A CONTRATAO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PBLICO1

(previso legal art. 37, IX, da CF/88)

RESUMO Este trabalho tem por escopo, propor uma discusso sobre a questo da contratao por tempo determinado de servidores, sob o argumento de excepcional interesse pblico. Tal possibilidade, facultada pela Constituio Federal, tem por finalidade a contratao de forma emergencial (ultima ratio) visando atender as necessidades temporrias e excepcionais do interesse pblico e prescinde a realizao concurso. A anlise enfatizar a doutrina relacionada, a jurisprudncia aplicada, a responsabilidade do gestor, o ordenamento jurdico vigente e a perspectiva no Direito Constitucional e Administrativo Brasileiro. Palavras-Chave: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Necessidade temporria, Excepcional interesse pblico, Improbidade administrativa ABSTRACT This work has the scope to propose a discussion on the issue of employment for a specified time servers on the grounds of exceptional public interest. Such a possibility, provided by the Federal Constitution, has the purpose of hiring an emergency (ultima ratio) to meet the needs of temporary and exceptional public interest and does not affect the performance competition. The analysis will emphasize the related doctrine, case law applied, the manager's responsibility, the legal force and insight Brazilian Constitutional and Administrative Law. Keywords: Constitutional Law II, Administrative Law, Temporary Need, Exceptional Public Interest, Administrative Misconduct

1. INTRODUO Antes da promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil - CF/88, o servidor pblico era visto como um desinteressado, haja vista que sua contratao se dava, exclusivamente, por eventual aproximao que possusse com algum poltico os chamados apadrinhamentos, mais propriamente classificados como nepotismo.

O prprio Estado brasileiro era o lastro sustentador de todas as atividades da sociedade, o leviat, tendo como uma das suas principais funes, inclusive, empregar os cidados, como forma de promoo do mercado de trabalho e da economia de cada localidade.

Todavia, hoje esta concepo um tanto ultrapassada.

Lairton Augusto dos Santos Arajo, Graduando em Direito pela Faculdade de Cincias Sociais e Aplicadas de Petrolina -

FACAPE

O Estado no mais o nico e exclusivo sustentador da sociedade; a figura estatal atual se amolda mais daquele que est a servio da sociedade, de uma maneira geral, defendendo o interesse pblico e promovendo os servios essenciais a toda coletividade.

Na CF/88, o legislador constitucional asseverou que o ingresso em cargos, empregos e funes pblicas se daria pelo caminho do respectivo concurso pblico, salvo as hipteses excepcionais previstas na prpria Constituio, a saber: cargo em comisso, de livre nomeao e exonerao (cargos de confiana - art. 37, V, CF/88) e a contratao temporria de excepcional interesse da Administrao Pblica (art. 37, IX, CF/88).

Pela via constitucional do concurso pblico, resta assegurada a todos os interessados a possibilidade de ingresso no servio pblico, de modo isonmico, devendo o candidato se preparar e se submeter a um exame, pelo qual se homenageia, mais diretamente, os princpios da legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade, sem embargo da estrita observncia de tantos outros que lastreiam a Administrao Pblica.

Se outrora existia a figura do servidor acomodado, preguioso, mal educado, prestando um verdadeiro desservio populao, a realidade atual diametralmente oposta para os novos servidores, pois, devido alta exigncia e grande concorrncia no certame, o que se observa hoje que as entidades pblicas apresentam em seus quadros servidores bem qualificados, comprometidos com a coisa pblica, ciosos de seus deveres, embora no haja como negar-se a existncia de excees.

A partir do quanto posto, este estudo far-se- fulcrado, exclusivamente, na previso exarada do art. 37, IX da CF/88 as contrataes diretas realizadas para atendimento de interesse pblico temporrio - visando extrair todas as mincias que a questo impe, a saber: competncia para julgamento das lides oriundas de tais contrataes, a natureza jurdica destes contratos, as correntes doutrinrias que as justificam ou detratam, e ainda como os tribunais ptrios tm se posicionado acerca do tema aqui proposto.

Dentro de tais premissas, faz-se passvel de comprovao o aspecto pelo qual uma interpretao extensiva deste preceito pode se converter em um grave problema social, em patente contramo do real interesse do legislador constituinte, vez que a maioria dos

gestores atuais trabalha com o simples imediatismo, promovendo contrataes ao arrepio da previso constitucional expressa, sem que se observe nenhum tipo de planejamento/compromisso para com a coisa pblica. 2. CONCEITO Assim dispe a norma constitucional acerca da contratao temporria de servidores pblicos no texto do inciso IX, artigo 37, a seguir transcrito, verbis:
Art. 37, IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico2

Partindo desta premissa, conclui-se que trs parmetros devem ser obedecidos para haver a possibilidade constitucional de efetivao deste ato, a saber: (a) a contratao deve ser sempre por tempo determinado; (b) a necessidade h de ser temporria; e (c) o interesse objetivado pela administrao, excepcional.

No h duvidas no que tange ao que seria um contrato por tempo determinado - a traduo in literis se perfaz em temporrio, transitrio, interino, provisrio 3, ou seja, um contrato que possui um trmino previsto.

Seguindo a mesma linha de raciocnio; se o contrato temporrio, obviamente, a necessidade tambm provisria: eis que o escopo de tal contratao o suprimento da necessidade transitria. Esta situao se assemelha muito com a contratao prevista no art. 443, 1 da CLT 4, claramente explcita no exemplo de entidades privadas do setor comercial que, ao perceber a aproximao das festas de final de ano, que implicam, muitas vezes, em aumento de vendas e aumento de trabalho, contratam temporariamente, ou seja, at que este perodo termine.
2

Constituio Federal da Republica Federativa do Brasil/1988 Dicionrio Aurlio

Art. 443. O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. 1 Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproximada.

No terceiro parmetro a ser observado (interesse excepcional), reside a maior complexidade deste tipo de contratao. Ainda seguindo a definio do vocbulo (Ferreira 1999), excepcional vem termo francs exceptionnel, e se traduz em incomum, anormal, ou seja, que envolve uma exceo.

2.1 - NATUREZA JURDICA

Muito embora os contratados neste regime sejam segurados obrigatrios da previdncia social5 (art. 9, I, alnea L do decreto 3.048/99 c/c art. 12, I, alnea g da lei 8.212/91), eles no esto abrangidos pela gide da CLT.

A sua contratao tem natureza contratual cvel, se vinculando ao Regime Geral de Previdncia Social RGPS, em detrimento do Regime Prprio de Previdncia Social RPPS, se o rgo ou a esfera de governo o possuir.

Cabe ressaltar que esta filiao obrigatria, haja vista se tratar de atividade lcita, no sendo permitido ao segurado a faculdade de escolher se contribui ou no, devendo o respectivo recolhimento ser feito pela unidade empregadora diretamente sobre os vencimentos do contratado, sob pela da cobrana administrativa ou judicial cabvel.

Advirta-se que os contratados por este regime, muita vezes, no recebem a remunerao que o servidor de carreira receberia pelo desempenho das mesmas atividades e, como dito anteriormente, no se vincular ao RPPS, sendo esta medida de grande vantagem para o Estado, vez que no necessitar aposentar - ou pagar penso, aos dependentes do trabalhador, no caso de acometimento de algum mal. Este problema ser da, j sobrecarregada, Previdncia Social.

Art. 9 (decreto 3.048/99) So segurados obrigatrios da previdncia social as seguintes pessoas fsicas: I como empregado: (omissis) l - o servidor contratado pela Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio, bem como pelas respectivas autarquias e fundaes, por tempo determinado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos termos do inciso IX do artigo 37 da Constituio Federal; Art. 12 (lei 8.212/91) So segurados obrigatrios da previdncia social as seguintes pessoas fsicas: I como empregado: (omissis) g) o servidor pblico ocupante de cargo em comisso, sem vnculo efetivo com a Unio, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundaes Pblicas Federais;

Compartilhamos

do

entendimento

do

professor

Marcelo

Alexandrino

(ALEXANDRINO - 2010), quando assevera que:

Os agentes pblicos contratados por tempo determinado exercem funo pblica remunerada temporria, tendo seu vnculo funcional com a administrao pblica carter jurdico-administrativo, e no trabalhista. Eles no tem um contrato de trabalho em sentido prprio; o contrato que firmam com a administrao um contrato de direito pblico, que no descaracteriza a sua condio de agentes pblicos estatutrios

2.2 - FORO COMPETENTE

Em uma interpretao preliminar e precipitada do comando exarado no art. 114, I, CF/886 possvel concluir-se que a Justia do Trabalho competente para julgar e processar as causas oriundas das contrataes temporrias da Administrao Pblica

Esse entendimento foi construdo com a edio da emenda Constitucional 45/2004, onde alterou o texto do aludido artigo, estendendo a competncia da Justia do Trabalho para julgar toda e qualquer relao de trabalho (a redao anterior fazia referncia somente relao de emprego).

Entrementes, conforme vem-se demonstrando, os referidos contratados no so abrangidos pela CLT.

Por consectrio lgico, aduz-se que a Justia do Trabalho no competente para dirimir as lides oriundas de tal relao contratual. Neste sentido caminham de mos dadas a jurisprudncia e a doutrina ptria 7.

Sendo assim, as aes relativas a servidores pblicos, regidos pela gide do contrato temporrio de Direito Administrativo, com previso de excepcional interesse pblico, devem ser processadas e julgadas na Justia Comum. Devendo os autos, caso ajuizados na Justia do Trabalho, serem remetidos Justia Comum Estadual, eis que se trata, portanto, de competncia absoluta em razo da matria.
6

Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
7

O STF, na ADIN n 3.395-6, concedeu liminar com efeito ex tunc, suspendendo ad referendum toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF na redao dada pela EC 45/2004, que inclua na competncia da Justia do Trabalho, a ... aprec iao... de causas que ... sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico administrativo. A liminar concedida foi referendada pelo Tribunal Pleno.

2.3 - LEI N. 8.745/93 Atendendo ao mandado constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei n. 8.745/93 que dispe, no mbito da Administrao Federal, sobre a contratao por tempo determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, conforme o art. 37, IX da CF/88.

A lei em lia fixa, entre outras coisas, a forma, os prazos, a possibilidade de prorrogao e as condies para o exerccio da permissibilidade constitucional, deixando claro que no se trata, exclusivamente, de um ato discricionrio do gestor pblico.

Este entendimento se percebe logo no seu art. 2, incisos I a V, onde h a indicao do que seria a chamada necessidade temporria de excepcional interesse pblico 8.

Ressalte-se que a lei, apesar de possuir apenas 18 (dezoito) artigos, bastante extensa, pois o legislador se preocupou em esgotar os aspectos formais e o rol de possibilidades fticas de admisso desta prtica, levando a concluir que no se trata de um elenco meramente exemplificativo.

De uma breve anlise do dispositivo, com todo respeito s posies contrrias, faz inferir tratar-se de um rol taxativo, devendo, ento ser interpretado restritivamente, por configurar-se em exceo regra. 3 - DISCUSSO

A celeuma jurdica que se instala a respeito deste tema versa, to somente, sobre a abrangncia dos termos necessidade temporria e excepcional interesse, pois assim se averiguaria a possibilidade da contratao nos moldes do art. 37, IX, CF/88.

Art. 2 Considera-se necessidade temporria de excepcional interesse pblico: I - assistncia a situaes de calamidade pblica; II - assistncia a emergncias em sade pblica; III - realizao de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatstica efetuadas pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE; IV - admisso de professor substituto e professor visitante; V - admisso de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI - atividades: (omissis)

De logo, data vnia entendimentos doutrinrios diversos, infere-se que cargos tpicos de carreira, de carter permanente e funes-meio - burocrticas, so passveis de preenchimento to somente pela via de concurso pblico, pois no se pode admitir abrangncia da permissibilidade constitucional de forma genrica.

Nestes casos, resta evidente a ausncia de excepcionalidade, interesse e relevncia social, e resta lmpida a falta de planejamento dos gestores, quando os ocupam por meio diverso daquele determinado em lei.

A Administrao Pblica deve se planejar de forma a que os cargos pblicos sejam preenchidos sempre pela forma regular de contratao - o concurso pblico.

Ressalte-se que, na contratao temporria, no suficiente que o termo contratual fixe data para trmino, visando dar um ar de transitoriedade quele ato; entende-se que o mesmo termo dever trazer a descrio da natureza do servio a ser prestado, de forma que reste esclarecido, antes de tudo, o carter de excepcionalidade e de relevncia social.

plenamente possvel que existam situaes nas quais a contratao temporria pautada no interesse excepcional se mostrar, definitivamente, necessria, mas no se pode permitir que uma m admin istrao, um governo sem critrios, seja premiado com a possibilidade constitucional de contratar sob o argumento da excepcionalidade. Neste ponto, faz-se imprescindvel conceituar o que seria a to falada necessidade temporria e o excepcional interesse publico. 4 A NECESSIDADE TEMPORRIA

Sobre a necessidade temporria, assim se posiciona a festejada Prof Carmen Lcia Rocha (ROCHA - 1999):
temporrio aquilo que tem durao prevista no tempo, o que no tende durao ou permanncia no tempo. A transitoriedade pe-se como uma condio que indica ser passageira a situao pelo que o desempenho da funo, pelo menos pelo contratado, tem o condo de ser precrio. A necessidade que impe o comportamento h de ser temporria, segundo os termos constitucionalmente traados. Pode-se dar que a necessidade do desempenho no seja temporria, que ela at tenha de ser permanente. Mas a

necessidade, por ser contnua e at mesmo ser objeto de uma resposta administrativa contida ou expressa num cargo que se encontre, eventualmente, desprovido, que torna aplicvel a hiptese constitucionalmente manifestada pela expresso necessidade temporria. Quer-se, ento, dizer que a necessidade das funes contnua, mas aquela que determina a forma especial de designao de algum para desempenhlas sem o concurso e mediante contratao temporria. Esse o caso, por exemplo, de funo de magistrio ou de enfermeiro ou mdico a prestar o servio em posto de sade, para o que existe o cargo, mas que est vago. At o advento do concurso pblico, umas como outras das funes oferecidas como exemplo no podem deixar de ser desenvolvidas, pena de comparecimento social. Da por que, conquanto a necessidade social seja permanente e a previso administrativa seja de igual natureza, tem-se uma hiptese de necessidade temporria. A necessidade temporria quanto forma de indicao do servidor para desenvolver as atividades, no do seu desenvolvimento, que permanente.

Como dito anteriormente, data vnia a posio da festejada professora, no se pode premiar o mau gestor com a faculdade constitucional, sob pena e risco de estar-se premiando a m conduta administrativa.

A esposar-se entendimento to permissivo, promovendo esta interpretao extensiva do princpio constitucional, qualquer falta de pessoal no efetivo de qualquer rgo pblico justificaria a contratao excepcional.

Estar-se-ia, ento, abrindo um perigoso precedente para contratar qualquer pessoa para trabalhar no servio pblico, inclusive juzes para exerceram a magistratura em diversas comarcas, posto que de conhecimento pblico o dficit de magistrados, haja vista a existncia, atualmente, de vrios juzes acumulando inmeras comarcas interioranas.

Toda esta extenso da permissibilidade constitucional deve ser encarada de forma restrita, como excepcional que (ou deveria ser).

Sobre o tema, observe-se as palavras do nobre professor Celso Antnio Bandeira de Melo (MELO-2006):
Trata-se, a, de ensejar suprimento de pessoal perante contingncias que desgarrem da normalidade das situaes e presumam admisses apenas provisrias, demandadas em circunstncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfao imediata e temporria (incompatvel, portanto, com o regime normal dos concursos). A razo do dispositivo constitucional em apreo, obviamente, contemplar situaes nas quais ou a prpria atividade a ser desempenhada, requerida por razes muitssimo importantes, temporria, eventual (no justificando, a criao de cargo ou emprego, pelo que no haveria cogitar concurso pblico), ou a atividade no temporria, mas o excepcional interesse pblico demanda que se faa imediato

suprimento temporrio de uma necessidade (neste sentido, necessidade temporria), por no haver tempo hbil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.

Percebe-se claramente que o citado professor compartilha das mesmas fileiras doutrinrias da professora supracitada.

Vejamos agora como o professor o professor Digenes Gasparinni (GASPARINI 2007) se posiciona sobre tal conceito:
A necessidade a ser atendida, alm de temporria, h de ser de excepcional interesse pblico. Este no h de ser relevantssimo, mas to-s revelador de uma situao de exceo, de excepcionalidade, que pode ou no estar ligado imperiosidade de um atendimento urgente. Por certo, no precisa, nem a Constituio Federal exige, que haja a necessidade de um atendimento urgente para legitimar a contratao. Basta a transitoriedade da situao e o excepcional interesse pblico. Mas, ainda, no tudo. Tem-se de demonstrar a impossibilidade do atendimento com os recursos humanos de que dispe a Administrao Pblica; vale dizer, induvidosamente que no haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforo dos servidores j existentes (grifos ausentes no original)

Portanto, parece este ser o entendimento mais razovel, pois as funes-meio, ditas burocrticas, restando vagas, so passveis de ocupao por meio de remanejamento de servidores, enquanto se aguarda a realizao do competente certame.

Racionalize-se que, com o remanejamento de servidores, o rgo pblico observaria o princpio da continuidade do servio pblico, uma vez que seu funcionamento restaria mantido, ainda que, de certo modo, em uma situao emergencial. Contudo, no se permitiria a abertura de brechas para contrataes irregulares, pautadas em uma falsa premissa. 4.1- O INTERESSE EXCEPCIONAL

No que tange excepcionalidade do interesse, veja-se o posicionamento douto a seguir (ROCHA-1999):

a excepcionalidade do interesse pode corresponder contratao ou ao objeto do interesse. Pode-se ter situao em que o interesse seja excepcional no sentido de fugir ao ordinrio. So hipteses nas quais se tem uma condio social a demandar uma prestao excepcional, indita, normalmente imprevista. Por exemplo, o que ocorre numa contingncia epidmica, na qual a necessidade de mdicos

em determinada regio, especialistas na molstia contra a qual se h de travar o combate, faz com que se contratem tantos deles para fazer face circunstncia. Pode-se ter, contudo, situao em que o interesse seja regular, a situao comum, mas advm alguma circunstncia que impe uma contratao temporria. o que se d quando h vacncia de cargo de magistrio antes de novo concurso para prover o cargo vago ou quando se tem o afastamento temporrio do titular do cargo em razo de doena ou licena para estudo, etc. O magistrio tem de ser desempenhado, o aluno tem direito a ter aula, e o Estado tem o dever constitucional de assegurar a presena do professor em sala. H, ento, a excepcionalidade do interesse pblico determinante da contratao. Aqui a excepcionalidade no est na singularidade da atividade ou no seu contingenciamento, mas na imprevista, porm imprescindvel, prestao, que impe que o interesse tenha de ser atendido, ainda que em circunstncia excepcional. A necessidade da contratao temporria, e o interesse excepcional para que ocorra o desempenho da funo naquela especial condio.

V-se, de pronto, que a primeira parte do raciocnio est perfeito, irretocvel. Entretanto, possvel que as entrelinhas sejam lidas sob uma tica que expe a Administrao a riscos, na medida em que a professora estende demasiadamente a faculdade constitucional na sua interpretao do comando normativo.

Explica-se: no excerto acima transcrito, a douta Ministra assevera que, ainda quando se trate de funes-meio, h a possibilidade de contratao sob o regime de afastamento da cogncia da realizao de concursos.

Ora, usando como exemplo a mesma questo levantada do magistrio, h que se levar em considerao que esta situao , inclusive, prevista no art. 2 da Lei n 8745/93, que regula o dispositivo constitucional sub oculi.

Ainda, o que se observa na prtica cotidiana a realizao sistemtica e regular de certames seletivos simplificados, voltados contratao pautada no interesse excepcional, visando o preenchimento de vagas para desenvolvimento de atividades permanentes e burocrticas. o que ocorre, por exemplo, no Expresso Cidado, em Pernambuco, e no Servio de Atendimento ao Cidado SAC, na Bahia, onde regularmente ocorrem selees chamadas de concurso9 para preenchimento de vagas permanentes.

consoante j estudado, a expresso correta seria processo seletivo simplificado

De fato, no Expresso Cidado, j so contabilizados trs certames, resultando, de cada um deles, contratos com durao de dois anos, com possibilidade de renovao por igual perodo, totalizando quatro anos.

S no exemplo supracitado, j se vo, no mnimo, DOZE anos de preenchimento de vagas permanentes e burocrticas com servidores temporrios. Haja excepcionalidade nisso!

Conclui-se, portanto, que o posicionamento dos professores Celso Antnio Bandeira de Melo e Carmem Lcia, sinaliza pela possibilidade de contratao temporria tanto para atender servios de carter temporrio, como, e em circunstncias muito especiais, os servios de natureza permanente.

Abrindo espao para ressalva, como bem assinalado pelo professor Digenes Gasparini, entende-se que as vagas ordinrias, burocrticas, devem ser somente preenchidas pela via do concurso publico, salvo se as aludidas circunstncias excepcionais sejam tais que, nenhuma outra medida administrativa possa remediar tal situao (remanejamento de servidores, por exemplo) 10.

Ressalte-se que, infelizmente, em nosso pas, ao assegurar esta possibilidade, acabamos por permitir a famosa burla ao concurso publico: eis que interpretando de forma alongada, qualquer dficit de pessoal justificaria tal modalidade de contratao.

O prejuzo em se admitir a interpretao extensiva do dispositivo constitucional, a toda obviedade, acaba por redundar em ofensa muito maior aos princpios que norteiam a Administrao Pblica do que a exposio dos rgos de atendimento coletivo a eventual risco de funcionamento de forma limitada, por perodo temporrio. Os casos excepcionais j esto fixados em lei, no havendo falar-se em interpretao anloga do preceito constitucional, de forma a no se permitir que seja burlada a regra, tambm constitucional, do concurso pblico.

10

A situao de excepcionalidade dever ser extremamente necessria, como, por exemplo, quando vrios funcionrios de uma determinada escola, inclusive agentes administrativos, secretrios, pedem aposentadoria em massa, ou se afastam do servio por licena mdica, de forma que a referida escola pare suas atividades. Em casos assim, pelo fato do prejuzo da paralisao das atividades serem maior do que a contratao sob uma falsa premissa abre-se tal possibilidade. Sendo assim, a contratao seria vlida somente pelo tempo necessrio para um novo recrutamento pela via correta, o concurso pblico, sob pena de premiar a m administrao e a falta de planejamento.

Por fim, no h como afastar que a realidade demonstra que, enquanto o ente pblico estiver funcionando, ainda que de forma precria, sob a gide de tal forma de contratao, salvo raros casos, no se organizar para realizao do competente concurso pblico, por entend-lo desnecessrio.

5. DA BURLA AO CONCURSO PBLICO

Conforme j exaustivamente demonstrado, o ingresso no servio pblico deve acontecer por meio de concurso pblico, procedimento formal e legtimo, fundado nos princpios da impessoalidade, moralidade, igualdade, legalidade, alm de todos os outros que instruem a Administrao Pblica.

Contudo, sob, as mais das vezes, a falsa premissa de excepcional interesse da Administrao Pblica, os gestores lanam mo de processos seletivos simplificados cuja idoneidade h que ser colocada prova.

Veja-se, por exemplo, que no so raras s vezes em que o aludido processo seletivo possui somente um, dois ou at cinco dias para inscrio, exige-se que o interessado comparea pessoalmente aos postos credenciados para a efetivao de sua inscrio e a seleo ainda composta meramente por prova de ttulos e entrevista.

Basta anlise das mais rasas para ver-se que se trata, grosso modo, de uma maneira encontrada pelo mau gestor de fraudar a prpria seleo pblica, at em face da patente subjetividade na escolha dos futuros contratados.

Compulsando-se os demais aspectos da questo, infere-se, sem grande dificuldade, que pode-se imputar ao gestor, quando de tais ocorrncias, relevncia do seu papel diante das comunidades a que deve servir por dever de ofcio, haja vista que os que servidores que ingressam no servio pblico pela porta da fraude ao concurso pblico dificilmente tero a necessria qualificao para o desempenho de misteres pblicos, sem esquecer de que deixaro de pleitear as condies ideais de atendimento populao e melhores estruturas para o exerccio do trabalho, para no incorrerem no risco de contrariar o chefe e, por consectrio lgico, para no perderem seu cargos.

Isso sem falar que, atravs desta manobra, o gestor pagar como remunerao aos contratados valores menores que aqueles pagos aos servidores efetivos, pelo desempenho da mesma atividade. Demais disso, aos contratados no concedida qualquer estabilidade nem direitos trabalhistas que venham a, futuramente, resultar em eventuais penses ou aposentadorias.

Por outro lado, o contratado, por seu natural interesse em se manter no cargo, tentar sempre agradar o gestor, fazendo propaganda da sua competncia como administrador, angariando votos, atendendo a favores pessoais.

No se pode classificar de outro modo este que um sistema sujo, via de regra funcionando sempre da mesma forma: o gestor eleito e, por se tratar de ato discricionrio (a abertura de seleo de pessoal) abre processo seletivo simplificado para preenchimento de algumas vagas onerosas, sob fundamento de alegado, mas pouco comprovado, excepcional interesse da administrao.

O fato de o processo seletivo ser composto, muitas vezes, apenas por prova de ttulos e entrevista o transmutam em jogo de cartas marcadas, onde sero considerados aprovados aqueles a quem os administradores desejarem: eis que o parmetro de avaliao quase que completamente subjetivo.

Ao entrar em exerccio aqueles servidores temporrios que ingressarem no servio pblico pelo meio aqui relatado se vero instados a atuar de maneira ofensiva ao princpio da igualdade, por terem que despender ateno diferenciada s pessoas fsicas ou jurdicas - indicadas pelo gestor.

Por fim, embora no menos importante, resta considerar que os atos praticados por tais servidores carecem de eficincia princpio elevado condio constitucional pela Emenda n 19 - dada a desqualificao da mo-de-obra de que so resultantes, e a consequente ineficcia de seus resultados.

5.1 - DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Alm de moralmente reprovvel, a conduta do gestor que contrata sem concurso pblico pode (e deve) ser interpretada como ato de improbidade administrativa. E como tal, deve ser imediatamente apurada pelas entidades competentes Ministrio Pblico, Tribunal de Contas, entre outros.

No ponto, insta no olvidar que a contratao sem observncia dos ditames constitucionais de ingresso no servio pblico implica em nulidade do ato de contratao praticado pelo gestor, nos termos do art. 37, 2 da CF/88; e constitui ato de improbidade administrativa, consoante dispe o art. 11, V, da lei n. 8.429/199211.

Este ato de improbidade independe de dano ao errio pblico: eis que a leso ao patrimnio pblico, nestes casos, presumida, e o gestor dever ressarcir os cofres pblicos no montante gasto com a contratao irregular.

Ressalte-se que a responsabilidade em ressarcir o errio, neste exemplo, do gestor pblico e no do contratado, haja vista que a remunerao recebida pelo contratado a contraprestao pelos servios desempenhados em razo da funo pblica, ou seja, corresponde ao salrio dos dias efetivamente trabalhados.

Independente da apurao da responsabilidade criminal, civil e administrativa do gestor responsvel, o art. 12, III da lei 8.429/199212 prev, alm de outras, pena de ressarcimento integral do quantum referente ao dano, adicionado perda da funo pblica e suspenso dos direitos polticos por perodo que varia de trs a cinco anos. No havendo efetiva prestao de servios (hiptese denominada servidor fantasma), resta cristalino o dever de devolver todos os valores recebidos, inclusive os de natureza salarial, vez que no houve dispndio de energia no exerccio das atividades. Neste

11

Art. 11 (lei n. 8.429/1992) Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: (omissis) V - frustrar a licitude de concurso pblico 12 Art. 12 (lei n. 8.429/1992) Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (omissis) III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.

caso, resta incontroversa a leso ao errio, devendo esta conduta ser apurada nos termos do art. 10, caput, da lei 8.429/199213.

6. CONSIDERAES FINAIS

Nosso texto constitucional deixa claro que, para ser possvel a contratao nos termos do seu art. 37, IX, h que se averiguar a incidncia dos requisitos de temporariedade dos servios-fins e de necessidade de natureza to premente e excepcional que vede a possibilidade de consecuo de certame.

Resta evidente que tal tipo de contratao configura-se em uma exceo regra constitucional do concurso pblico e, como exceo que , deve ser interpretada sempre de maneira restrita, ultima ratio.

Caso a excepcionalidade no reste configurada, e se possvel verificar-se a efetivao de contrataes temporrias de prestao de servio sem a comprovao de interesse pblico e do carter de transitoriedade, o gestor deve ser averiguado, haja vista a patente possibilidade de estarmos diante de um ato de improbidade administrativa. Nestes casos, deve o Ministrio Pblico, por sua promotoria competente, e atuando como custos legis fiscal da lei, defensor de toda a sociedade e titular da ao pblica cabvel - ser imediatamente instigado a se manifestar para a apurao do ilcito.

De observar que, nem mesmo eventual existncia de vagas em setores da Administrao Pblica pode ser suficientemente capaz de ensejar a contratao nos moldes aqui estudados, pois este no deve ser nico requisito para o seu procedimento. De mais a mais, falta de servidores para a consecuo de determinados misteres demonstra, to somente, a falta de capacidade e planejamento dos maus administradores.

As atividades-meio, ditas funes meramente burocrticas, so ainda mais difceis de serem preenchidas por esta via ante a patente falta de excepcionalidade de que se revestem, pois estas atividades possuem carter ordinrio e permanente, afastando logo

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Art. 10 (lei n. 8.429/1992) Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:

ab initio o carter transitrio e inviabilizando, assim, este tipo de contratao. Por isso, devem ser preenchidas somente por servidores do quadro permanente da instituio.

Alis, ainda que se fale que a necessidade de servidores meio seja de tal forma considervel que chegue a inviabilizar a prestao do servio pblico, h de se tentar preencher as lacunas com o remanejamento de servidores, de sorte a impedir a soluo de continuidade da prestao do servio pblico, o que feriria, frontalmente, o princpio da continuidade destes servios e ainda o princpio da supremacia do interesse pblico este, o nico carter excepcional que se amolda ao caso, de acordo com o Regime Jurdico Administrativo em vigor.

De mencionar que at mesmo as atividades-fim que so passveis de consecuo por meio de tais tipos de contrataes encontram-se elencadas na lei, em rol de carter taxativo, no cabendo interpretao anloga ou extensiva da permissibilidade constitucional. Assim, somente uma hiper necessidade, irremedivel e impossvel de resoluo por qualquer outra medida administrativa, permitiria a contratao sob argumento do excepcional interesse, sob pena de criao da figura jurdica inexistente e reprovvel da contratao excepcional por tempo indeterminado, to presente em vrios rgos pblicos.

Por fim, como no podia deixar de ser, as lides oriundas te tal tipo de contratao devem ser julgadas e processas perante a Justia Comum: eis que as relaes da oriundas no esto protegidas sob o manto da CLT, inviabilizando, desta forma, que o feito se processe perante a Justia Trabalhista, haja vista se tratar de incompetncia absoluta em razo da matria.

To pouco restaro quaisquer direitos alegadamente resultantes da relao estabelecida com o Estado por meio de contrataes efetuadas nos moldes aqui estudados albergados sob o manto do estatuto do servidor pblico, vez que apenas aqueles servidores devidamente revestidos de estabilidade e efetividade em seus cargos gozam de tal prerrogativa.

Observe-se mesmo que o contrato aqui estudado possui natureza cvel, no havendo como conferir-lhe convalidao nem efetivao por decurso de tempo - a natureza precria das suas disposies patente e conhecida pelas partes.

Apesar de tantos e to mltiplos pontos negativos, reconhece-se na contratao temporria a benesse de no trazer restrio a que o contratado seja servidor aposentado, desde que observado, claro, o limite etrio mximo para estar em atividade no mbito da administrao publica, que 65 (sessenta e cinco) anos.

7 - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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