TESE MITIGADA

Tese que defende a aplicao do artigo 442/2 CC recorrendo analogia: Ainda que no se possa afirmar, sem mais, que o no cumprimento do contrato decorre da insolvncia do devedor, e se diga que esse no cumprimento deriva antes de uma escolha do administrador, escolha essa que pode conduzir ao cumprimento ou ao no cumprimento do contrato, e que nem to pouco se possa dizer que esta escolha do administrador praticada em representao do insolvente (e, portanto, imputvel a este) por se tratar de um acto enquadrado no exerccio das suas funes, sempre com vista ao superior interesse da satisfao dos credores, podemos, ainda assim, aplicar o regime previsto no artigo 442/2 a esta situao. Vejamos. A experincia, sobretudo no cenrio de crise econmica que o pas vivencia presentemente, tem-nos demonstrado que grande parte das insolvncias judicialmente declaradas dificilmente podem ser imputadas aos insolventes, derivando antes das contingncias do prprio trfego comercial, profundamente afectado pela crise. Poder-se-ia eventualmente equacionar a hiptese de aplicar a qualificao de insolvncia como fortuita ou culposa como critrio delimitador da imputabilidade tal no nos parece, no entanto defensvel, no s porque a qualificao da insolvncia como culposa implica sempre um juzo de dolo ou culpa grave, nos termos do artigo 186 CIRE (ficando assim excluda a culpa leve que se inclui, ainda, no conceito de culpa para os efeitos do n. 2 do artigo 442 do CC), mas tambm porque tal conduziria a fazer variar o

regime do contrato- promessa na insolvncia (e a proteco do promitente-adquirente) em funo da sua causa, ao contrrio do que sucede com os outros contratos em curso. O que tambm no pode ser.
(PESTANA DE VASCONCELOS) Pode defender-se que, no caso de recusa de cumprimento, no se encontre preenchido o pressuposto da imputabilidade necessrio para fazer a aplicao directa do regime previsto do n. 2 do artigo 442 do CC. Neste sentido manifestou-se CATARINA SERRA, sustentando que existindo um

direito potestativo [e no numa simples actuao ad libitum] de recusa de cumprimento do contrato-promessa (atribudo ao administrador da insolvncia pelo art. 106, n. 2, em ligao com o art. 102.), no existe um dever de cumprir; no existindo um dever de cumprir, no h ilicitude e no h culpa, faltando, pois, no caso de o cumprimento ser efectivamente recusado pelo administrador da insolvncia, a imputabilidade do no cumprimento ao promitentevendedor e, consequentemente, um dos factos constitutivos do direito do promitentecomprador.
Entende assim esta Autora que entre o direito potestativo de recusa do cumprimento pelo administrador da insolvncia e o direito restituio do sinal em dobro pelo promitente-

comprador existe uma autntica contradio teleolgica. Refere, ainda que

a deciso

legislativa de atribuir ao administrador da insolvncia o direito (potestativo) de recusa de cumprimento do contrato-promessa implica , s por si, a inaplicabilidade do art. 442 do CC.
Todavia, CATARINA SERRA propugna uma aplicao directa do n. 2 do artigo 106 aos contratos promessa sinalizados com entrega de coisa, defendendo assim que o promitente-comprador teria direito a uma indemnizao correspondente diferena entre o valor do objecto do contrato prometido na data da recusa de cumprimento do contrato-promessa e o montante do preo convencionado actualizado para a data da declarao de insolvncia, e a reintegrao do valor do sinal em singelo posio que no cremos ser sustentvel, perante a interpretao restritiva do n. 2 do artigo 106 CIRE que supra defendemos. O credito indemnizatrio resultante da opo pelo no cumprimento do contrato seria um crdito sobre a insolvncia artigo 102/3 d) iii) CIRE de natureza comum.

Aqui chegados, arredada que esteja a aplicao do regime do n. 2 do artigo 106 do CIRE, ou a aplicao directa do n. 2 do artigo 442 CC aos efeitos da recusa do cumprimento do contrato-promessa pelo administrador de insolvncia do promitente-vendedor, pode-se afirmar com segurana a existncia de uma lacuna no regime insolvencial, porquanto no existe no ordenamento jurdico qualquer norma susceptvel de ser aplicada a este caso, apesar da prpria coerncia normativa da lei impor essa regulamentao. Refere a este propsito PESTANA DE VASCONCELOS, que da anlise dos regimes civil e

insolvencial do contrato-promessa resulta que h um caso especfico, aquele dos efeitos da recusa de cumprimento por parte do administrador no contrato-promessa sinalizado em que o promitente-vendedor seja insolvente, que no est regulado, sendo que, atendendo teleologia desses regimes, o deveria estar. Estamos face a uma lacuna teleolgica patente inicial..
Assim, impe-se determinar, no fito da coerncia normativa, a disposio aplicvel em face do escopo visado pelo legislador, integrando o caso omisso dentro do esprito do sistema. Como se sabe, a lacuna deve ser preenchida, sempre que possvel, pelo recurso analogia. Nesta conformidade, fundando-se a analogia no reconhecimento de que em todos esses casos apropriada a mesma

apreciao jurdica, de acordo com o princpio da igualdade jurdica, que define que devem ser tratados de
forma semelhante as situaes similares, deve aplicar-se o mecanismo indemnizatrio previsto no n.2 do artigo 442 do CC 1, por ser o que, pelos fundamentos que supra se expuseram, melhor se adequa ao postulado da justia, de tratar juridicamente da mesma maneira o que

da mesma espcie ou melhor: o que tem o mesmo sentido.

E no a prevista no n. 1 do artigo 442 do Cdigo Civil, porquanto o facto de se encontrar previsto o direito indemnizao pelos prejuzos decorrentes do no cumprimento do contrato, decorrente da articulao das disposies dos artigos 106, n. 2, 104, n. 5 e 102, n. 3, todos do CIRE, permite-nos concluir que esse direito ter de ser enquadrado no mbito indemnizatrio previsto no n. 2 do artigo 442 e no no domnio da impossibilidade da prestao no imputvel s partes, previsto no n. 1 desse artigo.
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