xv - Da

Prova Pericial

Sumrio: l. Introduo. 2. Natureza jurdica. 3. Exames de corpo de delito e do instrumento do crime. 4. Percia percipiendi e deducendi. 5. Percia direta e indireta. 6. Percia intrnseca e extrnseca. 7. O perito. 8. O perito como auxiliar da justia. 9. Percia obrigatria. 10. Percia vinculatria e liberatria. 11. Percia oficial e inoficial. 12. Do procedimento da percia: iniciativa, realizao e corporificao. 13. Percia psiquitrica. 14. Julgados aplicveis ao captulo.

1. INTRODUO termo "percia" tem sua origem etimolgica no vocbulo latino peritia, significando habilidade, saber, capacidade, sendo que, no decorrer do tempo, a prpria habilidade especial exigida passou a distinguir a ao 'ou a investigao praticada por algum e para a qual colocou seu conhecimento ou saber altamente especializados. O legislador colocou o "exame do corpo de delito" e "as percias em geral" logo ao incio da parte do Cdigo destinada s provas (Livro I, Ttulo VII, Captulo Il), demonstrando claramente que, alm de consider-Ias como um meio de prova, a elas atribuiu um valor todo especial. Contudo, embora situada como uma prova nominada idntica s demais, para ns, numa afirmativa arrojada, tem a percia uma natureza jurdica toda especial que extravasa a condio de simples meio probatrio, para atingir uma posio intermediria entre a prova e a sentena. A prova tem como objeto os fatos, a percia, uma manifestao tcnico-cientfica, e a sentena, uma declarao de direito. 181

Logo, a opinio, que o objeto da percia, situa-se numa posio intermediria entre os fatos e a deciso. Tal afirmativa feita baseada nos seguintes elementos:
a) Em primeiro lugar porque a funo do perito no se esgota

com a reproduo to-s do que constatou com os seus conhecimentos especializados, hiptese em que estaria em idntica situao com o testemunho, mas caminha bem alm de uma simples transmisso de um fato. O perito emite um juzo de valor. Apurado o fato entra em conjecturas sobre o relacionamento entre ele e um princpio tcnico-cientfico para, por meio da experincia, da probabilidade ou de uma constatao, fornecer o diagnstico e, s vezes, o prognstico. Logo, no se trata apenas de uma constatao de uma realidade, mas tambm um juzo de valor sobre os fatos, o que excede simples condio de mera prova.
b) Em segundo lugar porque a percia sempre prospectiva en-

retamente, afirmou: "A diferena essencial entre a testemunha e o perito est na forma de aquisio dos conhecimentos que transmitem ao juzo. Na testemunha no h contemporaneidade entre a aquisio e a funo judicial. Aquela toma conhecimento dos fatos no momento em que os mesmos se do, de sorte que os juzos que formula e as conseqncias que induz, ela os faz sob a impresso dessa presena ocasional; h perfeito sincronismo entre o fato que se d e o conhecimento que a testemunha adquire, mas ela s se investe da funo judicial posteriormente, quando arrolada. O perito no. Ele vai conhecer o fato para o fim intencional de instruir a demanda, pelos elementos subseqentes ao mesmo fato, pelos vestgios'". Afirmamos ns: a testemunha exuma um fato passado, faz um retrospecto; o perito transmite uma concluso tcnico-cientfica, o que importa numa prospectiva. c) Por terceiro, em razo de todas as provas serem objetivas, ao passo que a percia eminentemente subjetiva. O que caracteriza a percia a formulao de um juzo de valor, um julgamento tcnico, artstico, cientfico, ou a avaliao de um fato, elementos que importam na afirmativa de que, indiscutivelmente, tem o seu contedo subjetivo, o que contraria todas as outras provas, pois estas so apenas e to-s objetivas. Com base em tais afirmativas conclumos que a percia no um simples meio de prova, mas um plus em relao prova, porm, um minus quanto ao decisio, portanto, em posio intermediria entre a prova e a sentena.

quanto as provas so retrospectivas. A percia compe-se de trs fases: a observao, a avaliao e a declarao. A segunda delas - avaliao - o seu elemento caracterizador. Em primeiro lugar o perito observa o fato, fase retrospectiva, pois incidente sobre eventos passados. Ao avali-lo entra num processo prospectivo, tirando suas concluses, que vm a ser a ~eclarao. __ de Carnelutti que emprestamos a seguinte afirmativa: "O Juiz chama a testemunha porque j conhece o fato, chama o perito para que o conhea; o conhecimento da testemunha preexiste, o do perito se forma depois". E arremata: "A testemunha recorda, o perito relata; a primeira um meio de reconstruo, o segundo, de comunicao da verdade'". Socorremo-nos do festejado mestre Jorge Americano que, cor-

2. NATUREZA JURDICA A percia um meio instrumental, ador da sentena. tcnico-opinativo e alicer-

2.1. um meio instrumental porque, como todos os atos do processo, constitui um instrumento usado pelo rgo judicirio para a com2. Processo civil e comercial no direito brasileiro, p. 125.

1. La prova civile, p. 148 e s.

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posio de um litgio cujo escopo final a declarao da existncia ou inexistncia do direito ajuizado, exteriorizado pela deciso. 2.2. A percia somente se justifica quando h necessidade da emisso de uma opinio especializada sobre um fato, do socorro de algum que tenha um conhecimento tcnico especfico. , em primeiro lugar, uma pesquisa tcnica, cientfica ou artstica, exigindo, portanto, conhecimentos altamente especializados. Depois, tais conhecimentos so transformados num juzo de valor sobre o fato observado, formando a opinio tcnica. Da por que tcnico-opinativo. 2.3. Finalmente, quando aplicada, constitui um dos alicerces usados pelo juiz para a sentena. Embora o julgador no esteja vinculado ao resultado da percia, podendo rejeitar suas concluses (CPP, art. 182), somente poder faz-Ia em duas hipteses: por erro ou dolo dos expertos. / Se a percia tem como pressuposto a chamada de algum com conhecimento tcnico altamente especializado, desconhecido do juiz ' e das partes, seria um evidente contra-senso a sua rejeio quanto concluso, salvo nas hipteses provadas de erro ou dolo. Vale di- ~ zer, embora no vinculado aos peritos, o julgador somente poder afastar as concluses periciais ocorrendo erro ou dolo, pois se lhe fosse possvel chegar s suas prprias concluses a percia seria evidentemente desnecessria. A concluso da percia fundamenta a deciso. , A percia a lanterna que ilumina o caminho do juiz que, por no a ter quanto a um determinado fato, est na escurido. A lente que corrige a viso que est deficiente pela falta de um conhecimento especial.

3.1. Corpo de delito uma feliz e consagrada expresso criada por Farincio para distinguir a materialidade do crime das determinantes que levaram o agente a delinqir e que constituem a alma do delito. Certos e determinados delitos deixam vestgios materiais: so jacta permanentes; outros no os deixam, so jacta transeuntes. O corpo de delito constitui, portanto, no conjunto, a soma de todos os vestgios e sinais deixados por um delito jacta permanentes. Clssica a afirmativa de Joo Mendes: "Corpo de delito o conjunto de elementos sensveis do fato criminoso. Corpo toda a substncia formada de elementos sensveis, ou melhor, de partes elementares dispostas e conjuntas. Elementos sensveis so aqueles princpios produtores que podem afetar os sentidos, isto , que podem ser percebidos pela vista ou pelo ouvido ou pelo tato ou pelo gosto ou pelo olfato. So tambm chamados elementos fsicos ou materiais no s por sua natureza, como porque constituem a fora fsica ou resultam do movimento da fora fsica. Ora, no h delito sem um movimento da fora fsica que o causa e sem um resultado desse movimento. Quer esse movimento, quer esse resultado, se resolvem em elementos que podem ser percebidos pelos sentidos, elementos que, dispostos e conjuntos, constituem o fato criminoso e o dano causado. A observao e a recomposio desses elementos sensveis do fato criminoso, eis o que se chama formar o corpo de delito'". Conseqentemente, o exame de corpo de delito constitui a anlise tcnica de tais vestgios. 3.2. Todos os instrumentos usados como causa eficiente para a realizao do crime, os objetos materiais servidos pelo agente para delinqir, constituem os instrumentos do crime, instrumencta sceleris. O exame do instrumento do crime, portanto, constitui uma anlise tcnica dos objetos materiais utilizados pelo agente para delinqir e com base nos quais sero apreciadas a natureza e eficincia,
3. Processo criminal brasileiro,
v. 2, p. 7.

3. EXAMES DE CORPO DE DELITO E DO INSTRUMENTO DO CRIME H que se distinguir o exame de corpo de delito do exame dos instrumentos do crime. 184

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potencialidade danosa, intensidade dolosa e grau de culpa e, por derradeiro, a periculosidade do criminoso. / 3.3. O exame de corpo de delito prova obrigatria para os crimes Jacta permanentes, conforme em captulo separado ser demonstrado, enquanto o exame do instrumento do crime no o . O primeiro tem por objetivo demonstrar a existncia do crime, enquanto o segundo serve como elemento avaliador da periculosidade do agente e indicador da quantidade da pena a ser aplicada.

No primeiro, o perito tem ao seu dispor a materialidade enquanto no segundo, apenas uma reproduo.

real,

Ao examinar o corpo do lesionado far um exame direto; ao ler relatrio e fichas hospitalares e ouvir mdicos e enfermeiras que atenderam a vtima elaborar um exame indireto.

6. PERCIA INTRNSECA E EXTRNSECA

A percia, numa derradeira classificao, pode ser intrnseca ou extrnseca. A percia ser intrnseca quando for aplicada sobre o prprio corpo de delito, quando tiver por objeto a materialidade da infrao. Ser extrnseca quando usada sobre elementos que possam servir como prova do crime. A necropsia um exame intrnseco; a concluso sobre a autenticidade de uma carta que servir como prova de um crime um exame extrnseco.

4. PERCIA "PERCIPIENDI" E "DEDUCENDI"

A percia constitui uma pea eminentemente tcnica mediante a qual o experto nomeado faz uma declarao de cincia, uma afirmao de um juzo ou ento ambas conjuntamente. A funo do perito pode ficar limitada na retratao tcnica das percepes colhidas, na reproduo do examinado, configurando-se apenas e to-s uma declarao de cincia, hiptese em que atuar como perito percipiendi. N uma segunda situao poder ser chamado para interpretar ou apreciar cientificamente um fato, fazendo uma afirmao de um juzo, quando ser perito deducendi. Ou, ento, o que comum, em ambas: por primeiro, examina tecnicamente o fato, para depois emitir um juzo de valor. A toda evidncia a funo do perito ganha um realce especial, uma atuao preponderante, quando chamado para atuar corri deducendi, embora em ambas as hipteses esteja aplicando seu conhecimento tcnico, artstico ou cientfico.

7. O PERITO
O perito um auxiliar da justia, devidamente compromissado, estranho s partes, portador de um conhecimento tcnico altamente especializado e sem impedimentos ou incompatibilidades para atuar no processo. pessoa legitimamente compromissada para comparecer em juzo em razo de seus conhecimentos particulares de carter cientfico ou tcnico, a fim de, feito o exame em pessoas ou coisas, emitir um parecer que auxilie o juiz a comprovar a veracidade de um fato alegado ou a natureza de alguma coisa. 7.1. O perito, em primeiro lugar, um auxiliar da justia, entendido como tal toda pessoa fsica que, no sendo magistrado nem exercendo funes judicantes, presta servios justia, permanentemente, como no sistema das percias oficiais, ou eventualmente, como quando da livre indicao. Foi includo corretamente no Ttulo VIII do Livro I do Cdigo 187

5. PERCIA DIRETA E INDIRETA

Exame direto o feito sobre o prprio corpo de delito: a chave usada, o cadver, a porta violada etc. Por seu turno, o exame indireto um raciocnio dedutivo sobre um fato retratado por testemunhos, por no se ter a possibilidade do uso da forma direta. 186

de Processo Penal (Captulo VI), no tpico relativo aos auxiliares da justia. 7.2. Em segundo lugar, exige-se do perito o compromisso, em decorrncia do que passar a responder pela correo do laudo apresentado. Os expertos oficiais prestam o compromisso de bem e fiel servir e exercer a funo quando assumem o cargo, motivo pelo qual a eles no exigido caso por caso. A mesma situao no aplicada aos no-oficiais, os quais devero prestar seus compromissos no processo especfico para o qual foram chamados, como se nota claramente do art. 159, 22, do Cdigo de Processo Penal. Apesar de tal dispositivo, o Egrgio Tribunal de Alada Criminal de So Paulo j decidiu que a inexistncia de compromisso por parte dos peritos no-oficiais constitui mera irregularidade, no anulando o laudo (cf. RT, 475:298). 7.3. O perito deve ser um terceiro eqidistante das partes, tanto que as causas de suspeio so as mesmas dos juzes, como preceitua o art. 280 do Cdigo de Processo Penal. 7.4. O fato de ser portador de um conhecimento tcnico altamente especializado o elemento justificador da chamada do perito e o caracterizador da funo. uma funo eminentemente tcnica, pois atua levando ao processo seus conhecimentos especializados, pelos quais os fatos litigiosos sero estimados e valorados. Tais conhecimentos podem ser tcnicos, cientficos ou artsticos, entendendo-se como especializados desde que a concluso almejada no seja possvel por meio do juiz e dos advogados. 7.5. Os impedimentos podem ser de trs ordens: por indignidade, por incompatibilidade e por incapacidade.
a) A relevncia da funo pericial, base da deciso, exige uma

Todos aqueles que, por atos praticados, no meream f ou se revelem desmerecedores de uma confiana, so considerados indignos para servirem como perito. A indignidade, traduzida pela desconfiana uma fidelidade, impede o exerccio da funo. ou rompimento de

Est contida no art. 279, I, do Cdigo de Processo Penal.

b) O fato de algum j ter manifestado sua opinio sobre o que constitui objeto da percia ou ento prestado depoimento no processo o torna incompatvel para servir como louvado, como demonstrado no art. 279, lI, do Cdigo de Processo Penal.

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II II 'li III

c) Por fim, em dispositivo totalmente ocioso, a lei processual afirma a incapacidade, de servir como perito, dos analfabetos e dos menores de 21 anos de idade. O fato de algum ser analfabeto, em tese, no poderia torn10 incapaz de servir como perito, mormente na zona rural, quando os iletrados tm profundos conhecimentos de fatos relacionados com a regio (lavoura, pecuria, tempo etc.), adquiridos no somente pela experincia como tambm pela transmisso oral. A dificuldade da redao do laudo poderia ser suprida com o fato de ser lavrado pelo escrivo, como indicado em algumas legislaes. No que diz respeito idade, desde que o maior de 18 anos penalmente responsvel, o limite poderia ser abaixado. A reunio de tais elementos indica uma proposta para a definio da funo do perito.

8. O PERITO COMO AUXILIAR DA JUSTIA Os peritos, na qualidade de auxiliares da justia, esto sujeitos disciplina judiciria (CPP, art. 275), e nos sistemas de percias oficiais, aos seus estatutos funcionais. E, para os efeitos penais, so considerados funcionrios pblicos, como se deduz do art. 327 do Cdigo Penal. Esto sujeitos aos seguintes deveres especiais: 189

confiabilidade 188

total do juiz na pessoa do experto.

tr

a) no podem recusar a nomeao, salvo motivo especial e totalmente justificvel (CPP, art. 277); b) no podem deixar de acudir intimao ou ao chamado da autoridade (CPP, art. 277, a);

to essencial, indispensvel e obrigatrio, no sendo suprvel por qualquer outra, mesmo a confisso do acusado. E a exigncia legal vai a tal ponto que o Egrgio Tribunal de Alada Criminal de So Paulo tem decidido que a prova pericial indireta somente se admite quando a direta for ina1canvel por impedimento legal absoluto ou fato absolutamente invencvel (JTACrim, 38:210 e 46:203). Concluindo:
a) Se o delito se incluir entre os que deixam vestgios, a prova pericial essencial, obrigatria, no suprvel por outra, sequer pela confisso do acusado, importando sua ausncia na absolvio por falta de prova quanto ao fato criminoso (CPP, art. 386, II). b) A prova pericial ser sempre direta, somente se admitindo a indireta quando impossvel a primeira e devidamente justificada.

c) no podem deixar de comparecer no dia e local designados para o exame (CPP, art. 277, b);
d) no podem dar o laudo ou concorrer para que a percia no seja feita dentro dos prazos estabelecidos (CPP, art. 277, c).

A penalidade imposta de natureza pecuniria (multa), alm da conduo coercitiva (art. 278). Acrescente-se que o prazo mximo para a realizao da percia de dez dias (art. 160, pargrafo nico), podendo ser prorrogado, excepcionalmente, a pedido dos peritos. 8.1. A falsa percia constitui crime contra a administrao da justia (CP, art. 342), gravemente apenado, pois impe as penas de um a trs anos de recluso e dias-multa. Pode ser realizado mediante trs comportamentos diversos: a) fazer afirmao falsa, traduzindo uma conduta comissiva na qual o perito afirma uma inverdade; b) negar a verdade, na qual o louvado nega o que sabe; e c) calar a verdade, modalidade consistente em omitir o que sabe. Note-se que a falsidade deve ser judicialmente relevante, pois em caso contrrio no h possibilidade de prejuzo.

O mesmo princpio vigora no Cdigo de Processo Penal Militar, que, por seu art. 328, fala sobre a prova do crime quando deixar vestgio: "Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-Io a confisso do acusado". Trata-se, portanto, de prova obrigatria.

10. PERCIA VINCULATRIA

E LIBERATRIA

9. PERCIA OBRIGATRIA Quanto ao juiz, as legislaes penais a respeito da percia estabelecem dois sistemas: o vinculatrio e o liberatrio. 10.1. Pelo primeiro, o julgador est vinculado percia, subordinando o juiz opinio do perito, o que induvidosamente d ao ltimo um relevo bem acentuado. 10.2. O segundo atribui ao juiz uma liberdade, maior ou menor conforme o caso, de modo a ser subordinada a opinio do perito. Tal sistema deve ser analisado sob trplice aspecto: quanto convenincia, quanto ao procedimento e quanto avaliao. 191

o exame de corpo de delito constitui elemento imprescindvel nos crimes que deixam vestgios, sendo prova essencial e obrigatria, no suprvel por qualquer outra.
Em tal ponto nos apartamos do sistema do convencimento cional para adotar o da prova tarifada. ra-

O art. 158 do Cdigo de Processo Penal, com clareza cristalina, afirma que, nos crimes Jacta permanentes (homicdio, leses corporais, estupro, dano, incndio etc.), a prova pericial elemen190

a) No que diz respeito convenincia da percia, o legislador brasileiro adotou um sistema de relativa liberdade ao juiz.

11. PERCIA OFICIAL E INOFICIAL

Quanto aos sistemas relativos realizao das percias, dois so os conhecidos e usados pelas legislaes: o da percia oficial e o da livre indicao. O primeiro o mais antigo e por ele autoridade cabe a indicao do perito que deve ser um tcnico contratado pelo Estado. O sezundo, nascido posteriormente e ensejador do termo laudo, refere-se indicao livremente feita pelas partes em cuja opimao se
b .._ .

.) Em regra, no est obrigado a determinar a realizao da prova pericial, salvo em trs hipteses: l-quando for prova obrigatria, como nos crimes que deixam vestgios (CPP, art. 158); II quando houver dvida a respeito do estado mental do acusado (CPP, art. 149); e Il l - quando for admissvel e tempestivamente requerida, pois se trata de um direito das partes. a liberdade maior, anotando-se apenas duas restries: a presena do curador quando o exame de insanidade mental for positivo (CPP, art. 151) e sustao do processo para a realizao de exame de sanidade mental (CPP, art. 152). c) sultado adotou peritus Quanto avaliao, o julgador poder aceitar ou no o redo exame, pois est acima do perito e a nossa legislao no o sistema vinculatrio. Tem aplicao o brocardo judex est peritorum.
b) No que diz respeito ao procedimento,

louvam. A lei processual penal adotou o princpio da percia oficial. Ao Estado incumbe organizar um corpo de tcnicos especializados para a realizao das percias (mdicas, investigaes biolgicas, anlises qumicas, exames toxicolgicos, balsticas etc.) comumente encontradas nos ilcitos penais. Vale a pena realar a afirmativa feita por Hlio Tornaghi~ "Co~vm chamar a ateno para o fato de que a lei usa a expressao peritos oficiais em sentido diverso do empregado em doutrina quan?o se fala em percia oficial. Para o Cdigo, perito oficial o pento servidor pblico, o perito em relao de emprego com o Estado, o que exerce cargo e funo de perito'". Portanto, pela lei processual penal: percia oficial tem um /sentido restrito, indicando como tal a realizada pelo Estado atraves de seus servidores contratados para o desempenho de tal mister.

A possibilidade da rejeio do resultado do exame, portanto, o afastamento do princpio vinculatrio ficou claramente expos o no art. 182 do Cdigo de Processo Penal: "O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-l o ou rejeit-lo, no todo ou em parte". Embora vigore tal assertiva, j demonstramos que a concluso pericial somente poder ser rejeitada se houver erro ou dolo. E tudo por uma questo de coerncia com a natureza da percia. Como induvidosamente demonstrado e sabido por todos ns, a percia somente se justifica e admissvel quando a concluso sobre determinado fato sujeito ou influenciador do julgamento exigir a manifestao opinativa de pessoa portadora de conhecimentos tcnicos altamente especializados. Ora, se ao juiz, sob a tica da lgica, da coerncia, fosse possvel contrapor sua opinio do louvado, contrariando-a, emitindo um juzo de valor em oposio ao apresentado pelo perito, estaria desmentindo a prpria natureza da percia.
\

11.1. Como exceo regra encontramos o previsto no art. 159,

1 do Cdizo de Processo Penal, que admite a percia inoficial nas localidades onde no houver peritos oficiais. Trata-se de uma disposio imperativa, uma forma de exceo que precisa ser devidamente justificada, pois, como disse Espnola Filho: "Quer se trate de exame de corpo de delito, quer de ou~ra qualquer percia, de interesse para o processo penal, soment~ se lllcumbir a peritos no-oficiais de realiz-los se no lugar nao houQ , b

ver oficiais'".
4. tnstituies de processo penal, v. 2, p. 161. 5. Comentrios, v. 2, p. 501.

Da por que a nossa afirmativa de que, embora o julgador no esteja vinculado percia, somente pode rejeit-Ia nos casos provados de erro ou dolo. 192

193

S um fato justifica a nomeao de peritos inoficiais: a inexistncia de peritos oficiais no local onde deva ser realizada a percia. Qualquer outro pretexto, como urgncia, melhor conhecimento etc., torna-se totalmente irrelevante, importando na prpria nulidade da pea tcnica. Diz o art. 159, 1, do Cdigo de Processo Penal, com a re~ao ~ada .p~l~ Lei n. 8.862, de 28 de maro de 1994, que os pentos naO-OfI~IaISdevem ser escolhidos entre pessoas "idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferncia, entre as que tiverem habilitao tcnica relacionada natureza do exame". Redao, com o mximo respeito, infeliz, como tambm infeliz era a redao anterior. Primeiro, porque a idoneidade requisito essencial para qualq~er, ex~er~o, ~ois, como j examinamos, uma das causas de rejeiao e a indignidade. Ser que a lei deve dizer que o perito deve ser "idneo"? Depois, porque fala que preferivelmente devem ser chamadas pessoas com "habilitao tcnica relacionada natureza em exame" dando a entender que tambm podem ser chamadas, como exceo: pessoas no relacionadas tecnicamente com a matria. Ora, se realizada por pessoa sem "relacionamento tcnico", deixa, automaticamente, de ser percia. Seria profunda incoerncia falar-se em percia realizada por pessoa "sem habilitao tcnica". Idoneidade e capacidade constituem requisitos para o perito. Logo, se faltar uma delas, no se poder falar em percia vlida, com o que a lei no precisava apontar tais requisitos. O fato de possuir o curso superior uma inovao vlida, embora em certos casos um iletrado poder servir com melhor conhecimento que um mestre, como um mecnico em relao a um engenheiro, um mateiro em relao a um agrnomo, um pescador em r:la~o a bilogo etc. De qualquer forma, o curso superior trar~ maior senedade. Note-se, tambm, que um grande nmero de pentos, como o grafotcnico, o desgravador de sons etc., no adquirem seus conhecimentos em qualquer universidade.

11.2. Questo que merece ser examinada diz respeito percia nos crimes contra a propriedade imaterial, j que obedece a normas processuais especficas. Nos termos do art. 43 do Cdigo de Processo Penal, nos crimes contra a propriedade imaterial que deixam vestgio, o exame de corpo de delito constitui pea essencial para o recebimento da queixa. Portanto, condio de procedibilidade. Pelo que dispe o art. 527 do mesmo dispositivo, visando a formao do corpo de delito, peas sero apreendidas e examinadas, servindo o laudo de base para o oferecimento da acusao. Indaga-se: o fato do citado dispositivo falar em peritos nomeados pelo juiz importa numa exceo ao princpio da percia oficial? A respeito temos trs respostas diferentes, uma delas a nossa opinio. Sempre se admitiu a livre nomeao por parte do juiz e no encontramos, certamente por no existir, nenhum julgado afirmando a nulidade do laudo inoficial. a primeira resposta. No nosso entender, afirmativa que fazemos apoiado em Heleno Fragoso'', o referido art. 527 no modificou o princpio geral adotado pelo Cdigo da percia oficial. Toda exceo necessariamente causa justificadora. deve ser explcita e indicar uma

Ao falar em nomeao pelo juiz no declarou que recairia em peritos inoficiais, como fez justificadamente o art. 159, 1. E tambm no se pode entender que o termo "nomeao" indique qualquer pessoa, mesmo fora dos quadros oficiais. Depois, qual a justificativa para rejeitar a imperiosidade da norma cogente do art. 159 do Cdigo de Processo Penal? Por que para todos os casos a percia oficial e seria admissvel somente a inoficial nos casos de crimes contra a propriedade imaterial? Por que tal exceo?

un:

6. Jurisprudncia criminal,

v.

1, p. 346.

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195

No nosso entendimento, os dispositivos completam-se: o JUIZ nomear os peritos, porm sempre em obedincia ao princpio adotado da percia oficial, recaindo a nomeao em peritos do Estado. a segunda resposta. Contudo, encontramos um julgado isolado e nico do antigo Tribunal de Justia do Estado da Guanabara adotando uma situao intermediria: para a medida preparatria da busca e apreenso, dado o seu carter urgente, admite-se a percia inoficial, cuja eficcia esgota-se com o recebimento da queixa. No decorrer da instruo dever ser realizada a percia oficial, com estrita observncia do disposto no art. 159 do Cdigo Penal. A ementa a seguinte: "A percia para os fins de busca e apreenso, prevista no art. 527 do C~P, no dispensa a percia oficial, nos termos do art. 159 do mesmo Cdigo, no curso da ao penal" (Ac. 49.924, ReI. Emb. Ded. Basileu Ribeiro Filho). a terceira resposta. 11.3. A controvrsia sobre exigir a percia oficial dois expertos a realiz-Ia ou bastar somente um, diante da redao no plural do art. 519 do Cdigo de Processo Penal, no est terminada. A respeito muito se escreveu e decidiu, tornando-se fonte inesgotvel de citaes doutrinrias e menes jurisprudenciais. Na dcada de sessenta, o Pretrio Excelso firmou seu entendimento na Smula 361, rezando: "No processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado anteriormente na diligncia de apreenso". Todavia, a partir da dcada de setenta, a mesma Corte passou a entender que a exigncia de dois expertos somente diz respeito s percias inoficiais, restringindo os efeitos da Smula a tais casos (RTJ, 53:370 e 791, 51:566 e 370, 66:693; RHC 50.302, DJU, 19 abr. 1974, p. 2460; HC 55.319, DJU, 12 ago. 1977, p. 5471 etc.). Nos tribunais estaduais a mesma divergncia persiste. Realce-se que o Cdigo de Processo Penal Militar tem a seguinte redao, no tocante percia: "As percias sero, sempre que possvel, feitas por dois peritos, especializados no assunto ou com habilitao tcnica, observado o disposto no art. 48" (art. 318 do 196

CPPM). Tal redao nos leva concluso inevitvel de que s possvel a percia por um s experto quando no for possvel a sua realizao por dois deles, como forma de exceo devidamente justificada. Para ns somente a percia oficial realizada por dois peritos tem valor, importando a feitura por um s louvado no desprezo de uma formalidade legal, ensejadora do reconhecimento de nulidade absoluta. Fazemos tal afirmativa com dupla motivao. Em primeiro lugar porque a lei, como fartamente sabemos, no contm termos, expresses ou palavras ociosas, sem qualquer justificativa, e ao usar o legislador o plural - "por peritos oficiais" - indicou a necessidade de ser o laudo realizado por mais de um experto. Depois porque a percia, como j demonstrado, no um simples meio de prova, mas algo que vai bem mais alm. Exige a total certeza ou ao menos o uso de todos os meios que levem a tal. A segurana que preconiza a lei penal, a certeza que exige uma condenao recomendam que a percia seja efetivada com a responsabilidade de mais de uma pessoa, com a conjugao de opinies. Note-se que, no processo penal, no vigora o princpio existente no civil, pelo qual as partes tm o direito a indicao de assistentes, o que j constitui uma restrio. Para ns vigora o princpio: testis unus, testis nullus. Percia feita por um s louvado contraria o art. 159 do Cdigo de Processo Penal, importando em nulidade processual, portanto, existente independentemente de indagao de prejuzo, com fundamento no art. 564, IV: "por omisso de formalidade que constitui elemento essencial do ato".

12. DO PROCEDIMENTO DA PERCIA: INICIATIVA, REALIZAO E CORPORIFICAO Com referncia ao procedimento da percia, a matria deve ser examinada sob trplice aspecto: iniciativa, realizao e corporificao. 197

policial, se for inqurito investigatrio ou processo judicialiforme, ou judiciria, se for ao instaurada, agindo de ofcio ou por provocao das partes. No caso de ser prova obrigatria, a autoridade deve agir de ofcio e de imediato. Quando no o for, poder ser rejeitada pela autoridade se requerida pelas partes, desde que no seja o caso e no haja necessidade, como preceitua o art. 184 do Cdigo de Processo Penal. Toda prova requerida pelas partes obrigatoriamente deve ser deferida, desde que adrnissvel e tempestivamente requerida. Repetimos o que escrevemos captulos atrs: toda prova admissvel e tempestivamente requerida deve ser atendida, pois constitui um direito das partes, importando o desprezo em nulidade por cerceamento do mesmo direito. iniciativa, ligam-se dois outros problemas: oportunidade. a nomeao e a

a) A iniciativa da percia ser sempre da autoridade:

Os quesitos podem ser legais ou facultativos. Em determinados casos a prpria lei, tendo em vista a natureza da infrao, j determina a priori quais as indagaes a serem respondidas pelos peritos. Os casos esto contidos nos arts. 171 e 173 do Cdigo de Processo Penal. Os quesitos facultativos pelas partes. so os formulados pela autoridade e

A nossa legislao, ao contrrio do que ocorreu em outras, como a italiana, facultou tambm s partes a indicao de quesitos. Agiu acertadamente, pois, alm das partes terem interesse direto na percia, tambm podem conhecer certos fatos estranhos autoridade. As partes podem oferecer quesitos at o ato de realizao da diligncia, entendida como tal a iniciao do exame. o que prev o art. 176 do Cdigo de Processo Penal. Observe-se que tal dispositivo no tem aplicao nos inquritos policiais, j que de natureza inquisitria, concentrando todo o poder na autoridade que deve us-Io discricionariamente. A respeito encontramos um julgado encartado na RTl, 58:434. Embora a lei processual penal nada diga a respeito, ao revs do que ocorre na processual civil, os quesitos oferecidos pelas partes devem ser rejeitados, desde que impertinentes e no exijam conhecimento especializado. Para a efetivao da percia os expertos podem utilizar todos os meios admissveis, podendo socorrer-se de laboratrios, informes etc., devendo mencion-Ios, quando usados. Observe-se que certos casos especiais exigem tambm regras especiais. Como no exame de laboratrio (art. 17), autpsia (art. 162), exumao de cadver (art. 163), identificao de cadver (art. 166) etc. Como regra o exame pericial somente se justifica se direto, isto , tendo por base o prprio material a ser examinado. Todavia, em certos casos, desaparecendo os vestgios, admitese o exame indireto, isto , o baseado em informes e testemunhos. 199

Quanto nomeao, no h maior dificuldade, j que o Cdigo adotou o princpio da percia oficial. No havendo expertos oficiais na localidade a autoridade far a nomeao com base no art. 519, l. J mais delicada a questo relativa oportunidade, uma vez que no temos regras prefixadas, nem princpios predeterminados. Em regra, mais segura e certa quanto mais cedo realizada, indicando que a autoridade deve agir celeremente para evitar o desaparecimento de vestgios. Em certos casos, somente depois de um tempo certo, como na autpsia ou exame complementar, para as leses corporais. Acertadamente a lei processual declarou que a percia pode ser realizada a qualquer dia e a qualquer hora (art. 161), sendo sempre oportuna, desde que possvel. da percia, regra importante diz respeito formulao de quesitos, isto , as perguntas a serem respondidas pelos expertos. 198
b) Para a realizao

Para evitar possveis abusos comprometedores, a jurisprudncia firmou princpio pelo qual o exame indireto somente possvel quando os vestgios tenham desaparecido e os informes sejam harmnicos quanto sua existncia e natureza. Alm do mais, a realizao pela forma indireta deve ser justificada. c) A percia corporifica-se, materializa-se, por uma pea tcnica denominada laudo pericial, que pode ser definida como toda a pea escrita na qual os expertos fazem constar o resultado do exame procedido, mencionando o que observaram e consignando suas concluses. O laudo pericial divide-se em quatro partes: prembulo, descrio, concluso e encerramento. I - O prembulo constitui a parte introdutria, trazendo todos os elementos que o individualizam, indicando sua determinante. Entre eles citamos: os nomes dos peritos, a autoridade que determinou a realizao da percia, o motivo, o local, as circunstncias e a natureza da percia. II- Na descrio temos um relatrio histrico do que foi apresentado, visto ou encontrado pelos expertos, bem como o que foi dito por terceiros, de cincia prpria ou por ouvir dizer. a parte em que se lana o clssico vis um et repertum. III - A parte conclusiva o laudo propriamente dito.

13. PERCIA PSIQUITRICA

No mbito penal a percia psiquitrica, altamente especializada, avulta-se de maneira toda especial, tendo aplicao em dois casos: para o exame da imputabilidade e o da periculosidade.

13.1. Como sabemos, penalmente responsveis s os mentalmente

perfeitos. A enfermidade mental pode levar inimputabilidade ento a uma semi-imputabilidade ou imputabilidade restrita. ou

O laudo a ser feito, alm dos elementos comuns a tal pea, deve obrigatoriamente conter a anamnese do acusado, isto , todos os elementos objetivos ou subjetivos sobre seus antecedentes, como ambiente social, meios educacionais, familiar, profissional, criminolgico e penal. Para obt-los o perito deve valer-se somente da palavra do examinado, porm a prudncia recomenda que recorra s fontes por ele indicadas para uma concluso perfeita. Por outro lado, somente admissvel o exame direto, isto , na pessoa do prprio acusado, mediante os testes conhecidos e de investigaes somticas, funcionais e psquicas. Embora exame direto, o perito pode valer-se de informaes prestadas por pessoas que vigiam o examinado, se na priso ou no manicmio. Para tal exame s so cabveis fundamentalmente dois quesitos, os clssicos redigidos pelo saudoso Nlson Hungria: 1: o acusado ... ao tempo da ao (ou da omisso) era, por motivo de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, inteiramente incapaz de entender o carter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento? 2: o acusado ... ao tempo da ao (ou da omisso) no possua, por motivo de perturbao da sade mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a plena capacidade de entender o carter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento? Qualquer outro quesito pode servir apenas como complementao, j que os citados so os nicos fundamentais e resolvem toda a indagao. 201

a parte na qual os expertos respondem aos quesitos que Ihes foram apresentados, dando a sua fundamentao e concluso. Encerra a opinio, motivo determinante do exame.

As respostas devem ser fundamentadas, indicando as razes pelas quais as concluses apresentadas so reais, tornando possvel avaliar o acerto. Por seu turno, a redao deve ser clara, concisa e com a menor quantidade possvel de termos tcnicos, pois os peritos esto escrevendo para leigos. IV - Por fim, o encerramento a parte autenticatria da pea, contendo a data de sua redao (da feitura do laudo e no do exame que deve constar do prembulo) e as assinaturas. 200

13.2. Os exames psiquitricos tambm so necessrios para a verificao da periculosidade do agente a quem se aplicou medida de segurana. Como medida facultativa so aplicados aos candidatos liberdade vigiada. No entender de Jos Alves Garcia, a quem nos socorremos, para tal exame o perito deve valer-se dos seguintes elementos essenciais: "1. a considerao dos fatores constitucionais e caracterolgicos que definem a personalidade do delinqente; 2. a avaliao do binmio heredolgico-ecolgico, isto , a incidncia de fatores hereditrios, predisponentes ao delito e concorrncia de elementos educacionais ou ambientais que o favoream; 3. a investigao dos efeitos da psicologia instituda, que se apreciaro pela conduta do delinqente no meio em que esteve, pelo seu rendimento educacional ou reformacional; 4. assinalar o ndice de adaptabilidade social, perfectibilidade do examinando e a convenincia de ser exposto a novo regime (alvio das medidas detentivas para as no detentivas); 5. presumir ou afirmar o prognstico da regenerao, por seus sinais positivos, ou pelos ndices negativos de ordem criminal ou social, dependentes do fator que atualmente no mais se faz sentir pelo sentenciado"? Tais elementos devem ser analisados no exame verificador da cessao ou no da periculosidade do acusado. Observe-se que para a validade do exame exige-se seja feito por mdicos psiquiatras, no se admitindo a sua realizao por psicanalistas ou outros profissionais assemelhados.

"Prova. Exame de corpo de delito. O exame pericial direto deve ser feito quando a infrao deixa vestgios. A prova testemunhal apresenta-se como expediente meramente supletivo para comprovao do corpo de delito" (JTACrim, 72:282). "Do exame dos arts. 158 e 167 do CPP se apura, com berrante clareza e de modo categrico, ser indispensvel e no suprvel sequer pela confisso do acusado, o exame de corpo de delito direto em se cuidando de delito que deixa vestgio, somente se admitindo o indireto quando for aquele inalcanvel por impedimento legal absoluto ou por fato absolutamente invencvel" (TACrimSP, ReI. Azevedo Junior, JTACrn, 38:210). "Exame de corpo de delito. O exame pericial indireto somente possvel quando, de maneira totalmente justificada, ficar impossibilitada a realizao do exame direto" (JTACrim, 73:282, ReI. Jarbas Mazzoni). "Habeas corpus. Estelionato. Ausncia de exame de corpo de delito nos documentos falsificados para obteno da vantagem indevida. Nulidade. Indispensabilidade da diligncia nos crimes que deixam vestgios, enquanto esses existirem (art. 158 do CPP). Princpio da verdade real" (RT, 672:388). "Exame de corpo de delito. Atestados fornecidos por mdico particular no substituem o indispensvel exame de corpo de delito para comprovao da materialidade da infrao penal" (JT ACrim, 73:233). "Exame de corpo de delito. No se pode admitir o exame indireto, por meio de testemunhas, se ainda perdura o resultado do delito, de modo a ser percebido pelos sentidos" (JTACrim, 73:233). "O crime de leses corporais somente pode ser provado por laudo pericial, por deixar vestgio. Sendo imprestvel a pea tcnica, a concluso inevitvel a de que no houve qualquer prova a respeito, ensejando a absolvio" (Ap. 229.781, TACrimSP, ReI. Camargo Aranha, lTACrim, 66:442). "Exame de corpo de delito indireto. Tratando-se de leso corporal que deixa vestgios, inaceitvel a realizao de exame de corpo de delito indireto, mediante simples consulta aos relatrios clnicos do hospital" (Ap. 311.811, TACrim). 203
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14. JULGADOS APLICVEIS 14.1. Percia -

AO CAPTULO

Prova obrigatria

"Em se tratando de delito que deixa vestgio o seu reconhecimento somente possvel diante de prova tcnica, admitindo-se o exame indireto, apenas quando absolutamente impossvel o direto" (Ap. 182.963, TACrimSP, ReI. Camargo Aranha, JTACrim, 64: 177).
7. Psicopata/agia forense, p. 488.

202

"Nas infraes penais que tenham deixado vestgio, desde que no tenha existido qualquer obstculo realizao do exame de corpo de delito e este no realizado, o processo se torna nulo. O art. 158 do CPP inscreve uma regra de observncia compulsria cuja preterio acarreta nulidade do feito, sem que se possa admitir a sua substituio por outro elemento de prova, como a confisso do acusado ou a prova testemunhal" (HC 103.590, TJSP, ReI. Hoeppner Dutra, RT, 413:88). "Tratando-se de infrao que deixa vestgio torna-se irnprestvelo laudo de exame de corpo de delito realizado com base em ficha de atendimento hospitalar, mxime se no havia qualquer impedimento para que a vtima se submetesse inspeo direta de mdico legista, uma vez que fora atendida no mesmo dia da confeco do laudo" (lTACrim, 1J:143). " certo que o corpo de delito direto pode ser suprido pelo indireto, que se realiza atravs da prova testemunhal. Duas so, porm, as condies de imprescindibilidade: a) indispensvel que o vestgio tenha desaparecido; b) a prova testemunhal deve ser uniforme e categrica, de forma a excluir qualquer possibilidade de dvida quanto existncia dos vestgios" (Heleno Cludio Fragoso, Jurisprudncia criminal, v. 2, p. 495). 14.2. Percia Valor do laudo

"Insuficiente para lastrear decreto condenatrio laudo pericial que se limita a expender concluso de juz~ comum, n~ alicer?~do em princpios tcnicos e no exame percucIent~ da real~dade ftica emergente" (Rev. 38.698, TACrimSP, ReI. Rolim Loureiro). "Falece valor probatrio a laudo pericial que, por seu excessivo laconismo e ante demora na realizao dos respectivos exames, impede afirmao categrica quanto natureza das leses ~obre as quais versa" (Ap. 41.355, TACrimSP, ReI. Rezende Junqueira). "Em um laudo a concluso dos peritos no vale por si s, mas pelas bases em que se assenta. Por maior q~e sej~ o pre~tgio dos peritos, precisam eles fundamentar as suas afirmaes, pOISdo contrrio no podem elas pesar" (Ap. 3.669, TACnmSP, ReI. Cunha Camargo). "Prova pericial. Incumbe autoridade judiciria apreciar o. ~ontedo do laudo pericial antes de homolog-lo, quer para venfI~ar sua perfeio formal, quer para certificar-se da inexistncia de.orru!ses obscuridades ou contradies, determinando sua regulanzaao ou que outro laudo seja apresentado pelos mesmos .reritos ou por novos, se aqueles no mais lhe merecerem con~lana, quando insatisfatrio ele se apresentar" (Ap. 330.325, TACnm, ReI. Adauto Suanes). "Prova pericial. Perito. Embora o exame de corpo de delito deva ser feito, preferencialmente, por especialista, no h restrio legal a que ele seja efetuado por pessoa sem habilitao tcnica" (lTACrim, 71 :230, ReI. Denser de S). " luz do princpio da verdade real, que domina a. fase probatria do processo penal, tem-se como provada a ~atena~l~ad~ do delito quando o laudo elaborado com base em ficha clnica (lTACrim, 8:170).

"Perante acidente de trnsito, em caso de conflito de provas, o laudo pericial deve prevalecer sobre elementos testemunhais, inclusive sobre a palavra do ru" (Ap. 66.783, TACrimSP, ReI. Geraldo Pinheiro). ou rejeit-Io, no todo ou em parte, louvando-se supletivamente na prova oral. Ademais, eventual nulidade do laudo haver de ser argida no momento processual oportuno e no em sede de apelao" (Ap. 210.283, TACrimSP, ReI. Aquino Machado). "Exame pericial. Validade do laudo. O laudo pericial vale pela sua fundamentao, a qual se assenta na anlise de coisa examinada, e cujo fecho encontra-se na concluso" (Ap. 310.485, TACrim). 204
"O juiz no fica adstrito ao laudo, podendo aceit-Io

14.3. Perito nico -

Validade

"S h necessidade de oficiarem dois peritos quando no houver perito oficial. Nesse caso, interveno do segundo per~to mera superfetao" (Ap. 23.620, TACrimSP, ReI. Azevedo Junior). 205

"A realizao de exame pericial por um nico experto, se bem que no seja o ideal de trabalho da Polcia Judiciria, no invalida o respectivo laudo" (Ap. 152.509, TACrimSP, ReI. Geraldo Pinheiro). "No constitui nulidade o fato do laudo pericial estar subscrito apenas por um perito. Esta palavra se acha no plural, no art. 159 do Cdigo de Processo Penal, porque a lei estatui regras para todos os peritos" (Rev. 63.815, TACrimSP, ReI. Italo Galli). " vlido o exame pericial feito por um s perito, se este oficial, no tendo aplicao, nessa hiptese, a Smula n. 361, na primeira parte" (RE 71.358, STF, ReI. Eloy da Rocha, RT, 432:423).

por peritos oficiais (art. 159). Somente quando no houver peritos oficiais que o exame ser feito por duas pessoas idneas, escolhidas de preferncia entre as que tiverem habilitao tcnica" (Rec. 16.467, TACrimSP, ReI. Lauro Malheiros). "Peritos no oficiais. No sendo os peritos subscritores mdicos oficiais, torna-se indispensvel a assinatura do compromisso de bem servir" (Ap. 297.723, TACrim, ReI. Silva Franco). "As percias, sempre que possvel, devem ser feitas por peritos oficiais do Estado, somente se recomendando aos particulares em casos especialssimos" (Med. Sego 7.522, TACrimSP, ReI. Azevedo Junior). " certo que o art. 159 do CPP prescreve que os exames de corpo de delito sero feitos, em regra, por peritos oficiais. Sua realizao, todavia, por peritos no oficiais no acarreta a nulidade do processo, mas mera irregularidade, mxime nada tendo-se alegado contra a exatido e veracidade dos expertos nomeados, nem contra a exatido e veracidade do laudo apresentado" (ACrim 45.781, TJSP, ReI. Octavio Lacorte).

14.4. Perito nico -

Nulidade

"Nulo exame de corpo de delito realizado por um s perito. Nesse sentido a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal" (HC 41.770, TACrimSP, ReI. Fernando Prado). "Nula a percia realizada TACrimSP, ReI. Joo Guzzo). por um s experto" (Ap. 8.640,

"N ulo o exame pericial realizado no processo penal por um s perito" (Ap. 102.556, TACrimSP, ReI. Goulart Sobrinho). "No sistema processual vigente, a percia deve ser feita sempre por dois peritos. Inobservada a regra, perde o laudo eficcia" (HC 99.678 TJSP, ReI. Acacio Rebouas). "O laudo pericial tido como inexistente quando seus subscritores no firmam o devido compromisso, ato que os obrigaria formalmente ao desempenho correto, imparcial e fiel, garantido o substrato da verdade real, objetivo primordial da espcie probatria. Sem o cumprimento dos preceitos dos arts. 158 e seu 2 e 170, ambos do CPP, o laudo pericial no passa de mero parecer, sem validade alguma" (lTACrim, 12:114).

14.6. Diferena entre corpo de delito e exame de corpo de delito

" preciso que no se confunda o exame de corpo de delito com o prprio corpo de delito. Aquele um auto em que se descrevem as observaes dos peritos e este o prprio crime na sua tipicidade. O corpo de delito se comprova atravs da percia, e o laudo deve registrar a existncia e a realidade do prprio delito"
(RTJ, 45:625).

14.5. Percia -

Peritos particulares

"O Cdigo de Processo Penal expresso ao declarar que os exames de corpo de delito e outras percias sero, em regra, feitos 206 207