Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Aplicao Efetiva dos Punitive Damages no atual Ordenamento Jurdico Brasileiro

Rafael dos Santos Ramos Russo

Rio de Janeiro 2009

RAFAEL DOS SANTOS RAMOS RUSSO

Aplicao Efetiva dos Punitive Damages no atual Ordenamento Jurdico Brasileiro

Artigo Cientfico apresentado Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como exigncia para obteno do ttulo de Ps-Graduao. Orientadores: Prof. Neli Fetzner Prof. Nelson Tavares Prof.. Mnica Arcal

Rio de Janeiro 2009

APLICAO EFETIVA DOS PUNITIVE DAMAGES NO ATUAL ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Rafael dos Santos Ramos Russo Advogado.

Resumo: O foco deste trabalho gira em torno da fixao dos valores a ttulo de dano moral, sendo analisada a aplicao dos punitive damages no direito brasileiro. Abordar-se-o os atuais requisitos utilizados para quantificar o dano moral, bem como se, ainda, so eficientes bastante a obstaculizar as condutas lesivas dignidade da pessoa humana. Para tanto, ser abordada a moderna viso civil-constitucional da responsabilidade civil, a qual garante, no somente uma proteo legal, mas, tambm, o amparo constitucional. Passando pelo histrico e conceito do instituto, chegar-se- ao estudo de sua real aplicao e efetividade diante do atual ordenamento jurdico brasileiro, quando ser verificado que no mais subsistem razes para que doutrina e jurisprudncia ptria deixem de abraar os punitive damages.

Palavras-chave: Direito Civil. Responsabilidade Civil. Dano Moral. Punitive Damages.

Sumrio: Introduo; 1. Da Responsabilidade Civil; 2. Dano moral sob a atual viso civilconstitucional; 3. Punitive ou Exemplary Damages; 3.1. Breve Histrico; 3.2. Conceito e Finalidade; 3.3. Avaliao e Quantificao do Dano; 3.4. Aplicao efetiva dos punitive damages; 4. Punitive damages e o dano social; 5. Concluso; Referncias.

INTRODUO

O tema abordado neste trabalho gravita na rbita da possibilidade de aplicao da teoria dos punitive damages no direito brasileiro, devendo, assim, necessariamente abordar o carter punitivo-pedaggico do dano moral, o qual se encontra estreitamente ligado ao campo da responsabilidade civil.

Inicialmente, cumpre registrar a incidncia da responsabilidade civil nas relaes entres os homens que compem a sociedade, vindo a surgir, principalmente, para delimitar os anseios situados na subjetividade de cada indivduo formador do grupo em que vive. Com isso, cria-se o instituto do dano material e, posteriormente, do dano moral, para uma melhor regulamentao do comportamento humano. Dentre esses, so criados outros inmeros ramos, cada vez mais especficos, norteadores da atividade humana. Ademais, a anlise ser realizada sob a moderna viso civil-constitucional que acompanha a responsabilidade civil. O dano material se atm, a rigor, s questes patrimoniais, tendo como principal finalidade impor regras s relaes de cunho, normalmente, patrimonial. O instituto do dano moral, por sua vez, tradicionalmente apresenta natureza jurdica dplice, ou melhor, uma dupla finalidade, tendo em vista que, ao mesmo tempo em que deve atuar de forma pedaggica perante o autor do evento danoso, deve ainda compensar o lesado. Uma de suas finalidades se traduz na compensao daquele dano suportado, sendo apenas uma forma de minimizar o sofrimento, a perda, dor de algum em face quela conduta lesiva. Importante salientar que no h, diante do ordenamento jurdico ptrio, como quantificar com exatido o dano moral, j que este circula sempre na rbita subjetiva do autor. Ressalta-se que, no direito brasileiro, o dano moral observa, a princpio, alguns critrios criados pela doutrina e jurisprudncia, quais sejam: reprovabilidade da conduta ilcita; intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima; capacidade econmica do causador do dano; e, por fim, as condies sociais do ofendido. Por outro lado, a jurisprudncia e doutrina traam novos parmetros fixao do valor estipulado a ttulo de dano moral. Todavia, modernamente, surge uma terceira funo do dano moral, que a punitiva, tendo por finalidade desestimular a prtica reiterada da conduta danosa. Assim, face do dano moral tem, por fim, sancionar aquela que gerou o dano, diminuindo, portanto, seu patrimnio

mediante indenizao paga ao lesado, desde que observados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. No obstante, essa terceira funo da aplicao do dano moral, parece no estar atingindo seu principal objetivo, j que encontra bice nas limitaes dos valores aplicados a ttulo de dano moral, ou seja, no conferido ao dano moral um valor suficiente a, de fato, desestimular aquele praticante costumeiro de determinado comportamento lesivo, sendo, ainda, um bom negcio a este pagar a quantia comumente fixada a ttulo de dano moral, do que adotar uma conduta lisa perante aqueles que so alvo das referidas prticas. Essas, por sua vez, tem sido cada vez mais comuns, principalmente, nas relaes de consumo. Dessa forma, os punitive damages, atualmente adotado por diversos pases, tem por fim criar um novo mecanismo de aplicao do dano moral, em que se objetiva a punio daquele que pratica o ato ilcito, de maneira a desestimul-lo a, novamente, adotar a mencionada conduta. Assim, sendo certo de que incidir como uma pena privada traduzida em grande montante pecunirio, busca-se uma compatibilizao do instituto com ordenamento jurdico brasileiro para que no esbarre no princpio da vedao do enriquecimento sem causa, viabilizando, assim, uma maior eficcia da funo desestimulante da conduta ilcita. Exatamente, nesse ponto, encontra-se o foco deste trabalho. Diante da aparente incompatibilidade, o presente trabalho tem por justificativa, principalmente, a novidade do tema enfrentado pela doutrina e jurisprudncia. Os tribunais ptrios, ainda, abordam o tema de forma esparsa e a doutrina bem restrita quanto ao assunto. H, contudo, uma justificativa secundria do tema, tendo em vista que a indenizao punitiva no teria somente uma funo desestimulante, mas, tambm, seria dotada de funo social, pois uma das possibilidades de destinao daquele valor aplicado como multa entidade praticante do dano social seria a converso em renda para um fundo de amparo da respectiva rea

em que o dano ocorreu, como um dano social consumidores ensejaria a aplicao dos punitive damages, na qual o valor seria convertido no parte lesada, mas sim quele fundo. Passo contnuo, abordar-se- a aplicao indenizao punitiva diante da ocorrncia do dano social. Resta saber assim, se h possibilidade de ser aplicada esta teoria diante do atual ordenamento jurdico brasileiro, bem como quais seriam os limites dos valores aplicados como multa. A contrario sensu, abordaria a ineficcia da quantia fixada a ttulo de dano moral atualmente aplicado pela jurisprudncia, a qual no contm um carter desestimulante, nem tampouco sancionatrio, tal como deveria, chegando, s vezes, ser um fator motivador empresa dar continuidade aos atos lesivos praticados costumeiramente.

1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Inicialmente, antes de adentrar no cerne da questo objetiva do presente trabalho, h que se passar, ainda que brevemente, por noes gerais da Responsabilidade Civil, bero ao qual repousa o dano moral e, por consequncia, a teoria do valor do desestmulo ou punitive damages. O primeiro expressamente positivado no artigo 186 do Cdigo Civil, definido como aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral e, ainda, comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. O artigo 927 do atual Cdigo Civil aponta a responsabilidade civil como decorrncia do artigo supracitado ao dispor aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,

fica obrigado a repar-lo. Diante da conjugao dos artigos ento expostos, artigo 186 e 927, ambos do Cdigo Civil, a concluso no destoa da afirmativa que, em regra, a prtica do ato ilcito tem como consequncia o surgimento da obrigao de indenizar, importando registrar que, diante de eventuais excees, haver o dever de reparao, mesma quando da prtica de um ato lcito. A bem da verdade, muito embora a doutrina apresente diversas classificaes que se perfazem nos contornos da responsabilidade civil, o presente trabalho, em breve explanao, atentar mormente aquela de cunho subjetivo, onde h campo de discusso da culpa, lato sensu, se contrapondo, assim, a objetiva, quando h responsabilizao sem os debates em torno daquela. Desse modo, com o fito de retratar o panorama geral da responsabilidade civil subjetiva em poucas linhas, cumpre trazer baila os pressupostos frequentemente traados pela doutrina, identificando-os no artigo 186 do Cdigo Civilista, como a conduta culposa do agente, nexo causal e dano. Consoante descrito no artigo 927 do Cdigo Civil, quando algum culposamente violar direito de outrem lhe causando dano, cometer ato ilcito e, por consequncia, dever indeniz-la. Ressalta-se que a expresso culpa, neste mbito, empregada no sentido lato, ou seja, na dimenso de sua amplitude, abrangendo tanto o dolo quanto a culpa stricto sensu. Nas lies de CAVALIERI FILHO (2008, p. 18), encontra-se conceituada a violao de direito ao asseverar que deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, no s os relativos, que se fazem mais presentes no campo da responsabilidade contratual, mas tambm e principalmente os absolutos, reais e personalssimos, nestes includos o direito vida, sade, liberdade, honra, intimidade, ao nome e imagem. Percebe-se que, com o advento da Constituio Federal de 1988 e, posteriormente, com o auxlio do Cdigo Civil de 2002, o foco de proteo do lesado se d no mais somente quanto

ao panorama estritamente patrimonial, mas tambm sob o vis da dignidade humana, que quando violada, faz nascer o dano moral. Desde ento, os primeiros traos da moderna leitura civilconstitucional j eram traados.

2. DANO MORAL SOB A ATUAL VISO CIVIL-CONSTITUCIONAL

Tendo em vista o tema a ser tratado no presente trabalho, no h como deixar de explanar, ainda que sumria e genericamente, o instituto do dano moral sob o ngulo civilconstitucional. Como decorrncia da responsabilidade civil, surge o dano, podendo ser ou no de cunho moral. A rigor, caso atinja a esfera subjetiva do indivduo, estar-se- diante do denominado dano moral, o qual se traduz em dever de indenizar, como forma no de suprir a leso personalidade, ao mago e honra da pessoa que teve sua moral atingida, mas sim a estreita via de amenizar o sofrimento gerado. A professora MORAES (2003, p. 145) aborda a questo afirmando que o direito satisfao de cunho compensatrio surge da ocorrncia de um dano moral, sendo certo que dizse compensao, pois o dano moral no propriamente indenizvel; indenizar palavra que provm do latim, in dene, que significa devolver (o patrimnio) ao estado anterior, ou seja, eliminar o prejuzo e suas consequncias. O mesmo no seria possvel no caso de uma leso extrapatrimonial, razo pela qual se prefere dizer que o dano moral compensvel, embora o prprio texto constitucional, em seu artigo 5, V e X, se refira indenizao do dano moral.

O dano moral atualmente visto, primariamente, como decorrncia da violao do postulado da dignidade da pessoa humana, uma vez que modernamente a doutrina aponta para uma viso civil-constitucional do instituto. ROSENVALD (2005) bem salienta a disseminao dos princpios e postulados constitucionais por todo o sistema, sendo certo que as regras de direito civil devero ser interpretadas conforme a Constituio, com a finalidade de preservar o princpio da unidade do ordenamento. Assim, como forma de concretizar uma proteo, ainda maior, do referido preceito, a doutrina cita como principal instrumento a denominada clusula geral de tutela da pessoa, que, por sua vez, decorre daquele balizativo, possibilitando o frequente dilogo do cdigo civilista com a Constituio da Repblica de 1988. Desta forma, cumpre ressaltar que, em se tratando de situaes jurdicas subjetivas no patrimoniais, a tutela ser sempre do valor da pessoa, motivo pelo qual no h como aferir e taxar quais seriam os interesses passveis de uma predisposio legal, ou seja, em se tratando de valor humano, este ilimitado, sempre direcionado a um dos fundamentos da Constituio Federal de 1988, o qual se define na dignidade da pessoa humana, expressamente previsto no inciso III, do artigo 1, do texto constitucional. Neste mesmo sentido, MORAES (2003), manifesta seu entendimento sustentando que sempre quando relao de cunho particular apresentar um conflito entre uma situao jurdica subjetiva existencial e uma situao jurdica patrimonial, a primeira dever prevalecer, preservando, desta forma, o postulado constitucional da dignidade da pessoa humana como o norte do sistema. A contrario sensu, pode-se afirmar que o dano moral ou extrapatrimonial nasce da violao do direito dignidade da pessoa humana, definida em sentido amplo, ou seja, existir

sempre que alcanado um de seus pressupostos, sumariamente definidos como liberdade, igualdade, integridade psicofsica e solidariedade. Por consequncia, antes de se chegar concluso exposta, deve ser mencionado o natural alargamento do conceito de nexo causal, sob pena de no atingir a finalidade que o Constituinte pretendia quando da promulgao da magna Carta. Contudo, ressalta-se a no configurao do dano moral quando se tratar de mero aborrecimento, dissabor ou irritao, ou seja, a dignidade humana no for propriamente atingida, pois certos fatos fazem parte do dia a dia da sociedade, sob pena de banalizao do dano moral, se assim no fosse entendido. Cumpre mencionar que a doutrina, em sua grande maioria, classifica o dano moral, de forma no exaustiva, em sete categorias, no que diz respeito origem do dano, a saber: causados ao crdito de uma pessoa, criando, consequentemente, dificuldades para a realizao de negcios jurdicos bilaterais de natureza civil ou de natureza comercial; causados honra de qualquer ser humano; causados aos direitos de personalidade do ser humano; causados moral e aos bons costumes a serem cumpridos pelos cidados em sociedade; causados ao ser humano com repercusso na sua vida social e profissional; de natureza esttica; e morais ao meio ambiente. Assim, muito embora o entendimento doutrinrio dominante aponte a classificao em sete categorias, esta jamais poderia se dar de forma taxativa, tendo em vista que a evoluo acelerada da sociedade no permite ao legislador a astcia de acompanhar o dinmico conceito de dignidade da pessoa humana, sendo frequentemente alvo de ilao do seu alcance.

3. PUNITIVE DAMAGES OU EXEMPLARY DAMAGES

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3.1. BREVE HISTRICO

A teoria dos punitive damages ou exemplary damages, atualmente denominada pela doutrina ptria, teoria do valor do desestmulo ou indenizao punitiva, encontra origem em Roma e, posteriormente, no sculo XVIII, adentra as terras do Reino Unido, porm ganha notoriedade e reiterada aplicao no direito norte-americano, no sistema da Common Law. Na atualidade, tem espao conquistado em grande parte do continente europeu, em especial na Frana, Itlia e Portugal. Ainda no referido sculo, quando os punitive damages foram exportados para os Estados Unidos da Amrica, h registro do primeiro episdio que oportunizou sua aplicao, intitulado como caso Genay versus Norris, o qual teve como desfecho a aplicao dos exemplary damages. Em 1784, aquele ltimo ofereceu um drinque ao rival, propondo uma suposta reconciliao. Todavia, por detrs da encorpada taa de vinho que ilustrava uma aparente situao amistosa, maquiavelicamente inseriu, de forma sorrateira, alta dose de toxina capaz de gerar inflamao nos tecidos humanos, o que se traduziu em fortes dores em seu desafeto. A Suprema Corte da Carolina do Sul (EUA) entendeu que, no emblemtico caso, as dores extremas provocadas vtima pela malcia do mdico mereciam, naquelas circunstncias, uma punio exemplar (Disponvel em: <http://www.entrepreneur.com/tradejournals/

article/121646101.html>. Acesso em: 13 set. 2009). Posteriormente, outros casos fizeram parte da histria evolutiva da teoria dos punitive damages, o que trouxe um refinamento em sua aplicao, como forma de no banalizar sua incidncia, nem tampouco dar azo a um enriquecimento sem causa por parte dos demandantes.

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Um dos principais marcos, seno o principal leading case, ocorreu quando a Corte Americana se deparou com o caso Grimshaw vs. Ford Motor Company. O notrio caso, tambm apelidado de Pinto Case ou exploding Pinto, tem incio quando, em meados do ms de maio de 1968, a Ford Motor Company, decidiu introduzir um novo carro no cenrio automobilstico, denominado Ford Pinto. O intuito do projeto era criar um conforto interno maior e, com isso, posicionaram o tanque de combustvel situado atrs do eixo traseiro, ao invs de acima. O problema com esse projeto se tornou evidente, tendo em vista que o Pinto se tornou vulnervel a uma coliso traseira. Essa vulnerabilidade foi reforada por outros fatores, como a distncia entre o tanque de gasolina e o eixo traseiro, separados por apenas nove polegadas, tanto quanto o posicionamento dos parafusos, que ameaavam o compartimento de combustvel. Ademais, a mangueira que alimentava tanque de gasolina continha grande probabilidade de se romper diante da ocorrncia de eventual acidente, provocando o derramamento de combustvel, aumentando, assim, a chance da ocorrncia de um fatdico incndio. Devido a essas inmeras falhas de projeto, surgia a polmica em torno do Ford Pinto. Em maio 1972, Lily Gray acompanhada de Richard Grimshaw viajavam em um Ford Pinto, quando um outro carro colidiu em sua traseira. O impacto provocou um incndio no Pinto, ocasionando a morte de Lily Gray, bem como srios ferimentos em Richard Grimshaw. Durante o processo, foi apurado que esses fatos eram de conhecimento da empresa condenada, a qual tinha encomendado um estudo para analisar o problema e apurar o montante que seria necessrio despender para resolv-lo. Porm, a Ford no o solucionou, mantendo o design original e, por consequncia, comercializando-o. Posteriormente, semelhantes casos surgiram, sendo estimado um nmero final de aproximadamente 500 bitos decorrentes da falha de produo do automvel. Como justificativa, alegou que o custo-benefcio de no adequar o

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veculo s regras de segurana a pagar as eventuais indenizaes pelos danos causados que poderiam surgir; e, de fato, surgiram, seria compensatrio, pois os lucros seriam bem maiores que os prejuzos. Esta tese aduzida em juzo demonstra a banalizao da vida humana, em detrimento das cifras astronmicas advindas da poltica adotada pela empresa. Com efeito, nem a sociedade nem o direito suportariam essa desvalorizao humanstica. Assim, o Tribunal da Califrnia proferiu sentena condenando a empresa Ford fixando uma quantia indenizatria famlia de Lilian Gray e a ttulo de danos compensatrios Richard Grimshaw. Contudo, o ponto surpreendente veio quando a citada Corte condenou a empresa automobilstica ao pagamento de numerosa quantia a ttulos de danos punitivos, em face ao descaso que tratava o bem maior (Disponvel em: <http://www.wfu.edu/~palmitar/

Law&Valuation/Papers/1999/Leggett-pinto.html>. Acesso em: 16 set. 2009). Como forma de evitar a banalizao da aplicao do instituto, a jurisprudncia norteamericana passou a distinguir os punitive damages das demais situaes causadoras do dano moral, sendo consequentemente adotado expressamente pelo ordenamento jurdico aliengena. Como base, destaca-se a funo preventiva do instituto, servindo primordialmente a impedir a prtica de reiteradas condutas gravosas que atingem inescrupulosamente a dignidade da pessoa humana, aplicando uma severa punio ao agente causador do dano, ou seja, sua atribuio tinha o norte de punir o causador do dano, com o objetivo e prevenir condutas idnticas pelo agente, tal como pelos demais membros da sociedade.

3.2. CONCEITO E FINALIDADE

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O instituto, ora abordado, tem por finalidade, alm de analisar a pretenso autoral, exercer uma funo em prol do interesse pblico e social, aplicando uma punio de grande monte pecunirio, com o intuito de desestimular o agressor a cometer outra vez aquele mesmo ato lesivo que antigamente havia realizado, servindo de exemplo tal punio a toda sociedade, o que a jurisprudncia aliengena convencionou denominar de punitive damages, tambm chamados exemplary damages, vindictive damages ou smart money. ANDRADE (2006, p. 195) diferencia de forma tcnica e conclusiva os punitive damages dos compensatory damages ao afirmar que aqueles constituem uma soma de valor varivel, estabelecida em separado dos compensatory damages, quando o dano decorrncia de um comportamento lesivo marcado por grave negligncia, malcia ou opresso. Acrescenta-se, ainda, que estes so definidos como uma compensao em valores das perdas e danos comprovados, enquanto os exemplary damages so uma adio indenizao compensatria quando o ofensor agiu com negligncia malcia ou dolo. MARTINS-COSTA (2005, p. 31), por sua vez, tambm distingue os institutos acima mencionados, definindo a indenizao punitiva como um valor fixado expressivamente alm daquele suficiente a compensar o dano, atingindo, assim, um primeiro objetivo, de cunho punitivo, bem como traduz uma segunda funo, de aspecto preventivo, desenhada na exemplaridade da pena aplicada. Os compensatory damages, ao contrrio, no desempenham esse duplo papel, pois o valor fixado a ttulo indenizatrio se limita a ressarcir o prejuzo. Ressalta-se que a traduo do referido instituto quando ao p da letra tem o significado de danos punitivos; entretanto, ao ser incorporada no ordenamento jurdico brasileiro teve sua nomenclatura alterada pela doutrina ptria, denominando-a indenizao punitiva ou, ainda, teoria do Valor do Desestmulo, a qual se encontra intimamente atrelada ao dano moral.

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Na verdade, com o advento da Constituio Federal de 1988, pode-se concluir que o referido instituto foi abraado pelo constituinte, ainda que de forma reflexa, ao tratar de maneira expressa em seu texto a reparao do dano moral, especificamente em seus incisos V e X do artigo 5, deixando a cargo dos operadores do direito os limites de sua quantificao. Assim, h que se constar a passagem de CAVALIERI FILHO (2008, p. 94) que, em face de uma nova viso acerca da responsabilidade civil, bem define o advento da indenizao punitiva do dano moral ao dispor que surge como reflexo da mudana de paradigma da responsabilidade civil e atende a dois objetivos bem definidos: a preveno (atravs da dissuao) e a punio (no sentido de redistribuio). Portanto, razo h em se afirmar que a indenizao por danos morais deve obedecer, a princpio, um duplo vis ressarcitrio com a finalidade compensatria e preventivo-pedaggico, de modo a indicar ao agente violador que, no futuro, outra deve ser sua conduta, evitando-se, assim, sua prtica reiterada. Contudo, atualmente, as tradicionais finalidades no mais alcanam seus objetivos, sendo certo que outros instrumentos devem ser buscados a fim de obstaculizar as atuaes desprezadoras da dignidade humana, isto , prevenir que as mesmas ocorrem ou voltem a ocorrer. Esta a funo primordial dos punitive damages. Nesse aspecto, REIS (2002) entende que o carter punitivo abrange a finalidade preventiva, exercendo grande serventia no papel da pedagogia da aprendizagem social, sendo este, na verdade, o verdadeiro sentido pretendido pelo mens legislatori.

3.3. AVALIAO E QUANTIFICAO DO DANO

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Dispe o artigo 944 do Cdigo Civil que a indenizao ser mensurada pela extenso do dano, aclamando o princpio da restitutio in integrum, o qual se define como o dever de reparar integralmente o dano ocasionado, fazendo com que a vtima retorne ao status que se encontrava antes de amargar aquele malefcio. No entanto, conforme expressamente previsto no artigo 947 daquele diploma legal, terse- a reparao por equivalncia ou compensao, que ocorrer sempre diante da impossibilidade da reparao in natura. Com efeito, em se tratando de dano moral, impossvel ser sua reparao naqueles moldes, uma vez que no h como mensurar com exatido a profundidade da leso dignidade humana, nem tampouco quantificar os bens que a integram. Desse modo, a indenizao dos danos extrapatrimoniais somente poderia se dar como satisfao, ou seja, a entrega de determinada monta em pecnia ao lesado teria o condo de aliviar ou amenizar o abalo a sua moral. Como principal baliza de quantificao do dano moral aponta-se a vedao do enriquecimento ilcito, isto , o quantum debeatur da indenizao no poder se dar com inobservncia da equidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de estar gerando um enriquecimento indevido ao lesado. Nesse vis, ensina CAVALIERI FILHO (2008, p. 93) que ao arbitrar o valor do dano moral, dever o magistrado fixar quantia de acordo com seu prudente arbtrio , desde que seja compatvel com a reprovabilidade da conduta ilcita, a intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima, a capacidade econmica do causador do dano, as condies sociais do ofendido, e outras circunstncias mais que se fizessem presentes. Dando continuidade ao raciocnio, conclui no vislumbrar que uma indenizao pelo dano moral possa ser superior quilo que a vtima ganharia durante toda a sua vida.

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Em contrapartida, buscando maior efetividade ao carter punitivo-pegadgico, NUNES e CALDEIRA (1999), trazem novos critrios utilizados pela jurisprudncia para quantificar o dano moral, sendo eles: a natureza especfica da ofensa sofrida; intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do ofendido; repercusso da ofensa no meio social em que vive o ofendido; existncia de dolo por parte do ofensor na prtica do ato dano e o grau de sua culpa; situao econmica do ofensor; posio social do ofendido; capacidade e possibilidade real e efetiva de o ofensor voltar a praticar e vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; prtica anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele j cometeu a mesma falha; prticas atenuantes realizadas pelo ofensor com vistas a diminuir a dor do ofendido. Dentre os critrios mencionados, destaque para os trs ltimos, os quais buscam verificar se houve emprego de desmedidos esforos com a finalidade de no gerar ou evitar que se repita a conduta lesiva, isto , giram em torno da postura do ofensor, tanto adotada antes da ocorrncia lesiva, atuando de forma preventiva, quanto a conduta posterior, evitando que a mesma volta a ocorrer.

3.4. APLICAO EFETIVA DOS PUNITIVE DAMAGES

Atualmente, a aplicao dos punitive damages se d em praticamente todo territrio dos EUA, salvo raras excees como ocorre nos Estados de Louisiana, Massachusetts, Nebraska, Washington e New Hampshire. No obstante, muitas das legislaes estaduais limitam o valor dos punitive damages, como, por exemplo, ocorre no Alabama, Colorado e em New Jersey.

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MARTINS-COSTA (2005) salienta que nos Estados Unidos cabe ao jri fixar os exemplary damages, motivo pelo qual levou a Suprema Corte, visando evitar eventuais exageros, apontar trs diretrizes para fixao da indenizao punitiva, sendo eles: o grau de reprovabilidade da conduta do ru; a desproporcionalidade entre o dano causado e o valor arbitrado a ttulo de punitive damages; similaridade entre as multas civis autorizadas ou impostas em semelhantes casos e os punitive damages arbitrados pelo jri. Ainda nesse pas, diversas so as espcies de damages ou substantial damages, os quais no se confundem com o instituto abordado neste trabalho, podendo citar as seguintes espcies: compensatory damages ou actual damages; nominal damages; general damages ou direct damages; special damages; e, por fim, os multiple damages. A doutrina norte-americana, a rigor, geralmente utiliza o instituto de maneira larga, sendo, porm, frequentemente aplicada quando h: responsabilidade pelo fato do produto, product liability; difamao, defamation; erro mdico, medical malpractice; acidentes de trnsito, transportation injuries; responsabilidade de profissionais em geral, liability of the Professional; fraude, fraud ou misrepresentation; invaso de privacidade, invasion of privacy; assdio sexual, sexual harasment, dentre outros inmeros ilcitos intencionais, intentional torts. Outros ordenamentos jurdicos aliengenas tambm admitem e aplicam os exemplary damages como ocorre na Inglaterra, Irlanda, Austrlia, Nova Zelndia, Canad, bem como praticamente em todos os pases que adotam o sistema da commom law. Em terras nacionais, sua aplicao ainda tmida, sendo por muitas vezes rechaadas pela doutrina e jurisprudncia. Na verdade, para que possa vir a ser corretamente aplicado, dever ser compatibilizado com o princpio da vedao do enriquecimento sem causa, o que por parte da jurisprudncia visto como bice absoluto ao instituto, tendo em vista que inviabilizam a sua incidncia de maneira radical, utilizando como escopo o artigo 884 do Cdigo Civil.

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No direito civil brasileiro, no h entendimento consolidado das Cortes Superiores acerca da aplicao efetiva dos punitive damages. Entretanto, considervel parte da doutrina entende que a defesa da indenizao punitiva seria equivocada, principalmente, por trs razes. Um primeiro argumento, bastante frgil, se funda diante da hiptese de uma condenao penal, na qual seja fixado um valor de dano compensatrio, seguida de uma condenao no juzo cvel, onde se arbitra um segundo valor em carter punitivo, a qual caracterizaria bis in idem, pois o ofendido j teve sua condenao esgotada no juzo penal. Como contra argumento, diz-se que a tendncia do direito penal contemporneo a ultima ratio, ou seja, s age em casos extremos. Assim, quando as situaes so de baixo interesse penal, essa punio transferida para o direito civil. Ento, hoje raramente pode-se falar em uma incidncia conjunta de direito penal e civil. Ademais, a pena do direito penal no tem o mesmo carter ontolgico daquela aplicada na seara civil, visto que aquela pretende punir por um aspecto de reprimenda, enquanto para o cdigo civilista, a pena significa apenas um aspecto inibitrio, preventivo, de desestmulo a outras condutas que esta pessoa poderia praticar. Outro ponto no qual a doutrina se baseia para negar a aplicao dos punitive damages se encontra na ausncia de previso legal do instituto, arguindo que no poderia aplicar-se uma pena no direito civil se no existe dispositivo prevendo o dano punitivo. Alm disso, no direito brasileiro vigora o brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege, isso , s se pode aplicar pena, se prevista em lei. Todavia, esse argumento cai por terra, tendo em vista que, em se tratando de fixao de reparao por dano moral, no h necessidade de expressa disposio legal, pois essa somente exigida quando a pena tiver sua natureza de restrio da liberdade. Salienta-se, neste ponto, que o direito penal limita seu campo de atuao s ofensas mais graves ordem social, por fora do

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princpio da fragmentariedade ou interveno mnima, sendo, ento, papel da responsabilidade civil trabalhar a ideia de pena privada. Ressalta-se, ainda, que no direito civil no se aplica a noo rgida de tipicidade, tal como ocorre no direito penal, uma vez que a ilicitude prevista nesta seara uma clusula aberta geral de ilicitude. Por fim, a doutrina, em grande parte, apresenta um terceiro fundamento, baseado na assertiva que fixado um valor de compensao para a vtima, este seria suficiente. Do contrrio, haveria enriquecimento sem causa por parte da vtima. Na verdade, rebatendo esse argumento, salienta-se que se houver algum enriquecimento da vtima, ser com causa, pois surge de uma deciso judicial, ou seja, uma sentena proferida pelo Poder Judicirio que lhe concede esse patrimnio, a rigor, com base numa cognio exauriente da matria, num procedimento em que assegurado o princpio constitucional do devido processo legal. Nitidamente, observa-se um locupletamento diverso do enriquecimento sem causa. O ponto mais forte dos contra argumentos tem por fundamento o prprio Cdigo Civil. Para evitar a alegao de que haveria enriquecimento sem causa, parcela do dano moral punitivo seria destinada a entidades sociais, quando ento realizaria a funo social da responsabilidade civil. Esta ideia retirada do pargrafo nico do artigo 883 do CC, o qual dispe que no ter direito a repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral, ou proibido por lei, e caso ocorra, o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz. Insta salientar que a Lei 7.347/85, disciplinadora das aes civis pblicas, dispe em seu artigo 13 que havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro

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necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Como possvel observar que, em se tratando de danos transindividuais, a multa aplicada ser mantida em um fundo pblico, isto , o valor da punio aplicada ter como destinatrio a coletividade. Essa tem sido a orientao de alguns estados norte-americanos, como ocorre na Flrida, Iowa e Missouri, onde estabelecem que determinada parte dos valores fixados a ttulo de punitive damages ser reservada ao respectivo fundo estadual. Logo, verifica-se que no mais subsistem razes suficientes a afastar a aplicao dos exemplary damages em terras tupiniquins, ao contrrio, deve a teoria ser abraada pela doutrina e jurisprudncia para atender as novas perspectivas e finalidades da responsabilidade civil, franqueando, assim, a nova viso civil-constitucional do direito brasileiro. Por essa razo, MARTINS-COSTA (2005) fala numa progressiva aceitao dos punitive damages pela doutrina e jurisprudncia ptria. Por outro lado, poder a indenizao punitiva servir de instrumento protetivo aos que se encontram em relao de inferioridade, na qual se insere, como regra, os consumidores, trabalhadores assalariados, dentre outros vulnerveis. Necessrio se faz mencionar os pressupostos dos punitive damages, os quais se desenham pouco alm daqueles da responsabilidade civil, isto , a conduta, o dano, nexo de causalidade, o dano moral decorrente da violao de algum direito inerente a dignidade da pessoa humana, obteno de lucro com o ilcito e, por fim, a culpa grave do ofensor ou, mesmo, o dolo. Nesse vis, desenha-se a indenizao punitiva quando, presentes os pressupostos da responsabilidade civil, se somam certas peculiaridades como a inteno lesiva de praticar o ato ilcito ou, ainda, quando este ocorre com desprezo ou indiferena pelo direito alheio, em especial, aqueles inerentes pessoa humana.

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Por outro lado, no estaria caracterizada a hiptese capaz de incidir a pena civil quando o dano decorresse de culpa leve, sob pena de banalizar o instituto, sendo certo que, nesse caso, a desproporcionalidade estaria patente, violando a base primordial de qualquer sano. Dentre as j mencionadas finalidades do instituto ora abordado, cumpre destacar a de face social, qual seja, a de obstar a denominada indstria do dano moral. Assim, alm de evitar a enxurrada de aes que atualmente emperram o maquinrio judicial, tambm tem por funo repelir as constantes pretenses ajuizadas, principalmente por consumidores, nas quais, em sua maioria das vezes, buscam a indenizao por dano moral, o que gera uma indstria desse, sendo, at mesmo, rotina para grande parte dos brasileiros. Porm, as altas Cortes nacionais tm rechaado veementemente a aplicao da indenizao punitiva, servindo o princpio da vedao do enriquecimento sem causa como principal fundamento para sua negao. A jurisprudncia fluminense, contudo, vem adotando, ainda que de forma tmida e prematura, a aplicao dos punitive damages. O desembargador SILVA (2009), costumeiro utilizador do instituto no tribunal carioca, realiza uma abordagem diversa da viso ora trabalhada, uma vez que invoca o instituto em seus julgados, mas no lhe d a conotao desejada, ao passo que os valores fixados a ttulo de punitive damages ainda no alcanam patamares suficientes a dar o verdadeiro carter desestimulador.

4. PUNITIVE DAMAGES E O DANO SOCIAL

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Muito embora a doutrina traga argumentos, ainda que frgeis, para afastar a aplicao da indenizao punitiva, esses no mais se manteriam diante da tese criada por JUNQUEIRA (2004, p. 214-215), ao conectar as quantias aplicadas a ttulo desestmulo com uma nova espcie de dano, denominado dano social. Assevera que um ato, se doloso ou gravemente culposo, ou se negativamente exemplar, no lesivo somente ao patrimnio material ou moral da vtima mas sim, atinge a toda a sociedade, num rebaixamento imediato do nvel de vida da populao, causa dano social. O citado autor defende expressamente o agravamento da indenizao a ttulo de desestmulo, atingindo tanto um fato pretrito, com a devida punio, bem como um comportamento futuro, atuando como forma de preveno, quando o Poder Judicirio estiver diante de um dano social. Na verdade, noutras palavras, nada mais seria que a aplicao dos punitive damages aplicados a esse novo tipo de dano. Como exemplo, uma empresa area que comumente faz uso do chamado overbooking no ter uma sano com carter punitivo e suficientemente desestimulante, caso venha a ser condenada em sede de ao indenizatria movida pela vtima, tendo em vista que, seguindo a atual linha adotada pela jurisprudncia nacional, o valor seria insignificante perante o robusto patrimnio da empresa. Esta, por sua vez, optar em manter a conduta ilcita e pagar eventuais indenizaes, pois caso contrrio, ao tentar adequar sua conduta ao sistema legal, despender alta monta pecuniria, jamais alcanada por aqueles valores ocasionalmente pagos. Assim, os corriqueiros atos, frequentemente, praticados por pessoas jurdicas devem ser combatidos, sendo inclusive uma maneira encontrada para enxugar o judicirio, atualmente sobrecarregado de aes preenchidas em seu polo passivo por aquelas empresas que por costume desprezam a dignidade da pessoa humana de considervel parcela da sociedade em detrimento de

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interesse econmico prprio mediante a prtica de condutas corriqueiras que causam mal estar social. REIS (2003, p. 48) salienta que, modernamente, a indenizao no mais restrita ao interesse particular da vtima, mas sim de toda sociedade, qual tem interesse ainda maior no restabelecimento do equilbrio social. Nesse sentido, destaca que atrs do ofendido se encontra um conjunto de regras e pessoas interessadas no equacionamento dos delitos, que ferem a sua estabilidade e contribuem para o desequilbrio da ordem. No quadro de fornecedores de produtos e servios mais acionados nos Juizados Especiais Cveis, de longa data, algumas empresas ocupam as primeiras colocaes no ranking divulgado no site do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, sendo certo que, na grande maioria das vezes, h apenas modificao em relao ao polo ativo, permanecendo intacto o polo passivo, bem como a causa de pedir. Assim, verificam-se os frequentadores do topo daquele rol no exemplar. Dessa forma, se no houver motivos suficientes a bancar o afastamento da aplicao do instituto na seara individual, muito menos existiro para afast-los quando da ocorrncia do dano social. Logo, no h como a doutrina e jurisprudncia no abraarem a teoria abordada no presente trabalho, tendo em vista que a linearidade do princpio da reparao na sociedade atual, no mais comporta a eficincia inicial em obstar um comportamento danoso sociedade.

5. CONCLUSO

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Conforme a exposio realizada no presente trabalho, torna-se de simples identificao a atual ineficincia do carter punitivo do dano moral, pois a linha seguida pela jurisprudncia brasileira, bem como pela doutrina tradicional, no permite inibir a prtica reiterada de condutas que prezam o lucro, em detrimento da dignidade humana, tanto quanto da ordem social. Diante da moderna viso civil-constitucional que conferida a responsabilidade civil, empenho maior deve ser dado com vistas a proteger a pessoa humana, sendo certo que no h mais espao para que condutas lesivas continuem fazer parte da rotina das pessoas jurdicas que compem o cenrio atual. Os tradicionais critrios utilizados para mensurao e aplicao do dano moral no mais so eficazes, uma vez que a evoluo da sociedade faz surgir a exigncia de novos parmetros que tragam a efetividade da dissuaso suficiente a obstaculizar a reiterada prtica de condutas lesivas dignidade da pessoa humana. Verifica-se, com isso, que os atuais valores fixados a ttulo de dano moral so nfimos e nada desestimuladores, ao contrrio, apenas fomentam uma conduta ilcita, principalmente, das grandes empresas, sendo que, em seu balano financeiro, o desprezo para com a pessoa humana tem atuado como vantajosa fonte de economia, privilegiando seus interesses egosticos e parcimoniosos em detrimento de toda a ordem social. Por consequncia, incontveis aes so, diariamente, propostas diante do Poder Judicirio, o qual, retrado pelo princpio da vedao do enriquecimento sem causa, bem como amarrado a conceitos arcaicos de fixao do dano moral, busca aplicar irrisrias quantias com receio de afetar o ditado princpio. Contudo, pelos argumentos apontados no presente trabalho, constata-se que o esprito dos punitive damages ultrapassa as barreiras, at ento, expostas na linha que repudia a aplicao da indenizao punitiva.

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Dessa forma, parcela da doutrina, principalmente a aliengena, utiliza da aplicao dos punitive damages para combater as mazelas que acompanham a evoluo da sociedade. Essas, no somente podem, como devem, ser introduzidas por completo no ordenamento jurdico brasileiro, servindo de instrumento reestruturador da paz social, atualmente rompida em face a sua corriqueira violao. Sob outro aspecto, o Judicirio se viria livre das aes repetitrias, nas quais, a rigor, somente se alteram o polo passivo da relao jurdica, abrindo espao para que as demais causas, no solucionadas pelos exemplary damages, pudessem vir a ser apreciadas e solucionadas em tempo, de fato, razovel. Nesse contexto, a concluso desemboca na lucidez que a candura no ser incorporada, num piscar de olhos, nas atuaes maliciosas e contnuas dos agentes manejadores de ilcitos que, na busca incessante de um enriquecimento veloz, atropelam a sociedade, sendo certo que o freio para tais condutas desenha-se nos punitive damages.

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