. La tercera hiptesis concierne al caso de las consecuencias posibles de la realizacin del resultado de la accin querida. El agente enciende una fogata en su jardn aceptando con indiferencia que se concretice el riesgo de incendiar la casa vecina. Si lo hace con simple ligereza, se tratara ms bien de una culpa consciente. La difcil distincin entre el dolo eventual y las otras formas de dolo tienen una importancia prctica, sobre todo, en los casos en los que se prev una forma especial del dolo directo
40

, debido a que se excluye al

40

Cfr. Supra N 1235 ss

21

primero; por ejemplo cuando el tipo legal requiere que el agente actu a sabiendas (art. 140, bigamia; art. 312, alteracin del medio ambiente).

VII.

Formas de dolo en relacin con el momento de la decisin: El dolo implica, en principio, que el autor, antes de comenzar a actuar, se resuelva a ejecutar el acto y conserve su decisin durante todo el desarrollo de su intervencin. Es insuficiente que manifiesta despus su satisfaccin (dolus suvsequens) con la infraccin que ha realizado sin dolo previo. Por ejemplo, el testigo que de buena fe declara contra la verdad no comete con dolo el delito de falso testimonio (art. 409) y permanece impune a pesar de que, despus de conocer la verdad, manifiesta su complacencia de haber, objetivamente,

testimoniado con falsedad. Tampoco comete hurto quien toma un bien mueble (abrigo, paraguas, libro) creyendo que es suyo y luego de darse cuenta de su error decide conservarlo para s. En este caso, el autor cometera dolosamente el delito de apropiacin ilcita de un bien que ha cado en su poder por error. Tambin es insuficiente que el agente haya decidido con anterioridad cometer un delito para que, en caso de que se produzca el resultado, se le considere sin ms responsable a ttulo de dolo. As, a pesar de que el marido haya adquirido un arma de fuego para matar a su mujer, no se le reprimir a ttulo de homicidio doloso si manipulndola de manera imprudente le causa la muerte41. Por ltimo, se presenta el problema de saber, sobretodo en los llamados delitos permanentes42, que sucede si el dolo surge en el autor durante la ejecucin de la accin. Por ejemplo, quien por descuida encierra con llave a una persona en un cuarto y despus de darse cuenta del perjuicio involuntario que causa, decide no liberar a la vctima
41 42

Jescheck/weigen, 1996, 29 II 2; Roxin, 2006a, 12 N 89 Cfr. Supra N 1133

22

(dolo superveniens). Su responsabilidad a ttulo de dolo comenzara desde el momento en que decide secuestrar a la persona encerrada en un inicio por error.

1.5. ELEMENTOS: 1.5.1. Intelectual o cognoscitivo: Para actuar dolosamente, el sujeto debe saber qu es lo que hace y conocer los elementos que conforman el hecho tpico (p. ej., en el caso del homicidio doloso debe saber que mata a otra persona; en el hurto, que sustrae cosas ajenas sin el consentimiento de su dueo, etc.). Ese conocimiento constituye un requisito previo a la voluntad (no puede querer hacer algo si no se sabe primero qu se va a hacer). Pero no es necesario que el sujeto antes de actuar realice una reflexin sobre su futura accin, basta con que reconozca que en la situacin concurren los elementos objetivos descritos en el tipo. Por otro lado, no es imprescindible que el sujeto tenga un conocimiento exacto de cada uno de los elementos tpicos, sino que es suficiente con que posea un conocimiento aproximado de la significacin social o jurdica de los elementos del tipo (valoracin paralela en la esfera del profano). P. ej., en el caso del hurto, no es necesario que el sujeto conozca exactamente el significado del concepto de cosa mueble ajena; basta con que sea consciente de que est sustrayendo (quitando) un objeto a su dueo. Si el sujeto realiza el hecho valorando errneamente alguno de los elementos tpicos, habr error de tipo, cuyos efectos se analizan ms adelante.

1.5.2. Volitivo: Para actuar dolosamente no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho tpico, es preciso querer realizarlo. Es la 23

concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de accin del tipo de injusto doloso frente al imprudente: quien acta con dolo se ha decidido en contra del bien jurdico protegido en el tipo correspondiente. En funcin de la mayor o menor intensidad con que se presenten sus elementos constitutivos, pueden identificarse tres clases diferentes de dolo: dolo directo o de primer grado, dolo indirecto o de segundo grado y dolo eventual. El intervalo de pena establecido en el correspondiente tipo de injusto se aplica igualmente a las tres formas de dolo, de modo que, en realidad, la distincin tiene relevancia sobre todo a la hora de marcar la frontera entre el tipo doloso y el imprudente: donde acaba el dolo eventual, comienza la imprudencia consciente.

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ERROR DE TIPO

25

1.

INTRODUCCIN: Cuando el ser humano realiza acciones que el cerebro ordena que se lleven

a cabo. A esto se le llama intencin o voluntad sin embargo, puede existir que en nuestro cerebro ordene determinada accin y el cuerpo realiza otra completamente diferente a la accin que se quera. As por ejemplo un sujeto se acerca a una mujer, que a lo lejos le parece atractiva, ya estando cerca se da con la sorpresa de que se trataba de un hombre con cabello largo. Se podr apreciar que la gente tena la intencin de acercarse a una mujer porque su cerebro le haba ordenado toda vez que haba recibido una informacin equivocada de la realidad, al final el agente termina realizando una accin que no quera hacer. El agente termino actuando bajo los efectos del (error). En nuestra vida cotidiana muchas veces cometemos errores irrelevantes, que no tiene importancia, as por ejemplo: Abordamos un mnibus pensando que nos puede llevar a casa, en el camino nos damos cuenta que ese mnibus se dirige por otro lado y hay que bajarnos del micro para ir a casa, obligatoriamente tenemos que abordar otro microbs, ya que nos equivocamos al subir en el primer mnibus. Tambin es muy frecuente, cuando salimos rpido de la oficina llevando las llaves del auto, pensamos que son de la puerta y del contacto del auto, luego cuando vamos abrir el auto, estas llaves no abren la puerta, y es que nos hemos equivocado, y por error hemos llevado otras llaves. Estas equivocaciones ocurren y son muy frecuentes pero tiene relevancia jurdica. Existen otros errores en el mbito del derecho penal. Por ejemplo tenemos, el padre de familia que se va del hogar conyugal con su hijo recin nacido, posteriormente se descubre que no es el padre del bebe y se le abre proceso por el delito de secuestro del menor, el error del padre radica en pensar que el recin nacido era su hijo y tena autorizacin para llevrselo. Otro ejemplo, lo encontramos en un taxista que trabaja en la ciudad de lima siendo abordado por una persona para que lo lleve a san isidro, el taxista acepta y el pasajero sube con un paquete al taxi, en el camino se encuentran con unos patrulleros, ordenando al 26

taxi que se detenga, a al abrir el paquete del pasajero, los policas se encuentran con 5 kilos de pasta bsica de cocana, el taxista y el pasajero son procesados por el delito trfico ilcito de drogas. El error del taxista radica en que jams tuvo conocimiento de que el pasajero llevaba la droga. Otro caso de error, es cuando la empleada domstica que llevaba la droga. Otro caso de error, es cuando la empleada domstica que comienza a llevarse las cosas de la casa, en la cual trabaja, porque hace 4 meses que no le pagan el sueldo que le corresponde. El error de la empleada radica en pensar que se debe de hacerse pago con las cosas que ella sustrae, porque cree que le asiste una causa de justificacin al no recibir su pago a fin de mes, ella se cobraba con las cosas sustradas. El error tiene diferentes significados y diferentes formas asi para Julio Mazuelos define al error como un conocimiento viciado de la realidad, puede incidir sobre la totalidad del hecho, o un aspecto del mismo o de una circunstancia . Para Francisco Muoz Conde el error es la falsa representacin o la suposicin equivocada de la realidad o simplemente la ignorancia. En conclusin todos los seres humanos en alguna oportunidad de nuestras vidas hemos actuado bajo los efectos del error y definitivamente el error existe en la conducta humana y tambin existen en nuestra legislacin penal. El cdigo penal peruano de 1991 en su art.14 dice: El error sobre un elemento el tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye de responsabilidad o la agravacin. Si fuere vencible, la infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, excluye de responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuara la pena. En nuestro sistema penal se reconoce el error como excluyente de responsabilidad penal y atenuante de la pena. El artculo 14 del cdigo penal menciona dos formas de error. El error de tipo y el error de prohibicin. Existiendo una tercera forma que es el error de comprensin culturalmente condicionado el 27

cual se ubica en el art. 15 del cdigo penal pero no ser materia de estudio en el presente trabajo monogrfico. El error de tipo y el error de prohibicin a su vez se subdividen en dos formas, vencibles e invencibles. El actual cdigo penal adopto un esquema Finalista y es as que el Error de tipo y el error de prohibicin deben de ser interpretados desde esa perspectiva. A la vez existen 3 teoras en el tema del error, las cuales son: la teora del dolo, la teora de la culpabilidad y la teora de orientacin a las consecuencias jurdicas A pesar que el cdigo penal ha tomado una de las tres teoras, la jurisprudencia ha adoptado otra teora diferente. El presente trabajo tendr como unidad de anlisis el planteamiento doctrinario que tuvieron los magistrados de la corte de lima en la aplicacin del error de tipo y el error de prohibicin en los delitos de violacin y delitos de trfico ilcito de drogas porque considero que al haber diferentes criterios en la aplicacin doctrinaria en el error de tipo y el error de prohibicin hacen que existen diferentes formas de aplicar la ley creando inseguridad jurdica. 2. ANTECEDENTES DE LA PROBLEMTICA DEL ERROR: Antes era inconcebible pretender que exista el error en el accin de las personas ya que se presuma que las personas saban y conocan el derecho, de all apareci el famoso principio de que la ley es conocida por todos, que se presume, que las personas conocen el derecho y que su ignorancia no les exime de responsabilidad penal, adems se agregaba de que por simple raciocinio todas las personas saben que accin es buena y que accin no es tan buena. Esto pareca simple y sencillo sin embargo, el derecho penal fue utilizado como un instrumento poltico y se dieron leyes en materia penal que quebrantaban cualquier razonamiento lgico, de tal forma que el derecho civil o cualquier otra rama del derecho extrapenal poda permitir una accin mientras que el derecho penal a la isma accin le impona una pena. Es asi que el principio de que la ley es conocida por todos o el desconocimiento no protege contra la pena o el error juris (criminalis) nocet que en un inicio cortaba de raz al error fue 28

cambiando y abra la posibilidad de que efectivamente las personas podan actuar bajo los efectos de error. Por ejemplo, el artculo 107 del cdigo penal menciona el delito de Parricidio: el que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino. El trmino concubino tiene varios significados en el derecho extrapenal, as la Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 5to menciona que La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho da lugar a una comunidad de bienes sujetas al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Obviamente este articulo al sealar la unin estable entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial hace referencia al concubinato. Pero el Cdigo Civil en el artculo 326 menciona La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida entre un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que en dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. Es decir el Cdigo Civil es ms exacto y seala u plazo de 2 aos continuos, pero hace referencia para la Sociedad de gananciales. Y para el cdigo del nio y del adolescente no define al concubino. Como se podr observar las leyes extrapenales tienen significados diferente espero en este caso no son opuestos, sino aclaran el tiempo que se requiere para ser concubinos. Otro ejemplo, lo encontramos en el artculo 202 del cdigo penal en el delito de usurpacin menciona el que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye linderos del mismo, 2.- el que, por violencia, amenaza, engao o aviso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real, 3.- el que con violencia amenaza, turba la posesin de un inmueble. Contrariamente a estos elementos 29

tpicos, el cdigo civil menciona en su artculo 920 y 921 la llamada defensa posesoria, que autoriza a una persona a recuperar su posesin inmediatamente despus, es decir, autoriza a usurpar el bien mueble, pero bajo un periodo de tiempo muy reducido, sin embargo, exista otro vaco, Cunto tiempo era ese periodo y desde cuando se comenzara a tomar en cuenta? Desde el momento en que entra el invasor en posesin del bien inmueble? O se cuenta desde el momento en que el propietario se entera que su propiedad ha sido invadida?. En este ejemplo, vemos como la ley extrapenal tiene un significado diferente y que no es muy precisa. Otro ejemplo, lo vemos en la palabra bien mueble y bien inmueble segn el Cdigo Civil en el artculo 885 inciso 4to del cdigo civil menciona que son bienes inmuebles 4.- Las naves y aeronaves si trasladamos este concepto al campo penal tenemos que el artculo 185 del cdigo penal en el delito de hurto de simple: el que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menos de un ao ni mayor de tres aos. Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el aspecto electromagntico. Es decir, si un agente activo sustrae una nave, yate, bote o similar no cometera el delito de Hurto. Ya que el trmino nave es considerado como bien inmueble y no como bien mueble. Todas estas diferencias entre la ley penal y la ley extrapenal hacen que no sea tan evidente o fcil la interpretacin e inclusive existen trminos controvertidos y diferentes entre la ley penal y la ley extrapenal. En la exposicin de motivos del cdigo penal peruano de 1991, encontramos que el error de tipo y de prohibicin son derivados de una tendencia alemana manifestada uniformemente en el proyecto de 1962 (pargrafo 20, inciso 2), en el proyecto alternativo (pargrafo 19 inc. 1) y en el vigente Cdigo Penal de 30

Alemania occidental (pargrafo 16 inc 1), la misma que trascendiera al cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (artculo 27), sucede que el documento pre

legislativo que se motiva prescribe que el error de tipo vencible se castiga como infraccin culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley, reservndose la pena atenuada, an por debajo del mnimo legal indicado para la infraccin dolosa, si se tratare de un error de prohibicin vencible. En verdad, el documento pre legislativo nacional sigue a la propuesta del Anteproyecto del Nuevo cdigo penal espaol de 1983 (artculo 17 inciso 3), al decidirse por la atenuacin obligatoria, no as facultativa del error de prohibicin vencible. 3. ERROR DE TIPO 3.1. UBICACIN DEL ERROR DE TIPO

Esta institucin pertenece a la Teora General del Delito, es decir, al Derecho Penal Sustancial. Nuestro ordenamiento jurdico penal no define en forma precisa qu es un delito, slo contamos con acercamiento en el artculo 11 del Cdigo Penal, el que establece: Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Poco nos dice sobre la forma de anlisis del comportamiento delictivo, por lo cual debemos recurrir a la doctrina. Nuestro ordenamiento jurdico penal se adscribe a la Teora Finalista, la cual define al delito como un comportamiento tpico, antijurdico y culpable.43 El estudio del Error de Tipo surge en la categora de la tipicidad, la cual tiene dos aspectos: 3.1.1. ASPECTO OBJETIVO (TIPO OBJETIVO): Son las caractersticas que debe cumplir el comportamiento realizado en la realidad. A estas se les
43 BRAMONT -ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal, Parte General. 3 Edicin, Eddili, Lima 2005.

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denomina tipo objetivo. Aqu encontramos diversos elementos a analizar, como son: el bien jurdico, los sujetos, la relacin de causalidad, la imputacin objetiva, los elementos descriptivos y los elementos normativos. 3.1.2. ASPECTO SUBJETIVO (TIPO SUBJETIVO): Hacen referencia a la actitud psicolgica del autor del delito. A esta se le denomina tipo subjetivo. Dentro de este aspecto se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones, pero tambin existen los elementos subjetivos del tipo. El aspecto subjetivo es excluido al surgir un error de tipo vencible e invencible. Habiendo determinado la ubicacin dentro de la teora general del delito y su relacin con el Error de Tipo (ubicacin), estamos en condicin de definirlo. 3.2. CONCEPTO DE ERROR DE TIPO

Para Ral Zafaroni, en el Manual de Derecho Penal el error de tipo es el fenmeno que determina la ausencia del dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. As quien cree que est disparando sobre un oso y resulta que no se trata de un oso y resulta que no se trata de un oso, sino de su compaero de casera, quien se apodera del abrigo que est en el perchero del caf y sale con l, en la creencia que se trata de su propio abrigo. Para Heiko H. Lesh en fundamentos dogmticos para el tratamiento del Error De Prohibicin un error de tipo existe cuando el autor no conoce una circunstancia que pertenece al tipo penal. El autor cree que su accin est permitida porque l no sabe lo que hace. Ejemplo: alguien seduce a una joven de 15 aos de edad suponiendo que ella ya tendra 16 aos; o alguien en el seminario, se guarda en el bolsillo el bolgrafo que pertenece al compaero de estudios que se encuentra sentado a su lado creyendo que se trata del suyo y no nota que su compaero posee uno del mismo modelo. L a edad de la joven, inferior a los 16 aos, tanto como ajenidad de la cosa, es un elemento del tipo penal; en tanto que la existencia de una errnea representacin configura un error de tipo 32

Para Robinson Gonzales Campo el error de tipo tiene que ver con el supuesto de hecho, el error de tipo es no saber lo que se est haciendo, ignorar o apreciar errneamente una circunstancia o elemento descriptivo circunstancia agravante del tipo penal. Se seala que existe error de tipo cuando, el sujeto en la comisin del hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, por ende no acta dolosamente. Con ese conocimiento, cuya falta excluye al dolo tpico, se hace referencia al elemento intelectual del dolo. Al respecto ya sabemos que es suficiente para el conocimiento la representacin de que el propio actuar conducir posiblemente a la realizacin de un tipo. El conocimiento slo falta por tanto cuando quien acta no ha incluido en absoluto en su representacin un elemento del tipo. As pues, quien p. ej. No se da cuenta de que el supuesto espantapjaros sobre el que dispara es una persona no acta con dolo. Por otro lado, el error de tipo no presupone ninguna falsa suposicin sino que basta con la falta de la correcta representacin. Quien seduce a una muchacha que an no tiene diecisis aos cumplidos acta por tanto sin el dolo, no slo cuando ha supuesto errneamente una edad situada por encima del lmite de proteccin, sino ya incluso cuando no ha realizado reflexin de ninguna clase sobre la edad de la muchacha; pues tampoco en ese caso conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal (o sea la circunstancia de que la muchacha an no tiene diecisis aos). El error de tipo no afecta por tanto al conocimiento o al desconocimiento de la antijuridicidad, sino tan slo al de las circunstancias del hecho. La terminologa error de tipo ha sustituido en la doctrina actual la anteriormente empleada de error de hecho, del mismo modo que la expresin error de prohibicin ha desplazado a la anterior de error de Derecho. La razn es que el tipo puede contener tanto elementos de hecho como de del tipo penal,

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Derecho (elementos normativos jurdicos) y el error sobre todos ellos merece el mismo tratamiento con independencia de si son de hecho o de Derecho. Entonces queda precisado que se admite error de tipo cuando el agente realiza un comportamiento, desconociendo alguno o todos los elementos del tipo penal. Estos elementos pueden ser descriptivos o normativos del tipo penal. As mismo decimos que existe error de tipo cuando el sujeto acta con conocimiento equivocado de algn elemento o todos del tipo objetivo. 3.3. EFECTOS DEL ERROR DE TIPO:

El error de tipo excluye el dolo, pero deja subsistente una punicin por un hecho culposo, bajo dos requisitos: Primero, que la comisin culposa del delito correspondiente sea punible, y, segundo, que el error haya sido vencible. Entonces si en el ejemplo indicado inicialmente el tirador, con una suficiente atencin, hubiera podido reconocer que el objeto de su prctica de disparo no era un espantapjaros sino una persona humana, tiene que se penado por homicidio culposo. En cambio si por ejemplo un sujeto sustrae una cosa ajena que considera errneamente como propia, tiene que producirse una absolucin, pues el hurto culposo no est tipificado; precisando el ejemplo un sujeto se apodera del abrigo que est en el perchero del caf y sale con el, en la creencia de que se trata de su propio abrigo; quien cree que yace con un una mujer de diecisiete aos, que en realidad tiene trece. As podemos precisar que existe error de tipo vencible, cuando el agente, observando el cuidado debido pudo haber salido del error en el que se encontraba y pudo evitar el resultado. En estos casos slo se sanciona si existe un equivalente tipo culposo. Por el contrario, es error de tipo invencible cuando el agente habiendo observado el cuidado debido no pudo salir del error en el que se encontraba originado el resultado. En este caso, la conducta debe ser atpica aunque exista un tipo culposo. 3.4. IGNORANCIA Y ERROR : 34

Los autores en general distinguen entre error e ignorancia. La diferencia atiende a la distincin entre falso conocimiento y falta de conocimiento. La ignorancia es puro no saber y el error es saber mal, es decir, que implica un conocimiento que se tiene por verdadero o exacto, siendo falso. Siendo, en realidad, difcil un caso de ignorancia pura, ya que casi siempre se dar la hiptesis de obrar equivocadamente. Verdad es que la falta de conocimiento implica, en ltima instancia, un conocimiento falso. Pero ello es as en la medida en que se atienda al contenido general del conocimiento del sujeto en un momento dado; si se circunscribe, en cambio, al concreto saber en relacin a los aspectos del hecho, la distincin es viable. Los autores prefieren designar la materia genricamente como error, por ser lo ms comn, o por comprender ste todos los elementos de la ignorancia ms un estado de nimo, lo que permite, bajo su denominacin, el estudio de las diversas formas de error e ignorancia. Para SAVIGNY el error es siempre una forma de la ignorancia, puesto que el error existe como consecuencia de ignorar alguna cosa; BINDING dice que todo conocimiento falso supone, precisamente, un no conocimiento, en tanto que todo lo no conocido es un conocimiento errneo. Tambin es uniforme el criterio que la duda, o la incertidumbre, estn fuera del error, asimilndose, en cambio, al saber: el cazador que duda si lo que ve es un animal o un hombre y, a pesar de esa duda, dispara, no obra por error. La diferenciacin carece de inters en la prctica, tanto porque es difcil imaginar un puro no saber en el que obra, como porque las legislaciones en general suelen equiparar los efectos jurdicos del error y la ignorancia. 3.5. ERROR DE DERECHO PENAL Y DE DERECHO NO PENAL:

La doctrina distingui segn que la ignorancia o el error se refieran a la ley penal o a otra ley (civil, comercial, administrativa). Segn esa doctrina, sostenida en Alemania por Reichsgericht, la ignorancia de derecho debe ser distinguida en ignorancia de derecho penal y de derecho extrapenal. La ignorancia del derecho

35

penal no excusa; la ignorancia de derecho no penal equivale a ignorancia de hecho. As, por ejemplo, diversos artculos del Cdigo Penal, describen normas penales en blanco. Es decir que, dichas leyes, a la vez que establecen la sancin a imponer, complementan su precepto mediante un reenvo a otra

disposicin. Describen parcialmente el tipo penal, delegando la determinacin de la conducta punible o su resultado a otra norma jurdica, a la cual remiten en forma expresa o tcita. Ejemplo de ello, sera el artculo 206 del Cdigo Penal Argentino que castiga a el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal. Es decir, una ley de carcter administrativo, que es la que viene a dar contenido a la ley penal en el caso concreto supuesto. La ignorancia de una ley de esa naturaleza es ignorancia de hecho, con respecto a la ley penal, a la cual, es lo ordinario que el contenido de ilicitud se lo den las dems leyes del Estado, en la valoracin que de los hechos contienen. Esta teora parte aceptando la distincin entre error de hecho y de derecho; pero, considerando el carcter especfico del derecho penal estima que a los preceptos penales el restante derecho les da contenido. Carnelutti, en su Teora general del reato (pg. 173) expone un ejemplo con el que concluye que no es necesaria la remisin a otras leyes: no sabra qu diferencia exista entre el caso del que yace con una mujer, por error de derecho civil, cree nbil, y el de quien no denuncia un hecho que, por error de derecho penal, no sabe que es un delito. En realidad, con aquella distincin, se alude a la diferencia que va entre la norma que manda o prohbe y las normas que dan contenidos a ese mandato o a esa prohibicin y que hacen que el sujeto crea o no crea obrar en contra de la norma. En un caso, el sujeto puede manifestar que no saba que una norma prohibiese tal accin y en el otro caso que no saba que con su accin violase la norma que prohbe tal cosa. En el segundo caso, no se discute la validez y 36

vigencia de la norma misma, y como ese error recae sobre el sentido de la propia accin, por eso se asimila a ignorancia de hecho.44 3.6. EL ESQUEMA DEL ERROR DE TIPO Y SU TRANSFORMACIN EN LA FORMA CULPOSA

Tipicidad objetiva

Tipicidad Dolo Tipicidad subjetiva Culpa

Error de tipo vencible

Error de tipo vencible elimina el dolo pero lo convierte en culpa sino existe el delito a tipo de culpa el delito es atpico

3.7.

CLASIFICACIN

3.7.1. EL ERROR DE TIPO VENCIBLE El error de tipo vencible es aquel error en cual el agente puede salir del error si tiene el cuidado debido. Se entiende como cuidado debido, al actuar cuidadoso del ciudadano promedio. Sino acta con el cuidado del ciudadano promedio el tipo penal se vuelve culposo. Para ello deber de existir el delito a tipo culposo ya que si no ser atpico.

3.7.2. EL ERROR DE TIPO INVENCIBLE

Con respecto al error de tipo invencible, es el error por el cual el agente activo as hubiere actuado con el cuidado debido nunca hubiese salido del error
44

Soler. Derecho Penal Argentino, tomo II, pg. 73. Edit. Tea 1983. 37

as por ejemplo: Pedro dueo de varios bancos est siendo amenazado de muerte por un grupo de terroristas que le estn solicitando dinero. En la oscuridad de la noche observa que por la pared posterior de su casa se est deslizando una persona que trata de entrar a la casa, Pedro con el temor de las amenazas dispara en la oscuridad de la noche y logra matar a dicha persona.45

Cuando se acerca llega a ver, se da cuenta que se trataba de su hijo que no quera que su padre se enterara de que haba salido a la calle y que regresaba a altas horas de la noche. Se podr ver que de cara al delito del Parricidio, desaparece la voluntad de realizar el tipo objetivo, ya que Pedro nunca tuvo la intencin de matar con dolo a su hijo. Ahora bien, para diferenciar si existi un error vencible o invencible debemos analizar las circunstancias del caso, as tenemos que si Pedro usaba lentes, hizo su primer disparo disuasivo, o en su defecto grit al intruso detngase, haba luz en su lugar, cuntos disparos realizo Pedro, segn sea contestadas estas preguntas podemos afirmar que Pedro fue cuidadoso o no lo fue. De haberlo sido cuidadoso ser error de tipo invencible y de haber sido negligente ser error de tipo vencible que se transformara en culposo de tal forma, que Pedro seria procesado por el delito de Homicidio Culposo ya que existe la contraparte culposa en el presente caso.

3.7.3.

EL ERROR ESENCIAL Y NO ESENCIAL

El error ser esencial cuando recaiga sobre alguno de los elementos constitutivos del tipo penal, o bien, sobre una circunstancia agravante o sobre la antijuridicidad del hecho. Ser no esencial, tambin denominado accidental, cuando el mismo recaiga sobre circunstancias que acompaan al hecho, pero que las mismas no alteran la esencia de la figura delictiva, o bien, su calificacin. Para que el error sea excluyente de toda culpabilidad, el mismo debe ser esencial e inculpable o invencible. La exigencia de que el error sea esencial,
45

Este ejemplo fue tomado del profesor Muoz Conde.

38

corresponde a la circunstancia de que es esa la nica forma que impide comprender la criminalidad del acto; y, la exigencia de que sea inculpable o invencible se deriva de que esta es la nica forma que elimina el dolo y la culpa. Dentro del error accidental o no esencial se distinguen tres clases. El primero de ellos, Aberratio ictus, es aquel en el cual el resultado producido no es el mismo que se persegua pero sin embargo es idntico en su significacin jurdica. Error in persona, segunda clasificacin, es un caso de error en el objeto, es decir, que recae sobre el sujeto objeto de padecer la accin del delito, o mejor dicho en aquellos tipos enumerados en los delitos contra las personas, como la libertad, el honor o la integridad sexual. Y, por ltimo, el error en los medios empleados, es decir, cuando sean distintos de los propuestos pero idnticos para causar el mismo resultado. 3.7.4. ERROR DIRECTO E INDIRECTO

El error de prohibicin ser directo, segn Zaffaroni, cuando recaiga sobre el conocimiento de la norma prohibitiva y ser indirecto cuando recaiga sobre la permisin de la conducta; la cual puede consistir en la falsa suposicin de existencia de un permiso que la ley no otorga o bien en la falsa admisin de una situacin de justificacin que no est dada. En el error de prohibicin directo, tambin llamado abstracto, el autor considera que su actuar es jurdicamente irrelevante, sea porque supone la falta de una norma o porque cree que ella no tiene tal extensin, o bien porque cree que la norma como tal carece de vigencia material. En cambio, el error de prohibicin indirecto, tambin llamado concreto, consiste en que, a pesar de conocer el mandato normativa, el autor supone, una retirada de la norma frente a su autorizacin para actuar. 39

Donna, haciendo una interpretacin que formula Zipft, enumera tres tipos de error de prohibicin: El primero de ellos es el error directo, abstracto o sobre la existencia de la norma, segn el cual el autor no sabe la existencia de la norma propiamente dicha. El segundo, es el error concreto o indirecto, en el cual el autor sabe de la existencia de la norma, pero supone que su obrar est permitido. Y, finalmente, el tercero de ellos es el error sobre una causal de exclusin de responsabilidad por el hecho, en el cual el autor cree que la norma no le es exigible.

40

EL ERROR DE TIPO EN EL CDIGO PENAL PERUANO

41

1.

INTRODUCCIN: El primer prrafo del art. 14 CP confiere efectos eximentes de responsabilidad

penal al error invencible que recaiga sobre algn elemento del tipo penal, y efectos excluyentes de agravacin al que incida sobre alguna circunstancia agravante de la pena. Adicionalmente, se prev la atribucin culposa del hecho cometido bajo la influencia de un error vencible, siempre que (p. 186) dentro del sistema cerrado de incriminacin imprudente (numerus clausus), que acoge el art. 12 CP, se admita tal posibilidad. El segundo prrafo del art. 14 CP regula el llamado error de prohibicin46, otorgando consecuencias excluyentes de responsabilidad penal al error invencible que incida sobre la ilicitud del hecho constitutivo de infraccin punible, y previendo la atenuacin obligatoria de la pena para los supuestos de vencibilidad. De entrada, ambas clases de error se distinguen tanto por el mbito sobre el que inciden el error de tipo recae sobre los elementos objetivos del injusto y el de prohibicin sobre la conciencia de la antijuricidad del comportamiento, como por las consecuencias jurdicas que se derivan de su apreciacin vencible el error de tipo determina la aplicacin del marco de incriminacin culposa, y el error de prohibicin la atenuacin obligatoria de la pena dentro del marco de imputacin doloso. La regulacin y el tratamiento del error de tipo en el CP tiene como fuente legislativa el 20.2 del Proyecto de StGB de 1962, el 19.1 del Proyecto Alternativo del StGB, el 16.1 del StGB vigente, el art. 27 del CP Tipo para Latinoamrica47, y el art. 6 bis a) del CP espaol de 1973, modificado por la Ley de reforma urgente y parcial de 1983.

46

El CP no se refiere expresamente al error sobre la ilicitud del hecho como error de prohibicin, pese a que en la Exposicin de Motivos se alude al error de tipo y al error de prohibicin como trminos sustitutivos de las expresiones error de hecho y error de Derecho, contenidas en el CP derogado. 47 Antecedentes normativos mencionados en la Exposicin de Motivos del CP, Decreto Legislativo N. 635.

42

La reforma de 1991 introdujo cambios formales y sustanciales respecto a la regulacin del error en el Cdigo Penal de 192448. De un lado, se sustituy (p. 187) la clsica referencia a la errnea apreciacin de los hechos por la expresin: error sobre un elemento del tipo penal o respecto de una circunstancia que agrave la pena49; y, de otro lado, el rgimen de tratamiento uniforme que dispensaba el texto derogado para los casos de error sobre elementos tpicos y sobre la conciencia de la ilicitud, cedi paso a un sistema de regulacin diferenciada en materia de consecuencias jurdicas. Precisamente, el objetivo de la presente contribucin es examinar el tratamiento perfilado por el CP respecto del llamado error de tipo. 2. LA NEUTRALIZACIN DEL DOLO COMO CONSECUENCIA JURDICA DEL ERROR DE TIPO 2.1. LA DIVERGENCIA TERMINOLGICA: ERROR DE HECHO/ERROR DE DERECHO Y ERROR DE TIPO/ERROR DE PROHIBICIN Suele destacarse como aspecto positivo de la regulacin peruana vigente, el haber introducido la terminologa error de tipo / error de prohibicin50 en reemplazo de la tradicional distincin entre error de hecho (error facti) y de derecho (error iuris). No obstante, el cambio de regulacin que oper con la entrada en vigencia del CP debe ser valorado desde las consecuencias jurdicas del error, antes que enfatizar en las clasificaciones o tipologas contenidas en ambos textos normativos.

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El art. 87 Cdigo Penal de 1924 antecedente legislativo inmediato del art. 14 CP, similar al 17 y 18 del Proyecto de CP suizo de 1918, estatua que: En los casos de infracciones cometidas por una errnea apreciacin de los hechos no proveniente de negligencia, o por ignorancia o error no culpables sobre el carcter delictuoso de un acto que el agente hubiera considerado lcito, el Juez, podr disminuir la pena hasta lmites inferiores al minimun legal. La ignorancia de la ley penal no modificar en ningn caso la represin de delitos que tengan sealada una pena mayor que la de prisin. Sobre la influencia de la legislacin helvtica en el CP peruano de 1924. 49 Antes de introducirse este giro terminolgico, en nuestra doctrina Hurtado Pozo, 1987, p. 436, se haba pronunciado por la conveniencia de sustituir las expresiones error de hecho y error de Derecho por la nomenclatura error de tipo y error de prohibicin. Posteriormente, en el mismo sentido, Villavicencio Terreros, 1990, p. 145. 50 Manso Porto, 2002, p. 70, 75.

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A la clasificacin que distingue entre error de hecho y de Derecho se le critica su excesiva atencin a la fuente u origen del error y su correspondiente desinters por la ubicacin sistemtica que ocupan los elementos afectados dentro del edificio conceptual de la teora del delito; mientras que se destaca la precisin que al respecto conllevan las categoras error de tipo y de prohibicin, al fijar su mirada en el objeto del error. Precisamente, la diversidad de criterios utilizados para definir a ambas tipologas de error, permite que el error de tipo consista segn su fuente u origen en un error de hecho o en un error de derecho. (p. 188) Por lo dems, la explicacin de esta sustitucin terminolgica debe ser auscultada en el propio contexto sistemtico que inspir a cada Cdigo. De este modo, si la atribucin subjetiva es concebida como dolus malus, pierde relevancia la cuestin relativa al objeto del error, pues sea que ste reca sobre el hecho mismo o sobre su significacin antijurdica siempre quedar excluida la posibilidad de atribucin dolosa del hecho. La opcin por esta categora subjetiva global, caracterstica de la doctrina causalista, pareciera deducirse del tratamiento indiferenciado que el Cdigo Penal de 1924 dispensaba al error, al prever la atenuacin facultativa de la pena tanto para los supuestos de falsa apreciacin de los hechos como para los casos de ignorancia sobre la ilicitud del acto, salvo que se tratase de delitos que tengan sealada una pena mayor a la de prisin. Siendo el dolo concebido como accin u omisin consciente y voluntaria (art. 81 Cdigo Penal de 1924), el error sobre cualquier elemento del delito incluso el que recaa en la ilicitud del acto conduca al enjuiciamiento del hecho fuera del marco penal doloso. Por el contrario, el origen o fuente del error pierde relevancia en el CP, puesto que al haberse optado por una regulacin diferenciada del error, la variacin del marco penal (del doloso al culposo) o la atenuacin obligatoria de la pena dentro del marco doloso depende exclusivamente del objeto sobre el que recaiga el error, esto es, si se produce respecto de un elemento objetivo del tipo penal o sobre la ilicitud del hecho punible.

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Para algunos autores, el tratamiento diferenciado del error es propio de una concepcin de dolo ms restringida que la pergeada por el causalismo en la categora del dolus malus y, en tanto el nuevo modelo de regulacin coincide con la denominada teora de la culpabilidad, sera vlido concluir que la conciencia de la antijuricidad no es comprendida en el dolo. De este modo, el dolo concebido como categora simple formara parte del injusto, mientras que el conocimiento de la antijuricidad se ubicara sistemticamente en la culpabilidad51. Otros autores sostienen que el tratamiento diferenciado del error no implica la opcin por una determinada concepcin dogmtica del delito, de modo que dentro de este modelo tendra cabida tanto la concepcin causal (p. 189) como la concepcin final del delito52. Incluso algn autor ha sostenido que el rgimen de atenuacin obligatoria previsto para el error vencible de prohibicin en el Cdigo Penal espaol de 1995 (idntico al establecido en el CP) responde a la teora del dolo53. El mbito sobre el que incide el error de tipo ha sido delimitado por el art. 14 CP con la expresin error sobre un elemento del tipo penal o respecto de una circunstancia que agrave la pena. Esta descripcin del objeto del error merece una valoracin positiva, pues lo circunscribe expresamente a la categora tipicidad. De este modo, la redaccin del precepto nacional impide aplicar las consecuencias jurdicas del error de tipo a los supuestos de error sobre circunstancias pertenecientes a la culpabilidad o a la punibilidad54. En este punto, la doctrina espaola ha criticado la redaccin del art. 14.1 del Cdigo Penal
51

Hurtado Pozo, 1987, p. 438; Manso Porto, 2002, p. 71; Bacigalupo Zapater, 1981, p. 919; Zulgada Espinar, 1981, p. 511 ss; Rodrguez Ramos, 1980, pp.1 y ss. 52 Huerta Tocildo, 1980, pp. 28 ss; Bajo Fernndez / Bacigalupo Saguesse, 2001, pp. 181-183; Martnez-bujn Prez, 1998, p. 181. 53 Huerta Tocildo, 1980, pp. 34 y ss. 54 Situacin distinta se aprecia en la regulacin del error en el CP costarricense, cuyo art. 34 exime de responsabilidad a quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista, [...]. Esta redaccin puede conducir a otorgar efectos eximentes al error sobre una causa de exculpacin o sobre una causal de cancelacin de pena. Asimismo, a propsito del Proyecto espaol de CP de 1980, Bacigalupo Zapater, 1981, p. 920, advirti inconvenientes en la expresin el error sobre un elemento integrante de la infraccin penal, vinculados a la posibilidad de considerar los errores sobre la antijuricidad o ilicitud abarcados en la frmula del error de tipo proyectada.

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espaol de 1995 por considerar que una interpretacin literal del precepto podra llevar a concluir que el error slo puede incidir sobre los elementos fcticos de la infraccin, mas no respecto de los de naturaleza normativa55. Definitivamente, una interpretacin que otorgue tal sentido a la norma debe ser rechazada por contravenir su ratio essendi, que gira en torno al error sobre cualquier elemento del hecho tpico. En el caso peruano, es claro que el error de tipo puede recaer bien sobre algn elemento esencial de la vertiente objetiva del injusto (la calidad del (p. 190) sujeto activo, la calidad de la vctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas y medios de la accin, el objeto material, el resultado, la relacin de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado al

comportamiento activo u omisivo), o bien puede recaer sobre las circunstancias agravantes de la pena. Estas ltimas, en tanto modifican la responsabilidad criminal, constituyen elementos accidentales del injusto, cuya ausencia no comporta la atipicidad del comportamiento. Por su parte, los rganos judiciales peruanos han aplicado el error de tipo directamente como causa de atipicidad en casos en los que no se admite modalidad de comisin imprudente. La Ejecutoria de la Sala Penal de la Corte Suprema de 30.12.97, Recurso de Nulidad N. 2104-97 (Huancavelica), dej establecido que El acusado ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la sustraccin de los bienes materia de incriminacin; por lo que al no concurrir el primer elemento del delito, cual es la tipicidad de la

55

Especialmente crticos con la redaccin del precepto espaol, Luzn Pea, 1996, p. 44; Cerezo Mir, 2000, p. 134; Gimbernat, 1995, p. XXIII; Mir Puig, 2002, p. 265-266; Bacigalupo Zapater, 1996, p. 1429. Este ltimo autor pone de relieve que la nueva redaccin ha agudizado el problema ya existente en el art. 6 bis a) del derogado CP espaol, pues los elementos normativos que contienen los tipos penales no pueden asimilarse a los elementos de hecho.

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conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo dispuesto por el artculo 14 del Cdigo Penal56. La Sentencia de 30.12.97, expediente N. 2104-97, afirm que El transportar dos ejes de carros mineros por peticin de uno de los procesados y con el consentimiento del jefe accidental del taller, constituye una actuacin bajo error de tipo que excluye de responsabilidad penal por no concurrir el elemento de la tipicidad. La Sentencia de 7.7.98, expediente N. 426-97, estableci que Constituye error de tipo que excluye la tipicidad el hecho de haber estado la acusada en posesin de un bulto que fuera dejado por otras personas y que contena droga, el cual llev consigo incluso en el patrullero ignorando su contenido. El transportar droga en un costal, desconociendo esta circunstancia, constituye un error de tipo que exime de responsabilidad penal a la procesada. (p. 191) La trascendencia de esta lnea de interpretacin jurisprudencial, est en funcin a la admisibilidad de medios tcnicos de defensa como la excepcin de naturaleza de accin, que segn el art. 5 CPP procede cuando el hecho investigado no constituye delito o no es justiciable penalmente; es decir, que slo puede ser amparada cuando respecto de los hechos instruidos concurre una causa de atipicidad, y no cuando est destinada a enervar la culpabilidad del imputado. Por lo dems, esta prctica judicial est avalada por uno de los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Penal de 1997, en el que se seal que conforme al artculo 14 del Cdigo penal, el error de tipo invencible, sea que recaiga sobre los elementos descriptivos o normativos del tipo penal, excluye el dolo, por lo que debe ampararse la excepcin de naturaleza de accin basada en estas consideraciones57. 2.2. LA DETERMINACIN DEL CONOCIMIENTO EN EL ERROR DE TIPO

56 57

Caro Coria, 2002, p. 144 Acuerdo Plenario N. 6-97, primer acuerdo. Villavicencio Terreros, 2001, p. 81.

47

El dolo, como categora heredada del Derecho romano tardo58, es definido dominantemente en funcin a la concurrencia de un momento intelectual conocimiento actual de todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo legal y de un momento de corte volitivo voluntad incondicionada de realizar el tipo59. De este modo, en trminos generales, no se apreciar un

comportamiento doloso cuando en el momento de su actuacin el agente ignore absolutamente alguna circunstancia preexistente en la realidad, que precisamente configura determinada situacin como tpica, o no pueda prever ni siquiera de modo incierto el acaecimiento de algn hecho futuro, que precisamente constituya el resultado tpico de su comportamiento. (p. 192) A diferencia de la opcin seguida por el legislador de 1924 60, el CP vigente no hace referencia expresa a los presupuestos cognitivos y volitivos del dolo. Segn se ha dicho, stos suelen deducirse de la regulacin del error de tipo, aunque debe precisarse que el art. 14 CP omite cualquier referencia a los trminos conocimiento, creencia o representacin. Al haberse prescindido de datos psicolgicos en la definicin del error de tipo y al no establecerse expresamente que el conocimiento constituya elemento integrante del dolo, puede concluirse que el error de tipo no es presentado por la legislacin peruana como el aspecto negativo o reverso del dolo23. Esta situacin legislativa, exige que el elemento
58 59

Jescheck, 1993, p. 263. Welzel, 1993, p. 77. Desde hace ya algn tiempo, la adscripcin de un elemento de corte volitivo a la nocin de dolo viene siendo seriamente cuestionada. Al respecto, vase Silva Snchez, 1992, pp. 401 ss. Tambin las crticas formuladas por Ragus i Valls, 2002, pp. 157-162, con mltiples referencias bibliogrficas al estado actual del debate. Resulta interesante cmo algunos autores que incluyen a la voluntariedad como elemento del dolo, aceptan que sta voluntad consciente se deduce automticamente en todos los casos en que se acomete un comportamiento humano (esto es, sin que concurran causas que neutralicen los efectos de la accin: fuerza irresistible, movimientos reflejos y estados de inconsciencia) conociendo los elementos objetivos que lo hacen tpico. En esta lnea, Mir Puig, 2002, pp. 256-257. En la parte especial del CP se encuentran algunas referencias a la voluntad del agente, Vgr. resultado grave que no quiso causar (art. 123 CP), sin haber tenido el propsito de causarlo (art. 118 CP). 60 El art. 81, segundo prrafo, Cdigo Penal de 1924 calificaba la infraccin intencional como aquella cometida por accin u omisin consciente y voluntaria. Actualmente, en el mbito latinoamericano, el CP colombiano de 2000, en su art. 22, seala que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin ser dolosa la conducta cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar.

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intelectual o cognitivo del dolo sea deducido de la vigencia del principio de culpabilidad y de algunos preceptos de la parte especial del CP que expresamente hacen referencia a este componente indiscutido. Teniendo en cuenta que el art. 14 CP no seala expresamente que el error de tipo invencible tiene efectos excluyentes del dolo como por ejemplo, s lo hace el StGB, esta consecuencia debe deducirse del principio de culpabilidad, que en el caso peruano se ha positivizado en el art. VII TP CP. Definitivamente, uno de los lmites que se deriva de la vigencia de este principio es la prohibicin de responsabilizar penalmente a un sujeto por los hechos que no haya cometido consciente o imprudentemente, aunque efectivamente los haya causado. A partir de la vigencia material (p. 193) del principio de culpabilidad, debe concluirse que el error de tipo concebido como ausencia de conocimiento excluye el dolo tpico. En materia de error de tipo, la rigidez o inflexibilidad del modelo peruano es patente. En efecto, todo error sobre un elemento del tipo penal necesariamente beneficiar al sujeto, ya sea eximindolo de responsabilidad, o enjuiciando su comportamiento dentro de un marco incriminatorio culposo. De este modo, las situaciones que impliquen responsabilidad dolosa no podrn ser incluidas en el concepto de error, pues tal calificacin determinar en todo caso la imposibilidad de enjuiciar el suceso conforme a un marco penal doloso. Segn Manso Porto, este rgimen de aminoracin forzosa de responsabilidad es consecuencia directa de una concepcin de raigambre psicolgica, en la que se determina la vencibilidad del error en funcin a un criterio individual-psicolgico: la motivacin individual del autor en el momento del hecho. En un sistema de estas caractersticas, el juez necesariamente debera atenuar la responsabilidad va aplicacin del marco penal imprudente en todos los casos de error vencible, aunque ste sea atribuible a la indiferencia o la falta de reparo del autor sobre las consecuencias de sus actos (supuesto de ceguera ante los hechos).

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Esta misma autora pone de relieve que slo una clusula de atenuacin facultativa de la pena61 es plenamente compatible con un criterio de imputacin penal de carcter individual-normativo62. En tal modelo de regulacin, no todos los errores de tipo privilegiaran automticamente al sujeto, sino que el juez podra permanecer en el marco de incriminacin doloso cuando el desconocimiento sea atribuible a la indiferencia del autor, pese a que desde su perspectiva individual su representacin haya estado psicolgicamente viciada. A mi juicio, en el CP no existen razones de orden sistemtico que impidan arribar a esta solucin. Efectivamente, la afirmacin de que la regulacin peruana del error de tipo corresponde a una concepcin psicologicista, slo es vlida en tanto se (p. 194) considere que el trmino error utilizado por el art. 14 CP abarca toda falta de conocimiento sobre un elemento del tipo penal, lo cual es discutible. Ciertamente, el precepto nacional no define al error como toda ausencia de conocimiento sobre un elemento del tipo, sino nicamente establece que el error sea vencible o invencible impide la sancin dolosa del comportamiento. De este modo, a quien se encuentre en la situacin inversa ausencia de error le corresponder la atribucin dolosa del hecho. Se encontrarn en este caso de ausencia de error, tanto quienes posean conocimiento cierto de los elementos objetivos del tipo, como quienes abriguen alguna duda que no llegue a viciar totalmente su representacin. En definitiva, no todo desconocimiento es un error. Definitivamente, independientemente de su vencibilidad, la neutralizacin del dolo depender de la entidad que posea el error para viciar totalmente la representacin del sujeto, de modo que en el momento de su actuacin ignore que en la realidad existe determinada circunstancia que objetivamente integra un tipo penal, o bien acte sin posibilidad de representarse que su comportamiento producir el resultado tpico. As, el conocimiento slo falta por tanto cuando quien acta no ha incluido en absoluto en su representacin un elemento del tipo.
61

Modelo seguido por el art. 87 Cdigo Penal de 1924. La doctrina nacional consider que este precepto no era suficientemente claro, Hurtado Pozo, 1987, pp. 438-439; siendo calificado como confuso, Villavicencio Terreros, 1990, p. 146. 62 Manso Porto, 2002, p. 75.

50

En tanto estado de conciencia padecido por un sujeto, el error que provoque un conocimiento incierto sobre las circunstancias realmente preexistentes al momento de la accin, o que produzca simplemente un estado de incertidumbre respecto al acaecimiento del resultado tpico (dudas sobre el juicio de atribucin de concreta capacidad lesiva), no necesariamente despliega efectos

neutralizadores del dolo, pues este hecho puede ser imputable al sujeto a ttulo de dolo eventual. En definitiva, el sujeto obra con dolo eventual cuando tiene conocimiento que su comportamiento crea un (p. 195) peligro de realizacin del tipo, esto es, cuando el sujeto atribuye a su conducta la concreta capacidad de realizar el tipo63. No obstante, en la doctrina espaola suele afirmarse que la falta de conocimiento, que determina la ausencia del dolo, puede consistir en una absoluta ignorancia o bien en un cierto conocimiento, pero errneo o equivocado de la situacin tpica64. Ciertamente, la apreciacin de un comportamiento doloso requiere comprobar que el sujeto conoca al momento de actuar todos los elementos del tipo de injusto, ms de esta afirmacin no puede desprenderse como regla general: que cualquier clase de desconocimiento acerca de la

63

Esta concepcin ha sido defendida en la doctrina alemana por Frisch, Schmidhaser y Jakobs; y, en la doctrina espaola por Bacigalupo y Gimbernat. Esta perspectiva ha sido seguida en las ltimas investigaciones sobre el dolo que se han publicado en Espaa: Feijo Snchez, 1998; Laurenzo Copello, 1999; y Ragus i Valls, 1999. 64 Luzn Pea, 1996, p. 439; Muoz Conde, 2002, p. 277, afirma que Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de algunos elementos repercute en la tipicidad porque excluye el dolo. En esta lnea, aunque con mayor precisin, Bustos Ramrez, 1985, p. 707, sostiene que un conocimiento a medias no es conocimiento, otorgndole efecto destructor del dolo al error que produce un conocimiento incierto, o a medias, respecto de una circunstancia de la situacin tpica. Por otra parte, Cerezo Mir, 1996, p. 133, seala que Si el sujeto ignora o cree errneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo, queda excluido el dolo, sin hacer referencia al grado absoluto o relativo de dicha ignorancia o creencia errnea. De igual modo, Mir Puig, 2002, p. 265, se limita a precisar que el error de tipo determinar la ausencia del dolo cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto, sin hacer mayores precisiones en torno a la magnitud de desconocimiento exigido para otorgarle al error efectos excluyentes de dolo. Por su parte, Cobo del Rosal/Vives Antn, 1999, p. 672, al tratar sobre el error de tipo s hacen referencia expresa al grado del conocimiento, sealando que [...], slo puede reprocharse como doloso lo que ha sido directa o eventualmente querido: ms all del querer no hay sino inculpabilidad o imprudencia.

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presencia de un elemento fundamentador del injusto, excluye en todo caso la posibilidad de imputar determinado hecho como doloso. La interdependencia entre los conceptos de dolo-conocimiento y error, hace necesaria la bsqueda de criterios que sirvan para determinar la intensidad que debe presentar el conocimiento de un sujeto sobre las circunstancias que integran el tipo penal para poder afirmar o descartar que ha actuado dolosamente. La determinacin de la precisin de la conciencia sobre las circunstancias del hecho con cunta precisin han de haber aparecido los elementos descriptivos y normativos del tipo ante la mirada fsica o intelectual del sujeto activo para poder hablar de una (p. 196) actuacin dolosa65, tiene gran trascendencia a la hora de conferir al error de tipo efectos neutralizadores del dolo. Ahora bien, si no se quiere fracasar en esta tarea, debe renunciarse a la aspiracin de constatar empricamente los complejos fenmenos psicolgicos que tienen lugar en la mente de cada sujeto, y asumirse criterios normativos que se apoyen en la valoracin social de determinados datos objetivos (indicios). Desde esta perspectiva normativista, se presupone que el sujeto est motivado a comportarse conforme a Derecho, de modo que su comportamiento externo ser valorado en funcin a determinar si debi conocer los elementos sobre los que alega falsa representacin, sin que se pretenda comprobar si los conoci psicolgicamente. Con todo, pueden advertirse las ventajas que la perspectiva normativista ofrece en el mbito procesal penal. Efectivamente, desde la lgica probatoria, resulta poco apropiado afirmar la prevalencia psquica individual de los elementos subjetivos del tipo, pues cuanto menos datos fcticos deban probarse empricamente, ms sencillo ser considerar como existente un elemento recurriendo a valoraciones y atribuciones. [...]. Cuanto menos necesario sea introducirse en la psique del individuo para probar el elemento y cuanto ms se acepte la posibilidad de orientarse por aquello que es normal, es decir, por la
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Roxin, 1997, p. 471.

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norma, ms sencilla resultar la prueba [del dolo]. As las cosas, el xito de una lnea de defensa apoyada en la concurrencia de un error de tipo, depender de los elementos externos que el sujeto pueda aportar para poner en tela de juicio las circunstancias externas (indicios) valoradas en la inferencia el dolo.66 2.3. LA VENCIBILIDAD DEL ERROR Y LA ATRIBUCIN CULPOSA DEL HECHO Si llega a determinarse que el sujeto desconoca algn elemento del tipo objetivo del delito, y siempre que la conducta tpica objetivamente perpetrada (p. 197) se encuentre incriminada en el ordenamiento jurdico como injusto culposo 67, deber examinarse la vencibilidad o evitabilidad del error que provoc la falsa representacin o su ausencia. En sentido uniforme, la doctrina ha precisado el error vencible como aquel que hubiese podido superarse observando la debida diligencia, y el error invencible como aquel que no se hubiese podido evitar con un comportamiento cuidadoso. Esta definicin, adems de emparejar las nociones de vencibilidad / evitabilidad e invencibilidad / inevitabilidad, introduce la idea de diligencia debida como criterio diferenciador. La exencin de responsabilidad prevista como consecuencia del error invencible en el art. 14 CP, se explica dentro de la lgica binaria que informa a nuestro sistema de imputacin subjetiva (art. 11CP) y en razn a la vigencia del principio de culpabilidad (art. VII TP CP). De este modo, la punicin del sujeto en casos de error de tipo slo podr sostenerse en los casos en que tal error pueda verse como una imprudencia. Empero, el precepto nacional no proporciona criterios interpretativos que permitan enjuiciar la vencibilidad del error de tipo, sino que a diferencia (p. 198)
66

Volk, 2002, Para este autor, el principio nemo tenetur se ipsum accusare (garanta de no autoincriminacin, que incluye el derecho a que el silencio del imputado no sea valorado en su contra) se relativiza en la prueba de los elementos subjetivos, ya que [...], un tribunal slo incumple su deber de investigacin cuando no entra a analizar indicios concretos y tangibles, siendo as que, casi siempre, la nica persona que puede aportar esos indicios es el acusado y, si ste no lo hace, no puede luego quejarse de que el tribunal no haya continuado indagando. Aunque nadie est obligado a inculparse, har bien en tratar de exculparse (p. 425). 67 Maurach, 1994, p. 406.

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del CP espaol se limita a pergear los efectos del error. Para su valoracin, los Tribunales peruanos han atendido a las circunstancias concretas en las que se verific la actuacin del sujeto y a sus caractersticas personales, as como a la significacin social del error, pese a reconocer validez terica al criterio de la diligencia debida del hombre medio. La Sentencia recada en el expediente N. 3971-98-Huaura, concluye que Incurre en error de tipo la inculpada que mantiene relaciones con un menor de catorce aos, en tanto ste reiteradamente haba manifestado en su entorno social tener ms de quince, lo que resulta creble por sus caractersticas corporales. Para evaluar la invencibilidad del error debe considerarse que la inculpada, segn un informe psicolgico y las pericias realizadas, tiene un nivel de retardo mental que afecta su esfera de percepcin. No siendo exigible que calculara la verdadera edad del menor. Al comprobarse que el error de tipo es invencible, procede absolver a la inculpada. En la sentencia dictada en el expediente N. 559-7-97, se estableci que El bien jurdico tutelado es la libertad sexual, es decir, el derecho que toda persona tiene a elegir el objeto de sus relaciones sexuales, quedando establecido que los intervinientes eran enamorados, no habiendo conocido que la agraviada tena menos de catorce aos al haberle dicho que ella tena quince aos, siendo as se ha incurrido en error de tipo por parte del acusado, el cual en teora se hubiera podido evitar obrando con el debido cuidado averiguando la verdadera edad de la menor, sin embargo, ello no es usual en nuestra realidad. Ciertamente, la valoracin de la vencibilidad del error carece de relevancia en los casos anotados, puesto que el injusto doloso de violacin de menor de edad no tiene un correlativo tipo culposo. Antes bien, debi enfatizarse en los efectos que produjo el error en la representacin de los inculpados, a fin de descartar la imputacin subjetiva por dolo eventual. Pese a ello, en lo que ahora interesa, cabe destacar que los jueces peruanos apelan tanto a criterios objetivos y subjetivos para determinar la vencibilidad del error, inclinndose finalmente por stos ltimos. 54

En la doctrina espaola, a partir de la exigencia de lege lata de atender a las circunstancias del hecho y a las personales del autor, se ha puesto de manifiesto la insuficiencia del criterio abstracto de la diligencia del hombre medio para valorar la vencibilidad o invencibilidad del error de tipo, y la necesidad de realizar la contextualizacin del enjuiciamiento sobre la base de criterios objetivos y subjetivos. Sin embargo, algn sector an privilegia el recurso a un baremo objetivo, proponiendo una perspectiva de valoracin ex ante que atienda a las posibilidades del hombre medio ideal, colocado en la situacin del autor y con los conocimientos de ste68. Con todo, la determinacin de la vencibilidad no puede desvincularse de la incidencia que posee el error sobre el juicio de imputacin subjetiva, en la medida en que de dicha decisin depender la atribucin culposa del hecho. Precisamente, la variacin a un marco penal culposo derivada de un error de tipo se fundamenta por el carcter riesgoso del hecho imprudentemente realizado. Dicho de modo negativo, si el sujeto no hubiese actuado negligentemente, su representacin no se hubiese enturbiado. Por esta razn, los criterios de determinacin de la imprudencia deben aplicarse para calificar la naturaleza del error. Para establecer el carcter culposo o imprudente de un hecho, frecuentemente se destaca la infraccin del deber de cuidado como su presupuesto o requisito esencial, junto las referencias por la previsibilidad, cognoscibilidad o advertibilidad y evitabilidad del resultado. De entrada, la imprudencia se concibe como un supuesto de error, en tanto que en el sujeto no se corresponden la representacin y la realidad. La imprudencia se caracteriza, cualquiera sea su forma, por la falta del conocimiento actual respecto a la realizacin del tipo. En trminos jurdico penales, un sujeto acta

imprudentemente cuando no evita la realizacin de un tipo, pese a que la idoneidad de su comportamiento para realizar dicho tipo le era cognoscible.
68

Luzn Pea, 1996, p. 444. Este autor afirma que se trata de una cuestin doctrinalmente controvertida, y considera que el CP no debi mencionar los criterios para enjuiciar la invencibilidad del error de tipo.

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Segn se ha visto, se discute si dicha evitabilidad debe ser determinada objetivamente como inobservancia del deber de cuidado, o debe recurrirse (p. 200) al criterio de la previsibilidad subjetiva. Conforme destaca Jakobs, el elemento de la infraccin del deber de cuidado es prescindible en la determinacin de la imprudencia, ya que no aporta ms que los criterios generales de imputacin, pues en los tipos culposos no se le reprocha al sujeto el haber omitido algo, sino el haber creado un peligro no tolerado que se ha realizado en un resultado tpico. Por el contrario, el injusto culposo depende de las capacidades del autor respectivo para evitar la accin69. La vencibilidad del error de tipo debe determinarse en funcin a la capacidad del sujeto para evitar la realizacin del tipo cognoscible. Cabe puntualizar, que en toda clase de imprudencia, sea consciente o inconsciente, siempre falta el conocimiento de la realizacin del tipo. En puridad, cabe advertir un comportamiento imprudente cuando el autor se imagina un peligro derivado de su conducta sin ulterior reflexin. De otro modo, si el autor juzga la realizacin del tipo como no improbable, esto es, ha reflexionado sobre el peligro de su comportamiento, dicho error no ser lo suficientemente relevante para neutralizar el dolo (eventual).

3.

LOS OBJETOS DEL ERROR DE TIPO : 3.1. EL ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES:

3.1.1. ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS PREDOMINANTEMENTE NORMATIVOS DEL INJUSTO: Aunque se viene cuestionando la existencia de elementos puramente descriptivos o normativos, su divisin terminolgica ha sido importante para la delimitacin entre las categoras de tipo y antijuricidad, y para el desarrollo de la

69

Jakobs, 1997, pp. 388-389. Este autor explica la previsibilidad subjetiva como elemento del injusto imprudente con el siguiente ejemplo: Si un maestro tejador y su aprendiz arrojan tejas al camino desde el tejado y el maestro tejador puede darse cuenta (no as el aprendiz) de que los fragmentos de las tejas al estrellarse pueden llegar hasta una calle que se encuentra a 20 metros y lesionar a transentes, obrar imprudentemente el maestro, pero no el aprendiz.

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concepcin

actualmente

dominante

del

tipo

como

tipo

de

injusto70.

Tradicionalmente, se califican como descriptivos aquellos elementos que (p. 201) expresan datos o procesos corporales o anmicos y que son susceptibles de verificacin cognitiva por parte del juez; mientras que consideran normativos a aquellos elementos cuya concurrencia presupone una valoracin. A su vez, segn su naturaleza valorativa, se distingue entre elementos normativos con valoracin jurdica (ajeno, art. 185 CP; documento, art. 427 CP) y elementos con valoracin cultural (acto contrario al pudor, art. 176 CP); y, segn el margen de valoracin judicial, se distingue entre elementos normativos necesitados de complementacin valorativa (reputacin, art. 132 CP) y elementos

valorativamente plenos (informacin privilegiada, art. 251A CP;tributos, art. 1 de la Ley Penal Tributaria Decreto Legislativo N. 813). La principal trascendencia de esta distincin terminolgica se aprecia en el mbito del error, pues el proceso de aprehensin de uno u otro elemento presenta algunas diferencias que pueden ser relevantes para afirmar o desvirtuar un caso de error71. As, para el conocimiento de los elementos descriptivos es suficiente la percepcin sensorial o el entendimiento lgico de las circunstancias, de modo que, como seala Volk, casi siempre resultan ser manifiestos, evidentes y, por as decirlo, pueden tocarse con las manos. Por su parte, la apreciacin de un elemento normativo exige, adems de la percepcin del sustrato fctico, la comprensin de su sentido o significado social. Esta comprensin se sita a un nivel intermedio dentro de la escala de conocimientos, de modo que para afirmar el dolo no basta el mero conocimiento del sustrato experimental de una realizacin de tipo, ni tampoco se exige que el hecho sea subsumido de modo exacto, como s se exige judicialmenteen la ley penal. La opinin dominante entiende que para afirmar el conocimiento de los elementos normativos no se necesita que el autor califique con exactitud jurdica las circunstancias del hecho, sino que es suficiente una conciencia aproximativa
70 71

Roxin, 1997, pp. 305-306 Roxin, 1997, pp. 459-460.

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sobre su significado, de modo que basta con una valoracin paralela en la esfera del profano o, si se prefiere, con juicio paralelo en la conciencia del autor. Se ha destacado que la teora de la valoracin paralela en la esfera del lego distorsiona las exigencias cognitivas del dolo, al requerir que el autor realice un acto de valoracin sobre los elementos tpicos que refieren a derechos o relaciones jurdicas, como si el autor fuese el legislador que tuviese que promulgar las normas extrapenales, cuando en puridad slo debe conocer los hechos jurdicos. Independientemente de la simpleza o complejidad de los derechos y relaciones jurdicas contenidos en las normas penales, debe asumirse que el aspecto cognitivo del dolo incluye determinados conocimientos jurdicos porque stos son presupuestos de que el autor pueda reconocer el injusto especfico del hecho por l realizado72. En definitiva, los denominados elementos normativos del tipo describen situaciones jurdicas que pueden enjuiciarse sin necesidad de una valoracin del autor. La objecin de que en determinados mbitos sea excesiva la exigencia sobre el conocimiento de elementos jurdicos, debe dirigirse al legislador, y no tratar de enmendarla a travs de la atenuacin del requisito del conocimiento sobre el supuesto de hecho normativo. Adicionalmente, se cuestiona la operatividad del criterio de valoracin paralela en la esfera del profano oponindolo a un dato fctico: no siempre se trata de profanos en el mundo jurdico. Esta afirmacin tiene especial vigencia en el mbito de la criminalidad empresarial, donde los sujetos generalmente disponen directa o indirectamente de conocimientos especializados que permiten comprender las situaciones descritas por los elementos normativos. Sin duda, la hipertrofia normativa que caracteriza al Derecho accesorio, puede llevar a pensar

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Pupe, 1992, pp. 364-365. Esta autora destaca que el criterio de la valoracin paralela en las esferas del autor tiene la funcin de eliminar o tambin ocultar esta dificultad de determinacin conceptual en el mbito de los elementos normativos del tipo, conformndose con una representacin conceptual del autor que sea similar al sentido. Pero esta dificultad existe de modo general para todos los conceptos del lenguaje natural (p. 364, nota 24).

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que el error sobre los elementos normativos constituye una materia de especial relevancia en el terreno del Derecho penal econmico. No obstante, en tanto la gran mayora de injustos econmicos no admiten la imprudencia como modalidad comisiva, en este mbito (p. 203) el lugar expectante es ocupado por el error de prohibicin, especialmente en legislaciones que como la espaola y la peruana disponen la represin obligatoria de los errores de prohibicin vencibles.73 En este punto, interesa advertir que el error sobre los elementos normativos del tipo no debe confundirse con el denominado error de subsuncin. Para ello, debe tenerse en cuenta que para afirmar el dolo se requiere que la valoracin paralela se efecte sobre las circunstancias del hecho, esto es, sobre los hechos externos con su significado social, no individual. De este modo, las creencias errneas que tengan origen en la definicin inexacta de un concepto jurdico son irrelevantes para excluir el dolo, pues en estos casos concurrir un error sobre la subsuncin del hecho en la norma jurdica, que a lo sumo podr fundamentar un error de prohibicin.

Evidentemente, el error de tipo que recaiga sobre un elemento normativo tambin viciar la conciencia de la concreta ilicitud del hecho, pero ello no ocurrir en la situacin inversa. As, por ejemplo, quien sustrae un abrigo del perchero de un restaurante en la de que le pertenece, se equivoca sobre una circunstancia del hecho tpico: la ajenidad de la prenda (error de tipo) y, debido a esta falsa creencia, no es consciente de la ilicitud concreta de su comportamiento, aunque abstractamente tenga que la certeza que la sustraccin de un bien ajeno constituye un hecho antijurdico. E inversamente, quien envenena al perro de su vecino en la creencia errnea de que dicho animal no constituye un bien mueble desde la perspectiva del objeto de proteccin en el delito de daos, se equivoca sobre la definicin del concepto jurdico de bien mueble, mas no respecto de
73

Sobre las propuestas de flexibilizacin del rgimen del error de prohibicin en materia de Derecho penal econmico, vase Martnez-Bujn Prez, 1998, pp. 177-189; Bajo Fernndez/Bacigalupo Saguesse, 2001, pp. 179-185.

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una circunstancia externa. Este ltimo caso grafica un error de subsuncin que, por ms incidencia que tenga sobre la conciencia de la concreta ilicitud del hecho, nunca excluir el dolo. Para la concurrencia del dolo tpico basta que el sujeto haya aprehendido en su esfera de profano todo lo que caracteriza el concepto legal de bien mueble en su significado social, esto es, sumaterialidad. La delimitacin entre error de tipo y error de prohibicin tambin resulta difusa cuando la equivocacin tiene lugar en el marco de las leyes penales (p. 204) en blanco. El tratamiento de estos casos debe empezar por aceptar que la norma integradora de la ley penal constituye un componente del tipo, pues de otro modo la norma prohibitiva quedara ininteligible. Como es obvio, al precepto penal completado le son aplicables las reglas habituales del error74. En trminos generales, el dolo se excluir cuando la ausencia de representacin est vinculada a una circunstancia externa de la norma complementaria, mientras que se apreciar un error de prohibicin en aquellos supuestos en los que la equivocacin incida sobre la existencia de la norma complementaria. As, suponiendo que el INRENA disponga la prohibicin absoluta de verter residuos industriales en los ros de la sierra central del Per durante los ltimos 10 das de cada mes, a fin de que las corrientes reciclen sus efectos contaminantes, incurrir en error de tipo quien conociendo dicha medida de proteccin medioambiental se equivoca sobre los lmites temporales de su vigencia, e incurrir en error de prohibicin quien realiza vertidos de relaves durante los ltimos das del mes porque desconoce tal prohibicin.

3.1.2. ERROR SOBRE EL CURSO CAUSAL Bajo este epgrafe se aglutinan supuestos en los que el resultado tpico acaece en virtud de un proceso causal distinto al representado por el sujeto. Si como punto de partida se acepta que, junto a la accin y al resultado, la relacin de causalidad constituye un elemento tpico, y que es imposible la previsin de todos sus pormenores, entonces sus rasgos esenciales deben ser abarcados por

74

Jescheck, 1994, p. 278.

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el dolo. Al hilo de esta afirmacin, cabe preguntarse en qu casos la falsa representacin sobre el proceso causal ser tan esencial al punto de adquirir la relevancia de un error de tipo. De entrada, deben exceptuarse del mbito del error de tipo aquellos casos de desviacin del curso causal que en los que se excluya la posibilidad de imputacin objetiva del resultado. Al no configurarse el tipo objetivo del delito consumado, puesto que el riesgo prohibido no se realiz en el resultado, slo cabe apreciar una tentativa (art. 16 CP). Ciertamente, en todos (p. 205) los casos de desviaciones del curso causal debe determinarse si la desviacin es tal que excluye o no la imputacin objetiva75. Ahora bien, una vez verificada la desviacin objetivamente imputable del proceso causal, habr que decantarse por la irrelevancia del error cuando el riesgo concretamente realizado sea de la misma clase que el abarcado por el dolo del sujeto, y cuando la desviacin del acontecer tpico no comporte un cambio de delito ni la concurrencia de circunstancias que afecten la gravedad del hecho76 De modo inverso, deber apreciarse un error de tipo relevante excluyente de dolo cuando el riesgo realizado en el resultado sea de una clase distinta al abarcado por el dolo, o cuando la desviacin del proceso causal influya en la calificacin del hecho o en las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. a) Dolus Generalis Un caso especial de desviacin del curso causal es el denominado dolus generalis, en el que el resultado es producto de una accin dolosa anterior o posterior a la que el sujeto atribuye eficacia consumativa77. Tradicionalmente, conforme a la doctrina del dolus generalis, se apreciaba un suceso unitario, en el
75 76

Luzn Pea, 1996, p. 454. 5 Ejemplo, el sujeto activo arroja a la vctima desde un puente para que se ahogara, pero la muerte se produce por el golpe con el pilar del puente. 77 Ejemplo, el sujeto activo dispara contra la vctima quien cae inconsciente, y luego la arroja al mar en la creencia de que se trata de un cadver. Finalmente, sta fallece a causa de la inmersin. En el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la vctima por ahogamiento, pero sta fallece a causa de la herida que aquel le produjo para inmovilizarla.

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que el dolo del primer acto se extenda al segundo, configurndose un solo delito consumado. La posicin contraria rompe con la visin unitaria del suceso, apreciando en el primer acto en caso la accin dolosa posterior produzca el resultado un delito intentado, que entra en concurso con el delito imprudente que se configura con el segundo acto, excepto que el acaecimiento del resultado sea imprevisible. En definitiva, ser vlida la apreciacin de un delito consumado cuando el resultado se produzca por una desviacin inesencial del curso causal; mientras que la solucin deber arbitrarse por las sendas concursales siempre (p. 206) que el resultado sea solo objetivamente imputable al segundo acto, y ste no haya sido abarcado por el dolo del autor. b) Aberratio Ictus O Desviacin Del Golpe En puridad, los casos comprendidos bajo la expresin aberratio ictusdeben ser tratados por las reglas generales del error sobre el proceso causal, aunque su tratamiento diferenciado viene justificado por la diversidad de resultados a los que se arriba. As, mientras una desviacin ordinaria del curso causal que se halle dentro de lo adecuado deja intacto el dolo, en la aberratio ictus generalmente se excluye la atribucin del resultado al dolo del sujeto. En esta modalidad especial de desviacin del curso causal, se incluyen los casos en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consigue lesionar, sino que por un fallo en la ejecucin el efecto lesivo termina producindose en otro objeto. De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusin sobre la identidad o caractersticas de los objetos, sino en la ejecucin del comportamiento78. Al respecto, son objeto de polmica los casos en que la desviacin es previsible segn la experiencia general de vida, sin ser abarcada por el dolus eventualis del sujeto, y se alcanza a un objeto que goza de la misma proteccin
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Silva Snchez, 1981, p. 347, quien cita un caso de la jurisprudencia espaola, Un jugador de ftbol, fuera de s por la marcha del partido, se dirige al rbitro y lanza su puo contra el rostro de ste, pero no resulta lesionado el juez de la contienda sino otro futbolista que se haba interpuesto para tratar de impedir la agresin (p. 350).

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jurdico penal79. Las soluciones a esta constelacin de casos han sido acometidas fundamentalmente a travs de dos teoras. Segn la teora de la equivalencia, la aberratio ictus constituye una especie de error sobre cualidades extra tpicas que no tiene influencia en el dolo, puesto que los tipos penales tutelan bienes jurdicos, concebidos como gnero. Se parte de la equivalencia del objeto finalmente afectado con el objeto sobre el que se dirigi la accin. Esta idea se ha graficado con la frase, se quera matar a un hombre y a un hombre se ha matado. Segn esta tesis, en el caso citado supra83 debe apreciarse un delito de lesiones dolosas consumadas respecto al jugador de ftbol. A esta posicin subyace una concepcin de dolo genrico que se deriva de la redaccin abstracta de los tipos legales80. Por otro lado, segn la teora de la concrecin, el elemento intelectual del dolo debe estar circunscrito a un determinado objeto. De este modo, si producto de la desviacin en la ejecucin del comportamiento se alcanza a un objeto distinto, entonces faltar el dolo con relacin a ste, por lo que debe apreciarse en concurso ideal un delito intentado respecto al objeto no alcanzado y un delito imprudente respecto al objeto lesionado. Esta es la posicin mayoritaria en la doctrina alemana, y en lo esencial es seguida por Silva Snchez, para quien la la responsabilidad por delito doloso consumado requiere que el dolo haya abarcado el riesgo que se ha realizado en el resultado y no otro. En este sentido, constituyen riesgos distintos no slo aquellos que amenazan a bienes jurdicos de distinta clase o naturaleza, sino tambin aquellos que amenazan a bienes jurdicos distintos aunque de la misma naturaleza. En suma, para esta posicin lo decisivo es, pues, la realidad existencial que constituye el soporte del bien jurdico. Frente a las tesis de la equivalencia y de la concrecin, un sector de la doctrina alemana ha apoyado sus propuestas de solucin, esencialmente

79 80

Roxin, 1997, p. 494. Silva Snchez, 1981, p. 355. Para este autor, no se ha dado una fundamentacin convincente sobre la determinacin del objeto de referencia del dolo, y a la precisin del grado de congruencia que debe existir entre ambos (p. 366).

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coincidentes con las sustentadas por las teoras reseadas, en diversos criterios diferenciadores. En esta lnea, destaca la propuesta de Roxin, construida sobre la base de un criterio de corte subjetivista anclado en el plan del hecho diseado por el autor. Segn este planteamiento, si el comportamiento del sujeto alcanza a un objeto distinto respecto al que dirigi originalmente su accin, ha de considerarse fracasado su plan81, de modo que se llega a la misma solucin que la propuesta por la teora de la concrecin. 3.1.3. ERROR IN PERSONA VEL IN OBIECTO (ERROR SOBRE EL OBJETO O LA PERSONA) Con esta denominacin se designan aquellos casos de confusin sobre la identidad o caractersticas del objeto de la accin. A diferencia de lo que sucede en la aberratio ictus, en estos casos el sujeto alcanza al objeto concreto sobre el que haba dirigido su accin. Esta individualizacin de la representacin del sujeto en un objeto concreto de la accin fundamenta una imputacin dolosa, evidentemente en aquellos casos en los que el objeto alcanzado sea tpicamente equivalente al objeto representado. Entendiendo que el concepto de bien jurdico refiere a un objeto emprico y no un valor abstractodotado de ciertas caractersticas tpicas que lo hacen valioso, ser irrelevante el error sobre caractersticas extra tpicas, tales como la identidad del objeto al que se dirige accin, a sabiendas de que el mismo rene las condiciones tpicas. De otro modo, esta clase de error tendr consecuencias jurdicas cuando los objetos confundidos no sean tpicamente equivalentes, de modo que la confusin provoca un cambio de calificacin tpica. Se distingue dentro de este universo de casos, los supuestos de error directo y de error inverso. En el primero de ellos, la falsa representacin incide en los elementos del tipo ms grave, de forma que el tipo cualificado no ser dolosamente imputable al sujeto 82. En el
81 82

Roxin, 1997, pp. 494-496. Ejemplo, A mata a B, ignorando que se trataba de su hijo. Si el error sobre la identidad de la vctima era vencible se apreciar un parricidio imprudente en concurso ideal con homicidio simple doloso

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segundo supuesto, el autor se representa errneamente una cualidad en el objeto cuya lesin motivara un tipo ms grave. 3.1.4. ERROR SOBRE LA CONCURRENCIA DE PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIN El tratamiento jurdico que debe dispensarse a la suposicin errnea sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, constituye una de las materias ms discutidas en la doctrina del error. La polmica gira en torno a su tratamiento como error de prohibicin83 o como error de tipo. El hecho que el CP no haya adoptado una posicin expresa al respecto 84, permite que el debate sea trasladado a nuestro mbito. En definitiva, en la Exposicin de Motivos del CP se afirma que el mbito del error de tipo est configurado por todos sus elementos integrantes, ya sean valorativos, fcticos y normativos (circunstancias de hecho, justificantes o exculpantes), pero el art. 21 CP establece un rgimen sui generis de atenuacin facultativa de la pena para los casos de inconcurrencia de algn requisito necesario para configurar las eximentes previstas en el art. 20 CP, entre las que se encuentran las causas de justificacin. El tratamiento legislativo previsto para las eximentes incompletas en el CP, podra llevar a pensar que el supuesto de error sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa de justificacin se encuentra ms prximo a la regulacin del error de prohibicin que a la del error de tipo, pues el mencionado precepto opta por la atenuacin ciertamente facultativa, a diferencia del rgimen legal del error de prohibicin de la responsabilidad penal. En efecto, conforme sostiene
consumado, mientras que si dicha confusin fue producto de un error invencible, slo se apreciar un homicidio simple doloso consumado., Luzn Pea, 1996, p. 456. Con relacin al error sobre elementos accidentales, vase Infra, III.3 83 Posicin defendida en Espaa, entre otros, por Cerezo Mir, 1998, p.132. 84 A diferencia, por ejemplo, del Cdigo Penal colombiano, cuyo art. 32.10 exime de responsabilidad penal cuando se obre con error invencible [...] de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

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Bacigalupo Zapater al criticar esta misma situacin en el Cdigo Penal espaol vigente, una aminoracin de la pena como la prevista en las eximentes incompletas slo es razonable cuando el autor haya supuesto errneamente y en forma evitable el elemento de la circunstancia eximente, por lo que considera que la regulacin de las denominadas eximentes incompletas es disfuncional a un sistema que otorga relevancia al error. En la doctrina nacional, Bramont arias, Bramont-Arias Torres, y Villavicencio Terreros consideran que la falsa representacin sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin debe ser tratada como un caso de error de prohibicin. En esta lnea, en el fallo recado en el expediente (p. 210) N. 498-98P/Caman se seala: Tratndose de una creencia errnea sobre la autorizacin del acto, nos encontramos ante un error de prohibicin indirecto (es decir, error sobre la concurrencia de una causa de justificacin: consentimiento vlido del titular). Esta tesitura, propia de la teora estricta de la culpabilidad, es criticada por quienes consideran que la ausencia de los presupuestos de una causa de justificacin configura el tipo negativo, necesario para la realizacin del tipo total de injusto85, de modo que tal suposicin errnea constituira un error de tipo (negativo). Segn este planteamiento, en el mbito de las causas de justificacin se debe distinguir entre el error de tipo negativo que incide sobre los presupuestos tpicos de la situacin justificativa, y el error de prohibicin indirecto o de permisin que recae sobre la admisibilidad jurdica de determinada situacin como justificante. 3.1.5. EL ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES Adems del supuesto genrico de error sobre un elemento del tipo penal, el art. 14 CP prev especficamente el error respecto a una circunstancia que agrave la pena. Esta distincin puede parecer superflua si tenemos en cuenta que las circunstancias agravantes constituyen elementos accidentales del tipo penal, y

85

Mir Puig, 2002, p. 538.

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que aparentemente se le confiere a este supuesto especfico de error las mismas consecuencias jurdicas que corresponden al error de tipo. Consecuentemente, su tratamiento diferenciado ha sido atribuido al arraigo tienen dicha distincin entre elementos esenciales y accidentales a nivel jurisprudencial y doctrinal. Aunque, precisamente la naturaleza accidental de las circunstancias agravantes podra explicar la razn de una regulacin diferenciada, pues el error sobre ellas no produce efectos eximentes de responsabilidad penal la cual subsiste con relacin al tipo base sino que impide apreciar la modalidad o tipo agravado. Con todo, su inclusin en el precepto nacional exige una postura frente a dos cuestiones de primer orden, a) La relevancia de la situacin de error vencible; y b) El tratamiento del error sobre circunstancias atenuantes. En primer lugar, pareciera que el precepto normativo slo concede efectos eximentes de agravacin al error invencible, pues en lo que aqu interesa se afirma que el error [...] respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye [...] la agravacin. Si fuere vencible, la infraccin ser castigada como culposa [...]. Conforme destacaron en su da algunos autores espaoles, comentando el art. 6 bis a), primer prrafo, del Cdigo Penal espaol de 1973 y modificado en 1983103, existen al respecto dos posibilidades interpretativas: i) entender que pese a todo se excluye tambin la responsabilidad por la cualificacin, o ii) que se responde por imprudencia de la cualificacin en concurso ideal con la comisin dolosa del tipo bsico86. Efectivamente, a partir de una interpretacin literal, podra sostenerse tericamente la extensin de las reglas generales del error de tipo al desconocimiento vencible (evitable) de una circunstancia agravante, y apreciar en estos supuestos un concurso ideal entre el tipo bsico consumado dolosamente y el tipo agravado cometido imprudentemente. No obstante, a favor de la solucin contraria de carcter restrictivo, se ha dicho que si la cualificacin no es
86

Quintero Olivares, 2000, p. 432

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abarcada por el dolo y se produce slo por imprudencia, no hay suficiente desvalor como para responder penalmente de la misma. De este modo, aceptar la posibilidad del concurso implicara un doble castigo respecto a la porcin esencial del acontecimiento, vulnerndose el principio del ne bis in idem87. As, la propia naturaleza de las circunstancias agravantes les impide fundamentar un injusto culposo adicional al doloso que sirve de base, por lo que debe entenderse que la exclusin de la agravacin prevista en el art. 14 CP operar sin importar la vencibilidad o invencibilidad del error. En todo caso, el error vencible sobre ellas podr ser tomado en cuenta en sede de la individualizacin judicial de la pena, dentro del marco penal correspondiente al delito doloso bsico. En segundo lugar, el precepto comentado guarda silencio respecto al error sobre circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, tanto las vinculadas al injusto objetivo como a las de carcter personal que inciden en la culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el suceso. Proyectemos los siguientes casos: a) Un mdico practica un aborto sin saber que el embarazo fue consecuencia de una violacin sexual fuera del matrimonio: debe aplicrsele la atenuacin del art. 120.1 CP?; b) Un sujeto destruye un bien mueble ajeno, consciente de su valor econmico, pero ignorando que perteneca a su padre: debe aplicrsele la causa de exclusin de pena por parentesco prevista en el art. 208 CP? Estos supuestos hipotticos carecen de una respuesta legal explcita en el ordenamiento jurdico peruano. Como es fcil advertir, la solucin que se adopte en ambos casos sobre la relevancia de esta clase de error, tendr gran trascendencia en la prctica. Si partimos de la vigencia del principio de culpabilidad, propio de una concepcin personal del injusto, en cuya virtud se exige congruencia entre tipicidad objetiva y representacin del autor, debemos concluir que no puede apreciarse aquella circunstancia atenuante vinculada al injusto objetivo que al momento de la realizacin del hecho no haya sido conocida por el autor. En
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Pearanda Ramos, 1991, pp. 84 ss.

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definitiva, esta posicin es compatible con el principio de culpabilidad, consagrado en el art. VII TP CP, que proscribe la responsabilidad objetiva en materia penal. La vigencia material del principio de culpabilidad exige que el sujeto responda por el tipo que crea realizar y no por el que efectivamente llev a cabo. En tanto concepto jurdico, el dolo se erige como lmite del ejercicio del poder punitivo excluyendo del mbito penal toda forma de responsabilidad objetiva o versari in re illicita, por lo que no pueden imputarse subjetivamente elementos objetivos que funden un mayor injusto cuando sean desconocidos por el agente88. Ahora bien, la solucin es distinta respecto a las circunstancias atenuantes de carcter personal no pertenecientes al injusto objetivo, pues stas no requieren ser abarcadas por el dolo, por lo que su aplicacin depender de su efectiva concurrencia en el autor y no del conocimiento de ste sobre aqullas. Este planteamiento es compatible con la clusula de incomunicabilidad prevista en el art. 26 CP, en cuya virtud las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad slo pueden ser aplicadas a los sujetos que efectivamente las padecen, y no a aquellos que errneamente suponen su concurrencia. Por ello, la incomunicabilidad de las circunstancias slo es predicable respecto de las cualidades personales que agraven o atenen la responsabilidad penal, mas no respecto de aquellas que incidan sobre el injusto objetivo89.

4. 4.1.

TEORIAS SOBRE EL ERROR: TEORIA DEL DOLO:

Recordemos que el delito es la accin tpica, antijurdica y culpable. La teora del dolo se fundamenta en que el agente activo tiene perfecto conocimiento de que su accin es antijurdica. Es decir, el dolo est ene l
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Zaffaroni, 2000, p. 517. Si bien el art. 26 CP se refiere textualmente a las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad, debe entenderse que se refiere a las circunstancias que alteran o modifican la culpabilidad, sea agravndola o atenundola, mas no a aquellas circunstancias (o elementos) que fundamentan el injusto.

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conocimiento de la antijuricidad, por lo que, a la falta del conocimiento el dolo se transforma en error. As por ejemplo, el cazador que dispara sobre otro cazador pensando que era un animal, tiene la accin dolosa de matar a un animal pero no a un cazador. El agente activo no tuvo jams la intencin, ni el conocimiento de que disparaba contra otro cazador. La accin del cazador no tiene dolo en la antijuricidad porque el cazador nunca quiso disparar contra su compaero, lo que existira seria error. Diferente hubiese sido el caso, cuando el cazador dispara, sabiendo que su compaero va a morir y sabiendo que ese hecho no est permitido por la ley. Estaramos frente al dolo en la antijuricidad porque el hecho de querer matar a su compaero no est permitido por la ley y va en contra de nuestro ordenamiento jurdico. 4.2. TEORIA DE LA CULPABILIDAD:

Siguiendo el mismo esquema de que el delito es una accin tpica, antijurdica y culpable, la teora de la culpabilidad parte de que el dolo y el conocimiento de la antijuricidad son conceptos distintos y con distintas funciones. El dolo como conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo, se concibe como un dolo natural, que no incluye el conocimiento de la antijuricidad. Luego se traslada como un elemento independiente a la culpabilidad, graduando de mayor a menor gradualidad de la misma segn el grado de reprochabilidad del autor. 4.3. TEORIAS DE LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS:

Esta teora no tiene en cuenta la determinacin clsica de delito, pero s tiene presente es si el hecho cometido merece que se le imponga una pena o no. Francisco Muoz Conde manifest que existen muchas posiciones encontradas en definir si determinada accin es considerada como error de tipo o error de prohibicin y siendo el caso que el Derecho Penal no se basa en una idea abstracta de la justicia o en una voluntad general situada en un plano moral superior, sino en efectos que produce en la sociedad tiende a solucionar 70

problemas polticos criminales. No debemos discutir si en determinada accin existi el error de tipo o error de prohibicin definitivamente el error de tipo trae como consecuencia la eximente de responsabilidad penal y el error de prohibicin trae como consecuencia la atenuante de responsabilidad penal. Por lo que dependiendo del proceso, debemos analizar si se aplica un eximente de responsabilidad penal o una atenuante, ya que debemos tener presente las consecuencias jurdicas ocasionadas por el accionar del agente activo para solucionar problemas polticos criminales. Esta es la teora orientada a las consecuencias jurdicas. La aplicacin de la teora del dolo, la culpabilidad u orientadas a las consecuencias jurdicas tiene diferentes puntos de vista y se reflejan en la aplicacin de la pena, tambin se diferencian en que un determinado hecho puede existir error de tipo como tambin error de prohibicin esto depender segn la posicin doctrinaria adoptada. 4.4. TEORIA DEL CAUSALISMO:

A raz de que en los delitos modernos como son los delitos ecolgicos, los delitos tributarios, los delitos econmicos, los delitos genticos, entre otros, en Espaa y Alemania se han encontrado con opiniones divididas al momento de calificar un hecho como error de tipo o error de prohibicin, de tal forma que se estn regresando al error del hecho y al error del derecho, es decir existe una vuelta al esquema causalista por lo menos con respecto al error.

4.5.

TOMA DE POSICIN:

MUOZ CONDE escribi un libro exclusivamente sobre el tema del Error en el Derecho Penal plantea su posicin y la necesidad de orientar el error a las consecuencias jurdicas ya que las anteriores teoras haban fracasado. Asi pues, podemos concluir que una posicin es lo manifestado por la doctrina, pero muchas veces la prctica y la realidad en la que se vive hacen que la doctrina cambie y se de origen a nuevas formas de interpretar la ley con la que respecta al tema del error. 71

5.

ERROR DE PROHIBICIN: 5.1. CONCEPTO: Para Ral Zafaroni, en el Manual de Derecho Penal el error de prohibicin

no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es un puro problema de culpabilidad. Se llama error de prohibicin al que recae sobre la comprensin de la antijuricidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando es vencible para nada afecta a tipicidad dolosa o culposa que ya est afirmada al nivel correspondiente, teniendo solo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuanta de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley autoriza, hasta el mnimo legal. Para Heiko H. Lesh en Fundamentos Dogmticos para el tratamiento del Error de Prohibicin, un error de prohibicin est fundado cuando el autor a pesar del completo conocimiento de las circunstancias de las cuales resulta la realizacin de un tipo penal, no sabe que su accin es ilcita, por consiguiente le falta solo la conciencia de la antijuricidad (el autor sabe lo que hace pero supone errneamente que eso sera lcito). El error de prohibicin es la figura que ms confunde al error ya un error ya un error de tipo no es un error de prohibicin. La teora del delito nos menciona que el delito es una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable. Este esquema es una escalera imaginaria y si la accin es tpica avanzamos a la antijurdica y si es antijurdica avanzamos a la culpabilidad. Es como una escalera que primero tenemos que dar el primer paso, es decir la tipicidad, luego el segundo paso que es la antijurdica y finalmente, el tercer paso que es la culpabilidad. Ahora bien, si la accin u omisin no es tpica no tiene sentido averiguar si es antijurdica; y si no es antijurdica tampoco tiene sentido averiguar si es culpable o no lo es. Asi por ejemplo tenemos en los delitos tributarios y aduaneros donde para algunos existe error de tipo y para otros un error de prohibicin.

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Tambien podemos decir que un error de prohibicin cuando el sujeto, pese a conocer completamente la situacin o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuacin no est permitida. Por ejemplo alguien grava en una cinta magnetofnica, sin que lo sepa su interlocutor, la conversacin telefnica que est manteniendo; no se le pasa por la cabeza la idea de que eso pueda estar prohibido. O alguien organiza para fines de beneficencia una lotera pblica; no sospecha que necesite una autorizacin oficial para ello. O alguien yace con una menor de dieciocho aos; conoce su edad, pero considera permitido su hecho. El legislador ha configurado el error de prohibicin invencible como causa de exclusin de la culpabilidad. En particular, el error de prohibicin, sea vencible o invencible, no afecta al dolo del sujeto. Por tanto, si en los ejemplos de partida aceptamos que los sujetos pudieron evitar su error, se les castiga por delito doloso. Una concepcin as del error de prohibicin como causa de exclusin o atenuacin de la culpabilidad no resulta en modo alguno evidente, sino que es el resultado de una larga evolucin y resulta hoy an discutida. As tambin podemos precisar que se admite error de prohibicin cuando el agente desconoce la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, de que se encuentra prohibida su realizacin. Para la doctrina moderna actual el error de prohibicin, slo disminuye o excluye la culpabilidad. No excluye el dolo, eso fue, para la doctrina tradicional. Entonces existe error de prohibicin no slo cuando el autor cree que acta lcitamente, sino tambin cuando ni siquiera se plantea la lcitud o ilicitud de su hecho. El error de prohibicin puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva como tal (error de prohibicin directo) o la existencia, lmites o presupuestos objetivos de una causa de justificacin que autorice la accin, generalmente prohibida, en un caso concreto (error de prohibicin indirecto o error sobre las causas de justificacin). En el primer caso, el autor desconoce la existencia de una norma que prohbe su hacer; en el segundo, el autor sabe que su hacer est prohibido en general, pero cree que en el caso concreto se da una causa de justificacin que lo 73

permite, que acta dentro de los lmites de la misma o que se dan sus presupuestos objetivos. En la prctica es mucho ms frecuente el segundo tipo de error que el primero. Debemos dejar precisado que La teora de la culpabilidad, consecuencia de la teora final de la accin, supuso la culminacin de todo este proceso. Ciertamente parta de la relevancia del error tanto si se refera al tipo, como si se refera a la prohibicin; pero, al incluir el dolo, como dolo natural, en el tipo y el conocimiento de la antijuridicidad en la culpabilidad, atribuyo a ambas clases de error distinta trascendencia prctica y sistemtica. El dolo, entendido como consecuencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo no tiene, en efecto, nada que ver con la conciencia de la antijuridicidad; se puede realizar dolosamente un tipo (matar a un hombre) y creer que se realiza amparado por una causa de justificacin (matarlo en legtima defensa). El error de tipo invencible excluye el dolo y, si es vencible, fundamenta en su caso el castigo por imprudencia; el error de prohibicin invencible excluye la culpabilidad y si es vencible permite atenuarla, pero no afecta en nada el tipo de injusto del delito cometido.

5.2.

EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIN

Si el error es invencible excluir la culpabilidad y con ella la responsabilidad penal. Por el contrario, si el error es evitable slo cabe la posibilidad de una atenuacin de la pena. Se diferencia entre error de prohibicin invencible y vencible. La invencibilidad del error de prohibicin es verdaderamente discutible. As, se dice que el error de prohibicin es vencible o evitable cuando el autor pudo haber salido de su estado de error. De sta manera, evaluar la posibilidad de si el sujeto pudo o no salir de ese error requiere de una serie de comprobaciones. En el error de prohibicin la evitabilidad quiere decir que el sujeto no ha hecho todo lo necesario y posible para salir de su error sobre el carcter autorizado de su hecho. El error versa aqu sobre una situacin jurdica y no fctica. El reproche por no 74

haber salido de ese error es mucho ms amplio y extenso que el que corresponde a la imprudencia. Dada las caractersticas del juicio sobre la vencibilidad de un error de prohibicin y sus diferencias con el juicio de vencibilidad de un error tipo, resulta razonable que el legislador peruano haya indicado consecuencias penales diferentes: Al error de prohibicin vencible le corresponde la pena por el mismo delito doloso, atenuada (art. 14, 2 prrafo) y al error de tipo vencible le corresponde por el delito culposo cuando se hallare previsto como tal en la ley (art. 14, 1er prrafo del Cdigo Penal). Se diferencia entre error directo e indirecto de prohibicin. El error es directo cuando versa sobre el conocimiento de la norma penal, su vigencia o aplicabilidad. Ejemplo: la mujer que ignora que la prctica del aborto tico est sancionado (art. 120, 1er. Prr. C.P.) el error es indirecto, cuando recae sobre la existencia jurdica de una determinada causa de justificacin y puede ser por la falsa suposicin de la existencia de un permiso que la ley no seala. Ejemplo: el homicida que cree que se encuentra amparado por la ley de fuga que en realidad no existe o, por la falsa admisin de una situacin de justificacin que no se presenta. Ejemplo: justificante putativa o imaginaria: el que cree que es agredido y se defiende pero en realidad se trataba de una broma.

5.3.

ESQUEMA DEL ERROR DE PROHIBICIN

TIPICIDAD: ANTIJURICIDAD: ERROR DE PROHIBICIN INVENCIBLE_EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD. CULPABILIDAD: ERROR DE PROHIBICIN VENCIBLE_ATENUA LA CULPABILIDAD

5.4.

CLASIFICACIN:

5.3.1.

EL ERROR DE PROHIBICIN VENCIBLE: 75

Existe error de prohibicin vencible el agente activo del delito sabe que est haciendo, pero cree que una ley o norma le permite hacer dicha conducta, cree segn su interpretacin que est correcta su conducta, ya que dicha ley le ampara, el error de prohibicin se vuelve vencible porque el agente puede salir de esa falsa o errnea interpretacin si es ms cuidadoso, si consulta con otras personas, fuese ms diligente. 5.3.2. EL ERROR DE PROHIBICIN INVENCIBLE: El error de prohibicin invencible es distinto y se da cuando el agente activo del delito por ms que se tome las debidas diligencias no va a salir de la falsa e equivocada interpretacin de la ley. Existen leyes de los propios magistrados tienen diferentes interpretaciones y ambas

interpretaciones son claras y vlidas, as por ejemplo en los plenarios jurisdiccionales se dieron debates donde existan dos o ms tipos de respuestas, en el hecho de conceder a la Parte Civil apele el no ha lugar de abrir el auto apertorio de instruccin. Para algunos magistrados la parte civil puede apelar el auto de no a lugar, para otros magistrados el hecho de no haberse constituido en parte civil, porque no se haba iniciado el proceso penal no da la posibilidad de apelar porque no hay parte civil ya que el proceso no se ha iniciado. De cara al delito de Prevaricato contemplado en el artculo 418 del Cdigo Penal, tenemos: El Juez o el Fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos." Un Juez Penal puede interpretar de una forma el hecho de constituirse en parte civil pero la Sala Penal puede interpretar de una forma el hecho de constituirse en parte civil pero la Sala Penal puede interpretar este mismo hecho de otra forma, contrario a lo opinado por el Juez Penal inferior, y la parte civil aprovechando esta diferencia de opiniones interpone 76

una denuncia penal por el delito de Prevaricato. Pues bien, el Juez inferior invocando la figura del error de prohibicin ya que crea segn su interpretacin que esta era la forma de aplicar la ley, puede obtener una sentencia favorable. Dependiendo, si fue la primera vez que la Sala Penal le rectific su resolucin. Estaramos frente a un error de prohibicin invencible, pero si ya eran varias veces que le revoca lo opinado en dicha resolucin, estaramos frente a un error de prohibicin vencible. La diferencia entre invencibilidad y la vencibilidad radicara en este caso que el Juez ya se le habra dicho que estaba equivocndose en su interpretacin de la ley. La situacin se vuelve distinta cuando el Juez Inferior interpreta de una forma la ley, pero la Corte Suprema interpreta de forma distinta, as el maestro Vctor Prado Saldarriaga cita en su libro Derecho Penal Jueces y Jurisprudencia, pgina 138 a 140-ejecutoria N26, describe lo siguiente: Para decidir la capacidad penal del procesado se debe de tener en cuenta con exactitud su edad cronolgica al momento de la realizacin del delito sub judice, Que, en consecuencia, si el imputado contaba en la fecha y hora de los hechos con 17 aos, once meses y 29 das de edad deviene en inimputable y debe cortrsele el proceso incoado. En este caso, el Juez del 46to Juzgado Penal de Lima haba procesado a Angel Christian Canales Huapaya quin haba cometido el delito de Robo Agravado. La defensa interpuso corte de secuela de juicio alegando que el menor al momento de los hechos tena 17 aos once meses y 29 dias de nacido, la defensa adjunt la partida de nacimiento y adjunt el registro en el hospital donde naci el inculpado. El Juez Penal de Primera Instancia declara improcedente el corte de secuela de juicio, la Sala Penal confirm la Resolucin. Pero la Corte Suprema de Justicia declaro PROCEDENTE el corte de secuela de juicio y sancin tanto para el Juez Penal y la Sala Penal pero la Corte Suprema de Justicia interpret de una forma totalmente distinta dicho acto. De cara al delito de Prevaricato, tanto del Juez Penal de primera instancia, como los 77

miembros de la Sala Penal, habran interpretado de una forma la ley, completamente distinta a lo opinado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pero no habran cometido el delito de prevaricato ya que actuaron bajo el efecto del error de prohibicin y como fue un primer caso en el cual el inculpado no haba alcanzado la mayora de edad por cuestin de unas cuantas horas, sera un error de prohibicin invencible. A mi parecer, las personas que estn ms expuestas a caer en el error de prohibicin son aquellas que tienen como trabajo interpretar, y aplicarlas a determinado hechos o casos y que con facilidad puedan equivocarse, porque la ley, muchas veces no es clara en su interpretacin inclusive aquellos que son estudiosos de las leyes muchas veces tienen opiniones en contrario. De tal forma que pueden cometer errores en su interpretacin, Por otro lado, Jos Hurtado Pozo, en el conversatorio de Derecho penal realizado el 23 de agosto del 2002, en la Universidad Jose Faustino Snchez Carrin, en la ciudad de Huacho, manifest que siendo el idioma castellano la base de la ley penal, (elementos tpicos) este idioma puede tener diferentes significados; por lo que el Juez tendr que fundamentar porque eligi determinado significado, porque le dio

determinada orientacin, y tendr que fundamentar; de tal forma que la sentencia convenza al mismo procesado y a todos quienes la lean de que ha cometido el delito y en que se fundamenta dicha comisin de delito, como tambin, explicara el sentido de la interpretacin de la ley que le ha dado el magistrado.

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ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

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Adems del dolo, algunos tipos penales requieren de elementos subjetivos adicionales para poder configurarse; se trata de intenciones especficas que

estipula la ley. Con esto el legislador busca establecer de una manera mucho ms especfica que estipula la Ley. Con esto el legislador busca establecer de una manera mucho ms precisa la finalidad del autor. Por ejemplo, en el delito de hurto se necesita adems de conocer y querer apoderarse de un bien mueble ajenodolo-, el obtener de provecho de l nimo de lucro. Los elementos subjetivos del tipo son componentes de la accin tpica, en tanto que detallan en forma ms clara-especfica- la voluntad del sujeto; con estos elementos el legislador ha querido por alguna razn restringir el mbito de punicin propia del tipo doloso, por tanto, de no cumplirse con este requerimiento dentro de la accin, sta no llega a ser tpica. Conforme dice Gmez Bentez: Las razones por las que dichos elementos subjetivos especficos pertenecen a la tipicidad del hecho pueden resumirse en una: el significado jurdico-penal de esas acciones no se descubre sin la concurrencia de esos elementos subjetivos. Y, si el contenido de significacin social del tipo penal desaparece, tambin su contenido desvalorativo, y, en consecuencia, el efecto preventivo general o motivacional que su mera existencia comporta. Generalizando se podra decir, segn Mir Puig, que los elementos subjetivos del tipo son todos aquellos requisitos de carcter subjetivo distintos del dolo que el tipo exige, adems de ste, para su realizacin. En algunos supuestos, los elementos subjetivos aunados al dolo aparecen ms o menos especficos, como por ejemplo en los delitos contra la libertad sexual, en el cual se requiere el nimo lbrico. Otro caso, lo encontramos en los delitos contra el honor en el delito de injuria se requiere el animus iunjuriandi. No todos los componentes de un precepto penal que descubren factores anmicos son elementos subjetivos del tipo, se debe distinguir entre stos y los elementos subjetivos del tipo, se debe tener en cuenta el concepto de injusto y culpabilidad. 80

Los elementos subjetivos de un precepto penal nicamente interesan en el injusto cuando caracterizan la voluntad de accin del autor en tanto afectan la forma de realizacin del hecho, al objeto de la accin protegida por el tipo o bien al bien jurdico (Ejm: art. 185. Hurto, en este caso el elemento subjetivo sera la bsqueda del provecho) Constituyen, por el contrario, elementos de la culpabilidad todas aquellas circunstancias que se refieren a la formacin de la voluntad del sujeto (los mviles), en cuanto ubican la actitud interna de ste (estrecha relacin con la imputabilidad y la exigibilidad de otra conducta), de la que nace la decisin del hecho (ejm: art. 109 Homicidio por emocin violenta). Existen diversas clases de elementos subjetivos, entre los que tenemos: 1. LOS DELITOS DE TENDENCIA INTERNA TRASCENDENTE: Requieren de un motivo o finalidad que trasciende la mera realizacin dolosa de la accin. En otras palabras, el sujeto intensifica su accin.

a) Los mutilados en dos actos, en los que el primer acto sirve para realizar un segundo por el mismo sujeto, cuya realizacin no exige el tipo, al cual le basta el primero cuando ha sido llevado a cabo con la intencin de realizar el segundo. Es decir, se utiliza la primera conducta como un instrumento para alcanzar la finalidad ltima. Por ejemplo: el sujeto que seduce a una persona para entregarla a otro con el propsito de que ste le practique el acto sexual (art. 181 del Cp.). Otro ejemplo, es el agente que secuestra a un funcionario pblico para que ste ponga en libertad a un detenido amigo suyo (art. 152 nm. Del Cp.)

b) Los delitos de resultado cortado tipifican una accin con la que el sujeto pretende alcanzar un resultado ulterior, que el tipo no requiere que se llegue a realizar. El resultado ulterior, es extratpico, es decir

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no est incluido dentro de la tipicidad. Por ejemplo: el delito de rebelin (art. 340 del Cp.).

2. DELITOS DE TENDENCIA INTERNA INTENSIFICADA: en este caso la ley no exige que se persiga en un resultado ulterior a lo previsto por el tipo penal, sino que el sujeto. As, el profesor Jescheck nos dice: La caracterstica de este grupo consiste en que la accin del hecho se halla sujeta a la direccin de la voluntad del autor, que es la que confiere su particular carcter o especial peligrosidad para el bien jurdico protegido.

Los elementos subjetivos del tipo se utilizan solo en los delitos de comisin dolosa; no son admitidos en los delitos de comisin culposas. Tambin cabe sealar, que en la co-autora los elementos subjetivos que dispone el tipo penal deben ser cumplidos por cada uno de los sujetos, ya que, la imputacin recproca del delito implica que todos realicen el mismo tipo penal. En el caso que se presente la ausencia del elemento subjetivo del tipo dispuesto por el tipo penal, se pueden optar por dos soluciones de acuerdo al caso:

a) Atipicidad y, por tanto, inmunidad del comportamiento realizado por el sujeto; sobre la base de no haberse cumplido con la exigencia que dispone el tipo penal (principio de legalidad) b) Aplicar otro tipo penal, si el comportamiento realizado por el sujeto-sin el elemento subjetivo- puede configurar otro delito. Por ejemplo: un sujeto toma un bien mueble ajeno con el fin de venderlo, pero es sorprendido por un vigilante, por lo que decide destruir el bien; en el presente caso en un principio quera apoderarse del bien para obtener un provecho Hurto art. 185- pero cuando es descubierto y decide destruirlo, comete el delito de daos. Otro caso, se da cuando un sujeto toma un bien sin el 82

nimo de apoderarse del mismo sino, porque requiere utilizarlo; es este caso no se produce un hurto simple sino un hurto de uso (art. 187)

3. PARTE SUBJETIVA EN TODOS LOS TIPOS. El tipo de injusto requiere siempre una parte subjetiva (o parte interna de la conducta), que se denomina el desvalor subjetivo de la accin, integrada por el dolo o por la imprudencia (o una combinacin de ambos). A lo que se puede unir en algunos delitos la exigencia de alguno de los denominados elementos subjetivos (especficos) del tipo. As pues en todos los tipos se requiere una parte subjetiva. En los delitos dolosos est constituida por el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, y en los delitos la parte subjetiva se caracteriza por la ausencia de dolo, pero la existencia de al menos una inobservancia del cuidado debido unida a una de estas dos situaciones: O bien conocimiento de la posibilidad de realizar de realizar la parte objetiva de un tipo en la imprudencia consciente, o como mnimo, en la imprudencia inconsciente la posibilidad de conocer o prever que se puede realizar la parte objetiva. Como ya veremos hay tipos que no admiten la comisin imprudente, sino slo la dolosa; otros que admiten la comisin dolosa y solo alguna forma de imprudencia, etc. 4. ELEMENTOS SUBJETIVOS (ESPECFICOS) DEL TIPO O DEL INJUSTO. 4.1. CONCEPTO Y POSICIN SISTEMTICA: Vamos a hablar de requisitos anmicos que son autnticos elementos subjetivos del tipo o del injusto en algunos delitos, ya que se descubre que, excepcionalmente, en algunos delitos pueden existir elementos subjetivos del tipo; entendidos estos como nimos o fines especficos distintos del simple dolo y requeridos expresamente por la descripcin legal, sin los cuales la conducta, no es que sea tpica pero no culpable, sino que ni est siquiera penalmente prohibida, no 83

es tpica y antijurdica (Un ejemplo claro es el nimo de lucro en el hurto, si coges algo sin la intencin de apropiarte de ella, por ejemplo un abrigo para coger el tuyo que est debajo, no existe delito ni conducta tpica). 4.2. CLASES: Vamos a hacer una clasificacin de los tipos con especficos elementos subjetivos en: Delitos de intencin: En ellos se requiere obrar con el nimo, finalidad o intencin adicional de lograr un ulterior resultado o una ulterior actividad, distintos a la realizacin del tipo. No se trata por tanto de la finalidad o dolo directo de realizar el propio tipo objetivo, sino de una finalidad que es diferente y va ms all. Si el tipo requiere un nimo de producir con la conducta tpica un ulterior resultado (por ejemplo, causar prejuicio a un tercero falsificando para ello unos documentos) hablamos de delitos de resultado cortado. Y si lo requerido es el nimo o intencin de llevar a cabo una ulterior actividad distinta de la conducta tpica se denominan delitos mutilados de dos actos (por ejemplo, la posesin de drogas para traficar). Delitos de tendencia: En ellos el tipo requiere el nimo o tendencia de realizar precisamente la propia conducta tpica (por ejemplo, la finalidad de deshonrar en las injurias) o bien un sentido subjetivo es inherente a la accin tpica o a un elemento tpico (en los abusos sexuales es inherente el nimo lbrico). En el primer caso se tratara de la exigencia, no de dolo en general, sino de la forma ms intensa de dolo (dolo directo de primer grado) y en la segunda ms bien de elementos mixtos de sentido objetivo-subjetivo.

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