TIPICIDAD 1.

- La tipicidad penal 1- El tipo penal y la tipicidad penal 2- Tipo penal y antijuridicidad 3- Funciones del tipo penal 4- Configuracin de los tipos penales a.- Elementos presentes en los distintos tipos penales - Elementos descriptivos - Elementos normativos b.- Clasificacin segn plenitud de la descripcin: - Tipos abiertos - Tipos cerrados - Norma penal en blanco 1.- La tipicidad penal 1- El tipo penal y la tipicidad penal. El tipo penal est constituido por la descripcin de una conducta en el supuesto de hecho de una norma penal. La tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido, a la descripcin que de ese hecho se hace en la ley. El tipo penal denota una norma que le es antepuesta y prohbe la conducta. La accin ejecutada por el autor es la accin prohibida por la norma cuando se subsume en un tipo penal. Ejemplo: El tipo penal previsto en lo artculo 111 Cdigo Penal, el cual dispone que Quien haya dado muerte a una persona , tiene una norma antepuesta (no escrita) que dice: no matars. La accin de matar, que se subsume en el tipo, infringe la norma que se le antepone. Para nuestra Sala Constitucional, los estrictos instrumentos utilizados por el derecho penal, para la proteccin de bienes jurdicos, hacen que stos sean restringidos por medio de principios y posiciones jurdicas, derivados del artculo 39 de la Constitucin Poltica, a saber: El principio de reserva legal en relacin con los delitos, cuasidelitos y faltas: Implica que la ley: Implica que la ley es la nica fuente creadora de los delitos y las penas, en materia penal, se excluyen totalmente como fuentes, los reglamentos o las fuentes no escritas, as como toda interpretacin analgica o extensiva de la ley. El principio de legalidad criminal: Exige que las conductas delictivas se encuentren en normas en las que se especifique con detalle en qu consiste la conducta delictiva (" nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege"). El principio de la seguridad jurdica : Garantiza que ninguna accin humana puede constituir delito, aunque parezca inmoral o contraria a los intereses colectivos, si no la define como tal una ley anterior a su ejecucin, dictada por rgano competente, y en forma clara y precisa. El principio de tipicidad penal: La funcin de garanta de la ley penal, exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad y precisin que se pueda, tanto en su contenido, como en sus lmites, para que stos puedan deducirse del texto lo ms exactamente posible.

NOTA: Tipo penal: Descripcin de la conducta en el supuesto de hecho de una norma penal. Tipicidad: Adecuacin de la conducta al supuesto de hecho previsto en la norma penal. 2- Tipo penal y antijuridicidad. La antijuridicidad es el juicio de valor negativo que recae sobre un comportamiento humano y que indica que es contrario al ordenamiento jurdico. Sin embargo, no todo comportamiento antijurdico es penalmente relevante, sino solo aquellos que, adems, estn descritos en la norma penal (es decir, que son tpicos). As, la tipicidad es apenas un indicio de la antijuridicidad. Tipo y antijuridicidad son dos categoras distintas de la teora del delito. La relacin entre tipo y antijuridicidad puede ser ms o menos estrecha, y ambas cualidades de la accin se suelen comprobar conjuntamente, pero resulta ms prudente su anlisis por separado. NOTA: La conducta tpica y antijurdica constituye un injusto penal.

Pregunta de reflexin: Por qu es ms conveniente analizar por separado la tipicidad y la antijuridicidad? Responder: 3- Funciones del tipo penal. Principales funciones del tipo penal: Funcin seleccionadora: Selecciona los comportamientos humanos penalmente relevantes . Funcin de garanta: Solo los comportamientos que se subsumen en un tipo penal pueden ser sancionados penalmente. Funcin motivadora general: Se espera que, con la criminalizacin de la conducta, se produzca una abstencin en la realizacin de esa conducta.

4- Configuracin de los tipos penales. Debe estar redactado de modo tal, que de su texto se pueda deducir la conducta prohibida, debe utilizarse un lenguaje claro y preciso, asequible al nivel cultural medio. Se deben preferir los elementos lingsticos descriptivos, que cualquiera pueda apreciar o conocer en su significado, sin mayor esfuerzo. a- Elementos presentes en los distintos tipos penales: Normalmente en los tipos penales estn presentes dos clases de elementos: Elementos descriptivos: Son aquellas construcciones del lenguaje, incluidas en una definicin tpica, que cualquiera puede conocer y apreciar en su significado, sin mayor esfuerzo (daos, lesiones, muerte etc.), pudiendo ser percibidos por los sentidos. Elementos normativos: Son aquellos elementos que implican siempre una valoracin, y por ende, un cierto grado de subjetivismo (documento, honor, buenas costumbres, etc.). No se trata de una valoracin personal, sino que est subordinada a normas judiciales, normas sociales y criterios tico-jurdicos de comportamiento socialmente reconocidos, conocidos por su carcter pblico y notorio.

Para reflexionar: de acuerdo con los elementos constitutivos de los tipos penales, y el bien jurdico tutelado, analice el artculo 173 del Cdigo Penal. b- Clasificacin segn plenitud de la descripcin: Tipos abiertos: Son aquellos en los cuales no est totalmente individualizada la conducta prohibida, y se exige que el juez lo haga, acudiendo a pautas o reglas generales que estn fuera del tipo penal. El caso ms representativo es el de los delitos culposos, toda vez que nuestro Cdigo Penal no contiene una definicin de culpa, debiendo el Juez establecer, en cada caso concreto, cuando una conducta puede catalogarse como culposa, y por ende, determinar su tipicidad.

Los tipos penales cuya redaccin resulta ser de tal amplitud, que no se otorgan todos los elementos necesarios para que el intrprete pueda determinar cul es la conducta que resulta constitutiva de la figura penal, sino que es dejada a la determinacin judicial (vgr. los abusos sexuales cometidos contra menores y mayores de edad, arts. 161 y 162 Cdigo Penal). Otra de las prcticas legislativas utilizadas es el denominado. Tipo penal en blanco: Se trata de aquella norma cuyo supuesto de hecho se configura por remisin a una norma de carcter no penal. Consiste en completar el tipo con la remisin a otras normas, sean estas constitucionales, de orden legal o inclusive reglamentaria (vgr. en el caso del robo agravado, cuando el inciso 3 del artculo 213 remite al artculo 209, ambos del Cdigo Penal, o bien en el caso del homicidio calificado, en el caso de los miembros de los supremos poderes) . Esta tcnica de descripcin del supuesto de hecho de la norma penal, se utiliza cuando ese supuesto est estrechamente relacionado con otras ramas del ordenamiento jurdico, de finalidades y alcances diferentes a los de la norma penal. Si bien la Sala Constitucional estima que estas tcnicas legislativas entraan un grave peligro de arbitrariedad, ha sealado que no en todos los casos el tipo penal abierto o en blanco- es inconstitucional, pues la sola apertura no significa, por s misma, una vulneracin al principio de legalidad y sus dems derivados, sino que as ocurrir cuando la imprecisin conceptual y el sinnmero de variables que pueden ser introducidas genricamente, resten claridad y determinacin a lo que se pretende sancionar.

Tipos cerrados: Son aquellos en los cuales, la conducta tpica est plenamente individualizada.

Se considera por parte de la doctrina (vgr. Roxin) que los tipos deben ser lo ms cerrado posible, ya que los tipos penales abiertos afectan el principio de legalidad. Otra modalidad de construccin legislativa que afecta dicho principio es la promulgacin de leyes penales en blanco. Se trata de leyes que crean tipos penales cuyo contenido debe obtenerse o complementarse con lo dispuesto en otras leyes, reglamentos o decretos. Tratadistas como Zaffaroni han establecido que en los casos en que la norma a que se remita sea otra ley emanada del parlamento, no habra violacin al principio de legalidad. Distinto es el caso en que las leyes remiten a otra fuentes normativas, como decretos o reglamentos, pues implicara delegar la funcin legislativa en el Poder Ejecutivo, violando el principio de separacin de poderes. Lo relevante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional, es que la remisin no violente el principio de separacin de poderes. El abuso de este tipo de legislacin puede dificultar la labor del penalista, tanto porque puede verse remitido a mbitos jurdicos que le resulten desconocidos o no tan familiares, como porque el distinto alcance y contenido de la norma penal respecto de las dems normas jurdicas, produce discordancias que pueden afectar la seguridad jurdica. En algunos casos esta prctica podra infringir el principio de legalidad, sobre todo cuando la remisin se lleva a cabo respecto de una disposicin de rango inferior al de la propia ley, generalmente un reglamento. Pregunta de reflexin: Presentan problemas de constitucionalidad los tipos penales abiertos? Responder: 2.- Estructura de los tipos penales. 1. Elementos objetivos del tipo penal a. Sujeto activo b. Accin c. Nexo de causalidad d. Bien jurdico e. Sujeto pasivo f. Otros elementos 1. Elementos objetivos del tipo penal. a. Sujeto activo: Sujeto que realiza la accin prohibida u omite la accin esperada. Normalmente se alude con la expresin el que, o quien, y entendemos que el sujeto activo puede ser cualquiera. Se trata de delitos comunes (vgr. en el hurto de uso, se sanciona a cualquiera que tome una cosa, con el nico fin de hacer uso momentneo de ella y la restituye despus sin dao alguno. Delitos plurisubjetivos - Delitos de convergencia: El tipo exige la concurrencia de varias personas, ya sea que deban concurrir, de manera uniforme, para la consecucin del mismo objeto (vgr. la asociacin ilcita). - Delitos de encuentro: El tipo exige la concurrencia de varias personas, ya sea que deban concurrir, de manera autnoma, como partes de una misma relacin delictiva, (vgr. la relacin entre el sujeto que entrega dinero a un funcionario pblico para que lleve a cabo un acto contrario a sus deberes, quien la acepta, que encuadra en los delitos de ofrecimiento de ddiva y cohecho propio). Los delitos especiales Aquellos en los cuales la ley exige una determinada cualidad para ser sujeto activo de manera que, solo puede ser sujeto activo en esta clase de delitos, la persona que, adems de realizar la accin tpica, tenga las cualidades exigidas en el tipo (vgr. funcionario pblico en los delitos de peculado, la malversacin o el abuso de autoridad, sin perder de vista los supuestos de comunicabilidad de las circunstancias, en los casos que sta sea admisible). Los delitos de propia mano Aquellos en los que se exige la realizacin de una determinada actividad y solo quien se encuentre en posicin de ejecutarla en forma inmediata y corporalmente, por s mismo. Ejemplos: El aborto procurado, el falso testimonio, y la violacin, en todos ellos el dominio slo puede tenerlo el sujeto que realice personalmente la accin descrita en el tipo.

NOTA: Hay que tener cuidado de no confundir la convergencia de varias personas con los supuestos de participacin (complicidad, instigacin, etc.). b. Accin: Es el ncleo del tipo, su elemento ms importante, entendida como comportamiento humano activo u omisivo. Normalmente est descrita por un verbo rector, que constituye la conducta prohibida por la norma. Puede en algunos casos haber ms de un verbo. El comportamiento del sujeto debe ser voluntariamente dirigido a una finalidad, por lo que no existira una accin en casos de fuerza mayor, actos reflejos, estados de inconsciencia absoluta, etc Si bien todos los delitos importan una lesin al bien jurdico, no todos los resultados son relevantes para el legislador. Delitos de mera actividad Los tipos penales que solo requieren la realizacin, sin ms, de la accin (por cuanto sta es, ya de por si, lesiva al bien jurdico) (vgr. incumplimiento de deberes, falso testimonio). Delitos de resultado Cuando un tipo penal requiere, junto con la realizacin de la accin u omisin, la produccin de un resultado especfico. (vgr. el delito de daos requiere que la cosa ajena sea destruida, inutilizada o desaparecida). Delitos de mera inactividad (Omisin de auxilio).

Delitos de lesin Aquellos en los cuales, la tipicidad requiere la produccin de lesin del bien jurdico o el objeto que lo representa. Requieren, como mnimo, que la vctima haya sufrido una incapacidad para sus ocupaciones habituales de cinco das.

Delitos de peligro. No se requiere que la accin haya causado un dao sobre un objeto, basta con que el objeto protegido jurdicamente, haya sido puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere evitar. Se dividen en: Delitos de peligro concreto: Exige un verdadero desvalor del resultado (el peligro s constituye un elemento expreso del tipo, de modo que para considerar consumado el delito, el juez ha de comprobar la produccin de un peligro real para un objeto de la accin, ligado de manera causal y objetivamente imputable a ste, ello mediante un juicio ex ante, en el que se tomen en cuenta los conocimientos del sujeto). Delitos de peligro abstracto: Sancionan la puesta en prctica de una conducta reputada generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo un peligro para el bien jurdico protegido. Los delitos de peligro abstracto son, en realidad, delitos de mera actividad.

El caso ms representativo es el de los tipos previstos en la Ley de Psicotrpicos, que protegen el bien jurdico salud pblica, cuya titularidad no recae en una persona, sino que es compartida por todos los ciudadanos (bien jurdico colectivo o supraindividual). Debe tenerse claro que el peligro abstracto, en virtud del principio de lesividad, no puede entenderse como un peligro presunto, sino que efectivamente debe existir una potencialidad de dao, lo cual debe ser valorado por el aplicador de la norma en cada caso concreto, (recurdese el caso analizado en el captulo anterior, del sujeto que intent vender droga a dos investigadores del OIJ, cuyas identidades desconoca). Segn que el tipo comprenda una o varias acciones, se habla de:

Delitos simples Se caracterizan por la concurrencia de una accin.

Delitos compuestos. Se caracterizan por la concurrencia de una o ms acciones, cada una constitutiva de un delito autnomo (dar muerte a una persona, robar las pertenencias de otro mediante amenazas con armas de fuego), pero de cuya unin nace un complejo delictivo autnomo distinto (homicidio criminis causa: matar a una persona, disparndole con arma de fuego, para despojarla de sus pertenencias, inciso 7 del artculo 112 del Cdigo Penal.

c. Nexo de causalidad (imputacin objetiva): La atribucin de un resultado como producto de la accin de una persona, debe aparecer ligada por una relacin de causalidad. Esta exigencia de ligar el resultado a la accin concreta, ha sido definida mediante la aplicacin de diversas teoras, que han pretendido dictar pautas para establecer cundo es posible formular esta atribucin. Teora de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non : Establece que, todas las condiciones del resultado tienen idntica y equivalente calidad causal. Teora de la condicin,(conditio sine qua non): que distingue entre las condiciones positivas (acciones), y las negativas (omisiones). En este sentido, se afirma que, una accin es causa de un resultado, si, suprimida mentalmente su realizacin, el resultado no se hubiera producido; mientras que, en el caso de las omisiones, se considera que una omisin ser causa del resultado, si, supuesta mentalmente la realizacin de la accin omitida, ste se hubiera evitado. Teora de la causalidad adecuada: Seala que solo ser causa provocadora del resultado, aquella que segn la experiencia general, habitualmente produce el resultado. Teora de la relevancia: A rrastra la dificultad de no explicar con base en qu criterios se debe establecer la relevancia de un comportamiento.

Finalmente, en los ltimos tiempos, se plantea la idea de reemplazar la mera causalidad por la imputacin objetiva, que establece como criterio para definir si un resultado es atribuible o imputable objetivamente a un determinado comportamiento, que, de manera objetiva, el resultado que se imputa implique la realizacin de un riesgo jurdicamente relevante. d. Bien jurdico: La norma penal cumple una funcin de proteccin de bienes jurdicos, y para tal efecto es que se eleva a categora de delitos aquellos comportamientos que de manera ms grave lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos protegidos. De conformidad con el principio de intervencin mnima, solo se utilice el derecho penal para proteger bienes jurdicos de verdadera importancia y utilidad para la armnica convivencia. El bien jurdico es distinto del objeto de la accin, que es la cosa del mundo exterior, sobre la que recae directamente la accin tpica (la cosa mueble en el hurto). Puede darse el caso de delitos que no requieren un resultado material pero s producen una lesin al bien jurdico (injurias, por ejemplo). e. Sujeto pasivo: Es el titular del bien jurdico. Puede ser una persona fsica o una persona jurdica, el Estado o el conglomerado social. A veces no coincide el titular del bien jurdico con el sujeto sobre el que recae la accin tpica (en la estafa por ejemplo, el sujeto pasivo es el perjudicado patrimonialmente con el engao, pero el engao puede recaer sobre otra persona). f. Otros elementos: La adecuacin de la conducta a un determinado tipo penal depende de que el actor se haya valido de ciertos medios o la instrumentos para la produccin del resultado (vgr. la amenaza agravada requiere utilizacin de armas de fuego, ser efectuada por dos o ms personas reunidas, o formulada en forma annima o simblica). Hay tipos penales que prevn determinadas circunstancias de carcter temporal, durante las cuales debe llevarse a cabo la accin (vgr. el delito de homicidio especialmente atenuado, en que la madre mata a su hijo dentro de los tres das siguientes a su nacimiento). Hay descripciones tpicas que exigen la realizacin de la conducta en un lugar determinado, trtese o no de mbitos delimitados (vgr. la violacin de domicilio requiere que el ingreso sea a una morada o casa de negocio ajenos, en sus dependencias, o en un recinto habitado por otro.

En general, otros componentes del tipo objetivo son las denominadas circunstancias agravantes y atenuantes de los delitos, las cuales se encuentran asociadas al aspecto objetivo e incluso al subjetivo- y se encuentran tanto en la parte general como especial del cdigo, pudiendo ser de carcter genrico o especfico (vgr. nuestro Cdigo Penal prev circunstancias agravantes especficas para los delitos de piratera y resistencia a la autoridad, as como circunstancias de calificacin para el caso de las lesiones; actualmente la parte general no contempla agravantes genricas. Por otro lado, se prevn atenuantes de carcter especfico, como es el caso de la emocin violenta en los delitos de contra la vida). 2.- Imputacin objetiva a.- Generalidades b.- Criterios tradicionales de imputacin objetiva c.- La teora del riesgo de Claus Roxin Creacin y realizacin del riego - Creacin de un riesgo no permitido - Realizacin del riesgo no permitido El fin de proteccin del tipo penal - La cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa - Puesta en peligro de un tercero aceptado por ste - El traslado del riesgo a un mbito de prohibicin ajeno - Daos causados por un shock - Daos posteriores sobrevinientes d.- La teora de los roles de Gnther Jakobs - El riesgo permitido - La prohibicin de regreso - El principio de confianza - Actuacin a riesgo propio o competencia de la vctima e.- Algunas observaciones crticas f.- Criterios de imputacin objetiva en nuestra jurisprudencia a. Generalidades. La pregunta central de la imputacin objetiva reside en determinar cundo un resultado puede atribuirse a una persona como obra suya. Es decir, la teora de la imputacin objetiva analiza cundo un resultado, que conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones, fue producido por una conducta, no puede ser atribuido jurdicamente a sta. Se trata entonces de una teora de causalidad jurdica y no sobre la causalidad fsica, que resulta aplicable para los delitos de resultado y los delitos de peligro concreto, por lo que en el caso de los delitos de mera actividad o inactividad y en los delitos de peligro abstracto, no cabe plantearse la imputacin objetiva. Una vez afirmada la causalidad fsica, de acuerdo a la equivalencia de condiciones, la teora de la imputacin objetiva procura confirmar la causalidad jurdica, mediante una serie de criterios normativos descritos en la siguiente frmula: un resultado solo es objetivamente imputable, cuando la accin causante del mismo ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado (o tpicamente relevante), que se ha realizado en un resultado tpico, que pertenezca al mbito o fin de proteccin de la norma infringida. Segn una de estas teoras, denominada funcionalismo moderado o funcionalismo racional conforme a objetivos, cuyo mximo representante es Claus Roxin (escuela de Munich), la funcin del poder punitivo es la prevencin de riesgos para los bienes jurdicos, y, por lo tanto, aspira a fundar la imputacin objetiva en todas las formas tpicas, en la produccin o el aumento de esos riesgos y en la realizacin de ellos en el resultado tpico. La otra, denominada funcionalismo radical y desarrollada por Gnther Jakobs (escuela de Bonn), afirma que la funcin del poder punitivo, es el reforzamiento del sistema, mediante la certeza en la interaccin, conforme a roles, (aunque en su concepcin, la idea de riesgo es central, como en todo el funcionalismo). b. Criterios tradicionales de imputacin objetiva: Es claro que la verificacin de un nexo causal entre accin y resultado, no resulta suficiente para imputar ese resultado al autor de la accin. De manera que, debe existir un proceso de seleccin y depuracin de factores causales, jurdicamente relevantes, extrados de la propia naturaleza del derecho penal, que nos permita, en el plano objetivo, delimitar la parte de la causalidad que tiene relevancia jurdica. Tradicionalmente se han utilizado algunos criterios que nos permiten resolver los problemas que la causacin del resultado puede plantear, en ciertos supuestos, aplicables, de manera prioritaria en delitos culposos, pues en esta rea es donde, de manera ms frecuente, se producen resultados, a veces completamente distintos y contrarios al pretendido por el causante.

1.- La creacin de un riesgo no permitido es un criterio que nos permite resolver los casos en los que no hay creacin ni incremento del riesgo, porque el resultado se hubiera producido de igual forma, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida, como por ejemplo el caso del automovilista que, conduciendo a una velocidad superior a la permitida, atropella al ciclista embriagado, que tambin hubiera sido atropellado, aunque el conductor hubiere conducido a la velocidad permitida. La nica forma de imputar el resultado en este caso, sera la demostracin clara de que, con su accin indebida, el conductor del automotor, aument las posibilidades normales de producir el resultado. 2.- La realizacin de ese peligro o riesgo no permitido en un resultado permite excluir la imputacin de resultados que han sido consecuencia de cursos causales atpicos. Por ejemplo, quien dispara contra otro, crea un riesgo no permitido, de produccin de muerte, pero si la vctima muere en un accidente de la ambulancia que le llevaba al hospital, la persona que le dispar no responder por el resultado muerte, porque ste no ha sido consecuencia del riesgo creado con el disparo. 3.- La produccin del resultado dentro del fin o mbito de proteccin de la norma infringida nos permite solucionar casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado el riesgo, que produce un resultado lesivo, el mismo no se le imputa, porque no se produjo dentro del mbito de proteccin de la norma. Un ejemplo podra ser el caso de quien deja una pistola al alcance de un depresivo, que se suicida con ella. c. La teora del riesgo de Claus Roxin: Para Roxin, la imputacin al tipo objetivo slo es un problema de la parte general del derecho penal, cuando este ltimo requiere un resultado en el mundo exterior, separado de la accin del autor, esto es, cuando hay que decidir conforme a reglas generales, si la lesin del objeto de la accin se le puede imputar como obra suya al imputado. La imputacin objetiva sera, de antemano, imposible en los delitos comisivos, si el autor no ha causado el resultado (vgr. si no se puede demostrar que un medicamento caus un dao a los pacientes que lo usaron, no se puede aceptar que el fabricante haya lesionado a estas personas). Las reglas que regulan la imputacin al tipo objetivo son bsicamente dos: a) Un resultado causado por el agente, solo se puede imputar al tipo objetivo, si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurdico, no cubierto por un riesgo permitido, y ese peligro se ha realizado en el resultado concreto. Ejemplo, un sujeto, con nimo homicida, dispara contra su vctima causndole una herida leve; al ser trasladada al hospital, muere a consecuencia de un incendio que ah se desata. Ciertamente el disparo que recibi la vctima caus un peligro no permitido, pero en el incendio del hospital (causa real de su muerte) no se concret el peligro, que parte de la lesin leve producida por ese disparo. En este caso, el autor del disparo slo responder por la tentativa de homicidio. b) Esta regla parece insuficiente para limitar la imputacin objetiva, lo que llev a Roxin a crear un correctivo, conforme al cual, no habra imputacin, cuando el alcance del tipo penal no abarca la evitacin de los riesgos creados por el autor y sus repercusiones. En los casos de riesgos permitidos, se excluye la imputacin, aunque el autor haya creado o elevado el riesgo. Otra regla importante seala que no basta con la creacin de un riesgo prohibido, cuando el resultado no es realizacin del mismo. Como correctivo del esquema anterior, propone limitar la imputacin cuando los resultados no estuvieren cubiertos por el fin de proteccin de la norma de cuidado limitativa del riesgo permitido, o sea, cuando el resultado se hubiese evitado si otro, que realiza la misma actividad, hubiere observado el cuidado debido. Pasamos a examinar estos puntos con ms detalle: Creacin y realizacin del riesgo:

- Creacin de un riesgo no permitido: Roxin excluye la imputacin en los siguientes grupos de casos: a).- Disminucin de riesgos: Es absurdo prohibir conductas que mejoren la situacin o el estado del bien jurdico protegido. Por ello, falta la creacin de riesgo y la posibilidad de imputacin, cuando el sujeto modifica un desarrollo causal, de manera que disminuye un peligro ya existente para la vctima, y mejora la situacin del objeto de la accin (vgr. el mdico que amputa un miembro u rgano para salvar la vida del paciente; el sujeto que logra desviar el golpe mortal que un agresor lanz contra su vctima, de manera que impacta en el hombro y no en la cabeza de aqulla). En estos casos, se causaron resultados concretos (amputacin y golpe lesivo en hombro), pero se descarta la imputacin delictiva, pues las normas penales no prohben acciones que reduzcan el riesgo de lesiones a bienes jurdicamente tutelados.

b).- Se excluye la imputacin si falta la creacin de peligro : El derecho penal no sanciona conductas que generan mnimos riesgos, socialmente adecuados, an y cuando, de manera excepcional puedan dar lugar a accidentes. c).- Creacin de peligro y cursos causales hipotticos: Roxin considera que para la causalidad, en los delitos comisivos los cursos causales hipotticos por regla general son irrelevantes, existiendo unanimidad en el ms importante: Tiene valor la afirmacin de que, en caso de que alguien no hubiere ocasionado el resultado, ste de todas maneras se hubiera producido por accin de otra cadena causal? (vgr. el soldado que, ilegalmente, fusila prisioneros de guerra, que en su defensa afirma que si l no lo hubiera hecho, igualmente otro compaero los hubiera fusilado. d).- La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido : An cuando se haya creado un riesgo jurdicamente relevante, se excluye la imputacin si se trata de un riesgo permitido, por encontrarse dentro de los lmites del ordenamiento jurdico. Roxin define el riesgo permitido como una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto), est permitida, por lo que a diferencia de las causas de justificacin, excluye la tipicidad (vgr. todas las formas de transporte pblico, el funcionamiento de plantas industriales peligrosas, ciertos tipos de deportes arriesgados, intervenciones mdicas curativas dentro de la lex artis etc.). De esta forma, si un sujeto atropella a otro, a pesar de haber observado todas las reglas de cuidado que le impone la conduccin, el hecho de que, causalmente ocasionara un resultado daoso, no le sera penalmente imputable, pues su conducta estaba dentro de un margen de riesgo permitido. - Realizacin del riesgo no permitido: No hay realizacin de riesgos en las siguientes situaciones: a).- Exclusin de la accin su falta la realizacin del riesgo : La imputacin presupone que el riesgo desaprobado se haga realidad en el resultado. Se excluye la imputacin cuando el autor ha creado un peligro contra un bien jurdico, pero el resultado no se puede considerar la realizacin de ese peligro, sino que ocurre como consecuencia de una cadena imprevisible de eventos causales, (vgr. cuando la vctima muere, no por el disparo de su agresor, sino porque la ambulancia que lo llevaba al hospital se estrella. Para Roxin, en este caso no se podra afirmar que el disparo a la vctima aument el peligro de muerte en un accidente automovilstico, por lo que no se puede imputar dicha muerte, sino solo su tentativa). Por el contrario, en las desviaciones de causalidad insignificantes, el resultado se imputa penalmente cuando la accin tentada eleva, en forma jurdicamente relevante, el peligro posterior del desarrollo causal, de manera que el resultado sea, de todas maneras, la realizacin de ese peligro creado (vgr. cuando alguien que no sabe nadar, es lanzado a un ro desde un puente para que se ahogue, pero muere a consecuencia de un golpe con una piedra mismo resultado que se procuraba con la accin tentada. Para Roxin, en estos casos, las causas de muerte formaban parte de peligro creado, por lo que los resultados no son casuales, y pese a una leve desviacin causal, son imputables a sus autores). b).- Exclusin de la imputacin si falta la realizacin del riesgo no permitido : En los casos de riesgo permitido, el resultado se imputa cuando la accin sobrepasa la frontera de la permisin, de manera que se crea un peligro no aprobado. Sin embargo, no basta la simple trasgresin, sino que adems es necesario que el resultado lesivo haya sido realizado precisamente por el riesgo no permitido creado por el autor, esto es, que efectivamente haya influido en la forma concreta del resultado (vgr. un fabricante de pinceles le entrega a sus empleados cabellos de cabra china para su elaboracin sin desinfectarlos previamente como estaba prescrito. Varios trabajadores se contagian con bacilos de carbunco y mueren. Una investigacin posterior determina que el desinfectante prescrito hubiera sido ineficaz contra ese bacilo, no conocido hasta ese momento en Europa. Para Roxin el fabricante cre un gran peligro, pero el resultado no fue la realizacin de ese peligro, pues no se le podra castigar por la infraccin a un deber cuyo cumplimiento, en todo caso, hubiera sido intil, pues aunque hipotticamente hubiere usado el desinfectante, el resultado sera el mismo). c).- Exclusin de la imputacin en caso de resultados que no estn cubiertos por el fin de proteccin de la norma de cuidado: Las normas de cuidado se han instituido para que el ciudadano se mantenga dentro de los lmites del peligro socialmente tolerado, no tratan de evitar cualquier clase de resultados, sino evitar resultados concretos (vgr. la limitacin de velocidad en zonas aledaas a las escuelas o colegios, apuntan a proteger menores de edad a asisten a dichos centros de enseanza, no a toda clase de peatones que transiten por ah). d).- Conducta alternativa conforme a derecho y la teora del incremento del riesgo : Se trata de casos en que el autor ha sobrepasado el riesgo permitido, sin embargo, se demuestra que, aunque hubiese observado el cuidado exigido, el resultado con gran probabilidad tambin se hubiere producido. Ejemplo: Un conductor de un camin quiere sobrepasar a un ciclista, pero no se mantiene dentro de la distancia lateral permitida. Durante el adelantamiento, el ciclista, que se encuentra borracho, cae bajo las llantas del camin, a causa de una maniobra sbita a su izquierda, producto de una accin instintiva. Se comprob que el resultado probablemente se hubiera producido, an cuando el conductor hubiere mantenido la distancia lateral exigida. Roxin, considera que el resultado s era imputable, porque la conduccin correcta hubiere salvado la vida del ciclista, si bien no con seguridad, si con probabilidad, y por tanto el conductor, al no guardar la distancia, increment de un modo jurdicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal. El fin de proteccin del tipo penal:

An y cuando el autor haya creado un riesgo jurdicamente desaprobado, o bien exceda los lmites del permitido, el resultado no le es imputable si las acciones que realiz quedan fuera del alcance de la prohibicin contenida en la norma penal. Roxin plantea las siguientes hiptesis: - La cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa: No se imputa la participacin del sujeto que induce a otro a realizar o participar en acciones que exceden la medida normal de peligrosidad, a raz de lo cual se produce un resultado daoso para este ltimo, si el propio actuante, lo mismo que quien presta la colaboracin, hacen caso omiso del riesgo en la misma medida. Un caso paradigmtico en Alemania fue el de un sujeto (A) que le proporcion a otro (B) herona para su propio consumo, sabiendo ambos de la peligrosidad de dicha droga; B se inyecta y muere de una sobredosis. Para Roxin, si bien es cierto que A cre un peligro no tolerado socialmente, el resultado no le es imputable, puesto que dicho peligro fue conscientemente enfrentado por decisin propia de B, quien hizo caso omiso del mismo. - Puesta en peligro de un tercero aceptado por ste: Se trata de circunstancias en las que alguien no se arriesga por s mismo, sino que se hace o se deja poner en peligro por otra persona, teniendo consciencia del riesgo existente (vgr. mantener relaciones sexuales con una persona portadora de SIDA. Otro ejemplo sera el del turista que le pide a un barquero que le lleve a pasear por un ro, a lo que el barquero le desaconseja, aludiendo los peligros de ese ro, el cliente insiste en su deseo, el barco se vuelca y el turista se ahoga. Para Roxin, la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste no es totalmente equiparable con la autopuesta en peligro, puesto que, aquel que se deja poner en peligro est ms expuesto a lo que suceda que quien se pone a s mismo en peligro. - El traslado del riesgo a un mbito de prohibicin ajeno: Una persona crea un riesgo jurdicamente desaprobado, el que se concreta en la produccin de un resultado. No obstante, cuando ese riesgo se realiza, el deber de seguridad que tena la persona que originalmente cre el peligro, se ha trasladado a un mbito de responsabilidad ajeno. - Daos posteriores sobrevinientes: En esta situacin, se produce en la misma persona un segundo dao posterior, ocasionado por un primer accidente (vgr. dos vehculos colisionan y uno de los conductores sufre lesiones y debe amputrsele una pierna. Aos ms tarde, esa persona al andar en sus muletas, se cae y sufre un golpe mortal. Al causante del accidente original, no le es imputable esa muerte, puesto que no est dentro del fin de proteccin de la norma evitar daos posteriores que surjan despus del restablecimiento. Roxin propuso una serie de criterios normativos, cuyo denominador comn, como podemos ver, estn en el principio del riesgo, segn el cual, partiendo del resultado, el tema est en determinar si la conducta del autor cre o no un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica a un bien jurdico en relacin con dicho resultado.

d. La teora de los roles de Gnther Jakobs: Para Jakobs toda la tipicidad se fundamenta en la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y en la realizacin de ese riesgo. La diferencia estriba en segn se trate de la competencia en virtud de organizacin o competencia en virtud de institucin. Para este autor, los criterios de imputacin objetiva tienen dos races: a) por una parte, es finalidad propia del derecho penal, garantizar la seguridad de expectativas, conforme a roles, por lo que no puede imputarse el comportamiento socialmente adecuado, a pesar de producir daos; y b) los criterios de imputacin objetiva sirven a la forma de regulacin predominante en el derecho penal, que son los delitos de resultado. La causalidad es solo el mnimo de la imputacin objetiva del resultado, debe ser completada con la relevancia jurdica de la relacin causal entre accin y resultado. Las instituciones dogmticas con las que este autor regula esta relevancia son a.- el riesgo permitido; b.- el principio de confianza; c.- la prohibicin de regreso; d.- las autopuestas en peligro. El riesgo permitido: La conducta tiene que entraar un riesgo no permitido, o una infraccin al deber de cuidado. Las estructuras sociales de cada momento histrico determinado, son las que establecen cules peligros son aceptados por la comunidad organizada (vgr. la actual explotacin comercial de ciertas mquinas, hace cien aos se hubiera considerado intolerablemente peligrosa). Los lmites de lo que est dentro del riesgo permitido se puede tratar en parte con exactitud: Si la ley prohbe una conducta, sta deja de ser socialmente adecuada, por lo que tal comportamiento entraa, en condiciones normales, un riesgo no permitido. La prohibicin de regreso: Otra problemtica se plantea cuando varias personas desarrollan un riesgo en comn, la cual se divide en dos cuestiones parciales: a).- la de cuando alguien que crea una determinada

situacin es garante de que otro no la contine hasta producir una consecuencia delictiva; b).- la de cuando a alguien que es garante del desarrollo posterior, le est permitido confiar en que el sujeto que acte despus se comportar correctamente. De esta forma, si el acreedor usa ese dinero para cometer un delito (vgr. un cohecho, comprar un arma para cometer un homicidio, etc.), ello no es imputable al deudor, an y cuando este ltimo tenga conocimiento de para qu iba a ser utilizado ese dinero, pues tal conocimiento no corresponde a su rol de deudor. El principio de confianza: De acuerdo con la doctrina alemana, este principio implica una limitacin a la obligacin de cuidado, y vale principalmente para los resultados culposos. Implica que el autor de un hecho puede confiar en el correcto comportamiento de los dems, y esta confianza implica un riesgo permitido, si se produce un resultado por una accin culposa de otro. Si bien es cierto que su campo de aplicacin es, predominantemente, en el mbito de la circulacin vehicular, dicho principio tambin puede ser aplicado para limitar las exigencias de cuidado en cualquier caso en que acciones peligrosas se realicen mediante la divisin del trabajo. Actuacin a riesgo propio de la vctima o competencia de la vctima : En trminos generales, para Jakobs se excluye la imputacin objetiva en casos de acuerdo, consentimiento que excluye el tipo y actuacin a riesgo propio.

- Acuerdo: Numerosos bienes jurdico-penalmente tutelados estn sujetos a disposicin por parte de su titular, en cuyo caso el consentimiento por parte de este ltimo excluye la realizacin del tipo (vgr. No hay daos tpicos si alguien destruye una puerta con el consentimiento de su propietario). - El consentimiento excluyente del tipo: Al igual que el acuerdo, se excluye la imputacin con el consentimiento en la lesin de bienes de los que su titular tiene derecho a disponer (el que rapar el pelo constituya lesiones o cavar un hoyo constituya daos, se rige por la voluntad del titular del bien). - El obrar a riesgo propio: En los casos de consentimiento no final, el afectado crea una situacin en la que su voluntad ya no es relevante: se trata de la responsabilidad por los costes no deseados de un contacto social, cuando la persona no facultada para disponer no quiere el comportamiento del autor (en s) lesivo, pero si pretende determinada clase de contacto social que no se puede obtener sin ese comportamiento preado de consecuencias (vgr. El futbolista no quiere que lo lesiones, pero sabe que no puede participar en un partido sin aceptar sus inconvenientes). NOTA: En realidad, tanto el aumento del riesgo como el quebrantamiento de los roles, son intentos de imputacin, en base a teoras preventivas de la pena, que no solo tienen como matriz comn, la teora imperativa de las normas, sino que adems, anticipan el ejercicio del poder punitivo a estadios previos anteriores a la lesin. e. Algunas observaciones crticas: - Indeterminacin de los conceptos utilizados, tales como peligro desaprobado y realizacin del peligro, lo que atenta contra la determinacin de los tipos penales. - Superficialidad e inadecuacin dogmtica de los correctivos que han sido propuestos, pues muchos de ellos dependen del alcance que se le d a los elementos de creacin y realizacin objetiva de un peligro jurdicamente desaprobado. - Excesiva significacin al desvalor del resultado, ignorando la comprensin personal del injusto f. Criterios de imputacin objetiva en nuestra jurisprudencia: 3.- Elementos subjetivos del tipo penal a.- El dolo y los elementos subjetivos del tipo penal - Concepto de dolo - Elementos intelectual y volitivo - Clases de dolo 1. El dolo directo (de primer y de segundo grado) 2. El dolo eventual - La ausencia de dolo: Error de tipo - Clases de error de tipo b.- Otros elementos subjetivos del tipo doloso c.- La imprudencia - Consideraciones - La accin tpica: lesin al deber de cuidado.

- El concepto de cuidado objetivo - El deber subjetivo de cuidado - La lesin del cuidado - El resultado - Tentativa, autora y participacin en el delito imprudente d.- La preterintencin e.- Sntesis de la estructura de los distintos tipos penales - El tipo del delito doloso - El tipo del delito imprudente o culposo - El tipo en los delitos de omisin f.- Sntesis de las causas de atipicidad 3.- Elementos subjetivos del tipo penal. a. El dolo y elementos subjetivos del tipo penal doloso. El tipo penal doloso presenta una vertiente subjetiva, en la que se incluye el contenido de la voluntad que rige la accin (fin, elementos concomitantes y seleccin de los medios). El concepto de dolo: El dolo constituye el mbito subjetivo del tipo de injusto en los delitos dolosos. Se caracteriza bsicamente por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sean, los elementos que caracterizan a la accin como generadora de un peligro jurdicamente desaprobado, que afecta un determinado objeto protegido. En los delitos dolosos existe coincidencia entre el elemento objetivo y el subjetivo.

En efecto, ha sido criterio de la Sala Tercera que, para el anlisis judicial de cualquier conducta encuadrable en un tipo penal, resulta fundamental el estudio del aspecto volitivo y cognitivo de la intencin del sujeto activo, por cuanto el artculo 30 del Cdigo Penal establece una relacin inescindible entre el hecho tipificado (tipo objetivo) y el aspecto intencional del mismo (dolo, culpa o preterintencin). Para la Sala, de la lectura apegada al texto del artculo 31 del Cdigo Penal, no se podra observar en el dolo el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, aspecto que debe ser tratado en el anlisis de la culpabilidad. Asimismo, si el dolo requiere el conocimiento de los elementos que integran el tipo objetivo (las exigencias para que el delito exista segn su descripcin), ese conocimiento tambin presupone que el autor haya previsto el curso causal y la produccin del resultado tpico, pues sin esa previsin no se puede hablar de dolo. NOTA: Dolo: conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Elementos intelectual y volitivo:

1- Elemento intelectual o cognitivo: Saber qu es lo que se hace y conocer los elementos que caracterizan esa accin como tpica. Este conocimiento se refiere a los elementos objetivos del tipo: sujeto, accin, resultado, relacin causal o imputacin objetiva, objeto material, etc. As por ejemplo, en el tipo subjetivo del homicidio, el dolo requiere conocer el hecho de que se mata, que la accin realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona y que la vctima es una persona. No tiene relevancia, para los efectos de la tipicidad, que la persona que mata conozca o no la ilicitud de su hacer, o su capacidad o incapacidad de culpabilidad. El conocimiento exigido por el dolo debe ser un conocimiento efectivo actual (un conocimiento realmente posedo por el sujeto al momento de cometer el hecho) o actualizable (a pesar de poseerlo y tenerlo disponible, no lo considere al momento de actuar. Para que exista dolo no basta el conocimiento potencial, pues la persona debe saber lo que hace, no bastando con que hubiera debido o podido saberlo. Ese conocimiento debe abarcar tanto los elementos descriptivos como normativos del tipo. El conocimiento de los primeros, requiere que hayan sido percibidos por el sujeto. Con respecto a los elementos normativos, stos se comprenden por su significacin.

El agente debe conocer tambin los elementos subjetivos del tipo, pues son componentes del dolo. 2- Elemento volitivo: Voluntad incondicionada de realizar algo (tpico), que el autor cree que puede realizar. Adems de conocer los elementos objetivos del tipo, es necesario querer realizarlo, es decir, que el agente se decida a realizar la conducta tipificada. El elemento volitivo del dolo implica el querer el resultado tpico, ya sea que se alcance ese resultado con la consumacin del delito, o bien que del agente no se alcance (por razones ajenas a la voluntad), poniendo en peligro el bien jurdico, como ocurre en la tentativa. Nuestra jurisprudencia ha sealado que, el mvil o la causa por la que una persona decide cometer un delito, no siempre es necesaria para que se configure el tipo penal establecido en la ley (salvo que est contenida expresamente en el tipo objetivo). Lo que realmente importa es que, en el caso concreto, se acredite que el sujeto haya actuado con conocimiento y voluntad de comisin del hecho tipificado, es decir, con dol NOTA: Acta con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro que genera su accin. Para la doctrina, y para nuestra jurisprudencia, en materia penal el dolo no se presume, y no basta con sentar una probabilidad, sino que debe demostrarse, ms all de toda duda razonable , que se cumplen con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Ejemplo: Estafa (art. 216 Cdigo Penal), son elementos objetivos del tipo la lesin al patrimonio ajeno, la induccin de una persona a error (ocultando hechos verdaderos o simulando hechos falsos) con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial antijurdico. Los elementos subjetivos estaran integrados por el dolo y los elementos subjetivos distintos a ste (intencin de obtener el beneficio patrimonial), por lo que para dictarse una sentencia condenatoria, debe probarse con razonable certeza- que el imputado tena conocimiento de que estaba lesionando el patrimonio ajeno, que estaba induciendo a error a una persona, conocimiento de que estaba simulando hechos falsos u ocultando los verdaderos, todo ello con la intencin de obtener un lucro injusto, pues de lo contrario, la conducta no podra tenerse por tpica. Otro ejemplo sera el del uso de documento falso (art. 365 Cdigo Penal), cuya tipicidad subjetiva requiere el conocimiento de la falsedad del documento que se utiliza. Por supuesto que, en trminos generales, el contenido cognitivo y volitivo de la accin no tiene prueba directa, salvo los casos de resolucin manifestada, por lo que a nivel jurisprudencial se acepta que el dolo pueda ser inferido, inductivamente, del anlisis de las circunstancias de modo tiempo y lugar del hecho, conforme a las reglas de la sana crtica. NOTA: Esto debe ser tomado muy en cuenta por los fiscales desde el planteamiento inicial del caso, de manera que la investigacin en los delitos dolosos se oriente, no slo a la acreditacin del hecho tpico (elementos objetivos), sino tambin a la demostracin de que el imputado actu con conocimiento y voluntad (elementos subjetivos) Clases de dolo:

1. El dolo directo (de primer y de segundo grado): El dolo se distingue segn la mayor o menor intensidad del elemento intelectual o del volitivo, entre dolo directo y dolo eventual. Dolo directo de primer grado El autor quiere directamente realizar el resultado (en los delitos de resultado) o la accin tpica (en los delitos de simple actividad). El componente volitivo predomina sobre el cognitivo. Dolo directo de segundo grado el autor no quiere directamente la consecuencia que se va a producir, pero la admite como unida, de manera necesaria, al resultado principal que pretende, y la incluye dentro de su voluntad.

2. El dolo eventual: El sujeto se presenta el resultado como de probable produccin, y aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realizacin. No quiere ese resultado pero cuenta con l, acepta su produccin (a diferencia del dolo directo de segundo grado, en que el resultado no se representa como posible, sino como necesario). Nuestra jurisprudencia ha definido el dolo eventual como una clase de dolo en el que el elemento volitivo y cognitivo se encuentran disminuidos pero no ausentes. Si en el dolo directo el autor quiere la realizacin del tipo objetivo (sea el resultado o la accin, segn el delito de que se trate), en el dolo eventual el sujeto activo, quien dirige su conducta a un fin (que podra ser lcito o ilcito), de forma seria y cierta se representa o visualiza que, para alcanzar ese fin, resulta probable

que se produzca un resultado tpico que en realidad no quiere (ese no es su propsito directo), no obstante lo cual, contina adelante sin importar las consecuencias ilcitas que se deparen, las que entonces- acepta. Acerca de la justificacin para reprochar penalmente a quien acta en estas circunstancias, la Sala Tercera explica que, no obstante que en el dolo eventual el resultado solo se contempla como de posible realizacin, la conducta del sujeto sigue siendo reprochable dada la aceptacin de esa posibilidad. NOTA: En cuanto al elemento volitivo, la diferencia entre el dolo directo y el eventual estriba en que, mientras en el primero el sujeto quiere y aspira a la realizacin del resultado, en el segundo el sujeto no aspira a l, pero lo acepta si se produce. De acuerdo con el artculo 31 del Cdigo Penal, obra con dolo eventual quien prev la realizacin del hecho tipificado, al menos como posible, y la acepta. Ello permite entender que en el dolo eventual tambin existe un elemento cognitivo (previsin) y un elemento volitivo (aceptacin). Para la jurisprudencia, esta aceptacin del hecho no puede tenerse como una frmula vaca, sino que su existencia debe demostrarse en el caso concreto , lo cual requiere probar todas las circunstancias del caso; en especial, aquellas que indican esa aceptacin del hecho, tales como el carcter del autor, las relaciones entre autor y ofendido, la actitud antes, durante y despus del hecho, etc. NOTA: El dolo eventual es el lmite entre el dolo y la imprudencia, sobre todo la llamada imprudencia consciente o con representacin. Ambas figuras comparten dos caractersticas que se dan en el sujeto activo: a).- En ninguno de estos conceptos se persigue el resultado; b).- En ambos el autor reconoce la posibilidad de que su conducta produzca el resultado. Debe tenerse presente que, si no existen razones fundadas (objetivas) para estimar la probabilidad de que un resultado lesivo no se dara, a pesar de su no aceptacin por parte del sujeto, si dicho resultado se produce, no podra alegar luego que no haba aceptado esa posibilidad (vgr. un sujeto no podra argumentar que no acept la posibilidad de un resultado, simplemente por confiar en su buena suerte. Este argumento es manifiestamente insuficiente para descartar la probabilidad de que un resultado se produzca). La prueba de que el sujeto actu con dolo eventual (o bien con culpa consciente) debe obtenerse del examen objetivo y minucioso de las circunstancias en que se desarrollaron los hechos investigados . NOTA: En caso de duda en cuanto a si el agente actu con dolo eventual o culpa con representacin, la doctrina y la jurisprudencia se ha inclinado, en observancia del principio in dubio pro reo, por aplicar la interpretacin ms favorable para el imputado. Finalmente, debe tenerse presente que existen delitos, como por ejemplo el uso de documento falso y la falsedad ideolgica, en los cuales el dolo requiere un conocimiento cierto sobre los elementos descriptivos y normativos del hecho tipificado (vgr. sobre lo que es un documento, que ste es falso y su utilizacin puede provocar perjuicio a terceros), por lo que esta clase de tipos penales, por su naturaleza, no admiten el dolo eventual, nicamente dolo directo. En el anlisis de los supuestos de tentativa con dolo eventual, queremos dejar establecido que algunos pensadores rechazan esta posibilidad, a partir de la consideracin del carcter de dispositivo amplificador del tipo penal, que corresponde a la tentativa, cuya interpretacin en forma ampliada podra ser arbitraria. la Sala ha optado por la posicin eclctica adoptada por la doctrina alemana, de acuerdo con la cual el autor debe tomar en serio la posibilidad de realizar el delito y pese a ello acta, conformndose -an a disgusto- con que dicha posibilidad se concrete. Tomar en serio la posibilidad del delito equivaldra a no descartar que se pueda producir, esto es, contar con la posibilidad del delito. Conformarse con la posible produccin del delito significa, por lo menos, resignarse a ella, siquiera como consecuencia eventual desagradable cuya posibilidad no consigue hacer desistir al sujeto de su accin: significa el grado mnimo exigible para que pueda hablarse de aceptar y, por tanto, de querer (Min Puig). As, lo bsico para esta posicin es que el sujeto no descarta la probabilidad de que en el caso concreto se d el delito, independientemente de que pueda preferir o desear que no se d, pues lo cierto es que an con ese conocimiento, acta. Por qu resulta relevante definir y conceptuar el dolo eventual? Para algunos, bastara con remitirse al artculo 31 del Cdigo Penal que seala Obra con dolo quien quiere la realizacin del hecho tipificado, as como quien lo acepta, previndola a lo menos como posible. Sin embargo, a esta definicin debe drsele contenido interpretativo a la luz del principio constitucional de legalidad y de culpabilidad, receptados por el artculo 39 de la Constitucin Poltica. Respetando el marco constitucional, es que para la Sala resulta acertada la posicin eclctica reseada, pues con ello no se pierde de vista el principio de culpabilidad que exige, como mnimo, una relacin de imputacin subjetiva del hecho a su

autor, un mnimo de conocimiento y voluntad en el sujeto activo respecto de su actuar, as como de libertad para hacerlo, siendo estas las bases generales de cualquier juicio de reproche que pueda corresponderle: la culpabilidad es, adems, un concepto graduable: existen distintas formas de infringir un deber, con plena conciencia y voluntad de hacerlo, sin voluntad de resultado pero infringiendo el cuidado exigible, con conciencia y voluntad de realizacin de una conducta peligrosa pero con la esperanza de que no se producira un resultado tan grave con el que finalmente se produce, con conciencia y voluntad de realizacin del hecho y manifiesto desprecio a la lesin del bien jurdico que con ella pueda producirse. En el caso de la imputacin por dolo eventual, el reproche se hace a la accin del sujeto que, mediante un juicio vlido, conoce la probabilidad de que el tipo penal se realice con su conducta y pese a que no lo desea, an as la materializa, conformndose con este. La ausencia de dolo: el error de tipo: Implica un desconocimiento de los elementos integrantes del tipo objetivo de injusto, sean de naturaleza descriptiva, o normativa. El error es una falsa representacin de la realidad (una discordia entre la consciencia del agente y la realidad) El que ignora que detrs de una mata sobre la que dispara para probar el funcionamiento del arma, hay una persona durmiendo y lo mata, no acta con dolo de homicidio. Eventualmente, solo podra ser responsabilizado por homicidio imprudente.

El dolo resulta excluido entonces por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realizacin del resultado. Si el error es vencible (cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, hubiera podido salir de ste y no realizar el tipo objetivo), subsiste la tipicidad culposa, en el caso de los delitos que admiten su comisin por culpa. Si el error es invencible (cuando el agente, a pesar de aplicar el cuidado debido, no poda salir de ste), se excluye por completo la tipicidad. Error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, abarcados por el conocimiento del dolo, sean descriptivos (autor percibe equivocadamente con sus sentidos) o bien normativos (autor ha carecido de una valoracin, que no le permite comprender el significado del elemento normativo). Error de derecho (artculo 35 del Cdigo Penal) como el "... error invencible de lo que se realiza no est sujeto a pena.. .", es decir, que es el falso conocimiento o ignorancia de que lo que se realiza no est prohibido, sea esto provocado por error sobre el hecho. El artculo 34 del Cdigo Penal consigna, solamente, problemas de tipicidad, de manera que quien se encuentre en un supuesto de error de tipo, en realidad acta sin dolo, por lo que si su error es vencible se le castigara por la conducta culposa si sta se encuentra descrita paralelamente a la tipicidad dolosa. En los casos de error de tipo desaparece la finalidad tpica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo y al no haber ese querer no hay dolo y por ende la conducta es atpica. Lo anterior, porque si el dolo es querer la realizacin del tipo objetivo, si el sujeto no sabe que lo est realizando no puede existir ese querer. Los efectos del error de tipo dependen de si ste es evitable (o vencible) o inevitable (o invencible):

El error vencible Es aquel que, de haberse prestado la debida atencin, el resultado pudo haberse evitado, o al menos la persona se hubiera dado cuenta de que estaba en un error.

El error invencible Es aquel que bajo ninguna circunstancia es posible superar, pues aunque la persona puso el mayor cuidado al accionar, an no se hubiere podido dar cuenta de que estaba en un error. De acuerdo con la Sala Tercera, en nuestro ordenamiento jurdico, el error invencible, adems de la tipicidad dolosa, elimina tambin la posibilidad de la tipicidad culposa. El error vencible, si bien no da lugar a una tipicidad dolosa, s puede dar lugar a una tipicidad culposa.

La doctrina prefiere referirse al error de tipo (ubicado su anlisis en la tipicidad), y el error de prohibicin (ubicado su anlisis en la culpabilidad). Por esta razn, no pueden concurrir en un mismo hecho- un error de tipo con un error de prohibicin, o un error de hecho con un error de derecho, pues la falta de identidad entre lo que se piensa y lo que materialmente se hace, es la

caracterstica del error de tipo (tambin del error de hecho), pues se trata de una actuacin bajo la ignorancia de realizar los elementos objetivos del tipo penal, en tanto que la actuacin con conocimiento de lo que se hace, pero sin saber de su carcter delictivo, es la caracterstica del error de prohibicin (como tambin del error de derecho). Si bien estas figuras no pueden ser alegadas conjuntamente, dada la dinmica analtica de la estructura del delito, si pueden ser examinadas en forma subsidiaria, de manera que, en un caso concreto, una vez descartado el error de tipo durante el examen de tipicidad, posteriormente puede estudiarse el error de prohibicin, durante el examen de la culpabilidad. Debe tenerse muy presente que el error de tipo, para que pueda excluir la tipicidad subjetiva, debe ser esencial, y no meramente accidental. De esta forma, el cazador que dispara contra un bulto, creyendo que era un venado cuando en realidad era un hombre, incurre en un error esencial sobre uno de los elementos del tipo objetivo del homicidio. Por el contrario, quien dispara queriendo matar a su enemigo, pero mata a otra persona a quien confundi con su enemigo por su parecido fsico, incurre en un error accidental que no excluye la tipicidad subjetiva del homicidio. Clases de Error de Tipo (Los denominados errores secundarios o accidentales): 1. Error sobre el objeto de la accin: En principio es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la accin: que A mate a B en lugar de C; o que detenga de manera ilegal a F porque lo confundi. Pero cuando los objetos son heterogneos, el error s dar lugar a un concurso entre el delito que se quera realizar y el realizado, como ocurre cuando se quiere matar al perro del vecino, pero se mata al vecino, aqu habra un concurso entre el delito de daos (tentado o consumando si el perro tambin muere) y el homicidio culposo. En estos casos el dolo no se excluye. 2. Error sobre la relacin de causalidad: El agente debe prever (aunque no a nivel de conocimiento efectivo), el resultado que producir su conducta y el nexo de causalidad entre ambos. Las desviaciones que no son esenciales o que no afectan a la produccin del resultado querido por el autor, son irrelevantes, como sera el caso en el que Mario dispara contra Pablo, con nimo de matarlo, pero solo lo hiere, muriendo Pablo a los das, por la gravedad de la herida ocasionada por el disparo. No hay duda de que Mario ser autor de homicidio. Distinto sera el caso de que Pablo muera, a consecuencia del incendio en el hospital donde est internado, pues en este caso no podra hablarse de la imputacin objetiva del resultado a la accin. 3. Error en el golpe (aberratio ictus): Se presenta fundamentalmente en los delitos contra la vida y la integridad fsica. Juan quiere matar a Fernando, pero por su mala puntera mata a Pedro. La solucin podra ser la misma que la del error in persona y establecer la existencia de un delito de homicidio doloso (en el tanto este resultado haya sido incorporado como posible en su voluntad realizadora, conforme a las reglas del dolo eventual, pues en caso contrario sera homicidio culposo), en concurso ideal con la tentativa de homicidio de Fernando. 4. Error in persona: No constituye un verdadero caso de error sobre el desarrollo del suceso, pues no hay desviacin alguna, solo se trata de un error en la identidad del sujeto pasivo y ste no es un elemento del tipo, por regla general. 5. Dolus generalis: El autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad la consumacin se produce por un hecho anterior o posterior. Ejemplo: A golpea fuertemente a B en la cabeza y cree haberlo matado, luego trata de simular un suicidio, anudndole un cable en el cuello; la autopsia determina que la muerte fue causada por el estrangulamiento y no por los golpes. 6. Error sobre elementos agravantes o calificantes: No eliminan la tipicidad, pero determinan la no configuracin del tipo agravado o calificado, por lo que debe jugar el tipo bsico, al ser la definicin genrica de la accin, y que se cumple tanto objetiva como subjetivamente. Esta regla juega de diferente manera, segn la hiptesis: a).- Falsa suposicin de agravantes: el que cree matar a su padre, pero mata a una persona que en realidad no lo era (homicidio simple); b).Ignorancia de atenuantes existentes en la tipicidad objetiva; c).- Ignorancia de las circunstancias calificantes de la tipicidad objetiva (vgr. quien mata a su padre sin saber su identidad: homicidio simple, pues falta el dolo de parricidio) NOTA: El error sobre los elementos del tipo excluye el dolo. Si es vencible puede subsistir la responsabilidad por culpa. Si es invencible, se excluye por completo la tipicidad. NOTA: A diferencia del error de tipo, el error de prohibicin recae sobre la antijuridicidad de la conducta, de manera que la tipicidad de sta subsiste, aunque pueda excluirse o atenuarse la culpabilidad. b. Otros elementos subjetivos del tipo doloso: Hay tipos penales que tienen una estructura ms o menos simtrica, es decir, en los que basta que la voluntad del dolo produzca el resultado descrito en el tipo. No obstante, hay otros, los denominados por la doctrina tipos asimtricos, en los que la tipicidad subjetiva requiere, adems del dolo, algunos elementos especiales de carcter subjetivo que no coinciden con este ltimo (son objetivos especficos que el autor quiere alcanzar, mediante la realizacin del tipo). Los elementos subjetivos distintos del dolo son de dos clases: a).- Unos son las ultrafinalidades, es decir, se exige que la finalidad tenga una particular direccin que exceda el tipo objetivo (son los tipos que exigen un para, con el fin de, con el propsito

de). Dan lugar a los denominados delitos de intencin (vgr. la estafa requiere que la induccin a error sea con el propsito de obtener un beneficio patrimonial; la estafa de seguros requiere que el dao o destruccin de la cosa asegurada sea con el propsito de lograr un cobro indebido; el trfico de personas menores sanciona a quien facilite esta actividad con el fin de comerciar sus rganos; la simulacin de delito requiere que se afirmar falsamente la existencia de un delito con el fin de inducir a su investigacin; el secuestro extorsivo requiere que la privacin de libertad sea con fines de lucro; el homicidio criminis causa requiere que la muerte sea para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito , etc.); b).Cuando los elementos subjetivos distintos del dolo asumen la forma de elementos de nimo, dan lugar a los delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la accin asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa (vgr. dar muerte con alevosa). La importancia de estos elementos estriba en que, si no concurren, no se configura el delito, aunque se acte con dolo. c. La imprudencia Generalidades: Lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente, no es la simple causacin de un resultado, sino la forma en que se realiza la accin. La observancia del deber de cuidado y la diligencia debida, constituyen el punto de referencia obligado. En los delitos culposos, a diferencia de los dolosos, la conducta no est dirigida a lesionar bienes jurdicos. No obstante, al faltarse al deber de cuidado, se evidencia menosprecio hacia stos. Cabe destacar que, no toda realizacin de los elementos objetivos de un tipo de delito, se castiga en todo caso, ya que, por el principio de intervencin mnima, se deben seleccionar solo aquellos comportamientos imprudentes que afectan bienes jurdicos fundamentales como la vida, integridad fsica, salud, y castigar, entre todos estos comportamientos, aquellos que llegan a producir realmente un resultado lesivo para esos bienes jurdicos. Los tipos culposos deben estar expresamente descritos como tales en la ley. Si bien dicha finalidad no cuenta por s misma, pues la prohibicin se funda en que, al seleccionarse los medios se infringi el cuidado debido, causando un resultado lesivo, sta si es indispensable para averiguar cul era deber de cuidado que le incumba al agente (si no sabemos qu accin realizaba el agente, no podemos preguntarnos por el deber de cuidado que debi observar). Esto obedece a que los tipos culposos son abiertos, es decir, necesitan de una norma de cuidado que los complete o cierre, lo cual tiene explicacin porque es muy difcil prever las innumerables formas en que la realizacin de una accin penal puede violar un deber de cuidado y crear un peligro. NOTA: Dos son los componentes del tipo objetivo del delito imprudente: la accin tpica imprudente y el resultado que ella ha causado. La accin tpica: la lesin del deber de cuidado: El contenido de la accin tpica no est determinado con precisin en la ley, por ello debe ser el juez o el intrprete quien debe establecer el contenido de la accin imprudente. Lo que debe hacerse es buscar un punto de referencia con el que comparar la accin realizada, y ese punto lo da el deber objetivo de cuidado. NOTA: El ncleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste en la divergencia entre la accin realmente realizada y la que debi haber sido realizada, en virtud del deber de cuidado, que, objetivamente, era necesario observar, y que, cualquier persona colocada en la posicin del autor, poda haber observado. El tipo culposo tiene un examen de dos resultados, uno intrascendente para el derecho, hacia el cual se conduce el sujeto por medio de su finalidad y el escogimiento de medios requeridos; el otro que s interesa al derecho, el cual ocurre cuando, por la forma en que condujo la causalidad, el agente produce una lesin a un bien jurdico, manifestado en un resultado no querido por ste. Nuestra jurisprudencia ha sustituido los antiguos conceptos civiles de negligencia, imprudencia e impericia para la definicin legal de la conducta culposa, pues stos suelen llevar a serios problemas lgicos de definicin. En vez de ello, establece que el anlisis judicial del hecho se debe hacer ex-post facto con las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedi el hecho investigado, pero, en este nuevo suceso, se pone al sujeto a actuar conforme a todo el deber de cuidado que le corresponda, acorde con sus condiciones personales, oficio, profesin o arte que hayan concurrido a caracterizar su comportamiento dirigido al fin intrascendente para el derecho. Aunado a lo anterior, resulta adems indispensable establecer la relacin de determinacin entre el resultado y el grado de culpa con el que actu el agente (la infraccin al deber de cuidado debe incidir directamente en el resultado lesivo), el cual slo puede medirse en cada caso concreto.

Con miras a la realizacin de ese examen, resulta fundamental lo siguiente: a).- El analista debe observar el tipo objetivo del delito culposo, esto es, que la conducta del agente cause el resultado tpico y que la causalidad haya sido defectuosamente programada, es decir, que la seleccin de medios para producir el resultado querido haya sido defectuosa, de manera que constituya una violacin al deber de cuidado, as como tambin que en el resultado medie una relacin de determinacin, en donde la infraccin al deber de cuidado haya sido esencial para la produccin de ste (anlisis judicial ex post con la conducta adecuada al deber de cuidado); b).- Se debe poner especial cuidado al tipo subjetivo, en donde basta que el sujeto no haya deseado producir el resultado que lesiona el bien jurdico penalmente tutelado, y que si el resultado tpico es aceptado como posible por ese sujeto, ste haya sobrevenido con una causalidad diferente a la programada, y, por supuesto, diferente a la voluntad final realizadora de la conducta intrascendente al Derecho (pues de lo contrario no habra culpa, sino dolo eventual); c).- Se debe valorar tambin que el resultado tpico y la causalidad sean previsibles para el sujeto activo, ponindose especial inters en dilucidar si el sujeto activo pudo conocer la peligrosidad de la conducta desplegada en relacin con el bien jurdico en cuestin y pudo evitar el resultado. El concepto de cuidado objetivo:

Se trata de un concepto objetivo y normativo. Objetivo porque no interesa para establecerlo cul es el cuidado que, en el caso concreto ha aplicado o poda aplicar el autor, sino el requerido en la vida de relacin social. Supone adems un juicio normativo, que surge al comparar la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente, y la observada por el autor. Este criterio de previsibilidad objetiva es sin embargo insuficiente porque no toda accin que pueda producir resultados lesivos es de por s imprudente; se necesita adems de la previsibilidad, que la persona no atienda las reglas de cuidado debidas. Ante la ausencia de un catlogo de deberes de cuidado, coincide la doctrina en que el operador del sistema penal debe remitirse a distintas fuentes que le pueden servir para determinar, si en una situacin dada, se configura o no la infraccin al cuidado, entre ellas las siguientes: a).- Existen normas jurdicas de ndole legal o reglamentaria (vgr, normas de trnsito, normas para regular la seguridad en el trabajo, normas para regular fuentes de riesgo, normas que rigen la prctica de ciertos deportes, etc.), de las cuales se puede derivar una infraccin al deber de cuidado. Debe tenerse cuidado de que no toda infraccin reglamentaria implica per se una infraccin al deber de cuidad (vgr. conducir con la licencia simplemente vencida, o el conductor que invade el carril contrario o la acera para salvar la vida de un peatn que yace postrado sobre la calzada); b).- Los principios generales de la experiencia (vgr. las reglas del arte mdico); c).- El examen del riesgo permitido dentro de una actividad (conductas que aumentan significativamente el riesgo socialmente tolerado en las distintas actividades; d).- Como producto de estas mismas normatividades aparece el principio de confianza, de acuerdo con el cual quien participa en el trfico de acuerdo con la norma puede y debe confiar que otros tambin lo hagan, a menos de que manera fundada pueda y deba confiar en que todos los participantes en l tambin lo hagan; NOTA: El fiscal nunca debe prescindir del anlisis meticuloso de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se obre dentro de un contexto social determinado, a fin de precisar el cuidado debido en cada caso concreto. La Sala Tercera, por su parte, ha definido la culpa como un resultado daoso previsible y evitable, en donde la determinacin del cuidado debido es un elemento esencial en el anlisis de la tipicidad culposa, pues en esta clase de delitos no puede partirse de un criterio exclusivamente objetivo para su imputacin, sino que stos se construyen a partir de la infraccin al deber de cuidado, que no es casual. As entonces, para que una conducta encuadre en un tipo culposo, debe ser contraria al cuidado debido, siendo sta la razn de su desaprobacin legal, y no solamente por la creacin o incremento de un riesgo no permitido por el ordenamiento jurdico. Si bien ese riesgo es importante y debe ser tomado en cuenta, como complemento a la infraccin al deber de cuidado (pues resulta necesario demostrar que la conducta descuidada ha excedido el mbito de permisin normativa), ste no puede ser el nico criterio de imputacin, sino que tambin es necesario averiguar la finalidad concreta del autor ante el hecho, para saber de qu accin se trataba y conforme a ello, determinar el cuidado debido que haba de tenerse presente en esa clase de acciones, con lo que se puede cerrar el tipo y verificar si se ha producido el hecho culposo.

En otras palabras, adems de la realizacin o incremento del riesgo expresado en la infraccin al deber de cuidado, debe tenerse en cuenta la capacidad y circunstancias en las que se encontraba el sujeto, para tener previsibilidad individual del resultado, y de ah poder deducir condiciones de la evitabilidad del hecho. Como en los delitos culposos tambin existe una finalidad, sta resulta decisiva para establecer un desvalor del actuar desplegado (no es lo mismo haber causado un homicidio culposo, por ejemplo, a sabiendas de que el autor se encontraba en un error sobre las condiciones de conduccin en una autopista y su sealamiento, como si ese homicidio culposo acaece porque el autor conduce a una velocidad superior a la permitida en una zona que sabe muy transitada). Adems, en los delitos culposos el resultado es obra del autor, por lo que corresponde atribuirlo de manera causal a su comportamiento, y para ello, debe analizarse de manera correspondiente dicha causalidad, teniendo siempre presente que la finalidad en este tipo de delitos, a diferencia de los dolosos, no va dirigida a producir el resultado del hecho, sino precisamente, otro resultado que no es relevante para la norma. El deber subjetivo de cuidado: El tipo subjetivo en la imprudencia, atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimientos, previsibilidad y experiencias del autor. En el caso de un profesional en la medicina, se toma en cuenta su mayor capacitacin en la prescripcin de un medicamento, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos, podra no ser delictiva. Se trata de reglas y principios de experiencia abstractos y generalizados, que deben aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo o no imprudencia. Para la tipicidad culposa, basta que el agente posea un conocimiento actualizable, es decir, no es necesaria la actualizacin (el pensar en ello o la consciencia de la creacin de un peligro). Nuestra jurisprudencia ha interpretado que el tipo culposo tiene una subestructura binaria: a).- El tipo objetivo, se llena por la falta al deber de cuidado que causa directamente un resultado previsible y evitable; b): El tipo subjetivo, se llena por la culpa como relacin personal entre accin y resultado, subestructurada en un elemento cognitivo y uno volitivo: La parte cognitiva alude a la previsibilidad potencial del hecho (conocida como culpa sin representacin) o en la previsin concreta del resultado (culpa con representacin). La parte volitiva consiste en aceptar medios contrarios al deber objetivo de cuidado, pero sin aceptar el resultado tpico. La previsibilidad as como la evitabilidad- del resultado es una caracterstica intrnseca a las conductas culposas que siempre debe existir, pues si el resultado es absolutamente imprevisible para el sujeto, o estaba ms all de su capacidad de previsibilidad, el hecho sera atpico (estaramos ante un caso fortuito o fuerza mayor). La diferencia, en punto a la culpa, radica en que: Culpa consciente o con representacin El autor, en efecto, prev el resultado como posible y, sin embargo, obra creyendo que podr evitarlo o que no ocurrir. Culpa inconsciente o sin representacin La falta al deber de cuidado recae sobre el propio juicio de previsibilidad, de modo que no se previ el resultado tpico cuando se estaba en condiciones potenciales- de hacerlo. Ambas formas de culpa reciben idntico tratamiento en nuestra ley, la cual no hace distincin alguna.

La Sala Tercera ha sealado que es necesario ponderar las condiciones personales del autor y por ende, de sus conocimientos y circunstancias especiales, para juzgar la naturaleza del deber de cuidado que le es exigible, pues el grado de culpa, al que se refiere la construccin tpica de la culpa en el actual Cdigo Penal, debe considerarse en cada caso, al no existir un lmite normativo en el tipo penal, puesto que la ley no puede establecer todos los supuestos dentro de los cuales se podra incrementar el riesgo de una determinada actividad, as como describir con lujo de detalles todos y cada uno de los deberes de cuidado competentes a todas las personas intervinientes en una determinada actividad normada por el derecho, y por esta razn es que debe acudirse a patrones de prudencia. La imputacin conforme a la capacidad individual de previsin constituye un lmite para la tipicidad culposa y por ello, un criterio que debe tomarse en cuenta en el anlisis judicial. La lesin del cuidado:

Si se compara la accin concreta realizada y el deber objetivo de cuidado necesario, y sta es conforme con el cuidado requerido, no habr tipicidad imprudente. El derecho penal no puede obligar a nadie, ms all de la observacin del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia, como los delitos culposos requieren que exista una relacin efectiva entre la falta del debido cuidado del agente y el resultado producido, ello la ha llevado a plantearse la hiptesis acerca de, si una actuacin de acuerdo con el debido cuidado del mismo, hubiese evitado el resultado producido. No obstante, se considera que dicha hiptesis se debe hacer desde la perspectiva de la conducta del sujeto que se est juzgando (imputado) y no de la de los otros intervinientes que podran haber actuado, tambin en el caso concreto, con una falta al debido cuidado (vgr. el sujeto que result lesionado en un accidente de trnsito). Por lo anterior, la pregunta no es si una conducta conforme al debido cuidado del lesionado hubiese evitado el resultado, sino por el contrario, si una actuacin del imputado de acuerdo al cuidado exigido habra hecho que el resultado no se hubiera producido. En este orden de ideas, debe tomarse en cuenta adems que, segn la jurisprudencia, en los casos de culpa concurrente (en los cuales ha medido infraccin al deber de cuidado tanto por parte del imputado como de la propia vctima), no se anula el elemento cognoscitivo (en cuanto a la previsibilidad en el resultado tpico por parte del autor), ni la voluntad en la realizacin de la accin, por lo que an cuando se acepte que el ofendido hubiese actuado faltando a su debido cuidado, no debe olvidarse que en materia penal no rige la llamada compensacin de culpas, por lo que an cuando existiese culpa de la vctima, ello no eximira de responsabilidad al sujeto que actu tambin con falta del debido cuidado en relacin con el resultado producido. El resultado:

En la tipicidad culposa, el resultado es un componente de azar, pero del que no se puede prescindir (un sujeto puede realizar la misma maniobra imprudente con su automvil todos los das durante un ao, pero slo ser penalmente tpica cuando atropelle y lesione a alguien). Sin resultado, no hay tipicidad. Para que las acciones imprudentes sean castigadas, adems del desvalor de la accin, es necesario que se conecten con el desvalor del resultado, ya que los delitos imprudentes solo se castigan cuando se produce el resultado. Pero para ello es necesario por supuesto, una relacin de causalidad, que es la base de la imputacin objetiva del resultado. Debe existir una relacin de determinacin entre la infraccin al deber de cuidado y el resultado lesivo ( nexo de determinacin). La previsibilidad objetiva y la diligencia debida son los elementos que se emplean para determinar cundo una accin es imprudente, pero como no siempre que se da una previsibilidad objetiva y la falta de diligencia, pueden imputarse los resultados, algunos criterios que restringen el mbito de imputacin a aquello que es jurdicamente relevante. En primer trmino se utilizan los principios de la casualidad adecuada y, modernamente, se utilizan criterios de imputacin objetiva, para resolver casos ms complejos que suelen presentarse en el delito imprudente, tales como los siguientes: a.- el resultado se ha causado por la realizacin de la accin imprudente, pero tambin se hubiera producido si el autor hubiera actuado correctamente (el ciclista embriagado cae en las ruedas del camin, al ser adelantado por ste a mayor velocidad que la permitida). La doctrina tradicional niega la causalidad en este caso, la teora de la imputacin objetiva la admite si se comprueba que la accin imprudente supuso un incremento notable del riesgo normal. b.- el resultado se ha causado por causas ajenas a la accin imprudente misma (el herido falleci en un accidente, al ser trasladado al hospital o a consecuencia de un mal tratamiento mdico. En este caso se niega la imputacin objetiva si el resultado no es consecuencia directa de la realizacin del riesgo implcito en la accin imprudente. c.- el resultado producido por la accin imprudente cae fuera del mbito de proteccin de la norma lesionada. Tambin se pueden resolver por esta va, los casos en que la vctima participa voluntariamente en la accin peligrosa., pues salvo el caso de incapaces, el derecho no puede extender su proteccin a los que, voluntariamente renuncian a ella. Tentativa, autora y participacin en el delito imprudente:

Siendo el delito culposo un resultado daoso previsible y evitable, la imprudencia se manifiesta en la ejecucin de un acto que pudo y debi ser previsto, y por falta de precaucin del agente se produce lesin a un bien jurdico protegido. Siendo entonces delitos que requieren un resultado material, la sola falta al deber de cuidado, por si sola , no es punible, razn por la cual en el delito culposo no existe la tentativa. Por otro lado, a nivel doctrinal y jurisprudencial se descarta la posibilidad de participacin criminal en los delitos culposos. Sobre este tema, la Sala Tercera ha sealado que cobra especial importancia el principio de accesoriedad de la participacin, que presupone la existencia de un hecho principal dolosamente cometido (consumado o en tentativa), y que recoge nuestro derecho positivo al descartar la posibilidad de un delito culposo tentado y determinar el tipo doloso,

tanto de las figuras del instigador y el cmplice, como del hecho principal cuya realizacin determinan o para la cual prestan auxilio (artculos 24, 26, 47 y 48 del Cdigo Penal). Para la Sala Tercera ni la participacin (ni la coautora) cabe en los delitos culposos , por lo que la concurrencia de personas que, culposamente, contribuyan a producir el resultado, las convierte a todas en autoras, aun cuando la magnitud del aporte de cada una amerite ser considerado para determinar la pena. La Sala Tercera se ha inclinado por seguir un criterio unitario de autor en los delitos culposos, al sealar que en esta clase de delitos, los criterios para decidir la autora son por completo diversos de los postulados por la teora del dominio del hecho, y por ello se hablar de violacin al deber de cuidado, desprecio por los bienes jurdicos ajenos, imprudencia, negligencia, impericia, etc.; y se desemboca, finalmente, en un criterio unitario de autor, segn el cual merece ese calificativo quien aporte una contribucin causal al resultado. De acuerdo con lo anterior, lo que si es posible que se presente en materia de delitos culposos es la denominada autora paralela o accesoria, la cual se produce cuando varias personas cooperan de modo imprudente en la produccin de un resultado lesivo, en cuyo caso cada uno ser autor paralelo, y las diversas contribuciones al hecho tienen que ser examinadas por separado en cuanto a su contenido de imprudencia. Esta figura requiere: a).- La concurrencia de varias acciones culposas independientes entre s; b).- Que dichas acciones confluyan en la realizacin de un resultado lesivo. Tngase claro que si bien en la autora paralela concurren varias conductas culposas, stas mantienen la condicin de individualidad, por lo que se descarta la posibilidad de un acuerdo previo, simultneo o sucesivo de los intervinientes, propio de los delitos dolosos. Existe tambin la figura de la culpa concurrente, en la cual varias personas, sin acuerdo previo comn respecto a la infraccin de la norma de cuidado, ni respecto al resultado final, concurren y contribuyen culposamente a la realizacin de un resultado daoso, el cual incluso puede recaer sobre uno de los concurrentes o sus bienes. En un caso de culpa concurrente, bien pueden converger en la produccin del hecho lesivo, tanto la responsabilidad culposa por parte del imputado como de la propia vctima, lo que como vimos supra, no exime de responsabilidad penal al primero, sin perjuicio de que pueda atenuarse el juicio de reproche y la responsabilidad civil. d. La preterintencin. Se caracteriza por una alianza entre dolo e imprudencia y se presenta cuando el agente dirige su conducta hacia un determinado resultado y se produce uno ms grave de lo que l estaba por lo menos- en capacidad de prever, o un resultado que, siendo previsible, excede la voluntad, que traspasa la voluntad que se tuvo al momento de emprender el acto. Los elementos de este tipo de delitos se integran por las circunstancias correspondientes al tipo base doloso (accin, nexo de causalidad, resultado, sujeto, objeto, bien jurdico, dolo, elementos subjetivos del tipo), y las circunstancias de la figura imprudente (violacin al deber de cuidado al producir el resultado excedido, relacin de determinacin entre la violacin al deber de cuidado y el resultado, posibilidad de conocer la amenaza que la conducta representa para los bienes jurdicos y la previsin del resultado excedido). El actual artculo 30 del Cdigo Penal prev la preterintencin como una subespecie de conducta humana, la cual es definida por el artculo 32 ibdem la siguiente forma: Obra con preterintencin quien realiza una conducta de la cual se deriva un resultado ms grave y de la misma especie que el que quiso producir, siempre que este segundo resultado pueda serle imputado a ttulo de culpa. El resultado ms grave ser de la misma especie que el resultado buscado, cuando ambos constituyan ilcitos, acciones que violenten injustamente el mismo bien jurdico, o lo pongan en peligro. El caso ms representativo corresponde al supuesto de hecho descrito en el inciso 2 del artculo 113 de ese mismo cuerpo legal (el sujeto que, queriendo lesionar a otro, causa su muerte). En la preterintencin, el conocimiento debe versar sobre la realizacin (intencionada-voluntaria) de una conducta ilcita determinada que, no obstante, produce o incrementa el riesgo de produccin de un resultado de mayor gravedad (ilicitud) que el querido o buscado (por eso se dice que el agente es responsable a ttulo de culpa), pero que es de la misma especie que el resultado al que est orientada la accin (o actividad) y en la que se reputa ese resultado (de mayor gravedad) como doloso al agente, en virtud de que era previsible; de no haberse contravenido la norma prohibitiva, o se hubiese desplegado la conducta mandada, el resultado no se hubiere producido.

Para la doctrina moderna, de no existir expresamente los tipos preterintencionales en el cdigo, los casos en que se presentan figuras complejas (vgr. combinaciones de tipicidades dolosas y culposas), deben resolverse conforme a las reglas del concurso ideal. Doctrinalmente solo se admiten aquellos delitos calificados por el resultado donde el autor, dolosamente, ejecuta un hecho pero, por imprudencia, produce un resultado mayor, es decir, la hiptesis legal del artculo 32 del Cdigo Penal costarricense. La preterintencionalidad, tal y como est establecida en nuestra legislacin, pone el inters en la "intencin" del agente, ya que la culpa que vincula al resultado ms grave de la misma especie, lleva implcito que la accin querida tambin implique el peligro del resultado mayor, siendo que en nuestro esquema vigente la definicin legal es de numerus apertus, pero obliga al juez a un examen del resultado ms grave en cuanto a que sea de la misma especie que aqul que se deseaba a ttulo de dolo inicial. Es as como en un caso de preterintencin, debe estudiarse la homogeneidad de las lesiones jurdicas. e. Sntesis de la estructura de los distintos tipos penales. El tipo del delito doloso: El tipo de los delitos dolosos contiene, bsicamente, una accin dirigida a la produccin del resultado. Se requiere una coincidencia entre el aspecto objetivo y el subjetivo del hecho, (hay una coincidencia entre lo que el autor hace y lo que quiere).

La realizacin del tipo objetivo en los delitos de lesin, es decir, su adecuacin tpica, depender entonces de que, la realizacin de la accin, haya producido un resultado lesivo, que le sea objetivamente imputable. Integran el tipo objetivo de los delitos dolosos: accin, nexo de causalidad, resultado, sujeto, objeto, bien jurdico, circunstancias agravantes o atenuantes. El aspecto subjetivo lo integra el dolo y los elementos subjetivos distintos del dolo (nimo de., con el propsito de., a fin de .). El tipo del delito imprudente o culposo: En el tipo culposo o imprudente se produce una accin que no se dirige por el autor al resultado. En estos casos, la distincin entre el tipo objetivo y el subjetivo no tiene mayor significacin prctica. Excepcionalmente se afirma la existencia de un tipo subjetivo del delito culposo, que estara compuesto por la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos ajenos. Entre los supuestos de hecho de los tipos imprudentes podemos mencionar: el sujeto, la accin, el resultado, el nexo de causalidad, la violacin al deber de cuidado, la relacin de determinacin entre el deber objetivo de cuidado y el resultado. En el aspecto subjetivo, aunque en sentido estricto no puede hablarse de un aspecto subjetivo, es innegable la presencia de algunos contenidos de naturaleza subjetiva. En primer trmino, supone una voluntad de realizar la conducta final- causalsocial, de que se trata, con los medios elegidos. El segundo trmino, se requiere conocer la amenaza que la conducta representa para los bienes jurdicos y de prever el resultado, de acuerdo con ese conocimiento, porque la infraccin al deber jurdico debe no solo ser objetiva, sino tambin subjetiva, sea que, se necesita que el riesgo sea previsible, atendidas consideraciones individuales y ex ante. El tipo en los delitos de omisin: En el aspecto objetivo de los delitos de omisin se encuentran tambin diversos hechos constitutivos de la infraccin penal, pero stos solo estn expresamente consagrados en el caso de los de omisin propia, mientras que en la omisin impropia, se traslada al juez la obligacin de completar el tipo penal respectivo.

Presentan, como cualquier otro tipo penal, un sujeto activo y uno pasivo (en los de omisin impropia el autor se individualiza conforme a las caractersticas propias de la posicin de garante). Esta posicin de garante no puede derivarse de deberes de tipo social o moral, sino estrictamente jurdico. Se deben presentar los presupuestos de la situacin tpica y el agente debe exteriorizar una conducta distinta de la ordenada, es decir, no realizar la accin de impedir el resultado, ste es el ncleo central del aspecto objetivo del tipo. El sujeto activo debe tener la posibilidad efectiva de realizar la conducta ordenada. No se produce un nexo de causalidad en sentido estricto, sino de evitacin, o de causalidad hipottica. Tambin requieren estos delitos de un resultado, un bien jurdico tutelado, y, en algunos casos, es posible encontrar circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc. En cuanto al aspecto subjetivo, existe un componente conformado por el dolo, y, en algunos casos, por elementos subjetivos del tipo.

En lo que atae al componente cognoscitivo, se requiere el conocimiento de la posicin de garante (saber que ostenta la condicin de padre, mdico, salvavidas, etc.), que es distinta del conocimiento del deber de garante (sea el deber de actuar, que como tal, es un conocimiento de la antijuridicidad). Tambin se requiere el conocimiento de la situacin tpica y del curso causal, cuando el tipo es de resultado, y adems, se requiere la posibilidad de representacin de la conducta debida, y, si el tipo es de resultado, la va para evitarlo. En las conductas de omisin imprudente, el autor no infringe el deber de cuidado con un acto positivo, sino omitiendo la realizacin de una accin ordenada. Debe tener adems posicin de garante, y la falta al deber de cuidado se debe referir, tanto al conocimiento de la accin tpica, como a la comprobacin de la propia capacidad de accin. Una violacin al deber de cuidado, imprudente, puede ocurrir cuando un mdico no atiende a un herido, porque estima que su estado de salud no es tan grave como el de otro paciente que debe socorrer, y en la realidad ocurre lo contrario; o en el caso de una persona que no sabe nadar y cree que el estanque en el que se ahoga un nio es muy profundo, cuando en realidad es de poca altura. f. Sntesis de las causas de atipicidad. La atipicidad de una conducta puede presentarse por las siguientes razones: 1. Ausencia de elementos objetivos: No hay tipicidad si falta uno o varios de los elementos objetivos del tipo en el caso que se analiza. Para analizar si existe un cohecho, desde el punto de vista objetivo, es necesario que el sujeto activo posea la calidad de funcionario pblico. Tampoco existe si falta el sujeto pasivo o cualquiera de los elementos tpicos, incluidas las circunstancias de agravacin o atenuacin correspondientes. 2. Ausencia de elementos subjetivos: No hay tipicidad si la persona, a pesar de haber realizado el aspecto objetivo del supuesto de hecho, no acta con el dolo requerido o con los elementos subjetivos necesarios segn el tipo de que se trate. - Falta de dolo y error de tipo: Si no se presenta uno de los dos componentes del dolo, o ambos al mismo tiempo, no hay tipicidad, como ocurre, por ejemplo, cuando el autor ignora que est realizando el aspecto objetivo del supuesto de hecho, es decir, cuando acta bajo un error de tipo. Este tipo de error implica una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad; el autor se presenta de manera equivocada lo existente. Ejemplo clsico es el de la persona que cree disparar sobre un animal, cuando en realidad lo hace sobre su vecino. - Casos especiales de error de tipo: a. Error sobre el nexo de causalidad y el resultado : El agente debe prever el nexo de causalidad y el resultado, pero ello puede generar situaciones de error sobre el objeto de la accin, error en el golpe, y error sobre el nexo de causalidad en sentido estricto, en los que se presentan autnticos problemas de causalidad. b. Error sobre el objeto de la accin: Se conoce tambin como error in persona o error en el motivo. Se presenta cuando la conducta desplegada se ejecuta sobre un objeto de la accin (persona o cosa), diferente del que quera daar, y es necesario establecer si el objeto representado tiene equivalencia con el afectado o no. (Se contrata a un asesino a sueldo para matar a Juan, pero lo confunde con Pedro a quien mata), en este caso hay equivalencia en los objetos de la accin. c. Error en el golpe: Tambin conocida como aberratio ictus o error en la ejecucin, que produce una lesin en un objeto distinto, pese a que la actuacin fue dirigida hacia el objeto representado. (Pedro lanza un dardo venenoso contra Mara, pero impacta a Carlos, a quien no quera matar ni lesionar, pero que pas por el lugar en ese momento). La tipificacin para estos casos se ha resuelto mayoritariamente como constitutiva de una tentativa en relacin con el objeto propuesto y consumacin respecto del alcanzado. d. Error sobre el nexo de causalidad en sentido estricto: Se presenta cuando se realiza un curso causal no siempre coincidente con el que el agente program al inicio, aunque las desviaciones tengan o no carcter esencial. En el caso en el que Juan quiere lesionar a Pedro, para lo cual le lanza un golpe, pero ste resbala y al caer se golpea en la cabeza y muere, se produce una desviacin esencial del nexo de causalidad, que implicara que Juan solo realiza conducta tpica de lesiones y no puede imputrsele la muerte del agredido a ttulo de homicidio doloso, aunque se le podra atribuir la realizacin del tipo culposo si previ o pudo prever el resultado e incluso del preterintencional, segn el caso.

-Una hiptesis especial de esta clase de error es el llamado dolus generalis, que supone la presencia de dos actos, la persona que acta toma el primero como exitoso, lo que lo motiva a adherirse al segundo acto, que es el que conduce a la produccin del resultado. Se da en el caso de Juan lesiona mortalmente a Pedro, y, al creerlo muerto, lo lanza a un ro, donde ste perece por asfixia por inmersin. Para resolver adecuadamente este caso, lo que importa es determinar si la desviacin en el nexo causal es o no esencial. e. Errores sobre atenuantes y agravantes: En este caso pueden presentarse diversas situaciones, pues bien puede ser que la persona suponga la existencia de circunstancias agravantes o atenuantes que no existen, o ignore su concurrencia. Para admitir que stas constituyan errores de tipo, debe partirse de que, la mayor parte de las circunstancias, tanto genricas como especficas, son elementos tpicos, pues si se trata de circunstancias que tienen que ver con la culpabilidad y la punibilidad, y se llega a presentar un error respecto de ellas, el tratamiento que debe drseles es el correspondiente a errores sobre la culpabilidad y la punibilidad que, normalmente, son irrelevantes. - Efectos del error de tipo: La presencia de un error de tipo, en los casos normales de error, no en los especiales, elimina el dolo y la tipicidad dolosa de la conducta. No obstante, si el error es evitable, sea que se hubiera podido evitar si se hubiera aplicado la diligencia debida, se excluye la tipicidad dolosa, pero queda subsistente la culposa, cuando sta sea posible. Si el error es inevitable, lo que ocurre cuando, pese a la diligencia debida, es imposible salir de l, se excluye tanto la tipicidad dolosa como la culposa. -La falta de elementos subjetivos distintos del dolo: La ausencia de estos elementos, en los casos en que son requeridos por el tipo penal, hace que tampoco se realice la conducta tpica, aunque acte con dolo y se den los elementos del tipo objetivo.