PROCESSO CAUTELAR

Dentro desse latifndio que o Processo Civil, aqui, no Intensivo II, eu cuido de alguns assuntos que so, basicamente, os seguintes: Cautelar, Procedimentos Especiais, Procedimento Sumrio e Provas em Espcie. Bibliografia: H trs boas obras no mercado sobre processo cautelar: Humberto Theodoro Jnior Ele tem uma obra especfica sobre isso que uma ampliao do Volume IV do Curso dele. Dinamarco Instituies de Direito Processual Civil Processo Civil Moderno da RT 1. GENERALIDADES SOBRE O PROCESSO CAUTELAR

Dentro desse tpico, eu quero fazer diversas consideraes, fundamentais para que eu possa desenvolver o contedo do que o processo cautelar. Quase todos os sistemas processuais do mundo, analisando os vrios ordenamentos, analisando o direito comparado, adotam aquela diviso do processo conforme a sua finalidade, de modo que ningum duvida que, nesses sistemas processuais civis modernos, os processos so divididos em trs grandes grupos: I Processo de Conhecimento Ele tem uma ndole eminentemente declaratria. A finalidade do processo de conhecimento que, alis, tem previso no Livro I, do CPC brasileiro, dizer quem est certo, dizer se o direito socorre ao autor, ou se o direito socorre ao ru. Todos os sistemas do mundo adotam, ao menos, um processo de conhecimento cuja finalidade de acertamento, de dizer quem est certo ou errado. Ns somos um dos poucos pases do mundo que usa a expresso processo de conhecimento, que a traduo literal do italiano processo di cognizione. Mas, tecnicamente, todos os pases de lngua latina, quando vo se referir a esse processo, usam a expresso processo declarativo (Portugal, Espanha, Argentina), que uma expresso muito mais prxima do que realmente o processo de conhecimento. II Processo de Execuo Tem previso no Livro II, do Cdigo de Processo Civil. E o processo de execuo a afirmao da soberania do Estado. E eu quero dizer o qu, com isso? que no adiantaria nada voc declarar quem est certo, dizer quem deve, dizer quem no deve, se voc no tivesse, disposto pelo sistema, mecanismos suficientes para poder satisfazer o direito previamente declarado. Em bom Portugus, seria o seguinte: o Estado seria um fraco, se ele no pudesse fazer com que as partes coercitivamente fossem compelidas ao cumprimento das decises. Por isso que o sistema prestigia, no Livro II, do CPC, um segundo tipo de processo, denominado Processo de Execuo, cuja finalidade nica e exclusiva a de satisfazer o direito previamente declarado. O que interessa neste momento e o que eu quero que voc perceba que, tanto no processo de conhecimento, quando no processo de execuo, que voc perceba a finalidade de ambos, que realizar o direito material. luz dessa idia de instrumentalidade do processo, luz dessa idia de processo como instrumento de obteno de tutela, voc tem que entender que, tanto o processo de conhecimento, quando o processo de execuo, esto preocupados com o direito material, com a aplicao do Cdigo Civil, do Cdigo Comercial, do Cdigo Tributrio, da legislao que voc quiser. porque eu no estou preocupado aqui com questes relacionadas ao prprio processo, mas sim com questes relacionadas ao efeito material. Vai ter sorte no processo de conhecimento, vai ter sorte no processo de execuo, quem tiver razo no direito material. E isso fundamental que voc perceba, porque exatamente a partir desse raciocnio, que eu posso

desenvolver o ltimo tipo de processo que onde se concentram as nossas atenes, que o processo cautelar, que tem previso no Livro III, do CPC. III Processo Cautelar Diferentemente do processo de conhecimento e do processo de execuo, a cautelar no tem por finalidade realizar o direito material. A finalidade do processo cautelar eminentemente garantista. Garantista do qu? Garantia de um processo principal. A finalidade do processo cautelar a de garantir a eficcia de um processo principal. E exatamente porque no serve para tutelar o direito material, que ns podemos dizer que o processo cautelar no realiza o direito material.
2

Enquanto na execuo e no conhecimento voc ganha se tiver o direito material, a cautelar no se preocupa se voc est certo ou est errado do ponto de vista do direito material porque ela no se preocupa em proteg-lo. Ela se preocupa em proteger, sim, um outro processo. Sem dvida alguma, o processo cautelar o mais processual dos processos, porque o processo que visa proteger o outro processo. Eu gosto muito de uma expresso, de uma metfora que eu fao, dizendo que o processo cautelar um verdadeiro processomordomo. Isso porque o processo cautelar s existe para servir ao processo principal, que pode ser um processo de execuo ou pode ser um processo de conhecimento. O processo cautelar no existe por si s. Ele sempre tem que estar atrelado proteo de um processo principal, exatamente porque o processo cautelar no objetiva realizar o prprio direito material, mas, sim, proteger a eficcia de um processo principal. Ns no podemos esquecer que existem certas situaes de risco no sistema, que fazem com que se torne necessria uma tutela de urgncia, para que no haja perecimento de bens ou de direitos. Toda vez que eu estiver na iminncia de sofrer um prejuzo, pela falta de uma tutela de urgncia, que comprometa um pouco do processo principal, surge esse processo cautelar. Para que eu possa encerrar as generalidades e passar para o tpico seguinte, eu fao um ltimo comentrio com vocs e a gente mata essa idia preliminar do que um processo cautelar, processo que sempre serve a um processo principal. E a ltima observao importante, que vocs devem anotar, a seguinte: a raiz, o bero do processo cautelar est na Constituio Federal. Seu fundamento da sua existncia um fundamento constitucional: art. 5, XXXV, da CF: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Na medida em que a cautelar objetiva exatamente tutelar essa situao de risco ao processo principal, diz-se, e a doutrina uniforme nesse sentido, que o processo cautelar tem bero constitucional. Eu falei que era a ltima, mas ainda h outra considerao a ser feita. Eu queria que voc percebesse o seguinte: essa diviso entre processo de conhecimento, processo de execuo e processo cautelar uma diviso acadmica, porque h uma tendncia muito forte do processo civil moderno de acabar com a autonomia desses trs processos, de forma que eu passe a ter, como j ocorre na execuo, a fuso dessas trs atividades (conhecimento, execuo e cautelar) em um nico processo. Essa uma tendncia que no tem volta. J fundiram a execuo e a etapa seguinte das reformas legislativas, j vem sendo trabalhado um projeto pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual para ser levado ao Congresso no sentido de acabar com a autonomia do processo cautelar, pelo menos com o processo cautelar incidental. Se j tem ao de conhecimento ajuizada, que o processo principal, se j tem ao de execuo ajuizada, que o processo principal, no tem sentido eu pedir uma cautelar de arresto, de sequestro, num outro processo. muito mais lgico que eu faa esse pedido no prprio conhecimento, na prpria execuo. Essa uma tendncia natural das coisas se desenvolverem. Em um futuro muito prximo, essa diviso entre conhecimento, execuo e cautelar, hoje ainda muito importante do ponto de vista acadmico, s vai servir academicamente porque, na prtica, o processo vai desenvolver, tanto atividades de execuo, como de conhecimento, como cautelares. 2. PROCESSO CAUTELAR SATISFATIVO? Todo mundo j ouviu falar da tal da cautelar satisfativa. O que seria isso? Seria uma pretensa cautelar no interior do processo principal. Seria uma cautelar que no serviria de mordomo. Seria uma cautelar que ela, sozinha, seria capaz de satisfazer o direito das partes. Ela seria uma cautelar que no tutela direito processual, seria uma cautelar que tutela direito material. Alfredo Buzaid, que foi o principal relator do projeto do Cdigo

de Processo Civil de 1973, tinha a seguinte sinuca de bico na mo: ele colocou as regras gerais de processo civil no livro I, colocou a execuo no livro II e a, o que aconteceu? Ele parou e falou: eu tenho ainda um monte de medidas que eu preciso tutelar, s que tem um pequeno detalhe: essas medidas, para serem tuteladas, tm que ser tuteladas por um processo mais rpido e o problema que se eu tenho o conhecimento no Livro I, se eu tenho a execuo no Livro II e se eu tenho as cautelares legtimas no Livro III, eu tenho que dar um jeito de criar para elas algo rpido. S que, na poca, a doutrina no era to evoluda a ponto de admitir um quarto tipo de processo, um processo anmalo, que no encaixava, nem no conhecimento, nem na execuo e nem na cautelar. Ento, qual foi a sacada do Buzaid? De escolher entre os trs tipos de processo que havia (conhecimento, execuo e cautelar legtimo) o mais rpido era o cautelar. O procedimento do cautelar, alm de ser mais enxuto, um procedimento que permite a anlise dos fatos atravs de cognio sumria, atravs de juzo de probabilidade. O juiz no precisa estar convencido absolutamente, basta que ele se convena parcialmente da verdade. Ento, o que o Buzaid fez? Eu quero que voc entenda que foi uma deciso que pode ser criticada hoje, mas, na poca, foi algo brilhante. Ele fez o seguinte: ele pegou um monte de medidas que no tinham absolutamente nada de cautelar, que no tinha onde encaixar no Cdigo e socou no Livro III, do CPC. E a razo de ele colocar todas essas medidas no cautelares no Livro III, do CPC, foi uma s: celeridade. Porque se fosse para ser rigoroso, essas medidas, que no so cautelares, mas que esto no Livro III por causa da celeridade, deveriam estar, ou no Livro I, ou no Livro II, ou no Livro IV, do CPC, que trata dos procedimentos especiais. Eu quero dar exemplo, s para voc entender a idia do Buzaid. Ele pensou na seguinte hiptese do direito material: o pai pega o menino para passear em uma visita e some com ele. O que a me faz para recuperar o filho? Busca e apreenso. Na real, esquece a pessoa! Ela tem um ttulo executivo? Tem! A guarda um ttulo executivo, no ? Tecnicamente, ela faria o qu? Execuo para entrega de coisa. Mas no fica bem falar que o moleque uma coisa. S que eu tenho que dar para ele uma medida que seja capaz de satisfazer o direito. O que o Buzaid fez? Trata-se de uma execuo, s que para ser mais rpido, porque o menino est em situao de risco, eu coloco onde essa busca e apreenso? Processo Cautelar, Livro III. Agora, para e pensa: busca e apreenso do menor. Achou. Est na casa da av. O que o oficial de justia faz? Apreende e devolve para a me. O que ela faz depois? Nada! Ela j est plenamente satisfeita do ponto de vista material. Isso uma busca e apreenso? Isso uma cautelar satisfativa? Por que cautelar satisfativa? Porque no cautelar! Era para ser uma execuo! Mas est no Livro III por opo legislativa. Vou dar mais um exemplo muito bom o do art. 844, do CPC, que tem sido usado muito ultimamente na exibio. uma medida usada por aquele que, por questes contratuais ou legais, tiver direito de ver uma coisa ou um documento que est em poder alheio. Exemplo clssico so as exibies de extratos bancrios para ajuizamento dessas aes de caderneta de poupana. Art. 844 - Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio judicial: I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios; III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei. Que risco que voc tem de no receber os documentos que voc precisa ver? Tem risco desse documento sumir? No, o banco no vai colocar fogo no documento. S que voc tem urgncia para ver at para avaliar se vai ou no entrar com a ao. S que, tecnicamente, quando voc entra com uma ao de exibio, uma ao de obrigao de fazer (mostrar os extratos), e isso poderia ser tutelado pelo art. 461, do CPC. , s que aqui, eu preciso de um pouco mais de celeridade. Ento, o que o Buzaid fez? Inventou uma ao de obrigao de fazer mais rpida. Se eu colocar no Livro I, no funciona. Ento, vou coloc-la no Livro III, que funciona como processo cautelar. Ento, a exibio o seguinte: eu peo para olhar os extratos. O banco fala: os extratos esto aqui e voc no tinha saldo no perodo que voc quer reclamar. O que eu fao? Nada. Acabou. No fao nada depois. Os extratos no serviram para a ao principal. E qual a ao principal? No tem. A exibio satisfativa. No fica vinculada a uma ao principal, exatamente porque

posso ver algo que me interessa, como posso ver algo que no me interessa. E esse o raciocnio. E deveria estar no processo de conhecimento por ser uma obrigao de fazer. Contudo, foi includa no Livro III por pura opo legislativa. Eu poderia ficar aqui o dia inteiro ficar dando exemplinhos de cautelares que esto no Livro III, para voc verificar que o Livro III uma verdadeira esbrnia. Esbrnia porque l tem um monte de medidas que no so cautelares. Para eu fechar e comear a arrumar o seu caderno, uma ltima observao.
4

Esse problema da cautelar satisfativa acabou sendo prejudicado pela tutela antecipada que foi criada em 1994. Hoje, muitas coisas que eram pedidas como cautelares satisfativas, podem ser pedidas como tutela antecipada. Ento, o tema cautelar satisfativa acaba sendo um pouco prejudicado, embora a jurisprudncia ainda admita, por conta da possibilidade de eu obter medidas satisfativas a ttulo de antecipao de tutela. Sabe quando essas cautelares satisfativas couberam muito? Na poca do bloqueio dos Cruzados, no Plano Collor. O caboclo entrava com ao cautelar pedindo o desbloqueio dos valores bloqueados pelo Governo. Essa era uma cautelar satisfativa. Hoje, voc entraria (porque depois de 1994) com uma ao de obrigao de fazer com pedido de tutela antecipada. No tem sentido mais ajuizar uma cautelar satisfativa dessas. Esse comeo de Teoria Geral sempre mais problemtico, mas voc pode anotar o seguinte: A questo das cautelares satisfativas um falso problema. Isso porque, no Livro III, do CPC, por pura questo de convenincia legislativa, inseriram-se alm de processos genuinamente cautelares (como ao principal), processos de natureza diversa (execues, processos de conhecimento e medidas de jurisdio voluntria). So estes processos no-cautelares, que usam o procedimento cautelar em razo da sua sumariedade, que compem as jurisprudencialmente nominadas cautelares satisfativas (art. 844, do CPC, que fala da exibio; art. 861, do CPC, fala da justificao, art. 877, busca e apreenso do menor subtrado do guardio). Com o advento da tutela antecipada, a grande maioria das ditas cautelares satisfativas perdeu razo de existir. Era isso que eu queria colocar para voc e queria, mais do que isso, que voc se comportasse da seguinte maneira: tecnicamente, se te perguntarem: existe cautelar satisfativa? Tecnicamente, se cautelar, no pode ser satisfativa e se satisfativa, no pode ser cautelar. Cautelar tem sempre a funo de mordomo, de servir ao processo principal. Agora, jurisprudencialmente admite-se? Sim, principalmente nos processos mais antigos, principalmente quando no havia tutela antecipada. Para fechar esse tpico, eu vou fazer uma sugesto para voc aqui: em virtude de tudo o que eu disse, eu posso dividir as tutelas sumrias do direito processual civil brasileiro que tm por escopo a celeridade, em trs grupos. I Tutela Cautelar Objetiva a celeridade. rpido e sumrio. Voc precisa do arresto j, seno depois o cara vende as coisas e voc no vai poder executar; voc precisa da produo antecipada de provas j, porque seno a prova perece e voc no consegue ouvi-la, voc precisa da cautelar para ajuizar a ao principal. II Tutela Antecipada (tutela satisfativa provisria) Tecnicamente, chamamos de tutela antecipada, mas o nome correto dela, no direito italiano, tutela satisfativa provisria. Por que tutela satisfativa provisria? A tutela antecipada satisfaz, no satisfaz? Ela no enche a barriga? A tutela antecipada no antecipa os prprios efeitos que voc quer no final? Mas essa satisfao definitiva ou provisria? Provisria. Ela no pode ser mudada posteriormente? Ento, tecnicamente, a tutela antecipada deveria ser chamada de tutela satisfativa. E a tutela cautelar? uma tutela conservativa. Ela conserva a eficcia, conserva os bens, as pessoas, as provas, para uma futura ao principal. E tem mais uma categoria que indicada pela doutrina, que essa que a gente acabou de estudar:

 III Medidas Cautelares Satisfativas (tutelas satisfativas autnomas) Vamos dar um nome decente para elas! Cautelar satisfativa, pelo amor de Deus! Cautelar satisfativa no existe! Tecnicamente, a terceira categoria das tutelas sumrias, que so essa bizarras, so as tutelas satisfativas, e no cautelares satisfativas autnomas. Tutelas satisfativas autnomas, que so as falsas cautelares satisfativas que se valem dessa celeridade. A doutrina mais moderna tem reconhecido a existncia dessa cautelares satisfativas porque a jurisprudncia reconhece, mas desde que dentro dessa classificao de tutela satisfativa autnoma. a maneira mais fcil de se admitir a existncia da cautelar satisfativa.
5

Eu sou juiz no interior de SP, estava de planto e recebi uma tpica TSA (tutela satisfativa autnoma): pedido de transfuso de sangue de testemunha de Jeov. Quanto tempo voc tem para decidir isso? 24 horas. Determinada a transfuso, o que se faz depois disso? Nada! Ah, mas processo de conhecimento, obrigao de fazer. Ento, cita, produz prova e depois sentencia para ver o que acontece. Percebeu? 3. AO, PROCESSO, MEDIDA E LIMINAR CAUTELAR

Ao cautelar diferente de processo cautelar, que diferente de medida cautelar, que diferente de liminar cautelar. Ao cautelar o direito pblico subjetivo de se pedir proteo cautelar. Processo o instrumento adequado para se pedir proteo cautelar. Medida cautelar Nada mais do que um provimento. o resultado do que se pediu. o que o Estado me d quando eu peo a medida cautelar. Medida liminar cautelar A cautelar pode ser concedida liminarmente e, liminarmente, se verifica, simplesmente, no comeo do processo, ou ela pode ser concedida no final. A cautelar pode ser concedida, liminarmente, no comeo ou pode ser concedida no final, e quando digo no final, no momento sentena. E voc tem que entender a diferena entre esses dois momentos porque tem relevncia prtica gigantesca. A cautelar tem que ser rpida, mas s vezes eu no consigo comprovar de plano a existncia dos requisitos da cautelar. Vou te dar um exemplo: eu entro com uma cautelar de arresto para poder bloquear os bens do devedor. Se eu consigo provar, de plano, provar para o juiz que a pessoa est dissipando patrimnio, o juiz j me d no comeo a proteo cautelar, a medida cautelar, o provimento cautelar. Agora, pode ser que eu no prove que, de plano, a pessoa est dissipando os bens. Ento, durante o processo cautelar, eu posso provar isso. Nesse caso, o juiz no me d a cautelar liminarmente, no comeo, mas no fim, na sentena. Portanto, a liminar cautelar no diferente da sentena cautelar. O que muda entre ter a liminar no comeo ou ter no final , exclusivamente, no momento. Mas qual a repercusso prtica disso? Enorme! Existe um artigo, que vamos utilizar bastante, que o art. 806, que fala do prazo que voc tem para entrar com a ao principal, que o prazo de 30 dias. Quando voc vai olhar o art. 806, que fala do prazo para voc entrar com a ao principal, voc vai ver que ele diz que cabe em 30 dias contados da efetivao da medida cautelar. Quer dizer, que se o juiz d a liminar cautelar, ele d no comeo. Voc tem que entrar com a medida principal quando ainda estiver pendente a ao cautelar. Mas eu entrei com o arresto, o juiz no me deu a liminar, qual o prazo que eu tenho para entrar com a principal? Nenhum! Nenhum por qu? Porque ele ainda no me deu a medida. A cautelar inteira durou 10 anos, o juiz deu a sentena cautelar. A partir da comeam a contar os 30 dias. Eu recebi um processo no cartrio que falava assim: certifico e dou f que o autor no ajuizou a ao principal anulatria (era uma situao de protesto) no prazo do art. 806. E o despacho: Tendo em vista o no ajuizamento da ao principal no prazo do art. 806, julgo extinto o processo cautelar. E tem um detalhe: fui ver a liminar. Tinha sido indeferida. Se a liminar foi indeferida, no teve o comeo do prazo do art. 806. Por isso que fundamental a anlise do momento da concesso da cautelar liminar ou na sentena.

Para eu fechar e voc entender por que eu coloquei essas quatro diferenciaes, porque essas expresses no podem ser usadas como sinnimas. muito comum a pessoa falar assim: eu obtive uma medida cautelar, eu obtive uma ao cautelar. Na verdade, medida cautelar o provimento que eu peo no processo quando eu exercito a ao. Repito: Atravs do exerccio da ao cautelar pelo processo cautelar, se obtm medida cautelar liminar ou ao final.
6

Regra geral, as medidas cautelares so obtidas no processo cautelar, quer dizer, para obter medida cautelar, para obter tutela de garantia, para proteger um processo principal de conhecimento ou de execuo, eu uso o processo cautelar. Contudo, em carter excepcional ainda (no futuro ser a regra), o sistema autoriza a obteno de medidas cautelares fora do processo cautelar. Ento, quer dizer, s vezes d para ter medida cautelar sem ter processo cautelar. Isso raro, mas tem. Um exemplo o art. 273, 7, do CPC. Esse dispositivo, que depois estudaremos com mais detalhes, aquele dispositivo que fala que se a parte pedir a ttulo de tutela antecipada providncia que o juiz entenda que no antecipatria, que cautelar, o que o juiz deve fazer, dentro do prprio processo de conhecimento? Dar a medida cautelar. Mas o juiz est dando, nesse caso, uma medida cautelar sem processo cautelar. Ele est dando uma medida cautelar incidentalmente ao processo de conhecimento. uma exceo regra de que as cautelares se obtm apenas atravs de processo cautelar. 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. O outro artigo o capetgeno artigo 666, do CPC. Esse artigo fala do depositrio. Ele vai dizer no processo de execuo quem vai ser o depositrio do bem. Art. 666 - Os bens penhorados sero preferencialmente depositados: (Alterado pela L-011.382-2006) I - no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da Unio possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crdito, ou agncias suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crdito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papis de crdito; II - em poder do depositrio judicial, os mveis e os imveis urbanos; III - em mos de depositrio particular, os demais bens. (Alterado pela L-011.382-2006) Ou seja, vai dizer com quem ficaro os bens enquanto a execuo corre. Antes, era o devedor que ficava com o bem, como depositrio, como regra. Hoje mudou. Hoje, fica em banco. Se no for dinheiro fica em poder de um depositrio judicial (que no existe!) ou em mos do depositrio particular que , normalmente quem o juiz nomeia. Agora, olha a grande novidade do sistema: 1 Com a expressa anuncia do exeqente ou nos casos de difcil remoo, os bens podero ser depositados em poder do executado. (Acrescentado pela L-011.382-2006) A regra que s em ltima circunstncia que o bem fique com o devedor. Ou seja, opo ltima. Antes era a regra. Para e pensa: j que o devedor no vai ficar com o bem, o que cautelarmente bom fazer? Remover o bem dele. A remoo uma medida cautelar concedida no mbito do processo de execuo, sem processo cautelar. A remoo de bens tpico causo de medida cautelar concedida fora do processo cautelar.

Vou dar mais um exemplo e encerro. O Supremo acabou com o depositrio infiel. Deixa o bem com o devedor para voc ver! Ele some com o bem e voc, o que faz? Chupa o dedo! Penhorou? Pede remoo porque se ele alienar, voc no tem o que fazer contra isso. A medida, antes, era a priso do depositrio infiel. Como isso no existe mais no ordenamento, mesmo do depositrio judicial, ento, a opo do sistema a remoo do bem.

O ltimo exemplo de medida cautelar concedida dentro do processo de execuo e, portanto, uma medida cautelar que no concedida atravs de processo cautelar, o art. 653, do CPC que vai falar de arresto cautelar, mas o arresto cautelar executivo. Se o oficial de justia for na casa do devedor e no encontrar o devedor, mas encontrar bens, o que ele faz? Ele j deve arrestar tantos bens quanto bastem para a execuo. Art. 653 - O oficial de justia, no encontrando o devedor, arrestarlhe- tantos bens quantos bastem para garantir a execuo. O art. 653 cautelar de arresto, medida cautelar concedida dentro do processo de execuo. Esse o motivo pelo qual eu quis fazer diferena entre processo, medida, ao e liminar cautelar. 4. A SUJEIO DO PROCESSO CAUTELAR AO LIVRO I DO CPC

Isso significa, basicamente, o seguinte: que o Livro I funciona como verdadeira Parte Geral do direito processual civil brasileiro. Ento, tudo que no for disciplinado no Livro III, do CPC, aplicam-se as regras do Livro I. Vou dar dois exemplos muito simples: Citao No Livro III, do CPC, no tem uma nica regra sobre a citao. Como no h regra sobre citao, voc aplica o art. 222 e ss. do CPC. Coisa julgada - Agora, olha como muda. No Livro III tem um artigo que cuida de coisa julgada, que o art. 810. Trata da coisa julgada no processo cautelar. Art. 810 - O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. Tem previso de coisa julgada no processo cautelar? Sim. Ento, se tem essa regra no Livro III, no se aplica o art. 472, do CPC. O que tem no Livro III, no se aplica o Livro I. O que no tem no Livro III, se aplica o Livro I. 5. CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR 5.1. Autonomia O processo cautelar tem individualidade prpria. O que eu quero dizer com isso? Que ele tem um procedimento prprio, que ele tem uma finalidade prpria. Quando se diz que h individualidade, quer se dizer que tem procedimento prprio, uma individualidade, uma finalidade prpria. um processo, como qualquer outro, com petio inicial, citao, provas e sentena. um processo como qualquer outro e no um apndice dos outros demais processos. Alm disso, bom destacar que, para provar que o processo cautelar autnomo, ateno, o resultado do processo cautelar no afeta o da ao principal. Olha que interessante: eu posso usar uma medida de produo antecipada de provas, e ouvir uma testemunha que est morrendo e ela falar assim: no

sei nada. Ganhei a produo antecipada de provas, perdi a principal (a testemunha no sabia nada!). isso porque o raciocnio simples: uma uma, a outra a outra.

Excees (h medidas cautelares que no so autnomas) So as que eu mencionei no item 3. eu falei de algumas cautelares que no so dadas em processo cautelar. Falei principalmente do art. 273, 7, portanto, essa regra da autonomia j comporta excees. Quais so elas? As cautelares que so concedidas no bojo dos demais processos e eu j enumerei as excees: art. 273, 7, art. 653, art. 666, enfim, tudo o que eu coloquei no final do tpico 3, voc copia aqui. So as hipteses que permitem ao juiz dar cautelares no prprio processo de conhecimento com pedidos a ttulo de tutela antecipada. 5.2. Acessoriedade

Alm de autnomo, diz-se que processo cautelar acessrio. E isso est expresso no art. 796, 2 parte do CPC: Art. 796 - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente. Apesar de ter autonomia, o processo cautelar acessrio. Preste ateno. Isso tem duas consequncias prticas importantssimas. a) Como regra, a cautelar distribuda por dependncia ao principal, ficando com ela apensada. Isso est na 2 parte do art. 800, do CPC: Art. 800 - As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. b) A segunda consequncia natural: a sorte da ao principal alcana o que decidido na cautelar. Se eu ganho a principal, eu ganho a cautelar, se eu perco a principal, eu perco a cautelar. No o contrrio. Se eu perco a cautelar, eu posso ganhar a ao principal. Ou seja, o acessrio segue o principal, no o principal segue o acessrio. Dupla instrumentalidade

5.3.

Essa caracterstica foi observada por um italiano, Calamandrei. Para a teoria predominante no Brasil, que a teoria da instrumentalidade do processo, considerando que o processo instrumento do direito material, o processo cautelar um instrumento da tutela do outro processo. Se o cautelar serve para tutelar um outro processo, diz-se que o cautelar um instrumento que protege um outro instrumento. Tem dupla instrumentalidade, na medida em que um instrumento que protege um outro instrumento. um processo que protege um outro instrumento dito principal. Calamandrei foi o primeiro a cunhar essa expresso. Depois dele veio um monte de copio, falando de instrumentalidade ao quadrado, instrumentalidade potenciada ao quadrado, enfim, muita babao. 5.4. Urgncia De todas as caractersticas, no meu entender, a que mais caracteriza a cautelar. S cautelar uma medida se tiver o tal do periculum in mora. Se no tiver o tal do periculum in mora, a medida pode ser qualquer coisa, menos medida cautelar. Por exemplo, voc tem umas medidas no CPC que no tm urgncia nenhuma e, consequentemente, no podem ser consideradas processos cautelares. Um tpico caso desses a tal da medida de exibio. Vo botar fogo no documento? Se rasgar cautelar. Mas, como regra, voc no tem risco para o perecimento da coisa. E se no tem risco para o perecimento da coisa, no pode ser considerada cautelar.

Aqui importante que voc faa a seguinte distino: muitas pessoas costumam falar que as tutelas de urgncia so de dois tipos, de um lado a tutela cautelar e, de outro, a tutela antecipada. Voc j deve ter ouvido isso: tutela de urgncia, tutela cautelar, tutela antecipada. Ela s tutela de urgncia, numa hiptese, que a do art. 273, I. Eu vou explicar isso um pouco melhor.

O que eu quero dizer o seguinte: pode-se dizer que a tutela de urgncia tutela cautelar ou tutela antecipada. Voc quer falar que a tutela de urgncia tutela cautelar ou tutela antecipada, pode. S que tenha em mente, apenas uma observao: nem toda tutela antecipada de urgncia. Existe tutela antecipada que no de urgncia. Voc acompanha comigo o art. 273 e vai verificar o seguinte: Art. 273 - O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Inciso I Isso aqui periculum in mora. Essa tutela antecipada a cautelar, tutela de urgncia. Agora, olha o inciso II: Inciso II aqui no tem risco algum de perecimento da coisa. Eu sou milionrio, emprestei uma casa para o ru, que comea a usar um monte de medidas para no me devolver a casa. Eu tenho umas 100 casas. S que como o ru est abusando do direito de defesa, o juiz me d a tutela antecipada, mandando ele devolver minha casa. O que vocs tm que entender o seguinte: no tem, nessa hiptese de tutela antecipada, o periculum in mora. Se no tem periculum in mora, voc no pode falar que essa uma hiptese de tutela antecipada como tutela de urgncia. Por isso, quer falar que alm a cautelar a tutela antecipada tambm tutela de urgncia, pode falar, mas pelo menos explicita que s um tipo de tutela antecipada, que a tutela antecipada do art. 273, I, do CPC, porque a do 273, II, no tutela de urgncia. 5.5. Sumariedade da cognio

Para explicar o que isso, eu tenho que tentar te convencer que a cognio nada mais do que a matria objeto do conhecimento do julgador. Quer dizer, o que voc leva para ele, o que ele pode apreciar, o que chamamos de cognio judicial. No Brasil, talvez no mundo, quem melhor desenvolveu esse tema foi um professor da USP, um dos maiores processualistas do Brasil, o professor Kasuo Watanabe. dele a melhor explicao para cognio. Interpretando o que ele diz, tem-se que a cognio no processo civil pode ser dividida em dois planos: a) b) Pode ser encarada num plano horizontal e Pode ser encarada num plano vertical. No plano horizontal, se analisa a extenso, a amplitude da cognio. Isso quer dizer que ele vai apontar para a gente que no plano horizontal, eu vou investigar quais so as matrias que o juiz pode apreciar no processo. Voc tem um processo. Se o juiz puder, dentro desse processo, apreciar, ouvir, investigar, todas as matrias, ver tudo, ouvir tudo, apreciar tudo e voc puder alegar o que voc quiser, a cognio, nesse caso, considerada, no plano horizontal, uma cognio plena, ou plenria, como dizem alguns. A maioria dos processos de conhecimento so de cognio plenria. s vezes, o sistema, por questes de poltica legislativa, no deixa voc alegar tudo. E se voc no pode alegar, o juiz no pode apreciar. Nas hipteses em que se excluem matrias da cognio judicial, diz-se que a cognio limitada. Quer dizer, voc no pode alegar tudo. Voc s pode alegar algumas matrias e, consequentemente, o juiz tambm s vai poder apreciar algumas matrias.

A consignao em pagamento um bom exemplo. Se, eventualmente, o credor for contestar a consignao em pagamento, ele s pode alegar que no recusei o pagamento ou que no recusou injustamente. Ele no pode alegar outros assuntos que no esto no art. 896 porque, se fizer isso, o juiz faz o qu? Nem aprecia. Outro exemplo muito legal de cognio limitada o do art. 475-L, do CPC, que fala da impugnao, dos embargos execuo do ttulo judicial. a maneira como o devedor se defende de um ttulo judicial e o devedor s pode alegar as matrias que esto no art. 475-L:
10

Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre: I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia; II inexigibilidade do ttulo; III penhora incorreta ou avaliao errnea; IV ilegitimidade das partes; V excesso de execuo; VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena. Se tiver qualquer matria fora disso, o que acontece? O juiz no aprecia. Esse o raciocnio da cognio da tutela horizontal. Pela lgica, qual processo mais rpido? Tutela limitada ou plena? O juiz tem menos coisa para apreciar, processo mais rpido. O juiz tem mais coisa para apreciar, processo mais lento. No plano horizontal funciona assim. S que preciso verifica o plano vertical ainda. O professor Kasuo Watanabe ensina, com muita preciso, que no plano vertical eu vejo a profundidade da anlise das matrias. A lei diz que eu s posso alegar caneta azul, caneta preta e caneta vermelha. Outras coisas so proibidas. Quando eu levo as canetas para o juiz conhecer, o juiz tem que analisar com muito cuidado todas as canetas para poder dar uma deciso. Nesse caso, quando as canetas so analisadas com todo cuidado, dizse, no plano vertical, que a cognio exauriente porque dentro do que eu podia analisar, eu analisei tudo. A lei me diz que eu s posso alegar essas trs canetas. O juiz faz uma anlise superficial das canetas. No aprofundou na anlise da substncia das canetas. Ou melhor, ele no aprofundou na anlise das matrias que voc alegou. Nesse ponto, se diz que a anlise, no plano vertical, no foi aprofundada, que a cognio foi sumria, superficial. E aqui que vem o pulo-do-gato do processo cautelar e importantssimo que voc entenda esse pulo-do-gato. Porque, tanto no processo cautelar, quanto na tutela antecipada, quanto na tutela satisfativa autnoma (lembram do exemplo da transfuso de sangue? Da busca e apreenso de menor? Do transplante de corao? Do arresto, em que se voc no bloquear os bens, no adianta entrar com execuo depois?), acima de tudo, quando o juiz vai analisar esses fatos, ele no analisa de modo exauriente. Ele analisa de modo superficial, de modo sumrio. O que eu ganho quando analiso de modo sumrio, de modo superficial? Eu ganho em celeridade. Se eu ganho em celeridade, a tutela cautelar tem como caracterstica a sumariedade da cognio, tanto quanto tm a tutela antecipada e a tutela satisfativa autnoma. Se perguntarem em prova, discorra sobre a Teoria da Cognio no processo civil brasileiro, para voc falar sobre o qu? para voc falar sobre essas duas vertentes, horizontal e vertical e fazer a diferenciao entre cognio horizontal, que pode ser limitada ou plena. E no plano vertical, que pode ser sumria, superficial ou exauriente. E voc trabalha essas duas nuances, de modo a imprimir mais rapidez ou mais lentido no processo, porque dentro dessas duas nuances, eu quero que voc perceba o seguinte: quanto mais sumrio no plano vertical, mais limitado no plano horizontal e quanto mais eu aumento as matrias alegveis no plano horizontal e aprofundo o conhecimento, eu tenho um processo mais lento. S que, em contrapartida, o que eu ganho? Mais segurana. assim que funciona a tcnica da cognio no Processo Civil Brasileiro.

5.6.

Inexistncia de coisa julgada material como regra

11

O que eu quero dizer com isso? Nos termos do art. 810, do CPC, muito simples de se compreender, no processo cautelar no tem coisa julgada. Ele apenas para tutelar uma situao de risco, j que a sorte vai ser decidida na ao principal. Ento, nada impede que eu perca a cautelar e ganhe a principal, ou que eu ganhe a cautelar e perca a ao principal. Se eu perder a cautelar, que o indeferimento da medida, no obsta que a parte intente a ao e nem influa no julgamento desta. Art. 810 - O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. E, meus caros, por que no nosso sistema no h coisa julgada no processo cautelar? Por causa do seguinte: toda vez, qualquer processo em que a cognio for sumria, for superficial, no tem coisa julgada. Essa uma regra que no tem exceo. Todo processo em que a cognio sumria, no tem coisa julgada. No tem coisa julgada por que? Porque o raciocnio muito simples: se eu deixo o juiz fazer juzo de probabilidade (olhar un passant), quando eu permito que o juiz julgue com base na aparncia, quando eu permito que o juiz faa juzo de aparncia, eu ganho em celeridade, mas eu perco muito na segurana. Quer dizer, a possibilidade de o juiz fazer besteira gigantesca porque o juzo foi de aparncia, de probabilidade. Se assim, qual foi a opo do sistema? Permitir a reverso da besteira e no admitir, nesse caso, a coisa julgada. Algo que ele no faz quando a cognio exauriente e plena. Aqui, eu perco muito em celeridade, mas ganho em segurana. O que o sistema faz? Bate o carimbo, ou seja, coisa julgada. Exceo O nosso sistema excepciona e diz que se o juiz, na cautelar, acolher a alegao de prescrio ou decadncia, e voc sabe que prescrio pode ser de ofcio desde a reforma de 2006, coisa julgada de cautelar. Algum me d a razo pela qual o legislador meteu a coisa julgada quando o juiz reconhecer a alegao de prescrio ou de decadncia? natural. Pensa: voc entra com um arresto de um cheque prescrito. O juiz fala: voc at tem direito a um arresto, mas o cheque est prescrito. Mas cautelar no faz coisa julgada. A eu pego o mesmo cheque e entro com uma ao de execuo, o resultado ser, de novo, o reconhecimento da prescrio. Entenderam que vai dar na mesma? Se eu tentar o arresto de um cheque prescrito e depois entrar com execuo, o resultado ser idntico. Ento, quando for prescrio e decadncia, por questo de economia processual, nosso sistema faz o qu? Ele autoriza a ?, mas apenas no caso de acolhimento da alegao de prescrio e a alegao do acolhimento de decadncia. (Intervalo) 5.7. Provisoriedade ou precariedade Nada impede que as medidas cautelares sejam consideradas precrias porque elas vo durar s at o julgamento da ao principal. A idia, portanto, que se o juiz, na hora de julgar a ao principal, perceber que a parte no tem o direito, a cautelar automaticamente est prejudicada. o que diz a 1 parte do art. 807, do CPC: Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. A cautelar conserva sua eficcia enquanto durar o processo principal. Ento,a cautelar tem hora certa para morrer. Quer hora essa? Na hora que julgarem o principal, que cognio exauriente, profunda. Portanto, a stima caracterstica, nada mais do que est explcito na 1 parte do CPC.

5.8. Tm previso no art. 807, 2 parte:

Revogabilidade e a mutabilidade

12

Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Se cognio sumria, mesmo antes de julgar o principal, o juiz pode perceber que os fatos no so bem aqueles, que errou, o ru pode contestar a cautelar e mostrar que no havia um juzo de probabilidade positivo. Ento, a segunda parte clara: diz que pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo, exatamente porque o juzo sumrio, no tem coisa julgada. Nessa caracterstica eu quero que voc perceba o seguinte: revogao revogao, revogar cassar. Agora, a modificao, a mutabilidade, como caracterstica da cautelar pode ser uma mutabilidade quantitativa quanto pode ser uma mutabilidade qualitativa. O aspecto da mutabilidade que pode ser operacionalizada pelo juiz qualitativo e quantitativo. Exemplo de mutabilidade quantitativa, caso prtico da minha experincia como magistrado: a me pedia separao de corpos, pediu para sair de casa e o marido ficou em casa com os filhos. O marido, como no podia agredir a me, que estava fora, agredia os filhos. Ento, aqui, a medida cautelar vai ser mudada qualitativamente, porque em vez de ser uma separao de corpos apenas da mulher, vai se tornar tambm uma separao de corpos com guarda provisria em favor da mulher. Mudou a qualidade da medida cautelar concedida. Eu tive um caso bizarro: uma pessoa que tinha um arresto de bens, um carro bloqueado e o cara ganhou na mega-sena. No tinha mais porque manter o carro bloqueado, j que passou a ter bens. 5.9. Fungibilidade

Fala-se muito em fungibilidade. No que consiste? a capacidade de algo errado ser recebido como certo. No mbito das cautelares, incide a plenos pulmes a fungibilidade. Com isso, quero dizer se voc pede uma medida cautelar e o juiz entende que aquela cautelar no adequada para aquela proteo desejada, o juiz pode, simplesmente, receber uma medida por outra e dar a proteo jurdica correspondente. Isso algo extremamente comum no mbito das cautelares e isso, nada mais do que a aplicao do princpio da fungibilidade. muito comum se ter pedido de cautelar para bloquear bem no DETRAN. O que isso? Para impossibilitar a transferncia do veculo, s que essa impossibilidade apenas do cadastro no DETRAN. A pessoa consegue vender o veculo do mesmo jeito, mesmo estando bloqueado no DETRAN. O que faz voc vender o veculo no o DETRAN, mas o certificado de transferncia, aquele documento que voc tem no carro, voc vai no cartrio e passa adiante. Concorda que em determinadas circunstncias nada impede que voc pea o bloqueio no DETRAN e o juiz mande apreender o certificado? Repare que voc pediu uma coisa e o juiz te deu outra. Por que ele faz isso? Exatamente porque a pesar de a medida pedida ser uma cautelar, ela no uma cautelar adequada para os fins que se pretende porque se voc pretende impedir a venda, voc no consegue isso atravs do bloqueio no Sinetran, voc s consegue com a apreenso do certificado ou com a apreenso do prprio veculo em determinadas circunstncias. Um parntesis, apenas. Eu tenho um entendimento (e j escrevi sobre isso vrias vezes) q eu a doutrina mais moderna tem dito que o princpio da fungibilidade princpio geral do processo e que, portanto, no se aplica s a algumas circunstncias. O entender da doutrina mais moderna no sentido de que o princpio da fungibilidade se aplica em todas as hipteses. O que significa dizer que, qualquer tipo de processo, qualquer tipo de providncia, se voc pede a errada, nada mais razovel que o juiz receba o errado como certo. Se voc, tecnicamente, entrar com a impugnao ao cumprimento de sentena (defesa do devedor na execuo), voc entrar com embargos execuo, se o juiz for muito rigoroso, o que ele tem que fazer? Indeferir porque voc usou a medida inadequada. Tem cabimento isso? Se voc adotar essa idia da

fungibilidade como princpio geral do direito, o que o juiz faria? Receberia os embargos como impugnao. Mas essa idia de fungibilidade uma teoria ainda em construo. Embora moderna, est em construo. Esse papel do juiz, de corretor universal dos erros, est sendo desenvolvido.

13

De qualquer modo, isso muito legal para voc gastar numa prova oral, numa prova escrita. Mas para os concursos mais conservadores, preciso listar as hipteses que o sistema prev tranquilamente, sem controvrsia, a fungibilidade: uma, acabamos de ver: cautelar, outra o art. 273, 7 (fungibilidade da tutela de urgncia). Ento, as prprias cautelares, tutela antecipada e cautelar, recursos e possessria (920, do CPC). Esses so os quatro institutos que ningum nega que tm fungibilidade: a) b) c) d) 6. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ (arts. 798 e 799, CPC) Cautelares Tutelas de urgncia: tutela antecipada e tutela cautelar Recursos Possessrias

tema muito interessante. Primeiro vamos entender a idia! Um dos artigos mais inteligentes da histria do processo civil moderno que, na verdade uma cpia mal acabada da idia do Calamandrei que fez isso na Itlia, o tal poder geral de cautela do juiz. A idia do legislador foi, basicamente, a seguinte: no sou eu, legislador, capaz de imaginar toda situao de risco que pode acontecer. No h como listar todas as nuances da vida moderna para saber quando eu vou precisar criar medida cautelar para proteger o direito da parte. Ento, como no sou capaz de imaginar todas as hipteses de risco que podem acontecer, hipteses em que eu preciso de um processo para garantir a eficcia de um processo de conhecimento ou de execuo, eu vou usar uma frmula genrica. Ento, toda vez que, voc, juiz, encontrar uma situao de risco que merea proteo, voc est autorizado a criar, a dar uma medida cautelar correspondente e adequada para tutela daquele bem ou direito. Ento, o poder geral de cautela, nada mais do que a entrega pelo legislador ao magistrado do poder de, literalmente, criar uma medida de urgncia. Por isso, e agora sim ns podemos comear a anotar, o conceito de poder geral de cautela. 6.1. Conceito

Trata-se de um poder supletivo ou integrativo de eficcia da atividade jurisdicional, com lastro constitucional (art. 5, XXXV) que permite ao juiz a concesso de medidas cautelares que no foram expressamente previstas pelo legislador. No existe, graas ao 798, no Brasil, no sistema, nenhuma situao de risco que no seja coberta pelas cautelares. E por que isso? Porque toda vez que o legislador no previu, a lei diz que o juiz pode proteger. Esse o conceito de poder geral de cautela do juiz. O poder geral de cautela do juiz o fundamento para a existncia daquilo que chamamos em doutrina de cautelares inominadas ou cautelares atpicas, medidas no previstas pelo legislador, mas concedidas no dia-a-dia forense. Quais so os exemplos mais tradicionais de cautelares inominadas e atpicas que temos? A principal, que todo mundo conhece a sustao de protesto. Ela no tem previso em nenhum dispositivo legal e, na verdade, a sustao do protesto consiste no qu? Consiste na suspenso dos efeitos do protesto (inscrio do nome do devedor no cadastro de maus pagadores, constituio da mora, etc.), at que se julgue ao principal em que se vai declarar declarara a nulidade do ttulo protestado. A sustao do protesto no tem previso legal, mas felizmente, o nosso sistema admite com base no art. 798, do CPC.

Cautelar inominada que existe graas ao poder geral de cautela de juiz, a cautelar de suspenso das deliberaes sociais. Ento, voc tem um vcio de quorum, no conseguiu convocar os 2/3 regulamentares para votar determinada matria. Mesmo assim, houve a votao. Para suspender os efeitos daquela deliberao, at anular a assemblia, voc entraria com essa cautelar, que no tem previso legal.

14

H quem sustente que todas as cautelares tpicas (previstas pelo legislador) poderiam ser extintas, bastando que se mantivesse o poder geral de cautela do juiz. No seria muito mais fcil do que o legislador ficar prevento, antevendo, arresto, sequestro, arrolamento, cautelar. Seria mais simples: juiz, tem risco, proteja, no importa como far isso. Muita gente j sustenta isso. 6.2. Providncias

O art. 799, do CPC, o artigo que fala das providncias que o juiz pode tomar abem do interesse da parte, com base no seu poder geral de cautela: Art. 799 - No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. A doutrina interpreta que, graas generalidade dessa expresso determinados atos esse rol exemplificativo. Quer dizer, alm de todos os verbos que esto no art. 799, o juiz poderia ordenar qualquer outra medida no contemplada no dispositivo para poder conceder tutela cautelar para a parte. Sabe o que voc poderia ordenar com base no art. 799? Remoo de pessoas e coisas. Vou contar uma que estou aprontando com base no art. 799. nessas cautelares de exibio de documento, voc no pode impor multa, por conta de uma smula do STJ que diz que quando voc manda o banco apresentar os documentos, voc no pode fazer sob pena de multa. Voc tem que falar que sob pena de presumir verdadeiro o que o autor falou. Entenderam o que eu quis dizer? O problema que a pessoa quer calcular o que o banco lhe deve, mas no sabia qual era o saldo. Como vai calcular o valor que o banco me deve se eu no sei qual o saldo? Como calcular o valor da dvida, se eu no sei quanto eu tinha de saldo. A, no d. Eu preciso do documento. Busca e apreenso, no est no art. 499. Mas hoje tudo digitalizado. Como que voc apreende? Est na rede central do banco. Ento, qual a maluquice que d para fazer com base no art. 799? Apresentao do extrato, sob pena de fechamento da agncia. Forte a medida, n? Mas funciona! 6.3. Casustica do poder geral de cautela do juiz So ocorrncias jurisprudenciais que tm despencado em concursos pblicos. A importncia do poder geral de cautela do juiz tamanha que, em volta do regramento do art. 798 e do art. 799, foram construdos verdadeiros institutos novos de direito processual civil, sob o fundamento de que eles existem por causa do poder geral de cautela do juiz. So quatro ou cinco questes da jurisprudncia, mas com relevncia prtica. Por conta do poder geral de cautela do juiz, tem se admitido um negcio chamado traslatio judicis que, basicamente, significa o seguinte: com base no poder geral de cautela do juiz tem se admitido a concesso de medidas cautelares por rgo absolutamente incompetente. Isso se chama traslatio judicis. O negcio o seguinte: regras de competncia so criadas para facilitar a administrao da justia porque o Judicirio um s, as divises so meramente administrativas. Acontece que, s vezes, h situaes de risco que tm proteo constitucional (art. 5, XXXV), e, nessas horas, possvel que voc postule medida de urgncia perante juiz absolutamente incompetente que, aps concedida ou negada a medida (e isso importante), encaminha o processo cautelar para o juiz competente. O juiz, mesmo absolutamente incompetente, socorre a situao de risco, apaga a fogueira

15

Nesses 11 anos que eu tenho de magistratura, aconteceu uma coisa muito interessante, logo que eu comecei minha carreira. Um advogado de Sergipe chegou para mim, querendo despachar um arresto. Era um arresto de 17 avestruzes. E o processo de execuo j estava correndo em Sergipe, s que o irmo do ru era o escrivo do cartrio e a informao iria vazar se o arresto fosse distribudo l. Disse ele: se eu for distribuir o arresto l, para o juiz de l mandar precatria para SP para depois cumprir, os avestruzes j picaram, ento, vou despachar com o Sr. Sem problemas. Eu deferi o arresto. O interessando providencia os meios (caminhes, etc.) e o oficial de justia foi l correr atrs dos avestruzes. Depois que deferi, remeti os autos para Sergipe e o juiz de l vai fazer o qu? Ele pode cassar a liminar, mandando devolver, ou ratificar a medida. E pode isso com base no poder geral de cautela O segundo exemplo da casustica a questo da concesso de efeito suspensivo a recursos que no o tenham. Isso feito atravs das cautelares inominadas, atravs do poder de cautela do juiz. Vamos tentar entender isso aqui. Vamos comear pela apelao. O art. 520, do CPC, aquele que fala dos efeitos da apelao, dizendo que a apelao, como regra, tem efeito devolutivo e suspensivo. E tem um projetinho na boca l para sair que vai acabar com o efeito suspensivo da apelao. O juiz que vai decidir, no caso concreto, se d ou no. O regime vigente , ainda, que a apelao ter duplo efeito. S que o prprio CPC estabelece hipteses em que a apelao no vai ter efeito suspensivo. Art. 520 - A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: I - homologar a diviso ou a demarcao; II - condenar prestao de alimentos; III - julgar a liquidao de sentena; IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem. VII confirmar a antecipao dos efeitos da tutela; O problema que nessas situaes do art. 520, que no tem efeito suspensivo, nosso legislador deixou uma porteirinha aberta no art. 558: Art. 558 - O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara. Ento, o relator poder dar, em determinados casos, dar efeito suspensivo para os recursos. S que ele aqui est falando do agravo. Ele diz que o relator, ao receber o agravo, pode conceder efeito suspensivo. Mas o que tem a ver com apelao? O que tem a ver est no nico: Pargrafo nico - Aplicar-se- o disposto neste artigo as hipteses do Art. 520. Ou seja, o que est dizendo? No tem efeito suspensivo? O relator pode dar, mesmo na apelao, porque ele manda aplicar ao RT. 558, que do agravo, tambm para as hipteses do art. 520. Ento, ele no fez o exame de DNA na investigao de paternidade. O juiz no quis nem saber: aplicou o art. 230 e 231 e o CC, mandou a smula do STJ e disse: no fez? papai. E o juiz fixa alimentos. Ele vai apelar. Com ou sem efeito suspensivo? Sem. Enquanto correr a apelao, vai ter que pagar. Isso no d nada. Em MG, em trs meses julgam uma apelao, no RJ, em quatro meses. Em SP, 4 anos, 5 anos. Isso quebra o cara. Ento, eu vou ter que dar efeito suspensivo a essa apelao. E quem d? O relator. Como eu peo para o relator? Cautelar inominada. Entendeu o raciocnio? Eu quero que voc d para mim um efeito suspensivo em um

recurso que no tem. Voc pode fazer a gentileza? Eu no fui no exame mdico porque minha av morreu e o juiz nem quis saber porque no fiz. Eu quero fazer o DNA. Esse moleque no meu filho. esse o raciocnio que eu quero que vocs tenham.

16

Alguns autores entendem que esse requerimento poderia ser por mera petio. Eu iria at o relator do tribunal e apresentaria uma petio pedindo que ele desse o efeitos suspensivo. uma posio menos burocrtica. Mas qual a dominante? Nenhuma das duas. Voc faz o que voc quiser. Ento, eu acho que a cautelar mais garantida at porque se voc protocolar uma petio dessa, ela vai ficar perdida no meio da apelao. O cara s vai ver que voc pediu o efeito suspensivo quando ele for julgar o recurso. Ento, um risco muito grande, melhor distribuir a cautelar. Um outro caso de efeito suspensivo a questo do efeito suspensivo ao recurso especial e ao recurso extraordinrio. O art. 497, do CPC, aquele artigo famoso que diz que o RE e o REsp no tm efeito suspensivo e no impedem a execuo de sentena. Perdeu em primeira instncia, perdeu em segunda instncia, quer ir para Braslia? Pode, voc vai para Braslia com a possibilidade de o credor j te executar provisoriamente, j que os RE e REsp no tm efeito suspensivo. O problema, e eu sou um crtico ferrenho disso, que os grandes escritrios de advocacia conseguiram atravs de entendimento jurisprudencial burlar a redao clara do art. 497. E deram um jeito de criar, atravs de cautelar inominada a possibilidade de se obter efeito suspensivo para o RE e para o REsp. Como? Cautelar inominada, com base no poder geral de cautela do juiz. Nesses casos, a cautelar inominada vai servir exatamente para o qu? Para obter efeito suspensivo nas hipteses de RE e REsp que no o tenham. Tanto isso admissvel que depois de tantos pedidos que foram feitos no mbito do STF e do STJ, o STF editou duas smulas que tratam justamente da possibilidade de se conceder efeito suspensivo para RE e REsp: STF Smula n 634 - DJ de 13/10/2003 No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem. STF Smula n 635 - DJ de 13/10/2003 Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de admissibilidade. A idia das duas muito simples. Se lembra como feito o juzo de admissibilidade do RE e REsp? Quem faz a anlise se cabem ou no cabem? A primeira anlise feita pelo tribunal a quo, pela segunda instancia. Se a segunda instancia no tiver apreciado ainda o recurso, ainda no tiver dito cabe ou no cabe, a apreciao da cautelar na prpria segunda instncia. isso os que diz a smula 635. Agora, se eventualmente, o tribunal j fez o juzo de admissibilidade, a, a competncia do tribunal j cessou. A a cautelar tem que ser pedida nos tribunais superiores (STF e STJ). isso que dizem as smulas. O ltimo caso de efeito suspensivo o destrancamento dos recursos excepcionais obrigatoriamente retidos. Isso est no art. 542, 3, do CPC: 3 - O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interposto contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos execuo ficar retido nos autos e somente ser processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final, ou para as contra-razes. Isso muito importante! Voc sabe que no sistema basicamente se pode dizer que de sentena cabe apelao e de deciso interlocutria cabe agravo. Pediram uma liminar e o juiz mandou parar a licitao. Primeira instncia. Eu sou o Poder Pblico, agravo para o tribunal. O tribunal confirmou a deciso que suspendeu a licitao que est parada. Que recurso cabe? RE e REsp. O nico que esses recursos no tm

efeito suspensivo e, pior, de acordo com o art. 542, 3, ficar retido. E por que fica retido? Porque s vai ser apreciado depois que a primeira instncia der a sentena, que o tribunal julgar a apelao e depois voc entra com outro REsp e outro RE contra a apelao e a aprecia esse e o que est retido nos autos. Ou seja, o RE e o REsp ficam trancados. Mas no meu exemplo, enquanto eu tiver liminar valendo, eu no fao licitao e se passarem dez anos, no h mais interesse na licitao. Ento, eu preciso dar um jeito de reformar rpido essa liminar. E como eu fao isso? Com RE e REsp. Mas preciso que o STF e o STJ apreciem imediatamente. E como eu fao isso? Medida cautelar inominada. Eu atravesso a medida cautelar e falo: no pode ficar trancado porque a situao de urgncia.
17

6.2. a)

Limites ao poder geral de cautela do juiz Preenchimento dos requisitos de admissibilidade de qualquer processo, inclusive cautelar.

Voc tem as condies da ao, os pressupostos processuais, legitimidade, possibilidade jurdica. A parte precisa preencher os requisitos da teoria geral do processo. Voc no pode dar uma cautelar inominada para uma parte ilegtima. um pedido juridicamente impossvel. Voc no pode dar uma cautelar inominada de arresto em uma cobrana de dvida de jogo. No d para fazer isso. Tem que ter fummus boni iuris e tem que ter periculum in mora. O art. 798 clarssimo nisso, que para o exerccio do poder geral de cautela do juiz, necessria a observncia de todos os requisitos das cautelares. Essa a primeira limitao. b) Impossibilidade de concesso de medidas satisfativas do ponto de vista do direito material

Sim, porque medida satisfativa, aquela que me enche a barriga, que me satisfaz por completo, do ponto de vista do ponto de vista material. impossvel o uso do poder geral de cautela para conceder medidas satisfativas do ponto de vista do direito material porque para satisfazer o direito material, eu tenho tutela antecipada do art. 273, do CPC e tenho a tutela satisfativa autnoma. Essas me enchem a barriga: transfuso de sangue, por exemplo. O poder geral de cautela do juiz no satisfaz o direito. Ele cautelar, garante o processo principal. Em outras palavras, eu poderia dizer para voc o seguinte, que mesmo no uso do poder geral de cautela do juiz, no regime atual s pode ser usado para conservar. No passado se usou muito isso para dar tutela antecipada, mas na poca em que ainda no existia tutela antecipada, ento, voc tapeava. Agora tem tutela antecipada. Hoje no justifica mais. Qual a diferena da tutela antecipada para a satisfativa autnoma? Tem a ver com a provisoriedade. O juiz tem que confirmar a antecipada na sentena. A satisfativa autnoma definitiva. No depende de mais nada (caso da exibio de documentos, transfuso de sangue...). c) No possvel o uso do PGC (poder geral de cautela) quando h disposio legal expressa autorizando ou vedando a prtica de ato. O STJ, que quem estabelece esse limite, em mais de uma oportunidade j disse que o PGC s pode ser exercido em carter supletivo, nunca para contrariar comando legal expresso. E aqui vou dar dois exemplos colhidos na prpria jurisprudncia do STJ. O primeiro o art. 585, 1, do CPC, um artigo muito importante que fala, basicamente que havendo ttulo executivo extrajudicial, o ajuizamento de qualquer rao para discutir a validade do ttulo no impede o credor de executar. Se o caboclo ficasse proibido de executar, no tinha por qu dar ttulo executivo. 1 - A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo. Entenderam o que eu quis dizer? O STJ diz que no cabe cautelar inominada para prender a execuo. O 585 diz que pode expressamente, diz que pode executar, mesmo que tenha ao em curso. O juiz no pode dar tutela cautelar para proibir que o autor execute quando o prprio 585, 1 faz o qu? Autoriza. o STJ que diz.

Outro exemplo, a pessoa tem contrato de alienao fiduciria, no paga a dvida e entra com medida cautelar para proibir a empresa, enquanto ela discute, de realizar a busca e apreenso do veculo. O STJ j disse que no sabe poder geral de cautela para obstar o ajuizamento de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente. O DL 911/69 clarssimo de que se o cara no paga, cabe busca e apreenso do bem. S que esta no tem nada a ver com a busca e apreenso cautelar. Essa processo de conhecimento. satisfativa. conhecimento! No tem natureza cautelar! mais uma reintegrao de posse.
18

Tambm no cabe medida cautelar com base no PGC (concesso de medidas cautelares inominadas), no poder geral de cautela do juiz, nas hipteses do art. 1, das Leis 8.437/92 e 9.494/97. Essas leis, principalmente a ltima foram declaradas constitucionais pelo Supremo (ADC n. 04). Essas leis vedam a concesso de cautelar contra o poder pblico em algumas hipteses. O juiz no pode, com base no poder geral de cautela, contrariar uma proibio legal expressa. O juiz pode autorizar ou vedar ato expressamente permitido em lei. Nesse caso, a lei veda, dizendo que no cabe liminar. E o juiz no pode substituir a lei e dar o PGC. d) Impossibilidade de o juiz conceder medidas cautelares previstas pelo legislador (tpicas) sem o preenchimento dos requisitos por ele eleitos.

Esse ltimo o duvidoso, o que d a briga, o que gera polmica. O PGC do juiz supletivo. E quando o legislador cria a cautelar, ele estipula os requisitos. O arresto cautelar que garante execuo por quantia e o art. 814 exige dois requisitos: Art. 814 - Para a concesso do arresto essencial: I - prova literal da dvida lquida e certa; II - prova documental ou justificao de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. Pargrafo nico - Equipara-se prova literal da dvida lquida e certa, para efeito de concesso de arresto, a sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se. Ento, eu preciso ter pelo menos o qu para poder ter o arresto? Uma sentena de primeiro grau, condenando o ru a me pagar (ttulo executivo definitivo cheque ou promissria; ou sentena de 1 grau). Mas alm disso, tem o inciso II, que exige (alm da prova da dvida lquida e certa) inteno de lesar credores. Pergunta bsica: eu no tenho sentena e nem ttulo executivo, mas eu tenho uma pretenso contra voc dizendo que voc me deve uma grana absurda. Mas no tenho crdito. Voc sabe que ser frito. Posso entrar com cautelar de arresto, tomando seus bens, at que eu entre com a ao principal? Sim ou no? Por esse requisito que eu acabei de citar, a resposta no. Isso porque para o arresto, o que o legislador fez? J escolheu que s cabe na presena de dois requisitos, ento o PGC no poderia suplantar o que o legislador decidiu. O problema que a CF, no art. 5, XXXV garante que leso ou ameaa a direito no sero excludas da apreciao do Judicirio. O STJ tem evoludo e tem afastado este requisito para admitir cautelar inominada como substituta da cautelar nominada toda vez que a parte no preencher os requisitos da cautelar tpica, mas estiver em situao de risco. Ento, nesse meu caso, o exemplo que eu dei de verdade. possvel o bloqueio de bens, um arresto com outro nome, inominado, para poder proteger aquela situao de urgncia. O julgado que disso isso: REsp 753.788/AL.

7.

PRESSUPOSTOS, CONDIES E MRITO DO PROCESSO CAUTELAR.

uma discusso bem interessante e que merece ateno de todos. Voc sabe que o processo cautelar como qualquer outro se submete teoria geral do processo. O grande problema que no cautelar existem duas condies especfica para alguns, trs, que merecem a nossa ateno:
19

Fummus boni iuris Periculum in mora Periculum in mora inverso Isso condio da ao cautelar ou mrito do processo cautelar? Se voc fala que condio, se o juiz verifica a ausncia, o juiz extingue o processo sem apreciao do mrito. Ser voc fala que mrito, se ele desacolhe ou no v existncia, ele julga improcedente a ao cautelar. completamente diferente. Ento, temos que discutir se isso condio da ao ou mrito. Na doutrina h as duas posies, mas tem prevalecido o entendimento de que se trata de mrito do processo cautelar (fumus, periculum e periculum in mora inverso). Eu entrei com processo cautelar. O juiz, de cara, v que falta fummus, que falta periculum. Se voc, de cara, adotar que isso condio da ao, o que o juiz j faz de cara? Extingue sem o mrito porque falta condio especfica de ao cautelar. Se voc adotar a teoria que a maioria adota, isso mrito. O que o juiz faz? Faltou fummus, faltou periculum, ele toca a cautelar porque, talvez, voc no faa jus liminar, mas durante o processo possvel ainda comprovar o fummus e o periculum. Se chega no final, no comprova, o juiz julga improcedente porque isso matria de mrito. Essa diferena fundamental. O que so esses trs requisitos do mrito da ao cautelar? 7.1. Fummus boni iuris

a aparncia do bom direito. a plausibilidade do direito invocado. A pergunta aqui : ele parece ter o direito? Se houver essa aparncia, mais do que suficiente para a concesso da cautelar. O juzo, aqui, sumrio. Se fosse exauriente, tudo bem. Exemplo: cautelares que eu costumo indeferir: no pagou a dvida do banco, que deve, mas que a inscrio indevida, mas que no pagou porque no quis, mas porque no teve condies. Isso no tem aparncia do bom direito. O CPC, quando trata da tutela antecipada usa a expresso prova inequvoca da verossimilhana para a tutela antecipada (art. 273) e para a cautelar a gente usa a expresso fummus boni iuris. Prova inequvoca e fummus significam a mesma coisa? Para parte da doutrina, exemplo: Bedaque, ambos representam um juzo de probabilidade. E sendo um juzo de probabilidade, no existe mais ou menos provvel. Existe apenas provvel. provvel? Acabou o problema. Ele faz at uma brincadeira dizendo que no h fuminho ou fumo. Existe diferena e uma diferena gigantesca entre prova inequvoca e fummus. Existe, sim, fuminho e fumo. Existem graus de probabilidade, de intensidade que me revelam a possibilidade maior do direito e menor do direito. De acordo com o adepto dessa teoria (grande maioria), os requisitos para a tutela antecipada so muito mais rigorosos. A prova inequvoca da verossimilhana algo muito mais contundente do que o fummus e a razo para ser diferente simples: tutela antecipada satisfativa e a cautelar satisfativa. Se eu erro na tutela antecipada o estrago que eu fao muito maior. Por isso que o grau de intensidade para a tutela antecipada, o grau de fummus maior do que a da cautelar. Tem grau de probabilidade com a maior clareza do mundo!

7.2.

Periculum in mora

a simples possibilidade de dano, objetivamente considerado que, contudo, deve ser grave (afete consideravelmente o bem da ao principal) e de difcil reparao.

20

O periculum in mora nada mais do que urgncia. E a vm as perguntas capciosas: existe cautelar sem urgncia? Cautelar verdadeira, nunca! Existe tutela antecipada sem urgncia? Existe. Cautelar sempre vai ser urgente exatamente porque o periculum um dos seus requisitos. Por exemplo: voc no vai decretar o arresto se voc tiver devedor com muitos bens porque o arresto s serve para garantir a execuo por quantia. Se ele tem muitos bens, no tem por que arrestar alguns, j que sobraro muitos outros para a execuo. 7.3. Periculum in mora inverso

, nada mais nada menos, do que a reversibilidade da medida. E isso est no art. 273, 2, do CPC. Isso tem a ver com tutela antecipada, mas por analogia puxado para cautelar. O juiz, na cautelar (mais do que na tutela) tem que poder dar e tem que poder tirar. Se ele pode dar, mas depois no pode tirar, ele, em tese, no pode conceder a medida cautelar porque a cautelar s pode ser concedida se no for irreversvel. Ela tem que ser reversvel. Esse critrio que hoje tem previso legal 273, 2, que especfico da tutela antecipada, mesmo antes do 2, ele j era contemplado pela jurisprudncia do STJ que j dizia que o juiz, ao analisar uma cautelar, tem que se preocupar em proteger o risco do autor, mas tambm pensando tambm no risco que aquela cautelar representa para o ru. Na tutela satisfativa autnoma, que definitiva, a medida pode ser irreversvel, basta voc pensar na transfuso de sangue. Fez a transfuso, a medida irreversvel! Exibio. Mostrou. Irreversvel. Tem como voltar atrs? No.

8.

CLASSIFICAO DAS CAUTELARES (DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES)

Eu tenho que ser cauteloso com voc e dizer que o que eu vou fazer aqui a classificao dos procedimentos cautelares, porque a gente no pode esquecer que o Livro III uma verdadeira baguna. H l medidas que so cautelares, h medidas que no so cautelares como, por exemplo, as tutelas satisfativas autnomas e os procedimentos de jurisdio voluntria que esto l e no deveriam estar. Ento, para eu classificar, eu vou ter que classificar todas. E por isso que eu no posso dizer que vou classificar o processo cautelar. H coisas que eu vou classificar que no so cautelares, por isso eu prefiro dizer que eu vou classificar os procedimentos cautelares porque o que est l usa procedimento cautelar, embora no seja processo cautelar. Eu vou falar das classificaes mais importantes, com repercusso prtica. E vou falar das cautelares em espcie, saindo da aula de teoria geral, para a aula ficar mais dinmica. Quando eu fizer isso, vou alertar abrindo um parntese na matria e vocs anotem com outra cor para destacar.

8.1.

QUANTO NATUREZA uma classificao de Galeno Lacerda, RS, um dos maiores especialistas no Brasil sobre cautelar. E ele classifica as cautelares em a) Contenciosas ou Jurisdicionais

b)

Administrativas ou No-Contenciosas ou Voluntrias

Nas contenciosas, h a existncia de um conflito. Essas cautelares tm lide, tm conflito. As cautelares jurisdicionais, geralmente, so cautelares de verdade. Quando a cautelar for contenciosa verdadeiramente cautelar, vai ter ao principal e tudo o mais. Vai ser difcil furar essa regra, mas acontece. Entram nesse grupo: arresto, sequestro, atentado, alimentos provisionais, arrolamento, etc.
21

As administrativas ou no contenciosas ou voluntrias, segundo Galeno Lacerda, so as cautelares em que no h conflito ou, havendo conflito, ele paralelo cautelar. Geralmente, essas cautelares administrativas ou no contenciosas ou voluntrias so aquelas que dependem de ato meramente homologatrio do juiz. Ou seja, o papel do juiz de, praticamente, verificar a regularidade do procedimento. Ele no faz mais nada do que isso, geralmente. Por exemplo: protestos, notificaes (isso no tem nada de cautelar, mas est no Livro III), homologao de penhor legal (art. 874, do CPC. uma atividade meramente homologatria. O juiz pega o penhor que a lei estabeleceu, vai l e mete um carimbo para manter o penhor) e posse em nome do nascituro (art. 877 e 878, do CPC). Primeiro parntesis da aula de hoje:

Posse em nome do nascituro

Essa medida no tem absolutamente nada de cautelar e, no tendo nada de cautelar, consequentemente, no tem ao principal. S ela basta. Se voc pegar a natureza jurdica bonitinha da posse em nome do nascituro, ver que procedimento de jurisdio voluntria. A jurisdio voluntria aquela em que o Judicirio atua como mero interventor para dar validade a negcios jurdicos alheios. A posse em nome do nascituro nada mais do que um procedimento de jurisdio voluntria que est enfiado no Livro III, do CPC. Voc sabe que de acordo com o art. 2, do CC, a personalidade comea com o nascimento com vida, conferindo capacidade jurdica. S que, desde a concepo, pe a salvo alguns direitos do nascituro. Por exemplo, doao (art. 542, do CC). O donatrio precisa aceitar a doao para que ela se operacionalize, mas ela pode acontecer em relao ao nascituro. E outro exemplo o do reconhecimento de filho. E voc s pode fazer isso com filho vivo. Mas a lei (art. 1.609) autoriza que voc reconhea quem ainda no nasceu como filho. Pois, bem, o cara ainda nem nasceu, mas ele pode receber doao e j pode ser reconhecido filho. At aqui, no teria problema nenhum. O problema que surge processual. Eu te pergunto: se a vida s comea com nascimento, quem representa o nascituro se ele nem nasceu? a me? Os direitos do nascituro podem ser postos a salvo, mas o mecanismo para que algum exera, em nome do nascituro esses direitos, a lei deixa em aberto. Para que serve a posse em nome do nascituro? A finalidade de investir a genitora do nascituro na gerncia de suas pretenses. Eu no posso falar, tecnicamente, de representao, porque no existe representao de quem no nasceu. Eu s posso falar em assistncia ou representao quando a pessoa viva. Se voc olhar os arts. 877 e 878, vai levar um susto. O legislador criou, no meio das cautelares um procedimento de jurisdio voluntria que diz, basicamente, o seguinte: Art. 877 - A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requerer ao juiz que, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, mande examin-la por um mdico de sua nomeao. Ento ela diz: juiz, estou grvida. Avalie se estou grvida para que eu possa ser investida na posse do meu rebento. O juiz nomeia um mdico. O 2 diz que se os demais herdeiros concordarem no precisa nem de exame mdico e depois, o juiz d uma sentena, dizendo basicamente o seguinte: esta mulher est grvida. Invisto ela nos direitos do nascituro.

Art. 878 - Apresentado o laudo que reconhea a gravidez, o juiz, por sentena, declarar a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. A posse do nascituro s isso. Mas, para concluir, o que deu no legislador para colocar a posse do nascituro no Livro III e no colocar no meio dos procedimentos de jurisdio voluntria? Celeridade. Se fosse entrar com processo de conhecimento de jurisdio voluntria, o moleque ia ter 18 anos na hora de a me ser investida nos direitos dele, ao passo que o procedimento cautelar corre rapidinho. Fecha o parntese. Essa foi a primeira cautelar em espcie que voc j viu. Vamos segunda classificao.

22

8.2. Essa classificao estabelece que h dois tipos de cautelares: a) b)

QUANTO ATUAO SOBRE A ESFERA JURDICA ALHEIA

Cautelares constritivas Cautelares no constritivas ou meramente conservativas

Esse meramente, s para esclarecer, que toda cautelar conservativa. Diferentemente da satisfativa. Mas essa, s serve para isso. meramente conservativa. A cautelar constritiva a que cria restries aos bens ou direitos da parte. Toda vez que eu tenho uma medida cautelar que causa algum embarao, eu tenho a minha esfera jurdica limitada por um comando da cautelar, eu digo que essa cautelar constritiva. Exemplos: arresto (bem meu bloqueado), sequestro, arrolamento cautelar, alimentos provisionais, separao de corpos (quem sai da casa sofre restrio), sustao de protesto. H um incmodo ao exerccio dos bens e direitos a que se faz jus. A cautelar meramente conservativa aquela em que no h incmodo ou embarao esfera jurdica alheia. Entram para esse grupo aquelas cautelares que, apesar de concedidas, para mim, no muda nada. A cautelar concedida no me atrapalha, no me causa embarao. Quem entraria nesse grupo? Produo antecipada de provas (qual o prejuzo que eu sofri tendo a testemunha sido ouvida previamente? Nenhum! Eu posso me ferrar na ao principal!), exibio (qual o incmodo que eu tive de mostrar o documento? Nenhum!), justificao (forma de documentalizar a prova oral para fins no contenciosos), notificao. Qual a constrio que eu tenho em meus bens ao ser notificado? Qual a importncia dessa classificao para o sistema? que, o art. 806, do CPC, que fala do prazo de 30 dias para entrar com a ao principal, s se aplica nas cautelares constritivas. Ou seja, eu s sou obrigado a entrar com uma ao principal sob pena de perda da eficcia da medida nas cautelares constritivas. Vocs conseguem perceber por que o legislador fez isso? Gente, o raciocnio muito simples: se eu no tenho embarao nos meus bens, na propriedade, no faz diferena se o cara demora dez anos para entrar com a principal. No fica invlida aquela prova colhida antes da pessoa morrer, por exemplo. Art. 806 - Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio. Agora, se eu tenho o arresto, o juiz bloqueia o meu carro. Se o autor no tomar uma medida em 30 dias, eu vou ficar com meu carro bloqueado pelo resto da vida? No tem cabimento. Por isso, o prazo do art. 806 s vale nas constritivas. Nas meramente conservativas, no se aplica o prazo do art. 806.

8.3. Essa classificao, inclusive, tem previso legal (art. 796):

QUANTO AO MOMENTO (art. 796, CPC)

Art. 796 - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente.
23

Quanto ao momento, elas podem ser: a) b) Cautelares preparatrias ou antecedentes Cautelares incidentais

Essa classificao s vale para as genuinamente cautelares e o motivo simples: essa classificao que s vlida para as cautelares de verdade, explicada pelo fato de ter como referncia a ao principal. Como a classificao feita com referncia ao principal, s vai existir essa classificao nas cautelares verdadeiras porque elas so as nicas que tm ao principal. As preparatrias ou antecedentes so aquelas ajuizada das antes da ao principal. E as cautelares incidentais so aquelas ajuizadas depois da ao principal. A primeira das consideraes sobre cautelar incidental, tem que ser respondida de modo lgico: nas incidentais, tem que observar o prazo de 30 dias do art. 806, do CPC, para entrar com a principal ? bvio que no, porque j est com a principal ajuizada. Tanto assim,que o art. 801, nico do CPC, ai falar que nas cautelares incidentais no precisa indicar a ao principal, porque isso s ser exigido das cautelares preparatrias. O nico do art. 801 claro quanto a isso. Art. 801 - O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: I - a autoridade judiciria, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; V - as provas que sero produzidas. Pargrafo nico - No se exigir o requisito do n III seno quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio. H autores que sustentam a desnecessidade das incidentais autnomas por conta do que consta do art. 273, 7, do CPC. aquele que fala que se a parte requerer, a ttulo de tutela antecipada, providncia de natureza cautelar, o que o juiz faz? Em vez de mandar entrar com a cautelar, ele defere incidentalmente, no bojo do prprio processo de conhecimento. Com toda razo alguns autores falam: no tem mais por que ajuizar cautelar incidental. Sabe por qu? Eu tenho uma ao principal correndo, dou uma de joo-sem-brao, peticiono no processo principal e peo para o juiz uma tutela antecipada de arresto, de sequestro. O que o juiz vai ter que fazer, de acordo com o art. 273, 7? Ele vai ter que receber aquela tutela antecipada pedida erradamente como cautelar dada incidentalmente. Ento, qual a razo lgica de eu entrar com uma ao autnoma incidental? Melhor pedir tudo como se fosse tutela antecipada! E a o juiz aplica o art. 273, 7,e concede a cautelar de natureza incidental no prprio processo de conhecimento. 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.

No tem mais porque pedir autnoma. Tanto assim que, num futuro prprio isso vai acabar. A autonomia da cautelar incidental vai acabar. J que o processo est ajuizado, para qu entrar com outro processo?? Pede nos prprios autos do processo principal, seja um processo principal de conhecimento, seja um processo principal de execuo.

8.4.
24

QUANTO TIPICIDADE (art. 796, CPC) Tpicas ou nominadas Atpicas ou inominadas

a) b)

Tpicas ou nominadas so as cautelares previstas pelo legislador. Elas tm previso no art. 813 at o art. 887. e depois no art. 888, que trata das cautelares tpicas inominadas. E essas cautelares tpicas ou nominadas tambm tm previso na Lei 8.397/92 (trata de uma medida cautelar fiscal. Cuida de uma cautelar que s existe em favor da Fazenda). Esses grupinhos, 813 a 887; 888 e 8.397/92, so as cautelares tpicas ou nominadas, so aquelas imaginadas, tpicas, previstas pelo legislador. As atpicas ou inominadas so aquelas cautelares que no foram previstas pelo legislador, mas existem com base no poder geral de cautela do juiz. Quando o legislador no foi capaz de prever, permitiu que o juiz providenciasse uma tutela para as questes de risco.

9.

PROCEDIMENTO CAUTELAR

Primeira lembrana: procedimento diferente de processo. Processo instrumento. Procedimento a forma como os atos processuais do processo (fica redundante mas no tem problema) se coordenam no tempo e no espao. Para voc ter uma noo do que processo e do que procedimento, uso o exemplo do Chiovenda: a escada o processo. Os degraus compem o procedimento. H escadas longas e escadas curtas. A escada est par ao processo, assim como os degraus esto para o procedimento. No processo de conhecimento, quais podem ser os procedimentos? Comum, que pode ser ordinrio ou sumrio e procedimentos especiais do Livro IV, do CPC. Agora, quando voc pergunta quais so os procedimentos da execuo, o cara j d uma arrepiada, mas na execuo os procedimentos tambm so divididos em comuns e especiais. O procedimento comum da execuo execuo por quantia, fazer e no fazer e entrega. E os procedimentos especiais da execuo? Fazenda Pblica, alimentos e devedor insolvente. Na cautelar no diferente. Eu preciso mostrar os caminhos da cautelar e na cautelar, tambm, tanto quanto no processo de conhecimento, quanto no processo de execuo, existem dois tipos de procedimento: existe o procedimento comum e existem os procedimentos especiais. O procedimento comum tem previso nos arts. 801 a 804, do CPC. Que cautelares usam o procedimento comum? Padrozo? Usam o procedimento comum, todas as cautelares inominadas, atpicas, todas aquelas do art. 798, do CPC. O motivo simples. Por que as inominadas, dadas com base no poder geral de cautela do juiz, usam o procedimento padro? Como o juiz que cria as cautelares inominadas, ele usa o procedimento padro preestabelecido pelo legislador. O procedimento das cautelares inominadas o procedimento do art. 801 a 804, do CPC. Mas presta ateno porque o legislador previu algumas cautelares tpicas ou nominadas sem procedimento prprio. Ele permite que se use tambm o procedimento comum das cautelares, de algumas tpicas, previstas pelo legislador, mas que no tem procedimento prprio. Vamos ao art. 888, do CPC.

O legislador criou algumas cautelares, chamadas de medidas provisionais, mas no criou procedimento especfico para elas.

25

Art. 888 - O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal, ou antes, de sua propositura: I - obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos; III - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou anulao de casamento; IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V - o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral; VI - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal; VII - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita; VIII - a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico. Essas so medidas cautelares tpicas, porque foram previstas pelo legislador, mas no tm um procedimento correlato previsto. Alis, a maioria das medidas previstas nesses incisos no so cautelares, mas medidas satisfativas autnomas. O procedimento comum pega todas as cautelares inominadas e algumas cautelares nominadas. Quais? As do art. 888. Resta trabalhar as cautelares especiais, que tm rito especial, que tm procedimento especial. E que cautelares so essas? So cautelares que o legislador imaginou que, para elas, era melhor cria um procedimento prprio. Essas cautelares de procedimentos especiais so, algumas, nominadas, mas agora com procedimento prprio (todas elas esto nos arts. 813 at o art. 877, do CCP e so as tradicionais: arresto, sequestro, notificao, alimentos, posse em nome do nascituro, busca e apreenso) previsto pelo legislador. Alm das cautelares do art. 813 ao 877, no podemos esquecer da Medida Cautelar Fiscal, com previso na Lei 8.397/92. Relembro apenas que no mbito dessas ditas cautelares com procedimento especial, tem uma pancada de medida que no tem natureza cautelar. No custa nunca te lembrar isso. Elas s usam o procedimento cautelar, o caminho na cautelar, mas na real no so aes cautelares. Na hiptese dos procedimentos especiais cautelares, aplica-se subsidiariamente o procedimento comum. Isso est escrito no art. 812, do CPC: Art. 812 - Aos procedimentos cautelares especficos, regulados no Captulo seguinte, aplicam-se as disposies gerais deste Captulo. 10. COMPETNCIA NO PROCESSO CAUTELAR 10.1. Competncia na cautelar PREPARATRIA A preparatria aquela ajuizada antes da principal. A disciplina legal da competncia da cautelar preparatria est no art. 800, do CPC, mas apenas na segunda parte.

Art. 800 - As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Ele deixa claro que o ajuizamento da cautelar preparatria ser feito ao juiz competente para a ao principal, de modo que luz do art. 800, 2 parte, eu posso fazer a primeira observao:

26

O ajuizamento da cautelar preparatria feita com base num prognstico, de onde vai ser ajuizada a ao principal. E ateno! Como eu fao esse prognstico? Usando as regras do CPC. Se eu fosse entrar com a principal direta, entraria onde? Ento nesse lugar que eu entro com a preparatria. Exemplo simples: mulher entra com separao de corpos, que preparatria para a separao judicial. Ela vai no CPC, vai no art. 100 para saber onde ajuizar. Ali ela vai ver que a separao ajuizada no municpio onde mora a mulher. Ento, na comarca de seu domiclio que ir ajuizar a separao de corpos. Segunda observao, presta ateno! Uma vez definida a competncia para a cautelar preparatria, este juzo se torna absolutamente competente para a ao principal. competncia absoluta porque a doutrina entende que uma espcie de matria de competncia funcional. Na prtica, isso significa que se o juiz que receber a ao principal no for aquele que recebeu a cautelar preparatria, a deciso proferida pelo juiz da principal nula, no vale nada. Por qu? Porque quem pode apreciar a principal exatamente o juiz da cautelar por causa desse fenmeno chamado preveno. Exatamente por conta da preveno que se firmar (o juiz que apreciar a cautelar, fica prevento para a principal), a exceo de incompetncia do juzo cautelar deve ser apresentada na cautelar, sob pena de no se poder faz-lo na ao principal. Eu quero explicar isso aqui porque o que eu j vi de gente se ferrar porque no conhece essa regra. No exemplo anterior. Se a separanda entrar com a separao de corpos em SP, cidade onde mora, a ao principal ser, necessariamente ajuizada em SP. Aqui preveno e competncia absoluta. Vamos supor que o marido entra com a separao de corpos. Ele faz o mesmo prognstico. Vai entrar no juzo da mulher (o art. 100, I), mas ele ajuizou em Campinas. Ele violou uma regra de competncia relativa. A mulher vai ser citada para a separao de corpos em Campinas. Se ela no reclamar, se ela contestar, firma-se a competncia em Campinas porque a regra funcional prevalece sobre a territorial. Por conta da preveno, se ajuizar a cautelar em juzo territorialmente incompetente, a exceo de incompetncia tem que ser apresentada em cautelar. Se no fizer isso, a competncia do juiz relativamente incompetente prorroga-se e ele julga a principal. Ainda que a cautelar seja extinta sem mrito, fica mantida a preveno. Quer dizer, eu entro no arresto em Franca. O juiz de Franca diz que no cabe arresto e indefere a inicial. Quando eu for entrar com a execuo, onde tenho que entrar? Em Franca porque a preveno fica mantida, ainda que a cautelar tenha sido extinta sem julgamento do mrito. No h preveno para as cautelares no constritivas, isto , para as cautelares meramente conservativas. Nossa jurisprudncia diz o seguinte: se a cautelar no tiver atuao sobre a sua esfera jurdica, a principal no precisa ser ajuizada na mesma far, no mesmo juzo onde correu a cautelar preparatria. Que procedimentos cautelares vo entrar aqui e que no implicam na preveno para a principal? As trs bsicas: produo antecipada de provas, exibio e justificao, entre outras. Voc pega a listinha das conservativas l e nenhuma ter preveno para a ao principal, se que tem ao principal. Comea por a. A grande maioria das acautelares conservativas, nem so cautelares. S se usam do procedimento cautelar. E tem at smula de jurisprudncia dominante, seguida pelo STJ at hoje, Smula 263, do antigo TFR. TFR Smula n 263 - DJ 31-03-89 - A produo antecipada de provas, por si s, no previne a competncia para a ao principal.

Agora eu vou querer abrir o segundo parntese. E vou fazer isso da seguinte maneira:

Produo Antecipada de Provas (arts. 846 at 851, do CPC)

27

Diversamente das outras duas cautelares que a gente vai ver, verdadeiramente cautelar. , das trs que vermos agora, a nica que genuinamente cautelar. E isso porque ela fundada na urgncia. a nica que tem periculum in mora. Se voc acompanhar comigo, vai perceber que o art. 847, do CPC traz hipteses de periculum. Se voc no fizer a percia agora, no adianta querer fazer depois. Ento, a produo antecipada de prova serve para tutelar a situao de risco, de perecimento da prova. Art. 847 - Far-se- o interrogatrio da parte ou a inquirio das testemunhas antes da propositura da ao, ou na pendncia desta, mas antes da audincia de instruo: I - se tiver de ausentar-se; II - se, por motivo de idade ou de molstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova j no exista, ou esteja impossibilitada de depor. Art. 849 - Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de certos fatos na pendncia da ao, admissvel o exame pericial. Exatamente por isso, eu posso dizer que a produo antecipada de provas serve para produzir prova oral e/ou pericial. Acabamos de ver. E essa cautelar de produo antecipada de provas, como o prprio art. 847 disse, pode ser produzida em cautelar preparatria ou incidental. E, finalmente, convm destacar que essa cautelar de produo antecipada de provas que pode ser antes ou depois da ao principal, no constritiva (no precisa ser proposta a principal em 30 dias). Ouvir a testemunha no causa prejuzo algum ao ru. Mas contenciosa. Tem conflito. Vamos discutir se h ou no situao de risco.

Exibio (arts. 844 e 845)

Tem previso em apenas dois artigos: 844 e 845, do CPC. E, conforme conversamos mais de cem mil vezes, a exibio no cautelar, mas um direito que todos tm de ver documentos em poder de terceiros. A exibio tutela satisfativa autnoma. No tem urgncia. Na verdade, eu posso ter o direito de ver a coisa, ainda que no corra risco de perecer. Eu sou scio da empresa. A empresa no quer me mostrar o balano, no h risco de rasgarem o balano, mas eu tenho direito de ver o balano. No precisa da situao de urgncia. O art. 844, do CPC, vai dar um carter de direito material exibio, um direito que independe de periculum: Art. 844 - Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio judicial: I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios; III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

Ou seja, se eu sou condmino, eu tenho o direito de ver os documentos do condomnio. Se eu sou scio, eu tenho direito de ver os documentos da sociedade. Preciso de risco? No. Exatamente porque o direito existe com risco e sem risco. Aqui tutela satisfativa autnoma.

28

Na produo antecipada de provas, eu fao prova oral e pericial. Aqui, s proa documental. Atravs da exibio s existe a possibilidade de se pedir prova documental e prova documental no s papel. Mas tudo que tenha suporte material. Ento, uma pedra prova documental. Um vdeo, uma gravao, so provas documentais. Diferentemente ainda, da produo antecipada de provas, a exibio s pode ser preparatria como regra geral. E por qu? Porque se eu j tiver a principal ajuizada, o art. 355, do CPC, autoriza, expressamente, que o juiz possa determinar a exibio no mbito do prprio processo, como meio de prova, independentemente da cautelar autnoma. Art. 355 - O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. Olha a situao: qual a vantagem entrar com a exibio se eu posso ajuizar a principal e pedir a exibio no bojo da principal? Se eu tenho certeza de que o documento existe e ele prova o que eu quero, eu entro com a principal. Mas h muitas situaes em que h dvida, primeiro se o documento existe e, segundo se favorvel. Da a utilidade da exibio. Exemplo da minha comarca: o sujeito teve seu carro abalroado por um Voyage velho e alegou que o nico Voyage velho da cidade era o do cara da farmcia. Como no viu quem estava dirigindo e, como no tinha como afirmar, entrou com uma exibio do Voyage. O cara da farmcia apresentou o carro e, para a surpresa dele, no tinha nenhum arranhozinho. Ficou por isso mesmo. Se ele tivesse certeza, ele j atravessava direto a indenizao e pedida a exibio incidentalmente, com base no art. 355, do CPC. A exibio tambm no constritiva e contenciosa. Pode ter conflito sobre a existncia, no existncia, sobre o teor do documento, etc. Chegamos na ltima das cautelares em espcie.

Justificao (arts. 861 a 866, do CPC)

A justificao outra das bobagens que enfiaram no Livro III. Ela um procedimento de jurisdio voluntria. No deveria nem estar no Livro III. Colocaram l, como fizeram com a posse em nome do nascituro por uma questo de celeridade. Eu quero que voc entenda o que justificao. Art. 861 - Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno. s vezes a burocracia pblica exige que, para provar determinado fato, sem carter contencioso, que eu colha a declarao de uma pessoa, que ela preste uma declarao, dizendo que aconteceu isso ou aquilo. Essa declarao, normalmente prestada extrajudicialmente, no cartrio de notas. Fazendo uma declarao pblica, como poltico faz dizendo que se ele no ganhar a eleio ele no vai deixar o cargo para concorrer a outra coisa. No vale nada isso, no tem validade jurdica nenhuma, a no ser a cara-de-pau do cara. Voc pode fazer extrajudicialmente, mas, s vezes, o legislador exige que essa declarao pblica de fatos ou de vontade seja feita judicialmente. O art. 861 diz isso. Voc entra com um pedido e diz: Juiz, ouve aqui essas testemunhas porque eu preciso justificar a ocorrncia de um fato e no para o seu juzo. Eu preciso justificar no registro civil, no INSS, s que l eles

exigem justificao judicial. O juiz ouve duas testemunhas e, literalmente, faz o seguinte: chega no final e diz: as testemunhas foram ouvidas. E no faz nenhum juzo de valor sobre verdade, sobre mentira, enfim! Diz apenas que o procedimento ocorreu de forma adequada, homologa a regularidade do procedimento, pega o processo e entrega na mo da parte. Isso Judicirio funcionando como cartrio. Sabe como vem sendo usado isso? No caso do acidente da Air France. No h corpos. Ento, preciso fazer uma justificao da ocorrncia do acidente, da prova de que aquela pessoa estava no vo. Voc justifica, para poder depois instruir o pedido de bito presumido. Isso est na Lei dos Registros Pblicos.
29

Um outro exemplo muito com um de justificao o INSS exigindo que o trabalhador rural prove que trabalhador rural com um incio de prova documental e prova oral. Para voc fazer o pedido administrativo, ele exige que voc documentalize a prova oral. E como se documentaliza a prova oral? Justificao judicial. Depois disso, ele vai ao INSS e pede administrativamente o benefcio. E o que o INSS faz? Nega! A prova da justificao s a oral e a exigncia quanto a ser preparatria, quanto a ser incidental, fica prejudicada porque no nem preparatria e nem incidental. A justificao um fim nela mesma. Seu nico objeto documentalizar. No constritiva e, mais do que isso, no contenciosa. No tem contenciosidade. O art. 861 claro: produo sem carter contencioso. O INSS no participa da justificao, como regra. Ele pode ser at intimado, mas como mero interessado. No h conflito, at porque o juiz no vai valorar nada. Ele s vai colher o depoimento e entregar para a parte. Trabalhamos quatro cautelares em espcie j. (Intervalo) 10.2. Competncia na cautelar INCIDENTAL

Eu j advirto que a competncia nas cautelares incidentais est no art. 800, 1 parte e tambm nos arts. 108 e 253, I. Art. 800 - As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Pargrafo nico - Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. Art. 108 - A ao acessria ser proposta perante o juiz competente para a ao principal. Art. 253 - Distribuir-se-o por dependncia as causas de qualquer natureza: I - quando se relacionarem, por conexo ou continncia, com outra j ajuizada; Aqui simples: voc entra com a cautelar incidental onde j est ajuizada a ao principal. A competncia , portanto, do juiz da principal e essa competncia do juiz principal para o conhecimento da cautelar incidental absoluta, funcional. Consequentemente, essa competncia, caso o juiz da cautelar seja outro que no o da principal, a deciso ser anulada. Existe um artigo problemtico, no CPC, que causa uma srie de dvidas. o art. 800, nico, que cuida da competncia da cautelar incidental dos processo que j esto pendentes de apreciao de recurso. Pode surgir a necessidade de uma cautelar incidental na pendncia do processamento do recurso. O processo j passou da fase de recurso. E a surge a dvida porque o art. 800, nico fala que interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. Se voc interpretar ao p da letra esse dispositivo, e eu no quero que voc faa isso, voc chega seguinte concluso: aps a sentena condenando o ru, o ru comea a dilapidar o patrimnio. Eu preciso de uma cautelar de arresto. Mas o juiz j sentenciou e o ru j apelou. Se voc interpretar literalmente, voc conclui que ter que pedir a cautelar de arresto para o tribunal porque j houve sentena e o recurso j foi interposto. Isso est errado. O Cdigo disse mal. Em vez de

interposto o recurso, ele quis dizer o seguinte: subidos os autos. Se o recurso foi interposto, mas o processo ainda est em primeira instncia, quem aprecia a cautelar de arresto ainda que tenha sentena e tenha apelao, o juiz de primeira instncia. Caso, no entanto, a apelao j tenha sido processada e o processo j tenha sido encaminhado par ao tribunal, a do tribunal. Ento, em vez de interposto o recurso, a expresso deve ser interpretada por subido os autos do recurso. O que importa saber onde o processo est. Se ainda est em primeira instncia, ainda que sentenciado e com apelao interposta, a cautelar incidental tem que ser processada em primeira instncia e no no tribunal, apesar do que diz o dispositivo.
30

Presta ateno: essa regra do art. 800, nico, sofre duas excees. Tem duas cautelares tpicas, especficas, nominadas que, apesar de serem cautelares e apesar de o processo poder estar ainda em segunda instncia, por determinao legal, sempre elas sero processadas em primeira instncia. Exceo do art. 853, do CPC Trata dos alimentos provisionais. um artigo com regra especial que contraria o 800, nico e tem que ser aplicado ( especial): Art. 853 - Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se- no primeiro grau de jurisdio o pedido de alimentos provisionais. Exceo do art. 880, nico do CPC Trata do atentado. Dir que a ao de atentado ser processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente a causa principal, ainda que ela se encontre no tribunal: Pargrafo nico - A ao de atentado ser processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal. Vou fazer meu terceiro parntesis para trabalhar a quinta cautelar em espcie:

Atentado (arts. 879 a 881, do CPC)

O atentado uma das cautelares problemticas. O atentado , ao mesmo tempo, cautelar legtimo e processo de conhecimento. uma esbrnia. Tem natureza mista. Tem natureza cautelar e natureza de processo de conhecimento, o que faz do atentado uma cautelar bizarra, estranha. E vou alm: sendo uma cautelar e processo de conhecimento, s existe atentado incidental, no existe atentado preparatrio. Atentado o seguinte: voc tem um processo de exceo ou conhecimento correndo. Pode acontecer de a parte, durante esse processo principal, tentar burlar uma situao consolidada no processo (de conhecimento ou de execuo). A parte pode pegar um bem penhorado e vender. Ela pode pegar uma obra que estava embargada, parada e continuar a realizar a obra. O juiz, na principal, mandou parar a obra e a parte continuou a tocar. Uma casa com rachaduras. A parte sabendo que vai haver percia, contrata um pedreiro para tapar as rachaduras e tapear o juzo. o Judicirio que tem que proteger a prova. A pessoa, quando pratica um ato assim, atenta contra a dignidade da Justia. Ento, o nome dessa cautelar vem da: um atentado dignidade do judicirio, que est sendo enganado. Qual a medida que eu posso tentar obter para restabelecer o status quo ante? exatamente essa medida cautelar, chamada de atentado. Uma vez violada a penhora, uma vez prosseguindo em obra embargada, a lei permite que a parte entre com essa cautelar de atentado e o juiz, ao julgar o atentado (art. 881): Art. 881 - A sentena, que julgar procedente a ao, ordenar o restabelecimento do estado anterior, a suspenso da causa principal e a proibio de o ru falar nos autos at a purgao do atentado. O juiz vai falar assim: ru, enquanto voc no parar a obra de novo, voc no fala no principal. Enquanto voc no desfazer os remendos da rachadura que voc fez, no fala nos autos principais.

Tem natureza incidental porque protege processo principal j ajuizado. Se parasse aqui, estava timo. Mas o problema que tem natureza mista e tem uma beira de processo de conhecimento. O juiz manda restabelecer a coisa, suspende, no deixa falar at que a parte resolva o problema. Olha o pargrafo nico: Pargrafo nico - A sentena poder condenar o ru a ressarcir parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqncia do atentado.
31

No d para negar, portanto, que, em tese seria s cautelar (s proteo), tambm pode ter condenao em perdas e danos e isso feito atravs de processo de conhecimento. Ento, alm de estabelecer o status quo ante (art. 881, do CPC), o atentado, ainda, pode a sentena fixar uma indenizao por perdas e danos (a ogra embargada prosseguiu). Isso esta no art. 881 nico. Nesse pedao, o atentado processo de conhecimento. Alm de garantir a eficcia do principal (cautelar) serve tambm para reparar o dano causado pela parte na ao. 10.3. Competncia na cautelar NA LEI 11.340/06 (LEI MARIA DA PENHA)

A Lei Maria da Penha trouxe algumas novidades que no eram para pegar o processo cautelar e acabaram pegando (os livros de processo cvel no tratam disso). Essa lei tem alguns artigos, o 22, 23 e 24 que dizem que a mulher vtima de violncia domstica pode receber algumas protees do Estado-juiz que so protees de natureza cautelar. Medidas cautelares que tm relao com o direito de famlia. O juiz pode determinar a separao de corpos em favor da mulher vitimada, determinar guarda provisria, alimentos provisionais. Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios. Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas: I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; II - determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV - determinar a separao de corpos. Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial; III suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor; IV prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e

danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida.

32

Essa lei cria algumas medidas cautelares. A grande discusso que h em virtude disso a seguinte: o problema que quando a Maria da Penha vem e diz que compete ao Estado proteger a vtima de violncia domstica e familiar e d essas medidas protetivas (de natureza cautelar), surge a questo de saber de quem a competncia material para decidir se d separao de corpos, alimentos, guarda provisria. E por qu? De acordo com o art. 33, sero criadas varas de violncia domstica e familiar com a finalidade de dar essa medidas: Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente. Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput. O art. 33, da Lei Maria da Penha diz que essas medidas, ditas cautelares, ditas protetivas pela lei sero tomadas por varas a serem criadas, de competncia cumulativa, cvel e criminal. Enquanto isso, as varas criminais que tocam o barco. Sempre que envolve violncia domstica ou familiar, sempre vai para a vara criminal ou eu posso pedir essas medidas da Lei Maria da Penha tambm nas varas de famlia ou cveis. E essa a discusso que eu quero ter. Afinal de contas, essas medidas protetivas da Lei Maria da Penha, eu s peo nas Varas Criminais, de Violncia Domstica e Familiar (onde h) ou eu tambm posso pedir nas varas cveis ou nas varas de famlia? Tem cidade que no tem vara de famlia. O TJ/SP j apreciou essa questo e estabeleceu um critrio seguro para decidir isso. Estabeleceu o seguinte: se houver medida protetiva conexa a crime em persecuo (e crime em persecuo crime sobre o qual est rolando IPL ou ao penal), o pedido feito perante o prprio juiz criminal que, inclusive, tem poder para deferir essas medidas de ofcio. Se no for de ofcio, a parte pode pedir diretamente ao juiz criminal. A mulher pede separao de corpos porque foi agredida. Se houve um IPL para apurar a agresso, esse pedido feito perante o prprio juiz criminal (separao de corpos, guarda de filhos, provisionais, enfim, o que voc quiser). Agora, pode acontecer (e acontece) que, eventualmente, o fundamento da ao, da medida protetiva no conexo a crime ou o crime no tem persecuo (IPL ou ao penal). Eventualmente, o pedido (de separao de corpos, por exemplo, de guarda de filhos) no relacionado prtica de violncia domstica e familiar (eu quero separao de corpos porque ele me traiu), ou seja, no conexo a crime ou, sendo conexo a crime, o crime no tem persecuo penal. Isso porque ela pode optar por no process-lo porque o impacto pode ser maior para a famlia dela. Nesse caso, o que ela faz? Ela renuncia representao. A agresso que ela sofreu tem conexo com o pedido de separao de corpos que ela vai fazer, mas no est tendo persecuo penal (no mais). Se o pedido fundado na violncia domstica e est sendo apurado, o pedido ser feito perante o juiz criminal. Se o pedido tem relao com a violncia domstica, mas no h ao nem IPL, ser feito perante as varas de famlias e sucesses. assim que funciona a questo da competncia material na lei Maria da Penha. No se assuste se voc vir uma medida cautelar sendo dada por um juiz criminal. Alimentos, guarda, separao de corpos por juiz criminal, como decorrncia da persecuo penal por violncia domstica. ltima observao: essa competncia material da Lei Maria da Penha s para medida de urgncia! O que eu quero dizer que s para medida de urgncia que voc tem a competncia da vara criminal ou de violncia domstica. Eu quero dizer o seguinte: o juiz da vara criminal (ou de violncia domstica) d a separao de corpos, d os alimentos provisrios, d a guarda provisrio. A separao judicial corre onde? No cvel? A guarda definitiva corre onde? No cvel. Os alimentos correm onde? No cvel. Quer dizer, essa

deciso s vale enquanto a questo no for decidida no cvel, que o juzo competente. Portanto, a validade dessa medida dada pela vara criminal s dura at a apreciao da questo no cvel. A criminal, havendo IPL ou ao penal em curso, s cuida da cautelar. Aqui, no d para falar que o juiz da cautelar o juiz da principal. Isso chatinho porque ningum escreve a respeito. 11.
33

PETIO INICIAL

A petio inicial do processo cautelar tem previso em dois dispositivos, no art. 801, do CPC e tambm (porque puxa subsidiariamente), nos arts. 282 e 283, do CPC. Ela igual a qualquer inicial, mas com algumas peculiaridades. E sobre ela, quero chamar a ateno para dois incisos do art. 801: Art. 801 - O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: I - a autoridade judiciria, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; V - as provas que sero produzidas. Inciso III quando o legislador fala nisso, ele no quer saber da lide e seu fundamento da cautelar. Aqui, ele quer saber da ao principal. Voc est entrando com o arresto? A ao principal ser a execuo. Voc est entrando com a separao de corpos? A ao principal ser uma separao judicial. importante que voc indique a lide e seu fundamento da ao principal para que o juiz verifique a necessidade da cautelar. Ele s consegue verificar isso, a necessidade da medida requerida luz da ao principal indicada. Basta a indicao! Ateno! Voc no precisa entrar em pormenores. Basta indicar qual a ao principal, dizer rapidinho qual o objeto dela. Ateno! Essa regra do art. 801, III, no se aplica a dois tipos de procedimentos cautelares (no preciso indicar qual a ao principal):
l l

Quando a cautelar for incidental (aqui ela j est ajuizada). Nos procedimentos cautelares no cautelares (Livro III), isto , eu no preciso dizer qual a ao principal nas tutelas satisfativas autnomas (busca e apreenso de menor subtrado da me). Medidas de jurisdio voluntria (no h conflito, no h lide, juiz est ali como mero carimbador). Inciso IV Estabelece que necessrio que se indique a exposio sumria do direito ameaado e o receio de leso. Agora sim! Aqui, ele quer que voc indique a lide cautelar! Quer que voc indique o pedido e a causa de pedir da ao cautelar. Aqui ele no est se referindo ao principal (que ficou no inciso III). O que a exposio sumria do direito ameaado? Fummus boni iuris. e o que o receio de leso? Periculum in mora. O que ele est dizendo aqui que voc precisa demonstrar a presena dos requisitos de mrito do processo cautelar (fummus boni iuris e periculum in mora). Alm desses requisitos que esto no art. 801, eu quero fazer uma observao importante, relacionada aos requisitos especficos. Alm dos requisitos dos arts. 282 e do 283, do CPC e do art. 801, do CPC, dependendo da cautelar tpica que voc estiver encarando, voc tem requisitos especficos da prpria cautelar tpica. Por exemplo, ns falamos da posse em nome do nascituro. A mulher tem que provar a gravidez. O arresto exige a prova de que o devedor est dilapidando patrimnio. Ento, nada impede que, alm desse requisitos gerais, as cautelares tpicas, especficas, nominadas, tragam uma necessidade especfica de outros requisitos alm daqueles aqui estudados. Vamos fazer mais um parntese para estudar mais trs cautelares em espcie: as diferenas que existem entre as cautelares de arresto, de sequestro e busca e apreenso.

Arresto (arts. 813 a 821, do CPC)

34

O arresto tem como objetivo garantir execuo por quantia. O que interessa no arresto a apropriao de bens capazes de serem convertidos em dinheiro e, em virtude disso, ser paga a quantia devida ao credor. Portanto, sua finalidade garantir a execuo por quantia. O que interessa no arresto garantir pagamento de dinheiro e no a entrega de uma coisa determinada. Ento, quero bloquear bens capazes de serem penhorados, vendidos e transformados em dinheiro. exatamente por isso que o arresto recai sobre bens indeterminados. No interessa o que estou arrestando, o que interessa que estou arrestando bens que podem ser convertidos me dinheiro. Se eu quero determinado bem especfico, no mais caso de arresto. No importa o bem que eu peo, apenas que possam ser convertidos em dinheiro. O arresto uma genuna cautelar porque fundado no periculum in mora. O art. 814, do CPC, indica a razo de o arresto ser uma genuna cautelar. Quando voc l esse dispositivo, voc v que a inicial da cautelar de arresto tem requisitos especfico, voc tem que apresentar uma prova literal da dvida lquida e certa que pode ser um ttulo executivo, ou pode ser, nos termos do nico do dispositivo, uma sentena, ainda pendente de recurso. Em outras palavras, na inicial do arresto eu preciso, primeiro, provar que sou credor e, como fao isso? Com ttulo executivo, a prova literal, escrita de dvida lquida e certa ou com uma sentena ainda pendente de recurso (que no deixa de ser prova literal da dvida lquida e certa). Art. 814 - Para a concesso do arresto essencial: I - prova literal da dvida lquida e certa; II - prova documental ou justificao de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. Pargrafo nico - Equipara-se prova literal da dvida lquida e certa, para efeito de concesso de arresto, a sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se. E tem que provar mais. O art. 814, II, diz que eu tenho que provar documentalmente ou atravs de testemunhas, alguns dos casos estabelecidos no artigo anterior, que estabelece as condutas do devedor quando est dilapidando patrimnio. O art. 813 traz as hipteses em que o devedor est dissipando patrimnio. Se assim, eu tenho urgncia em bloquear bens. Por isso, o arresto cautelar, na medida em que haver periculum in mora. Art. 813 - O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domiclio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas; IV - nos demais casos expressos em lei. O arresto uma cautelar constritiva e, sendo assim, ao principal tem que ser ajuizada no prazo de 30 dias (art. 806, do CPC), sob pena de perda da eficcia da medida.
l

Sequestro (arts. 822 a 825, do CPC)

idntico ao arresto. S muda um pequeno detalhe. Primeiro, os artigos, que so outros. E, segundo, no sequestro, diversamente do arresto, no serve para garantir uma execuo por quantia. Ele

espera garantir uma execuo para entrega de coisa. Como assim? isso a! s vezes, aquilo que vou precisar na ao principal, no dinheiro, mas garantir que determinado bem que me cabe, me vai ser entregue em bom estado de conservao. O sequestro no se preocupa com o dinheiro, mas com determinado bem.

35

Art. 822 - O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqestro: I - de bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes; II - dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de condenado por sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar; III - dos bens do casal, nas aes de separao judicial e de anulao de casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando; IV - nos demais casos expressos em lei. O principal caso de arresto o III. O casal vai separar. A comea a dilapidar o patrimnio, para que, na separao, no tenha mais o que partilhar. Eu quero aquele bem que voc est dilapidando. Eu quero o Fusca 69! O sequestro recai sobre bens determinados. No me interessa transformar o bem em dinheiro, me interessa que o bem me seja entregue posteriormente. No mais, igualzinho ao arresto. OU seja, tem natureza constritiva, tem uma ao principal, que ao para obrigao para entrega de coisa. A ao principal deve ser ajuizada no prazo de 30 dias.

Busca e Apreenso (arts. 839 a 843, do CPC)

A busca e apreenso pode ter, dependendo do caso, trs naturezas jurdicas diferentes, conforme o que voc pede: a) TSA Pode ter natureza de tutela satisfativa autnoma (exemplo: busca e apreenso de menor subtrado. Apreendo o menino, devolvo para a me e no se faz mais nada!) b) Processo de conhecimento A busca e apreenso tambm pode ter essa natureza. Exemplo: a busca e apreenso do DL 911/69 ( dos bens alienados fiduciariamente). O caboclo no pagou o financiamento. O banco toma o carro dele. Essa busca e apreenso processo de conhecimento. um tipo de reintegrao de posse com nome diferente. c) Cautelar Se a busca e apreenso tiver natureza cautelar como, por exemplo, o seu filho ser espancado pela me que tem a guarda. Voc entra com uma medida cautelar de modificao provisria de guarda do filho, para entrar com uma ao principal de modificao de guarda. Nesse caso, medida cautelar de modificao provisria de guarda, preparatria para ao de modificao de guarda. Voc no vai tirar o moleque na marra. Ajuza a cautelar, para ter regularizao da situao no momento porque seno a me vai te acusar de subtrao de incapaz. A voc fica com o menino at que na ao principal possa provar que a me no tem condio de assumir a guarda. Presta ateno! A busca e apreenso, s se tiver natureza cautelar, vai ser subsidiria das outras. O que eu quero dizer que subsidiria das outras? Se tiver natureza cautelar, vai caber busca e apreenso quando no couber arresto ou sequestro. Ela fica como uma medida de reserva. Cabe arresto? Vai ser arresto. Cabe sequestro? Vai ser sequestro. No cabe nem arresto, nem sequestro, mas voc precisa de uma medida cautelar de apreenso de bens ou pessoas, voc usa a busca e apreenso. Ela funciona como regra de reserva. subsidiria das outras duas. No exemplo do menor que est sendo seviciado pela me. Voc entra com a busca e apreenso para modificar provisoriamente a guarda e depois entrar com a ao principal. Mas por que voc no entrou com sequestro? que filho no coisa. Ento, no cabe sequestro. Por isso que, para fechar eu posso te dizer o

seguinte: aqui, recai sobre bens e pessoas. No arresto e no sequestro no entram pessoas. S na busca e apreenso. Se a busca e apreenso for cautelar vai ser, tambm, constritiva. Com isso, encerro meu quarto parntese. 12.
36

A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO NA CAUTELAR

No tem disciplina. Se assim, segue o Livro I, do CPC, art. 82: s atua nas hipteses ali previstas, principalmente nos inciso I e II: Art. 82 - Compete ao Ministrio Pblico intervir: I - nas causas em que h interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade; III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Ou seja, o MP atua, no processo cautelar, do mesmo jeito que ele atua no processo de conhecimento. 13. INTERVENO DE TERCEIROS

Ateno! Voc estudou isso no Intensivo I, assistncia, denunciao lide, nomeao autoria, oposio,chamamento ao processo, as cinco tradicionais intervenes de terceiro previstas no CPC. No h previso, no Livro III, para as intervenes de terceiros. Cabe interveno de terceiros no processo cautelar? De acordo com a doutrina uniforme, s caberia assistncia. a nica forma de interveno de terceiros que todo mundo concorda que cabe na cautelar a assistncia porque pode acontecer de um terceiro ter interesse jurdico numa cautelar ajuizada em favor ou contra uma pessoa que ele pretende tutelar. Exemplo: o cnjuge do requerido no arresto tem interesse jurdico na cautelar que bloqueie bem imvel. Ento, admite-se a assistncia nesse caso. Outro exemplo (at bem comum): assistncia da seguradora na produo antecipada de provas contra o segurado. Se o segurado for condenado, a seguradora corre o risco de ser condenada junto com ele. Ento, h interesse jurdico da seguradora em participar como assistente na produo antecipada de provas com o segurado. Presta ateno no seguinte!! A jurisprudncia tem entendido que a prova no vale na ao principal contra a seguradora se ela no tiver participado da produo antecipada de provas. Quer dizer, mais do que uma hiptese de assistncia, a seguradora obrigada a estar na produo antecipada de provas porque seno depois, no posso, na ao principal, condenar a seguradora porque seno como que eu vou condenar uma pessoa que no teve a oportunidade de participar da produo da prova? Violaria o princpio do contraditrio e da ampla defesa. A assistncia uma forma de interveno espontnea. o terceiro que vem no processo e pede para entrar. Aqui, essa vai ser uma das nicas hipteses em que o sistema vai ter que admitir uma assistncia provocada. O segurado ru na produo antecipada de provas. Se ele quiser chamar ao processo a seguradora na ao principal, se ele quiser garantir o direito de regresso dele, contra a seguradora, na ao principal, ela vai ter que fazer com que ela atue na produo antecipada de provas, atravs da assistncia

provocada, ou seja, ter que intimar a seguradora. Se ela no quiser participar, problema dela. uma hiptese bizarra de assistncia provocada. Isso no existe no sistema. Existe na cautelar.

37

Doutrina minoritria sustenta que cabe tambm nomeao autoria (hiptese de correo do polo passivo da ao em que voc usa desse instrumento para poder trazer para o polo passivo, o novo ru). Caberia nomeao autoria no processo cautelar sempre que o ru for gestor ou empregado do verdadeiro legitimado. Eu sou empregado de uma loja que vende produtos esportivos. Chega l uma busca e apreenso para poder tirar de circulao os bens falsificados Nike que esto na loja. Eu sou empregado da loja. Nomeio autoria o patro. Em tese possvel, na busca em apreenso de bens falsificados. 14. LIMINAR NA CAUTELAR (art. 804, do CPC) O art. 804 estabelece a possibilidade de o juiz, na cautelar, conceder a liminar. Art. 804 - lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. H algumas hipteses raras, mas h, em que o sistema autoriza a concesso de liminares cautelares sem processo cautelar. Pode haver liminar cautelar sem precisar entrar com processo cautelar. Isso raro e precisa de autorizao legal expressa. Exemplo: art. 12, da Lei de Ao Civil Pblica autoriza isso. O art. 170, do Regimento Interno do STF autoriza isso para as aes de controle de constitucionalidade. raro, mas de vez em quando, pode acontecer de eu obter uma liminar (essa que vou falar), sem processo cautelar. Na ao civil pblica eu no preciso pedir uma cautelar. Eu entro com a ao principal nas aes declaratrias, eu posso entrar com a ADI direto e peo a liminar no meio da ADI, sem necessidade de ajuizar uma medida cautelar. Os pressupostos para a concesso da liminar cautelar so os mesmos da sentena. Isso significa o qu? Significa que aqui eu preciso, para ter a liminar, o fummus e o periculum. Mas o que isso representa para a sentena e para a liminar? Eu entro com a cautelar, o juiz pode me dar a medida cautelar, ou na liminar ou na sentena. O que define o momento, o grau maior ou menor acentuado de perigo aliado maior probabilidade. O que define, portanto, a obteno da liminar na cautelar a presena dos requisitos (fummus e periculum) com maior intensidade. A liminar na cautelar pode ser concedida sem oitiva da parte contrria, ou, inaudita altera pars. Aqui convm destacar o seguinte: ela s vai ser concedida inaudita altera pars em carter excepcional. Por que isso? Porque a regra que o ru sempre seja ouvido antes da concesso da liminar. Quando voc vai dar a liminar? Quando h as hipteses em que o ru for ouvido, ele possa comprometer a eficcia da medida. Pode, mas no desejvel. S se o ru, ouvido previamente, puder comprometer a eficcia da medida. Repito: a regra que no seja altera pars. Pode, mas no desejvel. S vai aplicar a liminar inaudita altera pars quando o ru, ouvido previamente puder comprometer a eficcia da medida. Pedido de separao de corpos no qual a mulher adverte que o marido a ameaou de morte se ela fizesse isso. D para deferir a liminar e mandar ouvir o marido? verdade que voc vai ter que deixar de ouvir o ru em determinadas circunstncias. Fundamentao da liminar. Eu sei que chover no molhado dizer que a CF diz que todas as decises devem ser fundamentadas, mas no mbito da liminar, essa fundamentao tem que ser maior ainda porque juzo de probabilidade, sumrio. E se um juzo ainda mais sumrio do que o que j tem na cautelar, o juiz vai ter que dizer quais so as hipteses que ele tem para deferir a liminar. Eu acredito que 50% das liminares concedidas no Brasil, principalmente em 2 instncia, so nulas de pleno direito, principalmente por vcio de fundamentao gravssimo ('presentes os requisitos legais, defiro a liminar').

No cabe liminar em alguns procedimentos no cautelares do Livro III, tipo, em justificao (em que se ouve testemunha), notificao, interpelao. No cabe liminar em posse em nome do nascituro. Como eu vou fazer a liminar sem a prova da gravidez? O indeferimento da liminar no extingue a cautelar. E por que no? Eu posso no comprovar o fummus e o periculum na liminar, mas posso provas no curso do processo.
38

Limites contra o Poder Pblico - Cabe processo cautelar contra o poder pblico, no tem dvida, mas o juiz tem alguns limites nessa concesso. As leis vedam que o juiz, em determinados assuntos, d liminar em matria cautelar contra o poder pblico. No que no caiba cautelar. Eu no disse isso! Eu disse que no cabe liminar. E que hipteses so essas? Art. 1 da Lei 8.437/92 - No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal.
l l

Art. 1, da Lei 9.494/97 Art. 5, da Lei 9.348/64 (fui procurar, no achei essa lei)

Todas elas falam a mesma coisa: que no cabe liminar para dar aumento, equiparao salarial a servidor pblico. Mas tem mais: STJ Smula n 212 - DJ 23.05.2005 - A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por medida liminar. No cabe liminar! No est dizendo que no cabe cautelar! No que no cabe cautelar! Cabe! No cabe deferir medida liminar ou antecipatria para conceder tributo. ltima hiptese que no cabe liminar contra o Poder Pblico: art. 1, da Lei 2.770 de 1956. probe liminar para determinar desembarao aduaneiro de mercadoria estrangeiro. Exemplo: liminar para desembaraar o carregamento de frango exportado da China. A liminar no processo cautelar pode ser concedida desde que observados os requisitos estabelecidos. O juiz pode condicionar (art. 804, do CPC) o deferimento da liminar prestao de cauo, que poder ser em dinheiro, real, por fiana (fidejussria), de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer em razo de improcedncia futura da ao principal. Isso est dentro da discricionariedade judicial. o juiz que exige, caso a caso, se vai exigir cauo. No tem obrigatoriedade. Art. 804 - lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

15.

CITAO Vimos que no existindo previso de regra no Livro III, do CPC, aplicam-se as regras do Livro I, do CPC, que acaba servindo sempre como Parte Geral. O Livro I no trata s do processo de conhecimento, mas pode ser considerado uma parte geral. Como no h regras de citao no processo cautelar, aplicam-se as regras do Livro I, do CPC. Quer dizer que eu posso aplicar todas as modalidades de citao: carta, oficial de justia, hora certa e edital. Todas

as previstas no livro I, especialmente a citao por carta, regra geral do sistema, tambm se aplica ao Livro III, do Processo Cautelar. Tem-se entendido em jurisprudncia que o despacho da cautelar preparatria seguido da regular citao regular (art. 202, I, do CC e 219, 1, do CPC) interrompe a prescrio para a pretenso principal. E isso fundamental que voc tenha bastante em mente porque voc no perde o prazo para o exerccio da pretenso se voc exercitou essa pretenso ainda que de forma cautelar.
39

16.

RESPOSTAS DO REQUERIDO (art. 802, do CPC)

Aqui na cautelar, por conta de frescura acadmica, melhor usar requerente e requerido. O prazo legal para as respostas do requerido no processo cautelar tem previso no art. 802, do CPC e esse artigo est dizendo que o prazo para resposta o prazo de 5 dias. mais curto do que o processo de conhecimento porque aqui, como regra, temos que ter celeridade. Art. 802 - O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Algumas observaes precisam ser feitas aqui. A primeira delas que se aplica no mbito cautelar, tanto o art. 188, quando o art. 191, do CPC. Para contestar, o MP e Fazenda pblica tm prazo em qudruplo e tambm litisconsortes com diferentes procuradores. Se for o mesmo procurador, no. Mas casa um com um advogado, o prazo em dobro para contestar. Ento, aplicam-se as regras dos arts. 188 e 191, do CPC. Art. 188 - Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. Art. 191 - Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. A terceira observao que eu tenho a fazer sobre essa questo de prazo que o art. 802, nico, estabelece o termo inicial do prazo para contestar. Esse dispositivo coloca claramente quando tem incio esse prazo de 5 dias. Mas no muda absolutamente nada porque esse dispositivo usa a mesma regra de incio de prazo para contestar que usada na Parte Geral (arts. 239, 240): Pargrafo nico - Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I - de citao devidamente cumprido; II - da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia. s seguir o padro geral do art. 239 e do art. 240, do CPC. O inciso II de uma inutilidade tamanha porque quando o oficial vai cumprir uma medida cautelar, ele vai ter que intimar o ru que vai ter que sair da casa (numa ao de separao de corpos, por exemplo, ou quem tem seus bens bloqueados no arresto). Ento, ao mesmo tempo em que intima, ele cita. Por isso, essa regra do inciso II acaba sendo apenas um esclarecimento desnecessrio do inciso I. No muda nada quanto ao termo inicial. s seguir a regra geral do CPC. Esse artigo no faz nada mais do que repetir o que est l. Voc no pode esquecer que cabe no processo cautelar exceo de incompetncia. Se voc entra com o processo cautelar em juzo territorialmente incompetente (incompetncia relativa), voc tem que arguir a exceo de incompetncia para poder afastar aquela ao cautelar do juzo relativamente incompetente. No se esquea que a exceo de incompetncia instrumento que, de acordo com nosso sistema, s usado para incompetncia relativa. A incompetncia absoluta eu alego na prpria contestao ou at depois dela porque se trata de um pressuposto processual.

Importante que voc saiba aqui que cabe exceo de incompetncia no processo cautelar em 5 dias. Segue a regra do processo de resposta. Se a contestao so 5 dias, a exceo de incompetncia tambm deve ser apresentada no prazo de 5 dias.

40

Mas voc tem que ajuizar a exceo de incompetncia relativa na cautelar. E por que tem que ser na cautelar? Porque se voc no entra com a exceo de incompetncia para afastar o juiz relativamente incompetente da cautelar, tipo, o marido, na separao de corpos ao invs de entrar no domiclio da mulher em SP, entra no prprio domiclio dele, em Campinas. Se a mulher no excepciona dizendo que no Campinas, So Paulo (porque segue a regra do domiclio da separanda), prorroga o domiclio de Campinas, inclusive para a ao principal. Uma outra observao sobre as respostas do ru que, ao menos em princpio, no cabe reconveno em processo cautelar. Pelo menos nas cautelares genunas, verdadeiras (aquelas que tem todas as nove caractersticas que estudamos na aula passada). E algum sabe por que em princpio no h? que no cautelar no se discute pretenses. Na cautelar, a pretenso de segurana. Voc no pode querer ampliar o objeto da discusso na cautelar. Se voc tem uma reconveno, deixa para entrar com ela no processo principal, no na cautelar que no se presta para isso. Aqui eu quero fazer um pequeno parntese: No Livro III, do CPC, esse que a gente est tem l uma cautelar que no cautelar que a tal da notificao, protesto e interpelao. O Livro III prev essas tais de notificaes, protestos e interpelaes. Os artigos que cuidam disso so o 867 a 873, do CPC. Isso no tem nada de cautelar. Isso procedimento de jurisdio voluntria. E vou mais alm: procedimento administrativo. Deveria ser feito no cartrio de notas porque ato de mera comunicao. E por que tem que ser feito no Judicirio? Porque a lei acha que tem algumas hipteses que o Judicirio que tem que fazer a notificao. Principalmente em negcio de resciso de contrato de compra e venda de imvel, a lei fala que para rescindir tem que notificar judicialmente. Mas por que estou falando tudo isso? porque inventaram uma tal de contranotificao. E notificao uma cartinha que voc manda judicial ou extrajudicialmente dizendo: se voc no pagar, vou rescindir o contrato. Ento, o notificado paga ou toma uma medida preventiva. Ento, no prprio processo da cautelar, ele pode apresentar uma petio que chama de contranotificao, onde ele diz que tudo o que o cara est falando no verdade e que ele no vai pagar porque a dvida est paga, por exemplo. No existe contranotificao, ao menos no existe contranotificao como resposta na cautelar. Voc pode virar para o autor da notificao e falar que tudo o que ele falou bobagem? Pode! E como voc faz isso? Atravs de uma contranotificao. Voc distribui outro processo de notificao, mas na mesma no existe esse vai-e-vem, exatamente porque no tem reconveno no processo cautelar. Portanto, eu repito: no existe, em regra, reconveno em processo cautelar. E a contranotificao no reconveno em processo cautelar. basicamente uma medida autnoma que voc tem que ajuizar. Revelia (art. 319, CPC) uma presuno relativa de veracidade de fato. Ela ocorre por vrios fenmenos. O principal deles a ausncia de contestao. Com isso, surge a seguinte questo: existe revelia no processo cautelar? A jurisprudncia tem se inclinado de forma bastante uniforme para dizer que existe revelia no processo cautelar. Consequentemente, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na petio inicial. A revelia do processo cautelar! A revelia do processo cautelar no afeta a ao principal e isso significa dizer que no afetando a ao principal. H alguns procedimentos cautelares que no tm resposta. Alguns exemplos: notificaes (o ru notificado. Se quiser fazer algo, faz autonomamente), justificao (forma de documentalizar prova oral para fins no contenciosos. Caso do INSS em que preciso provar que trabalhei na roa. O INSS at citado para acompanhar o ato, mas no contencioso o procedimento). Existe um procedimento cautelar especfico (produo antecipada de provas) que basicamente o seguinte: o ru pode contestar a produo antecipada de provas? Tem contestao?

1 Corrente: Tem resposta. Os adeptos dessa primeira corrente dizem que tem resposta porque o ru pode contestar questes referentes aptido e urgncia da prova. Exemplo: voc entra com a ao, dizendo que a testemunha est morrendo e diz que ela importantssima para depor sobre os fatos que no futuro sero objeto de uma ao principal. Eu no posso querer na produo antecipada de provas discutir nada alm da aptido e urgncia da prova. Se prova boa, eu discuto na ao principal. Aqui h espao apenas para discutir se ela apta e urgente.
41

2 Corrente: Simplesmente nega o cabimento de resposta na produo antecipada de provas. Eles dizem que a citao da produo antecipada de provas, nos termos do CPC, feita para o ru acompanhar a prova e no para ele respond-la. Eles estabelecem que a citao na produo antecipada de provas para acompanhar e no para responder ao pedido. ltima observao sobre respostas: cuidado com alguns prazos especiais do Livro III, do CPC. Vamos ao art. 874, do CPC, lembrando que o prazo da contestao de 5 dias. Mas s vezes, as cautelares especficas (Livro III), no pregam peas. Um deles a homologao de penhor legal (art.874), em que o ru ser citado para que o devedor apresente resposta em 24 horas. Aqui, pois no o prazo de 5 dias. 24 horas um prazo curto. Art. 874 - Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requerer o credor, ato contnuo, a homologao. Na petio inicial, instruda com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preos e a relao dos objetos retidos, pedir a citao do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa. Vamos fazer um parntesis para falar de mais uma cautelar em espcie.

Homologao de Penhor Legal (arts. 874 a 876, do CPC e do 1467 a 1472, do CC)

Prestem ateno aqui. H um captulo do Cdigo Civil que estabelece os tais dos direitos reais em garantia que so formas em que eu dou um direito real para garantir um crdito. Os principais tipos de direito real em garantia so a hipoteca (pega o valor e d o bem imvel em garantia), penhor (pega o financiamento e d o bem mvel como garantia) e tem tambm a anticrese, que a garantia que voc d com os frutos que sero eventualmente colhidos. O penhor a entrega de um bem mvel em garantia da entrega de uma dvida. No se usa o verbo penhorar, mas empenhar, que dar em penhor. No Brasil, no temos o hbito do penhor. O penhor maior que temos o de jias (da CEF). Como regra do sistema, o penhor voluntrio. Voc, voluntariamente, vai at o estabelecimento e d o seu bem em garantia do pagamento de uma futura dvida. Acontece que o nosso sistema prev tambm o penhor legal (art. 1467, do CC) que a entrega de um bem em garantia do pagamento de uma dvida que no feito voluntariamente. Foi o legislador que estabeleceu situaes em que, independentemente de minha vontade, meus bens estaro sendo dados como pagamento de minhas obrigaes. Grosso modo, e eu tenho outras hipteses, as duas principais hipteses de penhor legal so as do art. 1.467, do Cdigo Civil: Art. 1.467. So credores pignoratcios, independentemente de conveno: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, mveis, jias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que a tiverem feito; II - o dono do prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas. As bagagens, jias de quem se hospeda em hotel ou hospedaria respondem pelas dvidas do hspede para com o hotel. Sobre as bagagens existe um penhor legal em favor do hospedeiro. E o inciso II diz que o dono do imvel locado detm penhor sobre os bens mveis deixados pelo inquilino pelo pagamento do

aluguel e renda. Se voc aluga um imvel e no paga, nada impede que o locador retenha os seus bens mveis em penhor como forma de garantia do pagamento de aluguel. Essas so as duas hipteses de penhor legal. Presta ateno porque a partir daqui que as coisas comeam a ficar interessantes. O penhor legal uma das poucas hipteses ainda vigentes no sistema de autotutela. Autotutela a possibilidade de eu me satisfazer pelas prprias foras. O penhor legal autotutela. O dono do hotel pode entrar no quarto do hspede inadimplente e reter as bagagens at que ele pague a conta.
42

O nosso sistema exige, para a ratificao do penhor legal, para que o comportamento do dono do hotel, ao pegar a bagagem do hspede, seja considerado lcito, que eu pea para o Judicirio colocar um carimbo. O penhor legal exige que o credor especialize o penhor legal atravs da homologao judicial do mesmo. E isso est expresso no art. 11471, do Cdigo Civil: Art. 1.471. Tomado o penhor, requerer o credor, ato contnuo, a sua homologao judicial. Eu tenho que, logo aps tomar o penhor, ir at o Judicirio pedir a homologao. O penhor aconteceu quando eu me apropriei. A homologao apenas um ato proforme, ratificador. Isso cautelar? No. tutela satisfativa autnoma. a tese A. No tem ao principal. As despesas dele sero cobradas, independentemente do penhor legal. O penhor apenas uma garantia maior. Por isso tutela satisfativa autnoma. Senhores com essas consideraes eu fecho o parntesis. E vamos ao item 17. 17. SENTENA E RECURSO

A sentena da cautelar tem contedo varivel, significando que h hipteses de sentena declaratria, (homologao de penhor legal. sentena que o juiz s homologa), constitutiva (guarda provisria de filhos) e condenatria (atentado em que voc indeniza pelos danos causados, uma medida mista; alimentos provisionais, etc.). O importante saber que no Livro III, do CPC, eu posso ter sentenas declaratrias, constitutivas, condenatrias, executivas, mandamentais e todas as demais que voc quiser. Outra observao a ser feita nesse tpico a questo do julgamento da cautelar. Existem duas formas que a prtica forense forjou a respeito do julgamento da cautelar. Existe a maneira mais tcnica e a menos tcnica. A menos tcnica a mais usada. Tecnicamente, a cautelar tem que ser julgada de modo autnomo. O que eu quero dizer com isso? Sendo ela um procedimento autnomo, como regra, com citao, resposta, tudo, tem que haver uma sentena s para ela. Assim, o juiz teria que dar uma sentena no arresto, na separao de corpos, na sustao de protesto, nos alimentos provisionais, etc. Acontece que, na prtica, o que acontece? O juiz, em vez de julg-la de modo autnomo, ele aprecia a liminar da cautelar, d ou no d e depois ele mete um despacho na cautelar dizendo simplesmente: julgamento conjunto com a ao principal. Ele deixa para julgar a cautelar junto com a ao principal em uma sentena s. E a no mesmo tempo, ele julga a cautelar e julga a principal. Vamos comear a falar do mais tcnico, que o julgamento da cautelar de modo autnomo. Vamos pegar um exemplo prtico: sustao de protesto (cautelar atpica). Na cautelar de sustao de protesto, o juiz pode julgar a cautelar procedente e pode julgar a cautelar improcedente. Ele pode proferir esses dois tipos de deciso. Presta ateno! Se julgar procedente, em se tratando de procedimento cautelar autnomo, voc no pode deixar de anotar que vai se aplicar o art. 807, I Parte, do CPC. E o que diz o art. 807, I Parte do CPC?

Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

43

Se a cautelar foi julgada procedente,a cautela dura at o trnsito em julgado da ao principal, ainda que improcedente. Ento, voltando sustao de protesto. O juiz julgou procedente a sustao. No interessa se ele deu a liminar na cautelar ou no deu. O importante que na sentena da cautelar (julgada em separado) ele falou: est presente o fummus, est presente o periculum, susto os efeitos do protesto. O juiz julgou a ao principal improcedente, ou seja, o ttulo no nulo. Ento, pode protestar. A primeira parte do art. 807 diz que a cautelar dura enquanto pendente o processo principal. Olha o que acontece se a cautelar for julgada improcedente. Se for julgada improcedente, quer dizer que o juiz entendeu que falta fummus e falta periculum. Se, eventualmente a ao for julgada improcedente, importante estabelecer que a liminar cassada, independentemente de manifestao expressa na deciso. Ento, julgou procedente, prevalece at o trnsito em julgado da principal. Julgou improcedente a cautelar? Cassa a liminar . Quer dizer, o juiz deu a liminar e disse: susto o protesto. Na hora de julgar a cautelar (na sentena), ele fala: no esto presentes os requisitos. Julgo improcedente a cautelar. Automaticamente, est cassada a liminar porque aquele juzo de cognio super sumria afastada por esse juzo de cognio um pouco mais profundo. Eu sei que esse o modo tcnico de julgar a cautelar, mas raras vezes eu vi algum usar esse modo tcnico. Geralmente, o pessoal faz o julgamento da cautelar conjunto com a principal, quer dizer, o juiz recebe a cautelar preparatria ou incidental e s aprecia a liminar. Depois despacha: aguarde-se o julgamento conjunto com o principal. Aqui, ele sentencia os dois em um s. E fique esperto: o juiz pode julgar a ao procedente e a ao improcedente. Se ele julgar a ao procedente, ele est julgando procedente a ao principal e tambm a cautelar (porque o julgamento um s) e no faz sentido julgar procedente uma e improcedente a outra. Como est julgando as duas juntas, sendo a ao julgada procedente, interessante frisar que a liminar concedida na cautelar continua valendo. Quer dizer, sustou o protesto na cautelar, julgamento conjunto com os autos principais, vem a ao anulatria de ttulo, julga os dois procedentes. Ele fala: anulo o ttulo e susto o protesto. Portanto, aquela liminar que determinou a sustao do protesto continua valendo e o protesto continua sustado. aqui que voc vai perceber a diferena entre julgar junto e julgar separado. Se o juiz julga improcedente, ele est julgando improcedente a principal e a cautelar. Se o juiz julgar improcedente numa sentena s a principal e a cautelar a consequencia prtica que cassa a liminar cautelar. A diferena a seguinte: se ele julga separado a cautelar e a principal, se ele acolhe a cautelar procedente, ainda que eu perca a ao principal, o efeito da cautelar continua durando. assim que funciona porque o art. 807 diz que dura at o transito em julgado. Agora, se ele julga conjunto, ele vai dar a mesma sentena que ele deu para a ao, na cautelar. Julgando improcedente a cautelar, acaba seguindo a regra de que cassa a liminar. Para o autor, melhor que ele julgue separadamente, porque ainda que ele perca a principal, continua tendo a sustao de processo. Aqui, no. Perdi a principal, cassa a liminar e no tem o que fazer. Esse regime distinto, se for autnomo e se for conjunto com a principal. Isso eu gostaria que vocs observassem com muita cautela nos concursos que voc for fazer daqui por diante. Para que eu possa fechar esse item, falta falar do recurso. Ningum tem dvida que de sentena, o recurso que cabe apelao. Tanto no julgamento autnomo da cautelar, quanto no julgamento conjunto com a principal, o recurso cabvel vai ser o recurso de apelao. Quando se tratar de cautelar julgada de modo autnomo, voc tem que observar o art. 520, IV, do CPC. Art. 520 - A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: IV - decidir o processo cautelar; O art. 520, IV estabelece que essa apelao s tem efeito devolutivo, quer dizer, que a deciso da cautelar, ainda que sujeita a recurso, vale, porque a apelao da cautelar s recebida pelo juiz no efeito

devolutivo. Na ao cautelar a apelao s ter efeito devolutivo quando se tratar de processo cautelar, obviamente. A razo simples. Cautelar tutela de urgncia. Se eu dou um arresto numa cautelar, se a parte apelasse e tivesse efeito suspensivo, no valeria o arresto. No tem cabimento.

44

O STJ com a palavra. Quando se trata de julgamento conjunto com a principal, um pedao da sentena cautelar, um pedao da sentena principal. E, como regra, nas aes principais, de conhecimento, as apelaes so recebidas no duplo efeito. Como eu resolvo esse problema? O STJ num precedente recente entendeu que a apelao, quando julga junto, a principal e a cautelar, vai ter efeitos cindidos. Como assim, efeitos cindidos? Esse julgamento de 15 de abril de 2009. para a parte que cautelar, voc aplica o art. 520, IV. Efeito s devolutivo. E para a parte que principal, o art. 520, caput (que duplo efeito). O STJ (Corte Especial) decidiu isso nos Embargos de Divergncia 663570/SP (Nancy Andrighi). Para e pensa: O juiz me deu a liminar na cautelar de sustao de protesto e falou: julgamento conjunto com a principal. Chegou na principal, ele julgou procedente a ao e improcedente a cautelar. A principal para anular o ttulo. Na parte que anulou o ttulo, o ttulo no vale como anulado porque a apelao tem efeito suspensivo. E na parte que sustou o protesto, a deciso continua valendo e essa uma parte cautelar. 18. SUCUMBNCIA

Existe sucumbncia no processo cautelar. Aplicam-se as regras do art. 20, do CPC, ou seja, quem perdeu, quem deu causa tem que pagar. E tecnicamente deveriam ser duas sucumbncias porque se tratam de dois processos, mas eu nunca vi nenhum juiz fazer isso. Tem que fixar duas sucumbncias porque se tratam de dois processos autnomos e o trabalho de desenvolver dois processo mais do que desenvolver um processo s. Neste momento, temos que estabelecer que h alguns procedimento do Livro III, do CPC e algumas cautelares inominadas que no tm sucumbncia. O vencido no vai pagar honorrios e custas porque no h sucumbncia. Exemplo: justificao, notificao. Procedimentos de justificao e de notificao no tem sucumbncia porque no tem nem reposta. Lembra daquela cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso que a gente conversou na aula passada? Aqui, no h vencidos, consequentemente, no h que se falar em verbas de sucumbncia. O objetivo aqui s dar efeitos suspensivo ao recurso e ponto. 19. DO AJUIZAMENTO DA AO PRINCIPAL NAS CAUTELARES PREPARATRIAS Isso est no art. 806, do CPC, que um artigo padro, e tambm no art. 808, I, do CPC. Esse tpico s vale para as verdadeiras cautelares porque as legtimas cautelares so as nicas que vo ter ao principal. Ento, entram nesse monte: arresto, sequestro, busca e apreenso (quando for cautelar), alimentos provisionais, separao de corpos, sustao de protesto, etc. Essas so verdadeiras cautelares. Para esses casos a gente aplica a regra do art. 806, que bastante claro: Art. 806 - Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio. Esse artigo s se aplica para as verdadeiras cautelares e tambm para as preparatrias. E porque no se aplica para a incidental? Como a incidental j est ajuizada, eu no tenho que supor qual ser a principal. Basta ajuizar a cautelar que a principal j est ajuizada.

Outra observao fundamental sobre esse art. 806, para que voc persevere no estudo do tema, que s se aplica s cautelares constritivas. Para quem lembra da aula passada, quando fiz a classificao das cautelares, vimos que as constritivas so as que uma vez deferidas causam parte algum incmodo, alguma privao de direitos. s cautelares constritivas aplica-se o art. 806, do CPC porque no justo deixar a pessoa naquele estado de no usufruir do direito enquanto o autor fica gozando o bem. Sim porque vamos supor que o autor entre com a sustao do protesto, mas no entra com a ao principal em 30 dias. Vai ficar sustado aquele protesto o resto da vida? Por isso que nas cautelares constritivas aplica-se o art. 806.
45

Por sua vez, no se aplicam s cautelares meramente conservativas. No se aplica o art. 806 na produo antecipada de provas. No preciso entrar com a ao principal no prazo de 30 dias por uma razo simples: porque ouvir testemunha no causa prejuzo algum. Por incrvel que parea, a doutrina entende que esse prazo do art. 806 um prazo decadencial. Se decadencial, tecnicamente, no prorroga e no interrompe. S que a jurisprudncia atenua esse entendimento e admite a prorrogao desse prazo para o primeiro dia til. Se voc levar a ferro e fogo, voc teria que achar um planto para ajuizar no sbado, se esse fosse o prazo fatal. Preciso falar tambm do termo inicial desse prazo de 30 dias. Isso despenca em prova-teste. Por isso, abre teu olho. O prazo de 30 dias no se conta do dia que foi dada a liminar, do dia que o ru foi intimado. O prazo de 30 dias se conta da efetivao da medida cautelar. O que significa dizer que 30 dias comeam a correr do dia que a liminar, que a cautelar foi executada. Exemplo: entrei com a cautelar de separao de corpos. O juiz deu a liminar, no comea a contar. Expediu o mandado, no comea a contar. O oficial de justia notifica o ru, no comea a contar. O oficial de justia deu um p nos fundilhos do ru e o botou para fora de casa. a que comea a contar. Sustao de protesto. O juiz deu liminar. Comea a? No. Mandou o ofcio para o Cartrio de Protestos mandando sustar o protesto, comea a? No. O oficial do cartrio sustou no dia seguinte. aqui que comea a contar. Onde todo mundo erra: voc entra com a ao de sustao de protesto e o juiz no deu liminar. Comea a contar o prazo?! No, porque eu s conto da efetivao. O processo cautelar morreu. Chegou na sentena, tambm no ganhei. Comeou a contar o prazo para a principal? No. Fui para o tribunal. Quatro anos depois, o TJ me d a cautelar. Comea a contar daqui? Tambm no. O processo voltou para a primeira instancia, mandou um ofcio para o Cartrio de Protesto e cinco anos depois sustou o protesto. Cuidado! S quando a medida deferida e cumprida que se conta o prazo de 30 dias. H entendimento jurisprudencial de que no se aplica o art. 806 nas cautelares de famlia. Isso, inclusive, objeto de uma smula do TJ/RS. Smula 10, do TJ/RS. Esse entendimento altamente controvertido. Tanto que o STJ tem vrios julgados negando essa smula. A briga a seguinte: quem sustenta que no se aplica o art. 806 nas cautelares de famlia diz que tem que prevalecer a dignidade da pessoa humana sobre questes processuais. E sempre o exemplo o mesmo: mulher entra com separao de corpos porque espancada pelo marido. O juiz d a liminar na cautelar e o marido sai de casa. A mulher tem 30 dias para entrar com a ao de separao judicial contados do dia em que se efetivou a separao de corpos. S que ela no entra. Se voc for seguir a lei, voc extingue a cautelar, cassa a separao de corpos e a mulher volta a apanhar em casa. Ento, para proteger a dignidade, no extingue a cautela. Se por um lado muito bonito respeitar a dignidade da pessoa humana, por outro lado, no tem cabimento o marido ficar fora de casa 30 dias, sob uma suposta agresso cometida, porque tudo juzo sumrio, sem diviso de patrimnio, sem nada. muito cmodo para a parte beneficiria no entrar com a ao principal. Enfim, altamente discutvel essa questo de caducar a acautelar por no ajuizamento da ao principal. Estejamos atentos com isso. No incide o prazo do art. 806, do CPC quando houver impedimento legal expresso ao ajuizamento da ao principal. Vamos entender isso aqui. s vezes eu entro com a cautelar e no posso entrar com a ao principal porque a lei impede. H dois exemplos tradicionais: Exemplo 01: o do art. 1.574, do Cdigo Civil que estabelece que a separao consensual s pode acontecer aps 1 ano aps a separao de corpos. Eu no estou dizendo que

a separao litigiosa precisa de prazo. Voc pegou o seu marido com a camareira na lua-de-mel voc pode separar amanh. Eu estou falando da situao em que eles descobrem na lua-de-mel que melhor ser amigos. Nesse caso, diz a lei, tem que esperar passar o impedimento. A partir do fim do impedimento, comeam a contar os trinta dias. Daqui a um ano contam os trinta dias para a separao judicial.

46

Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno. Exemplo 02: Raciocnio idntico funciona na hiptese do art. 586, do CPC, porque para eu executar uma sentena o ttulo precisa ser lquido, certo, exigvel, ou seja, o ttulo precisa estar vencido. Mas eu preciso disso para executar e no para ajuizar o arresto. O cara est vendendo tudo e o meu ttulo vence s daqui a 6 meses. O que eu fao? Entro com o arresto, bloqueio os bens e fico esperando 6 meses at o meu ttulo vencer. Quando isso acontecer, eu conto 30 dias para entrar com a ao principal. Espero porque no posso executar ttulo no vencido e depois eu entro com a ao principal. Art. 586 - A execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em ttulo de obrigao certa, lquida e exigvel. (Alterado pela L-011.3822006) (Intervalo) 20. RESPONSABILIDADE PELOS PREJUZOS

O art. 811 do Cdigo de Processo Civil estabelece a responsabilidade objetiva do requerente da medida cautelar pelos prejuzos eventualmente causados parte contrria para a execuo da medida. Art. 811 - Sem prejuzo do disposto no Art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que lhe causar a execuo da medida: I - se a sentena no processo principal lhe for desfavorvel; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do Art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no Art. 808, deste Cdigo; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (Art. 810). O rol exemplificativo. Essa responsabilidade independe de reconhecimento expresso na sentena. Quer dizer, eu entrei com a cautelar (o juiz deu a separao de corpos, a sustao de protesto), entrei com a principal e perdi, eu posso ter causado um prejuzo para o ru. Julgada improcedente a ao principal, independentemente de o juiz falar 'reconheo o direto de o ru ser reparado em perdas e danos', j est valendo porque foi a lei que deu essa reparao, independentemente de qualquer tipo de reconhecimento expresso na deciso. A responsabilidade objetiva. S se aplica essa regra s cautelares constritivas (que causam incmodo, embarao), consequentemente so as nicas que podem causar prejuzo. Para fechar o art. 811, tem-se que a liquidao dos danos feita nos prprios autos em que a cautelar for concedida e cassada. O art. 811, nico diz que o clculo ser feito nos autos do procedimento cautelar. Pargrafo nico - A indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar. Dois exemplos para que voc entenda como funciona a responsabilidade objetiva na cautelar:

A mulher apareceu toda arranhada e ganhou a liminar de separao de corpos. O marido, desesperado, jurando que no tinha feito nada. Mesmo assim, ficou fora de casa, dormindo em hotel. Ele guardou todos os recibos das despesas que esteve no tempo em que passou fora de casa. Feita a percia, se descobriu que a mulher tinha se arranhado inteira. Ele tascou uma execuo dos danos na cautelar sob o fundamento de que a cautelar tinha lhe causado prejuzo. Esse foi um caso ocorrido na Sua, envolvendo uma brasileira.
47

Outro exemplo Responsabilidade do Estado por liminar requerida pelo Ministrio Pblico. Era uma ao em que o MP requereu liminarmente o bloqueio dos bens de um suposto praticante de ato de improbidade. Bloqueou os bens do cara, uma fazenda. Ele fez uma liquidao dos danos contra o Estado sob o argumento de que perdeu um baita empreendimento imobilirio. Todo o entorno de sua propriedade foi loteado e ele perdeu o negcio. A ao ainda est correndo. A situao discutvel, mas seria o caso da 'perda de uma chance1'? Vamos comear o segundo tema da aula de hoje, que o Procedimento Sumrio.

PROCEDIMENTO SUMRIO

um tema sem maiores problemas. Voc pode estudar por qualquer curso. No h grandes discusses. Se voc quiser aprofundar, no entanto, consulte o professor Arakn de Assis. Ele tem uma obra muito boa, fininha, de poucas pginas.

1.

GENERALIDADES

Fica fcil explicar isso por conta da aula passada. Existe um autor espanhol, Victor Fairen Guilhn, que observou que o processo civil pode ser sumarizado de duas formas. Pode ser encurtado, pode ser acelerado de duas maneiras distintas:
48

1 Forma: Sumarizao cognitiva A primeira forma a que ele chamou de sumarizao cognitiva, que a que estudamos na aula passada: no mbito vertical, voc diminui o mbito de apreciao das matrias pelo juiz, limita o que ele pode conhecer. Ou, no plano horizontal, que so os temas, ou no plano vertical, que a profundidade com que analisa as questes. Voc sabe o que sumarizao cognitiva. Eu no preciso voltar a ela. Mas queria apenas lembrar que ela adotada no Brasil em que tipo de processo? Nas cautelares, nas tutelas antecipadas, nas tutelas satisfativas autnomas. Eu quero que voc perceba, portanto, que uma forma de acelerar o processo a sumarizao cognitiva. Eu diminuo o que eu posso alegar e o que o juiz pode apreciar. O grande mrito desse autor que ele percebeu que alm de sumarizar a cognio possvel que eu acelere o trmite processual e acelere o julgamento sem mexer na cognio, apenas atravs daquilo que ele chamou de sumarizao procedimental. 2 Forma: Sumarizao procedimental E o que seria a tal da sumarizao procedimental que o Guilhn diz que acelera o processo? Para entender isso voc tem que lembrar o que procedimento: procedimento a forma como os atos processuais se combinam no tempo e no espao. Guilhn estabelece o seguinte: possvel se acelerar a obteno de tutela atravs da sumarizao procedimental que consiste em tcnica de diminuio de prazos, afastamento de atos processuais inteis e concentrao da prtica dos demais atos em algumas ou poucas oportunidades. Ele est dizendo o seguinte: pega o procedimento, que combinao dos atos processuais no tempo e no espao que tem seus prazos, e diminui esses prazos, extirpa os trs ou quatro anos que so inteis. E o que ficou, comprima, para que os atos que sobraram, sejam praticados em menos oportunidades. Com isso, voc sumariza o procedimento e consegue ter uma tutela muito mais rpida. E detalhe: eu comeo na sumarizao procedimental, eu promovo a sumarizao procedimental, sem afastar a cognio plenria. O que eu quero dizer com isso? Nos procedimentos em que h sumarizao procedimental, o juiz pode apreciar tudo. Eu estou trabalhando com a sumarizao do procedimento. Mas o juiz pode apreciar todos os temas. A parte pode alegar todos os temas e o juiz pode apreci-los com toda profundidade do mundo. Essa no uma tcnica que mexe na cognio. Ela mexe apenas no trmite. No procedimento. D para combinar as duas. Eu posso ter um processo que eu mexa, ao mesmo tempo, na cognio e no procedimento. Isso acontece no procedimento da monitria. O procedimento sumrio um procedimento que se desenvolve luz da sumarizao procedimental. Vamos dar uma breve passeada pelo procedimento ordinrio: Petio inicial. Citao do ru. Contestao. Rplica eventual. Audincia preliminar (art. 331).AIJ. Alegaes Finais. Sentena. Para eu chegar na sentena, passei por 8 etapas, exatamente 8 momento distintos para eu sair da petio inicial e chegar na sentena. Esse o procedimento ordinrio. O que a tcnica da sumarizao procedimental? Eu vou socar tudo isso em uma caixa menor. Eu vou diminuir prazos e vou concentrar os atos em menos oportunidades. No procedimento sumrio, at a citao a mesma coisa. Na terceira, j a audincia de conciliao e contestao. Nessa mesma audincia, contesta, faz acordo, saneia e determina provas a produzir. Na quarta etapa, AIJ (com alegaes finais, debates e prolao de sentena). De 8 diminuiu para 5. Eu tiro atos processuais no teis e concentrando a prtica de atos processuais em outras oportunidades. Entenderam a idia do procedimento sumrio? A doutrina costuma dizer que o procedimento sumrio um procedimento plenrio rpido. O que significa isso? Que a cognio plena, mas que ele acelerado. A cognio continua sendo plena. Eu j vi em

prova da Cespe perguntarem o que so os procedimentos plenrios rpidos. So justamente aqueles que, sem mexer na cognio, mantm a celeridade. O procedimento sumarssimo do Juizado Especial Cvel tambm usa essa tcnica. a sumarizao procedimental. Tanto o sumrio quanto o sumarssimo, usam a tcnica da sumarizao procedimental. So sumrios plenrios rpidos, quer dizer eu no mexo na cognio, que plena. Dentro do tpicos das generalidades, a primeira observao e essa, sobre a teoria do Guilhn que ns
49

usamos. A outra observao a ser feita que voc nunca pode esquecer que os arts. 270 a 272, do CPC, estabelecem essas divises procedimentais dentro do processo de conhecimento. Esses dispositivos, dizem que h duas formas de combinao dos atos processuais, grosso modo. Ele diz que no nosso sistema o processo de conhecimento pode ter duas roupinhas, dois procedimentos, duas formas de combinao dos atos processuais grosso modo: existe o procedimento ou rito comum e dentro do comum h o procedimento ou o rito ordinrio e o procedimento ou rito sumrio. Alm do procedimento comum, eu teria os procedimentos especiais, com previso no Livro IV, do CPC. Procedimento COMUM: Procedimentos ESPECIAIS: Rito ORDINRIO Rito SUMRIO Previso no Livro IV, do CPC

Essas so as roupas que temos no processo de conhecimento no Brasil. A maioria da doutrina entende que o procedimento sumarssimo da Lei 9.099/95 espcie de procedimento especial. O procedimento sumarssimo da Lei 9.099/95 seguiria a regra do procedimento especial, por isso estaria fora da classificao entre procedimento comum ordinrio e procedimento comum sumrio. Para fechar isso, uma ltima observao: existe uma regra no CPC: art. 272, nico. E esse artigo fala uma coisa muito importante, tanto no que tange aos procedimentos sumrios, que o tema da aula de hoje, quanto tambm aos procedimentos especiais, tema das nossas prximas aulas. O procedimento ordinrio e aplicado subsidiariamente ao procedimento sumrio e aos especiais. Ento, o padro nosso serve como base para todos os demais procedimentos, de modo que se que se eu no tiver disciplina no procedimento sumrio e no procedimento especial, eu aplico a regra do procedimento ordinrio. assim que funciona. O ordinrio um padro. Art. 272 - O procedimento comum ordinrio ou sumrio. Pargrafo nico - O procedimento especial e o procedimento sumrio regem-se pelas disposies que lhes so prprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposies gerais do procedimento ordinrio.

2.

CABIMENTO DO PROCEDIMENTO SUMRIO (art. 275, CPC)

Para definir o cabimento do procedimento sumrio, nosso legislador adota dois critrios: 1 Critrio o critrio valorativo. O art. 275, I, estabelece com todas as letras que o procedimento sumrio cabvel nas causas at 60 salrios mnimos, independentemente do tema. O que d um bom dinheiro, considerando que o salrio mnimo est em R$ 465,00. D mais de

20 mil reais. Aqui, o critrio adotado pelo legislador foi o critrio valorativo. No interessa o assunto. Interessa o valor da causa. Vale o salrio mnimo da data do ajuizamento. Art. 275 - Observar-se- o procedimento sumrio: I - nas causas cujo valor no exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salrio mnimo;

50

2 Critrio o critrio material que tem previso no art. 275, II. Aqui, no interessa o valor da causa. O que interessa aqui o assunto. a causa de pedir que define o cabimento do procedimento sumrio nessas hipteses do art. 275, II, do CPC. Pode ser uma causa milionria que vai se processar pelo procedimento sumrio. Art. 275 - Observar-se- o procedimento sumrio: II - nas causas, qualquer que seja o valor: a) de arrendamento rural e de parceria agrcola; b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao condomnio; c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre; e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo ressalvados os casos de processo de execuo; f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislao especial; g) nos demais casos previstos em lei. Agora vamos passear pelas hipteses que tratam das causas processveis pelo procedimento sumrio. Alnea a Causa que envolve arrendamento rural e parceria agrcola correm pelo procedimento sumrio. Para quem no sabe, esses dois tipos de contrato tem previso nos arts. 3. e 4. do Decreto 59566/66. o tal Estatuto da Terra e estabelece a diferena entre arrendamento rural e parceria agrcola. Pela palavra j d para saber. Arrendamento sinnimo de aluguel. Eu alugo sua fazenda, eu tenho arrendamento rural. Na parceria temos uma relao contratual que estabelece vedaes e deveres recprocos. H parcerias que so feitas assim: eu te cedo a minha terra e voc d a semente. A gente divide os lucros. Para tomar o bem dado em locao de quem no paga o aluguel, despejo. Se o despejo for decorrente de um arrendamento rural, o despejo correr pelo procedimento sumrio. Alnea b Condmino sendo cobrado pelo condomnio. Cuidado com esse inciso para no confundi-lo com o art. 585, V, do CPC, que o que fala de ttulo executivo extrajudicial. Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais: V - o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imvel, bem como de encargos acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio; (Alterado pela L-011.382-2006) Segundo esse dispositivo, ttulo executivos extrajudicial o contrato escrito que cobre dvidas de condomnio. Afinal de contas, eu executo o condomnio ou eu me valho do procedimento sumrio, afinal de contas o art. 585, V, est dizendo que ttulo executivo extrajudicial o crdito escrito do condomnio. Isso fcil de entender e de ver a diferena. Se for ao do condomnio vs. condmino, no importando se o condmino proprietrio ou locatrio, nesse caso, processo de conhecimento pelo rito sumrio. Art. 275, II, b. Se for ao do condmino locador contra o condmino locatrio quando houver contrato escrito (verbal no adianta): no caso de o locador no pagar o condomnio, o condmino locador vai l e paga porque seno ele que vai para o pau. De prova de que pagou, pega o contrato escrito de aluguel da unidade e executa o valor.

Alnea c Aes que envolvam danos a prdios urbanos ou rsticos (rurais) seguem o procedimento sumrio. Alnea d Traz a hiptese mais comum de cabimento do procedimento sumrio: acidente de veculo de via terrestre. Tudo o que envolva acidente de veculo de via terrestre, corre pelo procedimento sumrio, incluindo atropelamento com morte. Via terrestre: carro, moto, jegue, charrete, bicicleta. Avio, moto, no.
51

Alnea e Fala de cobrana de seguros e fala relativamente a danos causados. No usa mais a expresso veculo terrestre. Usa dano causado em acidente de veculo. Em virtude da falha da dico legal, a cobrana do seguro no precisa ser s de veculo terrestre. possvel voc cobrar a seguradora por um acidente nutico, ocorrido em via martima ou area. Acidente areo, por exemplo, no se pode cobrar pelo procedimento sumrio, mas o seguro do acidente areo pode cobrar pelo procedimento sumrio. o que diz essa alnea. Alnea f Cobram-se por procedimento sumrio os honorrios do profissional liberal. O que profissional liberal? o trabalho sem vnculo empregatcio. Se tiver vnculo, outro assunto. Geralmente, profissionais como advogados, engenheiro, mdicos. Voc tem advogado empregado, mdico empregado. Cuidado com isso. Aqui so os sem vnculo empregatcio. A EC-45 alterou profundamente a competncia da Justia do Trabalho. Ela diz l agora que compete Justia do Trabalho julgar qualquer relao de trabalho (antes era de emprego) e, querendo ou no o profissional liberal acaba tendo uma relao de trabalho. Essa questo foi objeto de vrias indagaes. Afinal de contas, o profissional liberal cobra na Justia do Trabalho ou cobra na Justia Comum? O STJ j decidiu isso: no Conflito de Competncia 46562/SC e entendeu que no havendo vnculo empregatcio, portanto, em se tratando de profissional liberal, a competncia mesmo da Justia Comum Estadual pelo procedimento sumrio. Alnea g Estabelece aquilo que a gente chama de norma de encerramento porque ele fala de vrias hipteses, deixando aberta a possibilidade de outras aes correrem pelo procedimento sumrio, desde que a lei estipule. Alguns exemplos que entrariam a, no interessando o valor: aes de acidente de trabalho (art. 129, II, da Lei 8.213/91), adjudicao compulsria que a ao que tem o promissrio comprador contra o promissrio vendedor, para que lhe outorgue a escritura (art. 16, do DL-58/37), retificao de registro civil (art. 110, 4, da Lei de Registros Pblicos). 3. HIPTESE DE NAO CABIMENTO DO PROCEDIMENTO SUMRIO

Hiptese de no cabimento: art. 275, nico do CPC. Aqui, no importa o valor, no importa nada. Ainda que o valor seja 10 reais, no cabe o procedimento sumrio: Pargrafo nico - Este procedimento no ser observado nas aes relativas ao estado e capacidade das pessoas. Nosso legislador veda que questo de estado e de capacidade possa correr como procedimento sumrio. Nunca! Jamais! Pela gravidade dessas questes, o nico que permite ampla discusso o procedimento ordinrio. Algum me d um exemplo de ao que envolve questo de estado? Separao, divrcio, interdio, tutela, curatela, guarda, ao de mudana de sexo no podem correr pelo procedimento sumrio. So geralmente questes relacionadas a direito de famlia.

4.

OBRIGATORIEDADE DO PROCEDIMENTO SUMRIO Durante longos anos, doutrina e jurisprudncia apontaram que as regras procedimentais no so institudas em benefcio da parte, mas sim em benefcio do sistema. E esse entendimento prevaleceu durante

muitos, muitos anos. A partir dessa premissa, de que o procedimento para o sistema e na para a parte, autores de grande renome como Barbosa Moreira, Calmon de Passos, sustentavam peremptoriamente: o procedimento sumrio obrigatrio porque no foi feito para a parte escolher, mas para que o Estado tenha uma ferramenta de melhor reviso dos ritos. Basicamente isso. E voc ainda vai achar julgados nesse sentido, no sentido de que o procedimento sumrio obrigatrio. Se voc adotar essa tese, o juiz de ofcio tem que transformar o ordinrio em sumrio, caso a parte tenha usado o rito equivocado.
52

Entretanto, de uns anos para c, a jurisprudncia do STJ tem admitido um manejo do procedimento ordinrio no lugar do sumrio. E admite sob um argumento simplrrimo: inexistncia de prejuzo. Um acrdo que exemplifica isso: REsp 737260 (Nancy Andrighi). Ela diz que se a pessoa quer usar o ordinrio, problema dela. S vai ter que enfrentar um procedimento um pouco mais lento. Se eu quero abrir mo do sumrio e ir para o ordinrio, problema meu. Eu tenho que poder escolher a ferramenta e se quero ordinrio no posso ser podado por isso. O sumrio cabe no ordinrio, mas o ordinrio no cabe no sumrio. A caixa menor! A recproca no verdadeira. 5. Vou caminhar etapa por etapa: 1 Etapa: Petio Inicial Segue o padro do art. 282, do CPC. A diferena est no art. 276. A nica coisa diferente que tem que o art. 276 claro quanto ao seguinte: logo na inicial, eu tenho que arrolar testemunhas, requerer percia e formular quesitos, indicando assistente tcnico. A jurisprudncia dominante no sentido de que a no observncia dessa regra, logo na inicial, gera precluso. Art. 276 - Na petio inicial, o autor apresentar o rol de testemunhas e, se requerer percia, formular quesitos, podendo indicar assistente tcnico. 2 Etapa do Procedimento: Citao A citao no procedimento sumrio no tem regra especfica. Quer dizer, aplicam-se as regras do procedimento ordinrio. O que tem aqui para destacar, s uma coisa: diferentemente do procedimento ordinrio, em que o sujeito citado para contestar, aqui, nos termos do art. 277, do CPC, o ru no citado para contestar, mas para comparecer a uma audincia. A citao aqui no para que ele conteste, mas que comparea a uma audincia e, detalhe: o CPC estabelece um prazo de que essa audincia tem que ser realizada no prazo de 30 dias, com o ru sendo citado em, no mnimo, 10 dias antes. Ele tem que ser citado pelo menos 10 dias antes porque a contestao na audincia. Se o ru for Fazenda Pblica, dobra tudo. So 60 dias, com 20 de antecedncia. O que 30 e 10 vira 20 e 60 quando o ru for Fazenda Pblica. Art. 277 - O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o ru com a antecedncia mnima de dez dias e sob a advertncia prevista no 2 deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos contarse-o em dobro. 3 Etapa do Procedimento: Audincia e Conciliao e Contestao (art. 277, 1, e art. 278, do CPC) A finalidade dessa audincia fazer com que as partes entrem num acordo. O 1 clarssimo quanto a isso, sendo certo que o juiz pode ser auxiliado por conciliador. Quer dizer, o juiz no precisa presidir essa audincia. Quem faz essas audincias l na minha vara so os estagirios. Art. 277 1 - A conciliao ser reduzida a termo e homologada por sentena, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador. PROCEDIMENTO

 2 - Deixando injustificadamente o ru de comparecer audincia, reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados na petio inicial (Art. 319), salvo se o contrrio resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentena. 3 - As partes comparecero pessoalmente audincia, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir.
53

Presta ateno porque o 3 do art. 277 estabelece que as partes devero comparecer a essa audincia pessoalmente ou, eventualmente, atravs de procuradores com poderes de transao. o que diz o art. 277, 3. incompatvel a condio de preposto com a de advogado. Isso est no Estatuto da OAB. Na Justia Comum (procedimento sumrio) voc tem a necessidade do uso de preposto e no pode ser o advogado. Eu j vi em diversas audincias, o preposto no chegar e o advogado rasgar a contestao e se apresentar como preposto. Sim, porque preposto precisa ter. Depois, outro advogado do escritrio toca o processo. O art. 277, 2 fala que deixando o ru de comparecer audincia de conciliao, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial. Ainda que o advogado esteja l, que o advogado conteste, se o ru no est, haver revelia pelo no comparecimento do ru audincia de conciliao e contestao. No interessa se ele contestou ou no. O interessa que no est ali presente ou representado por pessoa com poderes de transao. A vem uma questo que merece sua ateno e que j foi objeto de vrias discusses acadmicas. O 2 fala das consequncias se o ru no for. Mas e se quem no vai o autor? A lei s fala do ru. Ela no fala do autor. H duas posies na doutrina a respeito do tema (lembra que estou falando do procedimento sumrio e no do Juizado Especial Cvel, em que o procedimento sumarssimo). 1 Corrente: Se o autor no for, no acontece nada. Significa que, simplesmente no quis o acordo. Essa corrente prestigia a tutela jurisdicional e no permite a extino do processo simplesmente pelo fato do autor no ter ido. Ela parece mais compatvel com os anseios do sistema. A grande maioria adota essa. 2 Corrente: Nri sustenta que voc tem que aplicar por analogia o art. 51, I, da Lei 9.099/95, que a do Juizado. E esse dispositivo diz que o juiz tem que extinguir o processo sem apreciao do mrito. A jurisprudncia nunca enfrentou essa questo como deveria. No h uma posio dominante. Nos termos do art. 277, 4 e 5, as decises sobre o cabimento do procedimento sumrio ocorrem em audincia. 4 - O juiz, na audincia, decidir de plano a impugnao ao valor da causa ou a controvrsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a converso do procedimento sumrio em ordinrio. 5 - A converso tambm ocorrer quando houver necessidade de prova tcnica de complexidade. Ento, alm de questes relacionadas ao valor da causa e natureza da demanda, a lei autoriza tambm que o juiz converta o procedimento em ordinrio quando a prova a ser produzida seja muito complexa. E esse conceito de muita complexidade um conceito extremamente aberto. O juiz pode ver o problema e entender que no d para fazer a prova pelo sumrio e entender por converter o rito pelo sumrio porque o sumrio tem mais facilidade na produo de provas complexas, especialmente. Pelo amor de Deus! Em nenhum momento eu falei que no cabe percia no sumrio. Eu falei que quando a prova complexa, muito complexa, o juiz pode converter o sumrio em ordinrio.

*Requisitos da contestao

Os requisitos da contestao do procedimento sumrio esto no art. 278, do CPC. Na contestao o ru dever arrolar testemunhas, apresentar quesitos e indicar assistente tcnico. Tudo o que quer fazer, deve fazer na contestao. Igualzinho como acontece com o autor na inicial. Aqui, de igual forma, se no o fizer, precluir seu direito de arrolar testemunhas, por exemplo.

54

Art. 278 - No obtida a conciliao, oferecer o ru, na prpria audincia, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer percia, formular seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente tcnico. A contestao no procedimento sumrio pode ser apresentada de forma oral. Diz o artigo que, no obtida a conciliao, oferecer o ru, na prpria audincia, resposta escrita ou oral. E mais: de acordo com o art. 278, 1, do CPC, admitido no mbito do procedimento sumrio aquilo que conhecido como pedido contraposto. O ru pode fazer pedido contraposto, desde que fundados nos mesmos fatos referidos na petio inicial. O que esse pedido contraposto? muito prximo a uma reconveno. Tem duas diferenas da reconveno apenas: o pedido contraposto no autnomo. eu no fao na petio separada, mas na prpria contestao e se no tem autonomia, no tem custas, no tem honorrios, nada. A segunda diferena que o mbito de cabimento do pedido contraposto menor do que o da reconveno. E sabe por qu? Porque o art. 278, 1, estabelece que o pedido contraposto tem que ser fundados nos mesmos fatos. Se eu estou cobrando uma dvida relativa ao contrato, eu s posso fazer pedido contraposto referente ao mesmo contrato. Na reconveno no tem isso. Na reconveno, eu posso fazer pedido, inclusive que tenha conexo com a ao principal. O mbito de cabimento da reconveno do art. 315, do CPC, maior do que o do pedido contraposto porque no exige que seja baseado nos mesmos fatos. Cabe reconveno no procedimento sumrio? Se for nos mesmos fatos, no cabe porque cabe pedido contraposto. Mas e se for de outros fatos? A lei no limita, portanto, cabe reconveno. Apesar de caber pedido contraposto, cabe reconveno, desde que no seja relacionada aos mesmos fatos. No cabe dos mesmos fatos porque cabe pedido contraposto, mas se eu quero pedir algo fora dos o mesmo fatos, cabe reconveno nos termo do art. 315. eu nunca vi nenhuma, mas cabe. 4 Etapa do Procedimento: Audincia e Instruo e Julgamento (art. 278, 2, do CPC) No sendo caso de julgamento antecipado da lide, o juiz vai designar uma AIJ no prazo de 30 dias, salvo se houver percia. 2 - Havendo necessidade de produo de prova oral e no ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II, ser designada audincia de instruo e julgamento para data prxima, no excedente de trinta dias, salvo se houver determinao de percia. Nessa audincia sero colhidas as provas e, inclusive, o art. 279 estabelece que os atos sero realizados de maneira mais simples (os documentos podem ser gravados, estereotipados, por exemplo), para acelerar o procedimento sumrio, ele permite uma desburocratizao da forma de colheita de provas : Art. 279 - Os atos probatrios realizados em audincia podero ser documentados mediante taquigrafia, estenotipia ou outro mtodo hbil de documentao, fazendo-se a respectiva transcrio se a determinar o juiz. 5 Etapa do Procedimento: Sentena Esta etapa estava prevista no art. 280, do CPC, que foi revogado, mas uma etapa que no precisa de previso legal porque diz que o juiz daria a sentena em 5 dias. A quinta etapa a sentena do procedimento sumrio. Esse item que eu acabei de dar foi o procedimento, item 5. 6. DUAS LTIMAS QUESTES PROCESSUAIS

Art. 280, do CPC (redao atual) Isso curioso. Ele diz que o procedimento sumrio no cabe declaratria incidental e no cabe interveno de terceiros (um caboclo a mais pra dar palpite) porque isso atrasa o andamento da causa. A declaratria no atrasa, mas o legislador quis evitar.

55

Art. 280 - No procedimento sumrio no so admissveis a ao declaratria incidental e a interveno de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fundada em contrato de seguro. So excees timas para cair em prova-teste. No cabe interveno de terceiro, salvo: o o Assistncia e Interveno de terceiro relacionada a contrato de seguro.

Voc lembra quais so as duas intervenes de terceiro que podem ser relacionadas a contrato de seguro? Chamamento ao processo e denunciao da lide. Quer dizer, pode caber no procedimento sumrio chamamento ao processo e denunciao da lide, mas no em todas as hipteses. Cabe apenas nas hipteses relacionadas a contrato de seguro. A outra a do 551, 3, do CPC. Detalhe que passa despercebido por muita gente. No tribunal, em segundo grau, tem o relator, o revisor e o terceiro juiz. O relator quem estuda o processo e faz o voto principal. O revisor acompanha, geralmente o relator, mas ele tem direito de ver os autos antes do julgamento. J o terceiro juiz, vai descobrir na hora. Ento ele vota na hora. Geralmente a apelao tem o relator, o revisor e o terceiro juiz. No procedimento sumrio, nos termos do art. 551, 3, do CPC, no tem a figura do revisor. No haver revisor. Isso significa que voc tem relator, segundo juiz e terceiro juiz. O segundo juiz tanto quanto o terceiro, portanto, no tero vista dos autos antes da sesso de julgamento, significando que sabero o que acontece apenas na hora. Portanto, o procedimento sumrio no tem a figura do revisor. 3 - Nos recursos interpostos nas causas de procedimentos sumrios, de despejo e nos casos de indeferimento liminar da petio inicial, no haver revisor.

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Vamos levar de trs a quatro aulas nesse assunto. Mais especificadamente, a aula de hoje ser sobre Teoria Geral dos Procedimentos Especiais. E sempre que fao antes de comear tema novo, gosto de citar bibliografia. 1. Tem uma obra clssica, de conhecimento geral, do Marcato, Procedimentos Especiais, Ed. Atlas. 2. Outra obra foi a que eu escrevi em coautoria com Medina e com o Arajo, Procedimentos Cautelares e Especiais, Volume IV, da Coleo Processo Civil Moderno, RT. 3. Manual dos Procedimentos Especiais Cveis de Legislao Extravagante, Ed. Mtodo. Este um curso intensivo. Vai dar para estudar uns 4 ou 5 procedimentos especiais. Quanto ao restante, voc vai ter que correr atrs. Eu vou deixar algum tema de fora e vou deixar de fora um monte de legislao extravagante, tipo alimento, separao, divrcio, busca e apreenso na alienao fiduciria. H muitos desse procedimentos que no esto no CPC, mas que voc tem que estudar porque so temas fundamentais.

Todos os cursos tratam de procedimentos especiais do CPC e entre os dois primeiros que indiquei, voc pode optar por qualquer um. Agora, essa terceira bibliografia, geralmente, no tem nos cursos. difcil ter outro livro nesses moldes, mas se voc no quiser estudar por ele, lei pelo menos a lei (de preferncia um cdigo comentado) para ter uma base.

56

TEORIA GERAL DOS PROCEDIMENTOS

1. PROCESSO E PROCEDIMENTO Esse o momento em que eu vou fazer uma distino da teoria geral do processo importantssima. Cndido Dinamarco - O processo o instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdio, o autor o direito de ao e o ru o direito de defesa. E a idia que voc tem que ter, de acordo com a doutrina dominante no Brasil, do processo como instrumento, como veculo, como maneira de se transportar a questo jurdica controvertida at a soluo final a ser dada pelo juiz no momento de sentenciar. Essa idia de instrumento, que o centro do conceito , na verdade, a teoria da instrumentalidade do processo, que diz que o processo nada mais do que instrumento de proteo atravs do qual as partes podem reclamar os seus direitos e invocar as suas pretenses. No sistema brasileiro, na esteira de quase todos os sistemas do mundo, s existem trs veculos desses, trs processos desses: I. Processo de Conhecimento Cuja essncia eminentemente declarativa. Voc tem o objetivo de declarar quem est certo e quem est errado, fazendo o acertamento da relao jurdica controvertida. Processo de Execuo Cuja finalidade no mais a de declarar, mas tem uma ndole eminentemente de satisfatividade. Seu objeto transformar o que foi declarado em realidade (no mais declarar nada). III. Processo Cautelar A cautelar verdadeira serve como processo de garantia de efetividade ou de eficcia ou do processo de conhecimento ou do processo de execuo. Basicamente, os processos civis brasileiros so esses trs. Pelo amor de Deus! Tirando um ou outro autor, monitria no outro tipo de processo. Monitria processo de conhecimento. Monitria quer dizer quem est certo e quem est errado. De acordo com a doutrina majoritria, a monitria um processo de conhecimento. Nunca se esqueam: de acordo com o art. 22, I, da Constituio Federal, a competncia para legislar privativamente sobre processo da Unio. No passado, no Brasil, na poca da Constituio de 1891, o Estado legislava sobre processo. Cada Estado tinha o seu CPC. Tinha o CPC de SP, da BH e do RS. Foram os 3 principais CPCs estaduais. Mas isso foi no passado. Desde 1934, desde a Constituio de Getlio de 1934, na Unio que centralizam-se as regras sobre processo. Mais do que isso, quando eu digo que a Unio legisla exclusivamente sobre processo, que so esses trs temas, eu quero dizer que s a Unio pode legislar sobre os seguintes temas: o o o Competncia Condies da ao Pressupostos processuais

II.

o o o

Deveres/poderes das partes e procuradores Criao de recursos Enfim, sobre tudo que envolva a relao jurdica processual.

Essas regras centrais que estruturam o processo, tudo o que envolva a relao jurdica processual de competncia exclusiva da Unio. Ento, s ela pode legislar a respeito. Procedimento a forma como os atos processuais se combinam no tempo e no espao.
57

Quando eu digo que processo tem procedimento, eu quero dizer que processo tem uma maneira de andar, de locomover-se e essa forma como os atos processuais ocorrem, como o processo se locomove, esse o procedimento. Da porque, quando eu coloco um conceito como esse para voc, o que eu quis dizer com as palavras tempo e espao? Quando eu coloquei tempo eu quis dizer prazo porque o procedimento regulamenta o prazo. Qual a distancia entre os atos processuais? o procedimento que diz: pode ser 30 dias, pode ser 48 horas. Espao ordem. o que vem primeiro e o que vem depois. Eu costumo sempre frisar que o processo seria a escada e o procedimento seriam os degraus. H degraus maiores e menores. A gente est acostumado a s tratar o procedimento do processo de conhecimento e voc j viu na aula passada que: No processo de conhecimento os procedimentos podem ser: Comuns Ordinrio e Sumrio Esto no livro I, do CPC. Especiais Esto no livro IV, do CPC. E aqui vai uma observao. Voc no pode esquecer do comentrio que eu fiz de que o livro IV deveria estar dentro do livro I, que trata do processo de conhecimento. Quando o CPC saiu, em 1973 essa separao sofreu crticas porque os procedimentos especiais deveriam estar dentro do livro dedicado ao processo de conhecimento. O problema que se ele tivesse sido colocado dentro do livro I, seria um livro I de mais de 2 mil artigos, ento, para facilitar a consulta, eu coloquei os procedimentos especiais no livro IV. Mas o procedimento especial um tipo de processo de conhecimento. No porque est no livro IV que isso muda a sua natureza. O processo de execuo, ningum estuda dessa maneira, mas ele tambm tem os seus procedimentos comuns e especiais: processos de Execuo Comuns e processos de Execuo Especiais. O processo de execuo igualzinho a qualquer processo. A gente no estuda processo de execuo luz dos procedimentos. Todo mundo fala que procedimento comum e especial do conhecimento, mas na execuo tambm tem. Procedimento comum da Execuo pode ser: Por quantia, De fazer e no fazer e pode ser De entrega. Dependendo da obrigao, voc segue um desses procedimentos. Procedimentos especiais da Execuo: Execuo contra Fazenda Pblica (art. 730, do CPC), Execuo de alimentos (art. 732, do CPC), Execuo contra o devedor insolvente ( um procedimento bizarro, que alguns equiparam falncia da pessoa fsica) Na cautelar tambm existe procedimento comum (procedimento das cautelares inominadas, que so dadas pelo poder geral de cautela do juiz, art. 798 e tambm das cautelares do art. 888, do CPC, que so as cautelares nominadas sem procedimento prprio)

E existem os procedimentos especiais da cautelar, que so aqueles que a gente via em apartado, que so os do art. 813 e seguintes, do CPC, como arresto, sequestro, busca e apreenso, etc. Grosso modo, voc tem os trs processos e para cada processo voc tem a forma como os atos processuais se combinam no processo de conhecimento, no processo de execuo e no processo cautelar.
58

De acordo com a Constituio, eu falei que a competncia para legislar sobre processo privativa da Unio. Mas agora estou falando de procedimento e procedimento e processo so coisas diferentes, no obstante o procedimento esteja dentro do processo. Acho que todo mundo j entendeu isso. O procedimento uma das facetas do processo. De acordo com o art. 24, XI, da Constituio Federal, a competncia para legislar sobre o procedimento no Brasil (o constituinte mudou a tica que havia at ento) no exclusiva da Unio, mas concorrente entre Unio e Estados (e DF). Art. 24 - Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XI - procedimentos em matria processual; Como voc bem sabe, a competncia concorrente permite que os dois legislem a respeito. Para evitar que a Unio e os Estados dem cabeada, conforme estabelecidos nos pargrafos do art. 24, que a gente no precisa ler agora, a Unio legisla sobre normas gerais, amplas, abstratas e o Estado legisla sobre normas especficas. Voc certamente deve estar se perguntando sobre a utilidade prtica desse inciso XI. Por que a Constituio rompeu com a unificao que havia desde 1934 para permitir que o Estado legislasse sobre procedimento? Porque em nosso pas, de dimenses continentais, cada Estado tem particularidades que recomendam a criao de regras procedimentais especficas. De tal modo que as regras de procedimento, como as que regulam a ordem dos atos e os prazos, a forma como o ato processual realizado, nada impede que uma lei estadual venha e discipline essas questes diferentemente do CPC. Nada impede que um Estado determine que o prazo para contestar, em vez de 30 dias, por conta das peculiaridades regionais, seja de 30 dias. No h nenhum problema. Eu queria fazer uma crtica. A idia do art. 34, XI exatamente essa idia de federalismo, de voc permitir que as unidades locais possam criar regras conforme suas realidades locais. A gente v essa discusso muito forte por causa dessa lei de SP que probe o cigarro. A vem o AGU e d o parecer dizendo que inconstitucional porque isso norma geral sobre sade, de competncia da Unio, e que no h nenhuma particularidade em SP que justifique proibir o cigarro. Claro que tem particularidade. E a particularidade simples: o Estado do Brasil que gasta mais dinheiro com tratamento de sade de quem fuma. Isso no suficiente para que voc deseje diminuir os riscos da doena? Ento, existe particularidade sim senhor. E a ideia de federalismo que cada Estado possa, sem se deslocar das regras centrais criar particularidades prprias. E o procedimento, por isso, pode ser diferente em cada Estado. O procedimento s pode ser diferente quando houver particularidade local. Pois aqui est! Graas total inrcia dos Estados a respeito porque vivemos um federalismo de fantoche, mas na verdade nosso Estado unitrio, de to concentradas na Unio que so as regras, porque apesar de os Estados poderem legislar sobre isso, ningum legislou at hoje. Consequentemente, ns temos um leque de procedimentos do CPC que acaba sendo usado no Brasil inteiro por falta de normas estaduais a respeito. 2. APLICAO SUBSIDIRIA DAS REGRAS DO PROCIMENTO COMUM ORDINRIO Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especiais e sumrios as regras do procedimento comum e ordinrio.

Isso est no art. 272, nico, do CPC: Pargrafo nico - O procedimento especial e o procedimento sumrio regem-se pelas disposies que lhes so prprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposies gerais do procedimento ordinrio.

59

Se no h regra no procedimento especial da cautelar, eu aplico a regra do procedimento comum cautelar. Se no h regra para os procedimentos especiais da execuo, eu aplico as regras do procedimento comum da Execuo. E no h regras no procedimento especial do processo de conhecimento, eu aplico as regras do comum ordinrio do processo de conhecimento. O que eu quero dizer que apesar de esse art. 272, nico estar no Livro I, do CPC, no pensem, insanamente, que ele s fala da aplicao subsidiria do processo de conhecimento. A regra genrica. O Livro I Parte Geral do CPC. E presta ateno ainda: Na inexistncia de regras sobre o processo cautelar e da execuo, aplicam-se as regras do processo de conhecimento. So, pois, duas regras subsidirias de interpretao: Faltou regra procedimental, procedimento comum Faltou regra processual, processo de conhecimento E assim funcionam as regras da subsidiariedade dentro do CPC e, com isso, vamos para o prximo item. 3. PRINCPIO DA ADEQUAO PROCEDIMENTAL

O que esse princpio? Sustenta-se que ele compe a teoria geral do processo e um princpio geralmente no estudado. Mas diz o seguinte: O legislador obrigado a, fugindo da ordinariedade, criar procedimentos prprios e especficos para tutelar adequadamente a diversidade das pretenses, adequando os ritos (o instrumental) s particularidades subjetivas e objetivas da causa. Quem escreve muito bem sobre isso Marinoni. Acontece que voc tem no CPC um procedimento padro, rgido, seco, ordinrio. Acontece que tem causas que o procedimento ordinrio no d conta de tutelar adequadamente. Por esse princpio, toda vez que o procedimento ordinrio no der conta do recado, o legislador obrigado a criar um procedimento especial para que possa tutelar adequadamente essas situaes. O legislador tem que construir ordens processuais de forma que o bem seja devidamente tutelado. Qual a relao entre princpio da adequao e procedimentos especiais? Por que estou falando disso na aula de procedimentos especiais? Porque os procedimentos especiais, ao menos em tese, ao menos supostamente, so construdos luz do princpio da adequao. Sabe o que o legislador tentou fazer quando criou os procedimentos especiais? Ele tentou, algumas vezes sem sucesso, fazer exatamente isso que eu ditei. Ele tentou pegar um tipo de situao que o ordinrio no d conta. E o que fez? Ele criou um rito, um procedimento diferente para esses procedimentos. Eu quero dar alguns exemplos: Em vista da importncia do bem tutelado, em vista da necessidade da proteo efetiva de determinados bens jurdicos, foi o que o legislador criou o procedimento da ao de alimentos. Por que esse procedimento especial e no ordinrio? Porque a importncia do bem tutelado justifica a criao de um procedimento melhor, mais rpido. No procedimento de alimentos, voc entra com a ao, o juiz marca a

audincia, o ru tem que vir, contestar, produzir prova e a sentena sai ali mesmo. E tem ainda aquela liminar que o juiz d quando voc prova preconstituidamente a relao alimentar. Sabe o que entra a tambm na importncia do bem tutelado? Hoje, voc vai achar um absurdo, mas na poca era importante (CPC de 1973): possessrias. posse era dado o mesmo valor que se dava para os alimentos. Tanto que criaram o procedimento especial especfico para a posse.
60

Hoje h procedimentos especiais para a proteo do interesse pblico como, por exemplo, a desapropriao que tambm obedece a um procedimento especial. Se eu tivesse um procedimento ordinrio para desapropriao, no haveria a imisso na posse. O Poder Pblico, quando quer desapropriar, desapropria e manda invadir a rea. Se fosse ordinrio, seriam dez anos para conseguir a desapropriao. O legislador cria procedimentos especiais em vista do valor da causa. luz da adequao, ele conclui que causas de valor menor merecem um procedimento mais rpido, mais flexvel. E os JECs e os JEFs (40 e 60 salrio mnimos) tm procedimento sumarssimo (que no comum. O comum ordinrio e sumrio). No tem procedimento sumarssimo comum. O sumarssimo dos juizados esto dentro dos procedimentos especiais. O legislador cria procedimentos especiais pela simples incompatibilidade lgica da tutela desses procedimentos pelo rito ordinrio porque no dava para tutelar o bem pelo rito ordinrio. Se no tivesse o procedimento especial, o bem ficaria no tutelado. Sem regra prpria, ficaria se proteo. Sabe o que entra aqui? O inventrio. Voc cita quem no inventrio? O morto? Entra aqui a tal da ao de diviso e demarcao. Eu quero pegar um bem divisvel e dividir. E depois colocar nele as divisas. O procedimento ordinrio no d conta disso. O legislador se empolgou de tal forma, de comear a criar procedimento (tudo bem que faa isso, mas desde que tenha razo para isso) que acabou criando procedimentos sem sentido algum. O que quero dizer com isso? H procedimentos especiais que no precisavam existir porque o ordinrio dava conta. Exemplo: a prestao de contas, que a gente vai estudar na aula de hoje ainda. Usucapio que no tem absolutamente nada que justifique ter procedimento especial. De igual forma, a tal a ao de nunciao de obra nova. DL 911/69 (busca e apreenso) criaram um procedimento maravilhoso por conta do poder econmico, do interesse dos bancos. Esse procedimento poderia ser tocado pelo ordinrio. Mas o que eu quero te mostrar que atravs do princpio da adequao, o legislador tem que criar procedimentos e no princpio da adequao que est o cerne da criao dos procedimentos especiais. 4. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS FUNGVEIS E INFUNGVEIS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO. O procedimento a forma como os atos processuais se coordenam no tempo e no espao. Presta ateno na seguinte questo. Posso abrir mo do procedimento especial (consignao em pagamento, prestao de contas, busca e apreenso, o que voc quiser) e entrar com a ao pelo procedimento comum ordinrio? possvel renunciar ao procedimento especial em favor de um processo de conhecimento de rito comum ordinrio? A resposta que o sistema nos d que, regra geral, sim. Se eu quiser entrar com uma reintegrao de posse pelo ordinrio, eu posso. Se quiser entrar com consignao em pagamento, prestao de contas pelo ordinrio, eu posso. No muda nada. Por qu? Porque na atualidade, no regime atual do sistema, no regime doutrinrio vigente, entende-se que a grande maioria dos procedimentos do CPC fungvel. E, consequentemente, se eu te digo que a grande maioria dos procedimentos fungvel, no h mais espao para aquela antiga afirmao de que o procedimento foi criado a bem do interesse pblico e que, por isso, a parte no poderia escolher o procedimento. Ento, no h mais espao para a antiga afirmao de que o procedimento foi criado a bem do interesse pblico e que, por isso, a parte no poderia escolher o

procedimento. Portanto, eu posso abrir mo do procedimento especial como regra para poder processar a minha ao pelo rito comum ordinrio. Essa a informao.

61

Depois de todo esse discurso para dizer que eu posso abrir mo do rito especial em nome do rito comum ordinrio, eu deixei por ltimo a exceo. Excepcionalmente, no ser possvel renunciar ao procedimento especial. A regra que eu posso renunciar, a exceo que eu no posso renunciar. Sabe quando eu no posso renunciar? Quando o procedimento especial vai ser obrigatrio? E que, portanto, se eu no processar por ele no adianta porque eu no consigo obter a tutela? Eu no posso renunciar ao procedimento especial quando ele for infungvel. E sabe quando ele infungvel? Nas hipteses de incompatibilidade lgica com o procedimento, ou seja, se voc no tutelar pelo procedimento especial, intutelvel. Exemplo de procedimento especial que foi criado luz da compatibilidade lgica: inventrio e a diviso e a demarcao se eu no tutelar pelo procedimento especial eu no tenho como tutelar. Ento, sempre que eu tiver inventrio, diviso, demarcao, se fala que so procedimentos infungveis. Se no for por eles, no d para tutelar. 5. TIPICIDADE DOS PROCEDIMENTOS, FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL DFICIT PROCEDIMENTAL e

Isso muito interessante. Acabamos de ver que o CPC cria procedimentos sempre luz da adequao. Sempre que tiver uma variante que justifique a criao de um procedimento novo, o legislador deve criar o procedimento para adequar a situao objetiva e subjetiva da causa. Ns vimos que o legislador se incumbiu relativamente bem dessa tarefa, considerando que criou muitos procedimentos especial luz do interesse pblico, luz da incompatibilidade lgica, etc.. Mas s vezes ele criou procedimentos especiais que no tem absolutamente nada a ver. O problema que apesar do esforo do legislador, inevitavelmente as relaes jurdicas so to complexas que ora ou outra surge uma situao jurdica nova para a qual o legislador no criou procedimento especial. E a vem a pergunta: o legislador no criou procedimento especial, mas surge uma situao que merece variante no rito, merece um prazo diferente, um ato processual que no tem na srie, merece uma flexibilizao do procedimento para poder melhorar a tutela jurdica. A pergunta : o legislador no criou. O juiz poderia flexibilizar o procedimento para poder tutelar esse dficit procedimental? Essa uma pergunta que tem que ser resolvida nos seguintes termos: A regra do sistema judicial brasileiro a da rigidez procedimental, isto , por questes de segurana e previsibilidade, o procedimento processual s pode ser criado ou alterado por lei, de modo que no seria lcito ao juiz surpreender as partes com inovaes no rito. Esse padro muito preocupado com a segurana e com a previsibilidade porque esse padro estabelece que o juiz no poderia alterar o procedimento porque o procedimento muito importante para estabelecer as regras do jogo. Quando voc entra com uma ao, voc sabe qual a prxima etapa, o que vai acontecer depois. As partes no so surpreendidas, elas sabem da regra do jogo e se preparam para as regras do jogo. Se voc entra com o rito ordinrio, vai saber que o prazo da contestao dali a quinze dias. E eu sei e a outra parte sabe tambm. No possvel que o juiz conceda 30 dias porque vislumbra a dificuldade do ru, porque mudaram as regras do jogo no meio do campeonato. timo. Acontece que no processo civil moderno como o nosso, e mais do que isso, pensado luz da Constituio Federal, quando voc pensa nesse processo civil constitucional, voc no pode conceber que uma situao jurdica complexa para qual no haja um procedimento adequado, o procedimento no lhe seja adequado simplesmente porque o modelo rgido. Entendeu o raciocnio? Voc prefere deixar o modelo rgido que protege uma segurana hipottica ou voc prefere um procedimento que possa se adequar situao concreta e, efetivamente, tutelar a situao da parte? Por isso que eu digo para vocs o seguinte: Mais modernamente, se tem sustentado que no havendo procedimento legal adequado para tutela do direito ou da parte, compete ao juiz providenciar esta operao para compatibilizar o procedimento s garantias constitucionais do processo promovendo verdadeira flexibilizao procedimental.

Ou seja, supera-se o modelo da rigidez, na verdade, no se supera, mas admite que o juiz em carter excepcional flexibiliza o procedimento. O que eu aqui chamo de flexibilizao procedimental, na doutrina estrangeira, eles chamam de princpio da adaptabilidade ou princpio da elasticidade. Em que consistem esses princpios? Na idia de o juiz modelar na inexistncia de previso legal os procedimentos s particularidades da causa. Esse o modelo da flexibilizao procedimental ou simplesmente princpio da adaptabilidade ou da elasticidade processual.
62

Nas provas o examinador costuma fazer um paralelo do princpio da flexibilizao procedimental com o princpio anterior, da adequao. E voc tem que saber distinguir muito bem um do outro. O princpio da adequao dirigido ao legislador: faa o procedimento adequado porque se voc no fizer, vai incidir o princpio da adaptabilidade. O que o juiz vai fazer? Vai criar o procedimento para adequar a situao de direito material. Mas isso tem utilidade prtica? Claro. Vou dar dois exemplos, para voc ver a importncia que isso tem. O art. 452 estabelece a ordem de produo de provas no processo civil. A interpretao que se faz dele que no processo civil a primeira prova que se tem que produzir sempre a pericial. Depois da percia, depoimento dos peritos. Depois dos peritos, depoimento das partes. Depois disso, testemunhas. Percia, depoimento do perito, depoimento das partes, testemunhas. Esse art. 452 o que estabelece a ordem das provas em audincia. Art. 452 - As provas sero produzidas na audincia nesta ordem: I - o perito e os assistentes tcnicos respondero aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do Art. 435; II - o juiz tomar os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do ru; III - finalmente, sero inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru. Prestem ateno: ao de responsabilidade civil, acidente do trabalho. Eu no sei se o cara sofreu um acidente do trabalho, mas que ele perdeu a mo, ele perdeu. Se eu for seguir o rito do CPC, o que eu tenho que produzir em termos de prova em primeiro lugar? Percia. Demorei um ano para produzir uma percia super complexa. Depois vou produzir prova oral. E na prova oral fica revelado que no foi acidente do trabalho, mas que foi um trabalho que ele fazia em casa, no fim de semana. Nada a ver com o trabalho dele. A eu te pergunto: para que serviu a percia? Para nada. O modelo rgido mas, no caso, existe uma particularidade que recomenda, nesse caso, que primeiro se produza prova testemunhal. Nosso legislador imaginou que, para todos os casos, o melhor seria a percia. Mentira. Nesse caso, o melhor seria primeiro a prova testemunhal. O juiz, nesse caso, aplica o princpio da adaptabilidade. Ele adapta o procedimento, fazendo primeiro a prova oral. Eu, por exemplo, na minha comarca, mudo o rito ordinrio. Marco uma audincia da qual o ru sai citado para apresentar contestao se no der acordo. Isso flexibilizar para poder adequar. Existem trs condies principais para o uso do princpio da adaptabilidade ou da elasticidade. bvio que tem que haver condies para o uso disso. 1 Condio: Regime de exceo No para sair flexibilizando em tudo quanto caso. Tem que ser em regime de exceo. Eu vou usar a flexibilizao desde que haja uma particularidade para que justifique o uso da flexibilizao. 2 Condio: Observncia do princpio do contraditrio As partes no podem ser pegas de surpresa. Elas tm que saber que uma regra vai mudar, que vai haver uma mudana antes de ela acontecer. Elas tm que saber previamente. Ento, se vai haver a inverso da ordem da produo de provas, as partes tm que ser avisadas. o que eu fao: vou inverter a ordem de produo de provas neste caso, deixando a percia para o final porque primeiro necessrio avaliar o nexo de causalidade com o dano. O ru que, normalmente tem 15 dias para contestar, neste caso ter 30 dias em razo da complexidade da causa (e

justifica o aumento de prazo). At para que a parte possa recorrer porque essas decises de flexibilizao so recorrveis, so impugnveis, como qualquer deciso no processo. 3 Condio: Observncia e no afastamento das regras do processo constitucional Eu no posso, sob o fundamento de flexibilizar, tolher da parte garantias que a Constituio assegurou. Por exemplo, o prazo de contestar razovel 15, mas o juiz no pode reduzir para 2 dias porque o caso muito fcil. Isso afastar o modelo constitucional de processo. E essa garantia constitucional no pode ser tolhida. Ela pode ser potencializada, jamais restringida.
63

Esse tema muito interessante, que fogem do mbito de alcance de cursos preparatrios das carreiras jurdica. Mas essa a tendncia moderna do processo civil brasileiro. Tanto dos Estados legislarem sobre procedimento, quanto o juiz poder, no caso concreto, flexibiliz-lo.

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS EM ESPCIE

PRESTAO DE CONTAS
1. GENERALIDADES

1.1.

O dever de prestar contas

O dever de prestar contas surge toda vez que algum responde pela administrao de bens ou direitos alheios. Aquele que administra bens ou direitos alheios tem que dar satisfao no final do perodo ao administrado. Acontece que esse dever de prestar contas pode surgir de duas naturezas distintas: a) Dever de prestar contas LEGAL o dever que surge a partir da lei. a lei que me manda prestar contas. O art. 1755 e ss., do Cdigo Civil, por exemplo, tratam do regime da tutela. um item inteiro do Cdigo s para tratar disso. Ele fala do tutor que, no final do perodo obrigado a prestar contas. Art. 1.755. Os tutores, embora o contrrio tivessem disposto os pais dos tutelados, so obrigados a prestar contas da sua administrao. Vocs percebem que o dever aqui surge da lei? O art. 1774, que repete o art. 1755, fala que o curador, tanto quanto o tutor, tambm tem o dever de, ao final da administrao prestar as contas. O art. 991, VII, do CPC estabelece que o inventariante e o arrolante tm o dever de prestar contas. E tm esse dever porque a lei mandou. H muitos exemplos. Para fechar, o art. 23, da Lei 11.101/2005 (Lei de Falncias) estabelece que o administrador dos bens da massa tem que apresentar um relatrio da administrao que, nada mais do que prestao de contas. Agora, nada impede que esse dever de prestar contas se d de modo contratual. b) Dever de prestar contas CONTRATUAL Aqui, o dever de prestar contas no surge de uma disposio legal expressa, mas de uma conveno. Uma das partes entrega os bens para serrem administrados e o outro recebe os bens para serem administrados com o dever de, ao final, prestar contas. Como exemplo, o mais famoso contrato que gera prestao de contas do mundo: contrato de mandato, com previso no art. 668, do Cdigo Civil. o contrato que voc faz com o advogado. Ao final, o mandante tem o direito de obter do advogado, do mandatrio, toda a prestao de contas do servio efetuado. Portanto, o mandato timo exemplo. O contrato de depsito do art. 627, do Cdigo Civil. Para ilustrar esse contrato, a Smula 259, do STJ. Essa ilustrao importante. Quando voc deposita seu dinheiro no banco, celebra com o banco um contrato de depsito. Voc tem direito, ao final do perodo, direito a uma prestao de contas. Da a Smula 259:

STJ Smula n 259 - DJ 06.02.2002 - A ao de prestao de contas pode ser proposta pelo titular de conta-corrente bancria. Isso demonstra que existe uma relao de depsito que gera o dever de prestar contas. H mais um exemplo: o condmino que administra os bens dos demais tambm tem o dever de prestar as contas. A origem do dever de prestar contas legal ou contratual. Nas duas, substancialmente, o dever de prestar contas o mesmo. No h dever maior no legal ou no contratual.
64

1.2.

Regime processual da prestao de contas

Para explicar isso, eu quero que voc entenda que existem dois tipos de prestao de contas. H duas maneiras de voc exigir a prestao de contas: a) Regime de prestao de contas da ao autnoma Esse regime da ao autnoma de prestao de contas ocorre nas hipteses de prestao de contas advindas de um dever contratual, no caso do banco, do advogado. Se voc quer obter ou quer prestar as contas, voc o faz por meio de uma ao autnoma, de um procedimento especial que comea com uma petio inicial, em que o ru vai ser citado e que, consequentemente, o processo final vai ser encerrado por uma sentena. Quando se tratar de dever de prestar contas contratual, isso feito por ao autnoma, algo que, desde j destaque-se, uma medida facultativa! O que significa dizer isso? Porque, regra geral, a prestao de contas do advogado, do banco, feita extrajudicialmente. Antigamente voc recebia todo ms em casa a conta do extrato do banco. Advogados que eu conheo dizem que semestralmente mandam cartas para o cliente prestando contas do dinheiro empregado e informando sobre o andamento das aes. A prestao de contas do ponto de vista contratual depende de uma ao autnoma e facultativa porque, regra geral, essa prestao feita extrajudicialmente. b) Regime de prestao de contas decorrente do dever legal Quando o dever de prestar contas decorrer da lei, no se far a prestao de contas de modo autnomo. A prestao de contas, neste caso, ser um incidente processual. E ser um incidente processual do qu? Pensem comigo: o dever de prestar contas surge de uma disposio legal como no caso do tutor, do curador, inventariante e falncia. Concorda que teve um processo que nomeou o tutor, que nomeou o curador, que nomeou o inventariante? Concorda que teve um processo que nomeou o administrador da massa? Nas hipteses de prestao de contas que surge do dever legal a prestao de contas no feita por ao, mas por incidente processual que corre em apenso aos autos em que foi nomeado o administrador. E de onde eu tirei essa ideia de que quando a prestao de contas decorrer do dever legal no ao? Isso est no art. 919, do CPC, que estabelece que nas hipteses em que a prestao de contas tiver sido ordenada por uma disposio legal, ser prestada nos prprios autos da ao em que houve a nomeao: Art. 919 - As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositrio e de outro qualquer administrador sero prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e no o fazendo no prazo legal, o juiz poder destitu-lo, seqestrar os bens sob sua guarda e glosar o prmio ou gratificao a que teria direito. Exatamente por isso que, diversamente da contratual, que facultativa, a prestao de contas legal (que um incidente processual) necessariamente feita. Tanto que se diz que a prestao de contas decorrente de um dever legal o que se chama no processo de processo necessrio. uma medida necessria. Quer dizer, possvel a prestao de contas do inventariante, do tutor, do curador, do administrador da massa, sem que isso seja feito atravs do processo? Impossvel. O processo necessrio aquele sem o qual eu no obtenho a medida desejada. Exemplo de processo necessrio: adoo. No d para adotar sem ser judicialmente. Usucapio. Apesar de os regimes jurdicos serem distintos, bom que se estabelea o seguinte:

As regras gerais sobre a prestao de contas do art. 914 at o art. 918, do CPC, aplicam-se subsidiariamente ao regime de prestao decorrente do dever legal. (Intervalo)

1.3.
Fica simples explicar competncia na prestao de contas depois dessa diviso.
65

Competncia na prestao de contas

Se a prestao de contas legal, o regime incidental (corre em apenso aos autos principais), consequentemente, a competncia para julgar o incidente processual da prestao de contas do prprio Juzo da falncia que procedeu nomeao do administrador. Competncia funcional, absoluta. Se o juiz que julgar a prestao de contas for outro que no o da falncia, que no o da tutela, que no o da ao de curatela, a deciso nula. Tem que ser processado perante o prprio juiz da nomeao. Se se tratar da ao decorrente do dever contratual de prestar contas (e aqui ao mesmo, tem inicial, citao, contestao, provas...), nesse caso no h juzo de nomeao. Nesse caso, a regra de competncia a do art. 100, V, b, do CPC. E voc vai ver que ela ser ajuizada no foro do lugar onde se deu a gesto ou a administrao. Art. 100 - competente o foro: V - do lugar do ato ou fato: b) para a ao em que for ru o administrador ou gestor de negcios alheios. Essa uma regra de competncia territorial e, se assim, trata-se de competncia relativa. E se relativa, diferentemente da anterior, se eu desobedecer essa regra do art. 100, V, b, e ningum reclamar, prorroga-se a competncia.

1.4.

Prestao de contas: ao dplice

A prestao de contas uma ao dplice. A ao dplice est no art. 918, do CPC. Ao dplice aquela em que ambas as partes podem ser condenadas e o autor, inclusive, sem pedido do ru, isto , sem reconveno ou pedido contraposto. A ao dplice ao de duplo sentido vetorial. Que serve para tutelar o autor e serve para tutelar o ru. Independentemente de pedido do ru (nem em contestao, nem em reconveno, nem em pedido contraposto), o juiz pode condenar o autor a pagar a ele. E eu quero que vocs percebam a importncia do art. 918, do CPC: Art. 918 - O saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada. Ele no diz saldo credor em favor de quem. Consequentemente, a ao dplice porque o valor que ficar declarado na sentena como objeto da prestao de contas pode ser executado por quaisquer das partes. Eu sou seu advogado, voc me contratou (contrato de mandato). Eu peguei dinheiro com voc para pagar custas, despesas. Ganhei a ao para voc e levantei o dinheiro e te dei uma parte. Quando voc recebe o dinheiro, acha que pouco. A voc entra com a prestao de contas. Julgada a prestao de contas, constatou-se que eu, ru, meti a mo, gastei mais do que devia. A sentena vai fazer a prestao de contas e no final vai declarar o saldo. Tem saldo em favor seu, do contratante, do mandante, de 13 mil reais. Eu, advogado, desviei o dinheiro que era seu. Essa sentena ttulo Executivo, voc pode me executar. Mas pode ser o contrrio. Pode ser que no final da prestao de contas, chegue-se concluso de que, no s eu te passei o dinheiro certo, como ainda tive que por dinheiro do meu bolso para administrar os seus bens. Isso, no caso de advogado mais raro, mas em se tratando de tutor, curador, o cara pe dinheiro para administrar os bens alheios. A o que acontece? Vem a sentena com um saldo de 13 mil reais em favor

do administrador. Eu, administrador, no pedi 13 mil reais. Eu sou ru, estou prestando contas. Mas se apurar saldo em meu favor, independentemente do pedido, eu tenho ttulo executivo contra voc. A ao dplice assim, em que eu obtenho a tutela tanto quanto voc obtm tutela.

1.5.
66

Contas de forma mercantil

Isso est no art. 917. Esse artigo estabelece que as contas do autor, assim como as do ru, devem ser prestadas de forma mercantil. O que significa isso? Que a prestao tem que ser feita de forma contbil, de contabilidade de balana, em que h um campo: entradas, um campo: sadas e um campo: saldo. E eu tenho que ficar contrastando esses dois campos. A prestao de contas no pode ser feita de forma genrica. Ela tem uma forma a ser prestada, que a forma mercantil do art. 917, do CPC. Mais do que isso, a prestao de contas tem que estar acompanhada dos documentos de prova das despesas. O art. 917, inclusive, diz isso. Art. 917 - As contas, assim do autor como do ru, sero apresentadas em forma mercantil, especificando-se as receitas e a aplicao das despesas, bem como o respectivo saldo; e sero instrudas com os documentos justificativos. Ela tem que demonstrar as despesas com base em documentos (recibos, cupons fiscais, etc.). Apesar do que diz o art. 917, apesar da necessidade dos documentos, a jurisprudncia faz duas ressalvas sobre esse artigo e que eu reputo extremamente importantes: 1 Ressalva da jurisprudncia ao art. 917 do CPC: prestao de contas, ainda que no mercantil. 2 Ressalva da jurisprudncia ao art. 917 do CPC: pedem recibos, podem justificar as contas. Se atingida a finalidade, vlida a Despesas midas e que, em regra, no se

Naturalmente existem coisas que voc consome, que voc gasta, que so despesas ordinrias a tal ponto que voc no pede recibo. Essas despesas no exigem recibo. Por exemplo, voc vai na praa e compra um churros para o moleque curatelado. Voc vai comprar cuecas para o curatelado, comida, vesturio. Esse tipo de coisa no precisa documentar. No confunda ao de prestao de contas com ao de cobrana porque elas tm uma diferena fundamental. Quando eu uso uma e quando uso a outra? Voc usa a ao de cobrana quando voc j for capaz de identificar o saldo devedor. Por exemplo, se eu sei que o cara desviou tantos reais e no devolveu, eu no preciso de mais nada alm de cobrar. Agora, a prestao de contas usada quando houver dvidas sobre a existncia de saldo. Para voc entender o que o item 2, voc tem que entender que vimos que prestao de contas pode decorrer de dever legal ou contratual. Geralmente, a prestao de contas ela pedida por quem tem o bem administrador (o mandante, o depositante, o falido). Portanto, no item 2 ns vamos trabalhar a ao ou o incidente (na hiptese de dever legal) de exigir as contas. Ou seja, a tradicional, a que eu que tenho os bens administrados, peo para voc, que administrador, pea as contas: seja por ao (dever contratual), seja por incidente (dever legal). Mas voc tem que convir comigo que pode acontecer de eu, que sou o advogado, querer prestar as contas. Eu sou o tutor, quero me ver livre de voc, quero prestar as contas e voc no aceita receb-las. Nessas hipteses, esse vai ser o item 3, a ao ou incidente no vai ser de exigir as contas, mas sim, de prestar as contas. O que eu vou te mostrar, portanto, que eu tenho dois regimes jurdicos distintos: um em que eu quero cobrar as contas do administrador e um em que eu sou o administrador e quero prestar as contas para ficar livre do nus.

2.

AO OU INCIDENTE DE EXIGIR AS CONTAS

2.1.

Legitimao para a exigncia de contas

67

a) Legitimao ativa a legitimao ativa para a ao de prestao de contas (lembrem que estamos na ao de exigir as contas) do administrado. daquele que tem o direito de exigir as contas. Essa a legitimidade ativa. Aqui h duas observaes jurisprudenciais importantssimas e que despencam em provas: devida a prestao de contas pelo banco depositrio ainda que o depositante tenha recebido os extratos mensais ou tenha acesso aos dados pela internet. A jurisprudncia no torna ilegtima a prestao de contas pelo fato de ter recebido os extratos. STJ: No tocante a entidades personificadas e associaes, h o entendimento de que a prestao de contas s feita nas assemblias gerais. E por que isso? Porque se voc tiver briga societria o scio minoritrio acaba com a vida da sociedade entrando todo ms com prestao de contas. Isso inviabiliza a prpria associao. Se tiver que parar para todo ms prestar contas, no final do ano no d conta. Nesse caso, a jurisprudncia entende que, como se trata de entidade personificada, que a lei dessa sociedade j estabelece que ao menos uma vez por ano tem que ter o balano, o fechamento do ano, nesse caso, a prestao de contas s pode ser feita naquele momento. b) Legitimao passiva quem pode ser ru na ao de prestao de contas? o administrador que cuidou de bens ou direitos alheios.

2.2.

Objetivos da prestao de contas

A ao e exigir contas tem dois objetivos: a) Obrigar prestao de contas Quero saber como usou o meu dinheiro. A doutrina diz que a natureza desse provimento de obrigar s contas (dessa ordem do juiz que diz: preste contas!) mandamental. b) Apurao do saldo Se tiver saldo a natureza do provimento uma natureza condenatria.

2.3.

Procedimento da ao de exigir contas

O procedimento da ao de exigir contas, e vou usar um portugus bem claro, bizarro! Isso porque o procedimento da ao de exigir contas (e s tem dois no sistema processual brasileiro) bifsico. Quando eu digo isso, porque um procedimento igual ao do jri (primeiro h o sumrio da culpa em que se decide se o cara vai ou no a jri e depois, no plenrio, v se culpado ou inocente). No procedimento da prestao de contas vai ter duas fases, uma da primeira fase e uma da segunda fase. Isso, no processo civil brasileiro, s tem aqui e na demarcao, que outro procedimento especial para dividir reas divisveis e depois dar metragem a cada uma delas. S nesses dois casos, se tem esse procedimento bifsico. a) Primeira fase O objetivo da primeira fase o de apurar o dever de prestar as contas porque eu tenho primeiro que saber se o caboclo administrou ou no administrou meus bens, sim porque eu posso dizer que ele administrou, mas ele pode no ter administrado porcaria nenhuma. A primeira fase a fase que eu vou apurar o dever de prestar contas.

I. Petio Inicial Essa etapa comea com uma petio inicial ou com um pedido incidental (prestao de contas incidental, que no por ao, com mero pedido feita em petio em apenso). II. Citao Dessa petio inicial ou pedido incidental, o ru vai ser citado ou intimado (art. 915, do CPC).
68

III. Resposta do ru O ru vai receber o pedido de prestao de contas e vai apresentar resposta no prazo de 5 dias (olha o prazo curto do procedimento especial). O ru vai ser citado ou intimado. E vai ter 3 opes de resposta: 1 Resposta: O ru presta as contas, reconhecendo que administrou: o art. 915, 1, do CPC: 1 - Prestadas as contas, ter o autor 5 (cinco) dias para dizer sobre elas; havendo necessidade de produzir provas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento; em caso contrrio, proferir desde logo a sentena. Se prestar as contas, a gente pula para a segunda fase, que a fase em que as contas sero apreciadas, para ver se as contas esto certas ou erradas. 2 Resposta: Revelia O ru no d resposta, ignora. a revelia e, nessa hiptese, aplica-se o art. 915, 2, do CPC: 2 - Se o ru no contestar a ao ou no negar a obrigao de prestar contas, observar-se- o disposto no Art. 330; a sentena, que julgar procedente a ao, condenar o ru a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o autor apresentar. Aqui, o juiz vai proferir uma sentena e vai ser uma sentena que vai apurar se o cara tem ou no o dever de prestar as contas. A revelia no um atestado de imbecilidade do juiz. A revelia uma presuno, mas se for uma coisa absurda o juiz no obrigado a julgar a ao procedente. 3 Resposta: O ru nega o dever de prestar contas. a resposta mais tradicional. Art. 915, 1. O juiz vai verificar se h ou no o dever de prestar contas e vai proferir uma sentena (sentena 01). 1 - Prestadas as contas, ter o autor 5 (cinco) dias para dizer sobre elas; havendo necessidade de produzir provas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento; em caso contrrio, proferir desde logo a sentena. IV. o ru: Julga a ao improcedente Porque chega concluso, depois de na alisar, que o ru no administrou coisa nenhuma, que o autor um luntico, maluco, mandando o cara prestar contas de algo que no tem que ser prestado. Portanto, julga a ao improcedente. Ele nega o dever de prestar as contas e condena o autor a pagar custas, honorrios e tudo o mais. Julga a ao procedente Neste caso, o juiz ordena a prestao, com base no art. 915, 2, do CPC (e a sentena mandamental aquela que eu ameao sob pena de alguma coisa): 2 - Se o ru no contestar a ao ou no negar a obrigao de prestar contas, observar-se- o disposto no Art. 330; a sentena, que julgar procedente a ao, condenar o ru a prestar as contas no prazo Sentena Que a sentena 01. Nessa sentena 01, o juiz tem duas respostas possveis para

de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o autor apresentar. Notem que esse dispositivo estabelece que se a ao, na primeira fase, for julgada procedente, o juiz condena o ru a prestar as contas no prazo de 48 horas sob pena de presumirem-se verdadeiras as contas apresentadas pelo autor.
69

Em ambos os casos (e aqui eu acabo a primeira fase) uma sentena. Se uma sentena, tem cabimento de apelao, provavelmente do administrado dizendo que no tem que prestar contas porque j encaminhou os extratos e que por isso est recorrendo da deciso do juiz. E nessa sentena haver a sucumbncia. Portanto, nessa sentena 01, haver: Apelao 01 e Sucumbncia 01. Acabou a primeira fase, o processo vai para o tribunal. Se for aqui em SP, 7 anos depois volta e at agora s tem a declarao de que o cara tem que prestar as contas. a) Segunda fase

Essa segunda fase tem por objetivo de apurar as contas prestadas e, obviamente, essa segunda fase, que tem por objetivo apurar as contas prestadas, s tem se a primeira fase for procedente porque se a primeira fase foi julgada improcedente no tem por que eu apurar conta nenhuma. Na apurao de contas, na segunda fase, s h duas etapas: I. Anlise do comportamento do administrado (ru) O ru pode ter dois comportamentos: O ru no presta as contas Se ele no presta as contas, segue de novo o art. 915, 2, do CPC, o autor presta livremente (do jeito que ele quiser, o juiz confere, bvio) e o ru no pode impugnar (lembra do castigo, da natureza mandamental?): 2 - Se o ru no contestar a ao ou no negar a obrigao de prestar contas, observar-se- o disposto no Art. 330; a sentena, que julgar procedente a ao, condenar o ru a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o autor apresentar. O ru presta as contas Art. 915, 3: 3 - Se o ru apresentar as contas dentro do prazo estabelecido no pargrafo anterior, seguir-se- o procedimento do 1 deste artigo; em caso contrrio, apresent-las- o autor dentro em 10 (dez) dias, sendo as contas julgadas segundo o prudente arbtrio do juiz, que poder determinar, se necessrio, a realizao do exame pericial contbil. Prestadas ou no prestadas as contas, o juiz vai proferir uma sentena, que a sentena 02. Essa a sentena que julga as contas, verifica se as contas esto boas ou ms. Se o juiz julga as contas boas ou ms, ele pode declarar saldo credor, ele pode declarar saldo devedor ou pode falar que empatou e a ele declara a quitao da dvida (a ao dplice, como vimos). E se uma nova sentena, tem de novo uma outra apelao (apelao 02). E tem tambm a sucumbncia (sucumbncia 02). Apelao 02 e Sucumbncia 02.

Est a o procedimento com duas apelaes e duas sucumbncias. Procedimento bifsico da prestao de contas. Depois de tudo isso, quem tiver direito ao saldo credor, executa nos moldes correntes. Essa foi a ao de exigir contas que voc anotou como item 2. O mais importante na prestao de contas saber que um procedimento bifsico. 3.
70

AO OU INCIDENTE DE PRESTAR AS CONTAS

3.1.

Legitimao para a prestao de contas

A legitimao para a ao de prestar contas o contrrio da ao de exigir contas. a) Legitimao ativa o legitimado ativo o administrador. ele que sempre ajuza essa ao, j que quer prestar e dar contas da sua gesto. Voc j viu banco, advogado, querendo prestar contas ao cliente? Geralmente, no. Geralmente essa ao muito mais utilizada nas hipteses de dever legal de prestar as contas. E s pode ser feita judicialmente. Eu sou tutor, quero ficar livre das minhas obrigaes. Ento, entro com incidente de prestar contas porque o tutelado no tem capacidade de receber as contas. o juiz que tem que fazer em nome dele. b) Legitimao passiva O administrado quem tem a legitimidade passiva para receber a ao de prestao de contas.

3.2.

Objetivo da ao de prestao de contas ou incidente de dar as contas

Os objetivos aqui so diferentes dos objetivos da ao de exigir as contas que so: obrigar prestao e apurar o saldo. O objetivo aqui muito simples: Liberao do vnculo obrigacional, legal ou contratual (para ficar livre do tutelado, do cliente, do curatelado) e, eventualmente, apurar o saldo (se que tem algum saldo).

3.3.

Procedimento da ao de prestao de contas ou incidente de dar as contas

Aqui o procedimento especial intil. Por qu? Porque o procedimento aqui monofsico. O outro bifsico. E aqui monofsico por uma razo muito simples. Aqui no tem que discutir se o cara tem ou no o dever de prestar as contas porque ele j est prestando. 1 Etapa: Petio inicial ou pedido (no caso do incidente) Aqui tem um detalhe muito importante. O caboclo entra com a ao e j presta as contas. Ou seja, no tem que discutir se ele tem ou no o dever de prestar as contas porque ele j apresenta as prprias contas, mostrando recibos, planilhas, pede ao juiz para observar e determinar a citao no caso da ao autnoma de dar contas ou a intimao no caso do incidente de dar contas (art. 916, do CPC). Art. 916 - Aquele que estiver obrigado a prestar contas requerer a citao do ru para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceit-las ou contestar a ao. 2 Etapa: Citao/intimao do ru O ru tem prazo de 5 dias (prazo curto. Aqui procedimento especial) para responder. 3 Etapa: Resposta do ru pode ser feita de trs maneiras distintas: 1 Resposta: O ru (administrado) aceita as contas Aceitas as contas, estar havendo um reconhecimento jurdico do pedido, MP de acordo, o juiz vai proferir a sentena.

 2 Resposta: Revelia O ru no d resposta, ignora. Se tiver revelia, de acordo com o art. 916, 1, do CPC, o juiz analisa as contas (revelia no atestado de burrice), principalmente porque essas contas so prestadas no caso de tutela, curatela, at com atuao do MP porque tem menor, incapaz, envolvido. Pode fazer percia, o que for, mas ser caso de sentena. 1 - Se o ru no contestar a ao ou se declarar que aceita as contas oferecidas, sero estas julgadas dentro de 10 (dez) dias.
71

3 Resposta: O ru contesta as contas. Obviamente se vai impugnar, provavelmente vai precisar de instruo, de percia para saber se essas contas esto certas ou esto erradas. 2 - Se o ru contestar a ao ou impugnar as contas e houver necessidade de produzir provas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento. 4 Etapa: Sentena Essa sentena, que uma s, aprecia as contas. Verifica se as contas esto corretas ou se esto erradas. E aqui, nos termos do art. 918, do CPC, a sentena pode declarar saldo credor para o administrador ou pode declarar saldo devedor para o administrador ou pode, simplesmente, fazer aquilo que ele objetiva, que dar quitao. uma sentena e, como tal, cabe recurso de apelao. Obviamente que a partir daqui vira execuo de sentena. Art. 918 - O saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada. Se eventualmente voc tiver uma sentena, vai ter sucumbncia. Como fica a sucumbncia na ao de dar as contas. E aqui interessante voc perceber isso porque vai depender do valor das contas inicialmente prestadas pelo autor. Por que vai depender? Eu sou administrador, entro com a prestao de contas e digo que devo 10 mil reais para o ru. O ru concorda ou no concorda. Se se chega concluso final, eu entrei com a prestao de contas corretamente, mesmo que seja para dizer que devo 10 mil. E a sucumbncia no tem nada a ver com o fato de falar que devo, mas sim com o fato de eu apresentar as contas corretamente. Se o juiz concorda comigo, quem vencido o ru, o administrado. Tem sucumbncia do administrado que no aceitou meu argumento de que eu devia 10 mil. Mas se eu entro, dizendo que no devia nada, o ru disse que eu devo. Se no final chega-se concluso de que eu devo 10 mil, a quem perdeu? Fui eu porque eu sou autor e no declarei a existncia de uma dvida verdadeira. Portanto, a sucumbncia aqui no tem nada a ver com existncia ou inexistncia de crdito, mas se o autor efetivamente declarado for confirmado ou no na sentena. Se for confirmado estaremos diante de uma sentena de procedncia e o nus da sucumbncia do ru. Com isso, eu encerro a prestao de contas.

AES POSSESSRIAS

1.

GENERALIDADES Para poder diferenciar as aes possessrias das demais, a gente tem que ter uma noo muito clara da distino que existe entre trs institutos intimamente ligados ao direito real, que so os seguintes: Instituto da Propriedade Instituto da Posse Instituto da Deteno

1.1.

Propriedade Art. 1.228, do Cdigo Civil

Propriedade, de acordo com o nosso sistema direito. Propriedade ttulo, papel, documento. E essa idia de propriedade como papel, como ttulo, como documento fundamental para se entender o conceito de propriedade. Voc vai ver que o art. 1.228 vai tentar, na medida do possvel, estabelecer o conceito de propriedade. Propriedade, de acordo com o art. 1.228, a faculdade que tem a pessoa de usar, gozar e dispor da coisa e o poder de reav-la de quem quer que injustamente a possua ou detenha
72

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Perceba que a propriedade tem um valor maior. E tem mesmo. Quem fala que no tem mentiroso. A propriedade tem um valor maior do que a posse tanto que o Cdigo Civil estipula que plenamente possvel que o proprietrio possa rever a posse de quem injustamente a possua. Proprietrio do imvel quem tem a escritura, o proprietrio do imvel. Proprietrio do carro quem tem, em princpio, o nome no documento de transferncia do carro.

1.2.

Posse Art. 1.196, do Cdigo Civil

Sem prejuzo da propriedade, nosso cdigo, na esteira de outras legislaes tambm contempla um fenmeno chamado posse no art. 1.196, do Cdigo Civil. E, diferentemente do direito de propriedade, que um ttulo, um documento, a doutrina v com vrias crticas, diga-se de passagem, a posse como um fato. H grande problema em definir o que posse, mas o art. 1.196 tentou fazer isso de forma razovel, com a preocupao de dizer que se trata de um fato. Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade (usar, gozar, dispor, reivindicar de quem injustamente a detenha). Posse seria o poder de fato, no de direito, que tem a pessoa de ou usar ou gozar ou dispor ou todos eles ao mesmo tempo. O possuidor, portanto, consolida uma situao de fato. E fundamental que ns compreendamos o conceito de posse a partir de uma discusso, que uma discusso prpria de direito civil (da eu no aprofundar esse tema) entre dois autores, Ihering e Savigny (no sculo XIX). Eles discutiram o conceito de posse a partir do direito romano, fazendo surgir duas grandes correntes: Teoria Subjetiva da Posse (Savigny) Voc s seria possuidor se tivesse dois elementos: corpus e animus, ou seja, animus como o poder de fato sobre a coisa e tivesse o animus, que a vontade de se comportar como se fosse dono da coisa. A posse seria composta, pois, por esses dois elementos. Teoria Objetiva da Posse (Rudolf Ihering) a teoria dominante no Brasil. Ihering colocava como nico elemento revelador da posse o animus e Ihering dizia ainda o seguinte: s o animus porque no h necessidade de inteno, vez que o que determina a posse a visibilidade do domnio advinda da destinao econmica da coisa. Essa foi a teoria adotada pelo nosso sistema. Se voc vai at o art. 1.196 ele no usa, em nenhum momento, a palavra inteno. Ele simplesmente fala que possuidor aquele que tem, de fato, o exerccio pleno ou no de alguns dos poderes inerentes propriedade. Ento, graas a essa concepo objetiva da posse, que no depende do animus, que no depende do elemento anmico, que no depende da inteno de possuir como se fosse dono, que a gente pode dizer que, no Brasil, o locatrio possuidor. Quando voc aluga uma casa, voc no tem animus de ser dono da casa. Voc sabe que algo temporrio, precrio. Voc no tem o animus de ser dono da casa, mas o corpus voc tem. Se voc adotar a teoria subjetiva, o locatrio no possuidor porque ele no tem o animus de se

comportar em relao coisa como se fosse dono. Ento, o locatrio possuidor, o arrendatrio possuidor, o comodatrio possuidor exatamente porque ns adotamos a teoria objetiva, que s exige o poder de fato sobre a coisa, o uso de alguns dos poderes do art. 1.228, do Cdigo Civil.

1.3.
73

Deteno

Esse o ltimo elemento distintivo a ser trabalhado e o conceito de deteno est no art. 1.198, do Cdigo Civil. muito simples entender o que um detentor. aquele que exerce a posse em nome alheio. um caboclo que tem o corpus s que esse corpus no um corpus que ele exerce per si, mas em nome alheio. Os exemplos so abundantes: o caseiro, empregado domstico, o depositrio. Todos so detentores. S para voc ver a importncia de conhecer aquelas duas teorias, que o principal foco de briga do Savigny com o Ihering, entre a teoria objetiva e subjetiva, foi a briga para definir o que era deteno. Na teoria do Savigny (subjetiva), ele tentava provar que o detentor no era possuidor porque ele no tem animus. O empregado no se comporta como se fosse dono. O Savigny dizia que com a sua teoria subjetiva, ele conseguia comprovar que o detentor no possuidor porque ele tem corpus mas no tem animus. Mas Ihering d uma resposta altura com a sua teoria objetiva: eu no preciso usar a sua teoria para diferenciar posse da deteno porque o que determina o que e posse ou o que deteno a lei. Em bom Portugus significa dizer que posse s posse e quando, eventualmente, a lei quiser que posse no seja posse, que a posse seja deteno, a lei diz. Ou seja, eu posso continuar usando o conceito s de corpus, mas de acordo com Ihering, quando a lei quiser que a posse de uma pessoa que detm o corpus no seja posse, mas deteno, a lei diz que ali no posse, deteno. Portanto, de acordo com Ihering, o que distingue a posse da deteno no o corpus, no o animus, a lei. Ele fala que o que define o que posse e o que deteno, o Elemento X (lei), o elemento externo situao de fato. Portanto, propriedade direito de usar, gozar, dispor e reivindicar. Posse tem desses direitos apenas de fato sobre a coisa em nome prprio. E deteno o mesmo ter poder de fato sobre a coisa, s que no em nome prprio, mas em nome de terceiro. Eu tenho esse apagador. Se eu te mostro a nota fiscal, eu tenho o ttulo, eu sou dono, eu sou proprietrio porque eu tenho papel, eu tenho o ttulo que comprova a propriedade. Se eu no fizer isso e usar o apagador apenas para apagar o quadro, voc vai dizer no que eu sou proprietrio, mas que eu sou possuidor, porque tenho poderes de fato sobre a coisa. Mas se voc analisar um pouco melhor a situao, voc vai ver que eu sou empregado do curso, portanto, esse apagador no me pertence e dele no sou possuidor. Na verdade, eu sou mero detentor porque tenho posse, mas em nome de terceiro. Ento, esse apagador est em minha deteno, no est em minha propriedade e no est em minha posse. E essa uma diferena fundamental.

2.

DEFESAS DA PROPRIEDADE DA POSSE E DA DETENO Para conversar com voc sobre defesas, eu principio dizendo o seguinte: falar em defesas de propriedade, posse e deteno, comea a puxar mais para o processo civil e menos para o direito material. 2.1. A DEFESA DA PROPRIEDADE AES PETITRIAS E o exerccio do direito de defesa na propriedade feito por aquilo que ns chamamos de ius possiendi que significa, nada mais nada menos, do que direito de possuir. E esse direito de possuir tem por fundamento o domnio. E domnio vem de domino, que vem de domo, que sinnimo de ser proprietrio. Ou seja, quando eu tenho direito de estar com a coisa, de ter poderes de fato sobre ela, sob o fundamento de que sou o dono, diz-se que eu exero o ius possiendi porque com base no domnio eu vou obter o direito de possuir.

Toda vez que voc tiver uma ao cujo fundamento seja o domnio, eu digo que essa ao uma ao petitria. Uma ao petitria aquela cujo fundamento a propriedade, o domnio. Se o que eu quero obter a posse com fundamento no fato de ser dono, eu estarei diante de uma ao petitria.

74

E agora, uma das observaes mais importantes que vou fazer na aula de hoje. Bota na cabea o seguinte: para ser ao petitria, que o que estamos trabalhando aqui, a causa de pedir sempre tem que ser a propriedade. Se no for propriedade no ao petitria. Repito: para que haja fundamento propriedade estamos diante de uma ao petitria. E vou mais alm: a causa de pedir tem que ser a propriedade, mas o pedido pode ser qualquer um, inclusive a posse. Isso fundamental. O que interessa para a definir uma ao petitria hoje o fundamento da ao. E a causa de pedir sendo propriedade, a ao petitria ainda que o pedido seja qualquer um, inclusive a posse. O que interessa a causa de pedir. No existe nome para a ao. S que apesar disso, a gente usa. Ao de cobrana, ao de indenizao, ao de separao, etc. E o examinador vai usar tambm. Ento, petitrias so as aes cuja causa de pedir sejam a propriedade.

a)

Ao de ex empto

Se lembra da ao ad mensuram, que aquela do contrato de compra e venda, em que a rea da coisa essencial para definir o contrato? Na compra e venda ad mensuram, que tem por objeto o valor da rea, caso voc receba uma rea menor do que a comprada, voc tem trs opes para poder desfazer o negcio. 1 Opo: ao de resciso 2 Opo: ao abatimento do preo 3 Opo: ao de ex empto Essa a ao em que voc pede o pedao faltante na compra e venda ad mensuram. Por que voc pede a parte faltante? Porque dono.

a)

Ao confessria

a que objetiva o reconhecimento de uma servido. Seu prdio precisa de uma passagem ou precisa receber guas do prdio de cima. Voc pede a servido atravs da ao confessria enquanto proprietrio do prdio serviente em relao ao prdio dominante. Percebeu que o fundamento a propriedade?

c)

Ao demarcatria

Outro timo exemplo de petitria. A ao demarcatria, que tem procedimento especial no CPC, petitria porque o proprietrio quer aviventar os limites, os rumos, as confrontaes da propriedade. Tenho uma propriedade que no sei direito onde comea e onde acaba. No se trata de manuteno. Eu quero aviventar rumos, marcas, confrontaes. E fao isso porque sou proprietrio. A causa de pedir a propriedade.

d)

Ao demolitria
outro exemplo muito legal. Um dos pedidos da ao demolitria destruir algo que viola as posturas municipais ou o direito de vizinhana. A ao demolitria a que objetiva destruir e indenizar, mas com fundamento na violao das posturas municipais e no direito de vizinhana. E posso pedir porque sou proprietrio do imvel prejudicado. Ento, a demolitria tem como fundamento a causa de pedir.

e)

Ao de imisso na posse
outro exemplo muito legal de ao petitria que no passado gerou confuso porque j foi considerada ao possessria. A o nosso cdigo de 1973 reparou. A ao de imisso na posse a ao do proprietrio que nunca teve a posse a fim de obt-la. O proprietrio possuidor no s tem o ttulo, mas o poder de fato sobre a coisa. Se algum invade a minha rea, eu entro com a ao possessria porque eu tenho os dois e a posse, como minha, posso usar a

ao possessria em minha defesa. Ento, eu tiro o cara de l atravs da possessria. Mas eu vou l e compro uma casa sua. Voc diz que no sabe como a casa est porque no vai l h dois anos. Eu compro, mas nunca tive posse. Se eu chego l e tem uma famlia morando l, eu tiro eles de l com fundamento de que sou proprietrio ou possuidor? O fundamento aqui a propriedade. Eu sou o proprietrio que nunca tive posse. O mecanismo para obter a posse que eu nunca tive atravs da ao de imisso na posse. Agora escuta o que vou falar porque cai como problema prtico. Toma cuidado, na imisso da posse, com o art. 1.206, e com o art. 1.207, do Cdigo Civil.
75

Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres. Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais. Toma muito cuidado com esses dois artigos porque eles falam da transferncia jurdica da posse. Escuta! Tomando o exemplo da casa que comprei de voc. Voc me vendeu a casa, na hora que eu chego l, tem uma famlia morando. O que fao? Imisso na posse, que a ao do proprietrio que nunca teve a posse. Ao petitria. Mas, se eu te transfiro a minha posse por contrato, quer dizer, eu te vendo e falo: a casa est desocupada, o contrato est aqui e eu estou te dando a minha posse sobre a casa, ocorreu o tal do constituto possessrio (eu te dou a minha posse sobre a casa). Se eu te transfiro a posse, eu no estou transferindo s a propriedade. E voc, que nunca teve a posse de fato, tem a posse de direito. Qual a medida contra a famlia que est na casa? a possessria, no mais a petitria, porque agora a posse foi transmitida juridicamente. O cara compra a casa e no percebe que na escritura de compra e venda (e quase toda escritura tem isso) est escrito l: por este ato o vendedor transfere ao comprador a posse atravs do constituto possessrio. Se eu tenho essa clusula no meu contrato, apesar de eu nunca ter tido a posse de fato, a partir daquele momento eu tenho a posse de direito. E a posse de direito tambm habilita tutela possessria. Cuidado com a imisso na posse que s usada quando eu no recebi a posse jurdica transferida. Isso geralmente acontece em contrato verbal de compra e venda e no caso de imvel isso no existe, mas de compra e venda de coisa mvel, isso muito comum. A voc tem a propriedade, mas no recebeu a posse.

e)

Ao reivindicatria
a ao petitria mais comum que existe.

A ao reivindicatria a ao do proprietrio para o reconhecimento, para a reafirmao da propriedade e eventual obteno da posse. A reivindicatria muito usada naqueles casos em que voc tem dois ttulos de propriedade. A rea foi vendida duas vezes, uma para mim e outra pra voc. O meu ttulo melhor do que o seu porque o meu escritura pblica e o seu escritura particular. S que existe uma discusso jurdica sobre quem o proprietrio, sobre quem o dono. Qual a ao aqui? a reivindicatria. E se o Estado diz que eu tenho direito de propriedade, o ius possiendi, se eu tenho direito de propriedade eu tenho tambm o direito de possuir. O Estado declara minha propriedade e me d, de tabela, a posse. Essa a ideia da reivindicatria. Sabe por que importante trabalhar todas essas aes com voc? Porque tudo quanto livro fala em ao possessria. Dificilmente um livro desses cursos tradicionais se preocupa em explicar a ao petitria. A seguinte petitria uma ao muito importante:

f)

Ao publiciana
A ao publiciana a ao de usucapio de quem j completou o perodo para usucapir no tem mais a posse e pretende recuper-la.

A causa de pedir a propriedade (como em todas as aes trabalhadas aqui). Eu tive posse mansa, pacfica da rea, incontestvel por 15 anos. Fiquei dois anos fora. Quando volto, tem gente morando l. A ao publiciana a ao que eu uso para falar assim: juiz, eu j me tornei proprietrio pela usucapio, mas no tenho mais a posse. Ento, por favor, declare que eu sou proprietrio e, em consequncia, me d a posse, para que eu consiga ter o poder de fato sobre a coisa.
76

g)

Ao de usucapio

A usucapio uma ao petitria porque a causa de pedir a propriedade. Por que eu peo para o juiz declarar que eu sou dono? Porque eu sou dono. A causa de pedir da ao de usucapio o preenchimento dos requisitos legais que consolidam a propriedade. , portanto, uma ao petitria. Ateno! Propriedade eu defendo pelas aes petitrias que so todas aquelas que a causa de pedir a propriedade, no importa qual seja o seu pedido. Mas agora chegou a hora da gente falar da nossa vedete, que so as possessrias. 2.2. A DEFESA DA POSSE AUTOTUTELA e AES POSSESSRIAS

A defesa da posse, diferentemente da propriedade que pode ser feita penas pelas aes petitrias, pode ser feita de duas maneiras distintas: pela autotutela e pelas aes possessrias a) Autotutela Desforo Imediato

A hiptese de autotutela a doutrina chama de desforo imediato da posse, com previso no art. 1.210, 1, do Cdigo Civil. 1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. Quero que voc perceba aqui a primeira hiptese de defesa da posse (e o 1 no se preocupa com quem tem a propriedade, com quem tem o documento). Ele se preocupa com quem tem posse (que pode ser o proprietrio e pode ser o terceiro). Esse artigo diz que o possuidor pode tirar o invasor na porrada. A ideia do desforo imediato essa, desde que observadas algumas condies. Quais condies: Imediatidade - Desde que o faa logo no adianta a fazenda ser invadida e o cara, depois de um ms arrumar 33 capangas para tirar os invasores da fazenda. Tem que ser logo. Da se chamar desforo imediato. Uso de fora moderada. Esses so os dois requisitos para que a pessoa use o desforo imediato da posse: imediatidade e fora moderada. Se eu sou possuidor (arrendatrio) se o proprietrio tenta invadir, eu posso colocar ele para correr bala porque o desforo protege o ocupante de fato (a posse) e no o de direito. b) Aes Possessrias So as aes que tutelam o tal do ius possessionis. As aes possessrias (o ius possessionis) no significam direito de posse. O ius possessionis significa o direito de preservar a situao ftica com a retomada dos poderes de fato sobre a coisa.

Se petitria a ao que a causa de pedir sempre a propriedade (no importando o fundamento), possessria a ao que a causa de pedir vai ser posse (sempre) e o pedido tambm vai ser posse. Portanto, ao possessria tem que ter como pedido e causa de pedir a posse. Se tiver uma ao que tenha pedido posse mas a causa de pedir que no seja posse, no possessria. Para que seja possessria, tanto o pedido quanto a causa de pedir, tem que se fundar no direito de preservar essa situao de fato com a retomada dos poderes de fato sobre a coisa. Ento, s so trs as aes possessrias. O nosso sistema s contempla 3 aes possessrias, que so as trs que a gente vai ver aqui hoje.
77

Reintegrao de Posse Manuteno de Posse Interdito Proibitrio Esses trs caras so os trs caboclos que podemos chamar de possessrias porque tem o pedido e a causa de pedir fundados na posse. Embargos de terceiro Embargos de terceiro possessria? Os embargos de terceiro que tm previso no art. 1.046, do CPC. Eu sou possuidor do fusca e eles tomaram o fusca numa execuo que eu no sou parte. Ento, eu tenho que embargar de terceiro. Embargo de terceiro no possessria pelo seguinte: o embargo de terceiro at protege o possuidor, mas ele protege primariamente o proprietrio. Ele no quer proteger o possuidor. Ele quer proteger o proprietrio, s protegendo o possuidor secundariamente. Primariamente, ele quer retirar a coisa da execuo para proteger o direito de propriedade alheia. Ento, por serem fundados primariamente na propriedade, embargos de terceiro no uma ao possessria. Se for para encaixar em algum lugar, teria que ser encaixado entre as aes petitrias. Resciso de contrato de compra e venda cumulado com reintegrao de posse No possessria. Eu comprei uma casa sua, parcelei em dez vocs, no cumpri o contrato e voc agora quer a casa de volta. Sabe por que no possessria? Porque a causa de pedir, antes de ser a violao da posse, a violao de um contrato. uma ao fundada no direito obrigacional cuja causa de pedir no exclusivamente a posse, mas o descumprimento de uma obrigao. Propriedade se defende por petitria e a causa de pedir a propriedade. Posse se defende por autotutela ou por ao possessria, sendo que a possessria tem a causa de pedir e o pedido como sendo a posse. fundamental verificar essa diferena. 2.3. A DEFESA DA DETENO Deteno se protege? A deteno protegida? O caseiro, o depositrio. O carro do Belchior est h trezentos anos parado no estacionamento do aeroporto (depositrio, detentor). O detentor s pode utilizar a autotutela do art. 1210. S pode a autotutela porque possuidor em nome alheio e a doutrina s o deixa repelir a agresso. O caseiro, desde que o faa logo e com os meios necessrios, pode repelir o invasor da fazenda do patro. Se, eventualmente, o detentor for acionado em nome do patro, o cara que ele o dono da fazenda, ele tem que pular fora atravs da nomeao autoria (art. 62, do CPC): Art. 62 - Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor. Ele pode ser empregado do proprietrio ou do possuidor. 3. AES POSSESSRIAS DE RITO ESPECIAL Arts. 920 a 932, do CPC

A partir de agora vou me abstrair das petitrias. A partir de agora estou me concentrando naquela que tem como pedido e causa de pedir a posse. 3.1.
78

Espcies de aes possessrias

De acordo com a sistemtica vigente no pas, toda vez que ocorrer esbulho e esbulho significa privao, a medida a ser eleita a REINTEGRAO DE POSSE. Toda vez que houver turbao, e turbao significa incmodo, a medida a tal da MANUTENO DE POSSE. Toda vez que houver ameaa, e ameaa significa fato ainda no consumado (porque se consumar turbao ou esbulho), a medida o INTERDITO PROIBITRIO (que foi a primeira que nasceu no direito romano). Repara algo muito legal no interdito proibitrio: o interdito fica no rol das aes preventivas, ou se, voc preferir, das aes tidas como aes inibitrias. Ele pode ser colocado no grande rol das aes protetivas, dos interditos proibitrios. Tudo muito bonito isso colocado assim no quadro. Mas no d para negar, e a doutrina no nega, que complicado voc definir, s vezes, o que turbao e o que esbulho. Alguns autores chegam a dizer que a turbao, que o incmodo, nada mais do que o esbulho parcial. Isso porque, na verdade, voc no atrapalha toda a posse, voc atrapalha s uma parte e nessa partes voc estaria esbulhado. Os caras acamparam na beira da minha fazenda. Qual a medida? Interdito porque esto na iminncia de invadir (ameaa). Mas a, fecharam uma das cinco porteiras da fazenda. A primeira, que o acesso principal fazenda foi bloqueado. A j virou incmodo, turbao. A j manuteno de posse. Se efetivamente invadem a fazenda, respondero por reintegrao de posse. 3.2. Fungibilidade entre as aes possessrias art. 920, do CPC.

Apesar de ser linda a discusso do ponto de vista acadmico, na prtica (falha na transmisso). Art. 920 - A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. 3.3. Os ritos das aes possessrias Se a possessria for de fora nova, e fora nova aquela que o vcio aconteceu a menos de ano e dia, diante de esbulho, turbao ou ameaa de menos de ano e dia, voc tem direito a uma possessria pelo rito especial do CPC, que e o do art. 920 at o art. 932. Se a ao for de fora velha (esbulho ou turbao aconteceu h mais de ano e dia), o art. 924, do CPC, vai dizer que a ao possessria vai correr: Pelo rito comum ordinrio (e no esquece que o comum pode ser o sumrio ou o ordinrio dependendo do valor da causa), ou Pelo rito sumarssimo dos Juizados Especiais Cveis, vez que a Lei 9.099/95 prev expressamente o cabimento de aes possessrias nos Juizados Especiais, desde que o valor do bem seja inferior a 40 salrios mnimos. Repito: se se tratar de ao de fora nova, a possessria corre pelo rito especial que voc est estudando comigo. Agora, se for de fora velha, ela corre, ou pelo rito ordinrio ou pelo rito sumrio ou,

ainda, se o valor do bem a ser reintegrado for inferior a 40 salrios mnimios, o art. 40, III, da Lei 9.099 autoriza o processamento da ao pelos Juizados Especiais Cveis. Qual a vantagem/desvantagem de voc ter a ao pelo rito especial ou no ter pelo rito especial? Qual a vantagem de voc ter a ao pelo rito do CPC, Livro IV, e pelo fato de voc processar pelo ordinrio, sumrio ou sumarssimo?
79

A vantagem que quando o procedimento especial voc tem direito a uma liminar antecipatria de tutela independentemente do preenchimento do requisito do art. 272, do CPC. Para provar os requisitos da tutela antecipada um sufoco. E na possessria, no. Se a possessria for de um esbulho dentro de ano e dia, o que voc pode fazer? Voc pode pedir a liminar provando apenas que aconteceu o esbulho. Nesse caso, uma vez preenchidos esses requisitos, o que o juiz j faz? Ele j d a liminar de plano, independentemente de dar a reintegrao de posse, independentemente de voc ter ou no preenchidos os requisitos do art. 273, do Cdigo de Processo Civil. Quando voc abre o art. 928, do CPC, vai ver que diz exatamente isso. Art. 928 - Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Se correr pelo procedimento especial, se a inicial estiver bem instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, expedio de mandado de manuteno ou reintegrao de posse. Voc v que no fala nada sobre os requisitos do art. 273, como a prova inequvoca da verossimilhana. No importa! Eu posso ser milionrio. Posso ter um milho de casas. Invadiram uma de minhas casas, se eu entro com a reintegrao de posse dentro de ano e dia, eu tenho direito liminar reintegratria de posse. Se voc entrar com a ao de fora nova, pode obter a liminar, sem os requisitos do art. 273, do CPC. Se a ao for de fora velha, voc no fica proibido de obter a liminar antecipatria. Mas a voc precisa comprovar os requisitos do art. 273, o que, em matria processual duro pra burro de comprovar. Como provar que se voc no obtiver a coisa agora haver prejuzo irreparvel ou de difcil reparao? Tirando o rito especial comum e tirando a liminar, ambas so igualmente possessrias, ambas tm todos os atributos das aes possessrias, principalmente a natureza executiva da deciso. O que muda que numa o rito especial (com direito a liminar), na outra o rito comum (ordinrio, sumrio ou sumarssimo), sem direito a liminar. Prova disso, o art. 924, do CPC, que deixa isso claro: Art. 924 - Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio. Estamos trabalhando ao de fora nova e ao de fora velha. Agora, surge outra discusso. Por que um ano e dia? Eu j tentei obter essa informao de vrias maneiras e nunca fiquei convencido da razo pela qual o nosso legislador escolheu o ano e dia para voc ter direito a liminar ou no ter. A explicao mais razovel que encontrei, que no direito romano, eles consideravam que precisava de um ano para voc preparar, plantar e colher. E as estaes do ano trazem essa idia. Qual o termo inicial desse prazo de ano e dia? De quando comea a contar esse prazo para eu poder entrar com a ao possessria? So vrias as regras para contar esse prazo: I. Nas hipteses de clandestinidade de acordo com o acordo 1.224, do Cdigo Civil, voc lembra que a posse injusta a posse precria, violenta e clandestina. A clandestina aquela sobre a qual eu no sei. Se eu no sei, no conta o prazo de ano e dia.

Art. 1.224. S se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido. Portanto, quando se trata de esbulho ou turbao clandestinos, o termo inicial a data da cincia, salvo negligencia. Quer dizer, a data em que fiquei sabendo que houve a turbao, nem que tenha sido seis meses depois, salvo se voc podia saber e fingiu que no viu.
80

II. Na ocorrncia de esbulho e turbaes permanentes O esbulho e a turbao so naturalmente permanentes. Se a pessoa invadiu minha casa, continua na casa. A jurisprudncia vem e diz: sendo permanentes, conta-se do primeiro ato. III. Nas hipteses de esbulho e turbao repetidos Olha o caso que eu tive: dois stios. Um do lado do outro. Ambos os stios tinham acesso a um rio. Se o proprietrio A usasse sua prpria propriedade, ele andava dois quilmetros para chegar ao rio. Mas se cortasse pela propriedade do vizinho, andava apenas um. O que ele fazia? Cortava a propriedade do vizinho para ir pescar. No era caso de exigir servido porque a propriedade dele no estava encravada. Tinha passagem. O fato : nesse caso, uma vez por ms, ele ia pescar e cortava a propriedade do vizinho. Ento, quando comea a contar o ano e dia do esbulho? Nesse caso a turbao e o esbulho eram repetidos. Nesse caso, diz o STJ, se o esbulho e a turbao forem repetidos, voc conta do ltimo ato. Ah, quer dizer que faz dez anos que ele invade desse jeito e mesmo assim eu posso entrar contado da data ltimo ato? Sim! Uma observao - No comodato (emprstimo) sem prazo convencional, o termo inicial do ano e dia para voc tomar a coisa de volta se o cara no devolver, a data do fim do prazo da notificao para desocupao e devoluo da coisa. Quer dizer, voc emprestou durante 4 anos. Resolve retomar. Notifica para devolver. Se no devolve, comea a contar o prazo de ano e dia do dia em que deveria ter devolvido nos termos da notificao. Eu notifico e digo para resolver em 30 dias. Passados esses 30 dias, comea a contar o prazo de ano e dia. Outra observao - O interdito proibitrio o que ocorre na ameaa. O interdito proibitrio sempre vai ser a ao de fora nova. E por qu? Como no teve o ato consumativo porque s existe a ameaa, o interdito proibitrio sempre tem rito especial porque se o ato no aconteceu ainda voc no pode falar do curso do prazo de ano e dia. (Intervalo) 3.4. O objeto das aes possessrias de modo geral Para falar do objeto das aes possessrias a gente tem que entender o seguinte: podem ser tutelados pela ao possessria e, portanto, ser objeto de posse, os direitos ou bens materiais. So os palpveis, que existem no plano dos fatos, no apenas no plano jurdico. De modo que cabe possessria de imvel, cabe possessria de mvel e cabe possessria de semoventes. So bens materiais, materializados no plano dos fatos e no apenas no plano do direito. Os bens imateriais no so tutelveis. esse o raciocnio. E exatamente por isso que o STJ editou a Smula 228: STJ Smula n 228 - DJ 20.10.1999 - inadmissvel o interdito proibitrio para a proteo do direito autoral. Isso porque o direito autoral est no plano imaterial. Por isso, no tem proteo possessria. No h tutela possessria de direitos autorais. Tambm h uma outra discusso que vem luz da Smula 415, do STF. E porque ela importante? Isso muito importante. Servido bem material, voc pega a servido, voc transita pela servido. Servido objeto material. Por isso essa smula diz com todas as letras que:

STF Smula n 415 - DJ de 8/7/1964 - Servido de trnsito no titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria.

81

Servido de transito no titulada a servido de passagem que no tem registro, que no tem documento. E tem direito proteo possessria porque se trata de um bem material. A maioria das possessrias que eu julgo so com base nessa smula 430. gente que por 30 anos corta a propriedade do vizinho. Um dia, algum compra a propriedade, mete uma cerca e fecha a passagem. A a pessoa entra com ao possessria para proteger a situao de fato. Ele pede para preservar a servido no titulada, mas aparente porque tem l o caminho que ele passa faz quarenta anos. E sabe como voc prova isso? Percia. A percia vai l e fala que pelo sulco, pela pisada da terra, capaz de dizer que pelo menos h 20, 30, 40 anos, aquela terra pisada. A smula 415 extremamente importante no mbito das possessrias. 3.5. Competncia nas aes possessrias

As aes possessrias so ajuizadas em que lugar? Onde so ajuizadas? Elas so ajuizadas de acordo com o art. 95, do CPC, no foro de situao do imvel se se tratar possessria fundada em bem imvel. Art. 95 - Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova. Nas aes fundadas em direitos imobilirios, vale a regra do foro de situao da coisa. No esquece. Essa regra do art. 95 de competncia absoluta. Isso regra funcional. S o juiz do local do imvel tem competncia para julgar as aes para discutir a posse do bem imvel, de modo que se outro juiz que no seja o do lugar do imvel julgar, essa sentena nula porque desobedeceu a uma regra de competncia funcional. Esse artigo regra de competncia territorial absoluta. Chama do jeito que quiser: funcional ou territorial absoluta. O importante saber que a competncia absoluta e a regra do art. 95 no pode ser violada. Eu disse que a regra do art. 95 se aplica aos bens imveis. E para as demais possessrias? As possessrias de bens mveis e semoventes. Nesses casos, segue o regime do CPC. Ou seja, depende. Se, por exemplo, tiver um contrato ou uma obrigao que determina onde a obrigao deve ser cumprida, voc segue a regra do CPC que diz que as aes para exigir cumprimento de obrigao so propostas no local do cumprimento da obrigao. E se no tinha clusula nenhuma? A segue a regra geral: foro do domiclio do ru. S tem novidade da possessria de imvel por causa da regra do art. 95. Todas as demais possessrias seguem o regime do CPC. 3.6. a) Legitimidade para aes possessrias Legitimidade ativa Quem pode propor a possessria? O primeiro que pode propor o possuidor direto. o primeiro legitimado a propor ao possessria: aquele que est com o poder de fato sobre a coisa. A tem direito a ao possessria. O possuidor direto pode ser um possuidor direto que ao mesmo tempo proprietrio ou no. Concordam que tem proprietrio possuidor e tem proprietrio que no possuidor? Ento, o possuidor direto, aquele que tem poder de fato sobre a coisa, pode propor ao possessria, mesmo que ele seja o proprietrio. No porque sou proprietrio que no posso propor ao possessria, j que tenho a reivindicatria. Na reivindicatria eu uso a propriedade como causa de pedir. Se eu quero usar a posse como causa de pedir, eu posso, porque eu tenho a posse. A gente no pode esquecer que o fato de existir a posse bipartida, quer dizer, possuidor direto e possuidor indireto, no afasta o possuidor indireto que, geralmente, o proprietrio. E aqui interessante destacar, com base no art. 1.197, do Cdigo Civil, que o fato de eu proprietrio, que tenho o ttulo, ter

transferido a minha posse para terceiro, no anula a minha posse indireta. O fato de ele ter a posse direta, no anula a minha posse indireta. E isso fundamental porque exatamente pelo fato de eu ser possuidor, mesmo no tendo a posse direta, eu posso usar a possessria para me proteger contra terceiros. Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
82

E aqui vem uma questo muito interessante. O possuidor direto (proprietrio possuidor direto ou possuidor) pode ajuizar a ao possessria contra qualquer pessoa. Tipo: eu te aluguei a casa, invadiram a casa, voc, possuidor direto, ajuza a possessria. Eu sou possuidor indireto (proprietrio no possuidor) ajuzo possessria tambm. Eu, que sou proprietrio, s no posso ajuizar possessria contra uma pessoa: contra o possuidor direto. E no posso porque seno a posse vira algo intil, vira algo desprezvel. A posse vira algo desprezvel exatamente porque seria muito fcil para mim, dono, tirar voc, locatrio, sempre que eu achar conveniente. Ento, a posse do possuidor direto prevalece sobre a do possuidor indireto porque o possuidor indireto pode tirar qualquer invasor, menos o possuidor direto. esse o raciocnio, confirmado pelo que consta do art. 923, do CPC, que fala da tal da exceo de domnio (vamos falar sobre esse artigo depois). Art. 923 - Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio. O art. 923 fala da exceo de domnio. Quer dizer, se voc est alugando a minha casa, mas eu no quero mais voc l, eu vou ter que esperar o contrato acabar. Em casos assim, a posse direta prevalece sobre a posse indireta. O art. 923 probe que eu alegue que seja dono enquanto rolar a discusso sobre posse. Portanto, uma forma de obstar, de proibir, nesses casos em que a posse repartida (em direta e indireta), que o proprietrio no possuidor, despreze a posse direta. Se no tivesse esse artigo, o proprietrio poderia passar por cima do possuidor. 1 Legitimado Possuidor direto 2 Legitimado Possuidor indireto (menos contra o possuidor direto) 3 Legitimado Co-possuidor contra terceiros (art. 1;314, do Cdigo Civil), ou para assegurar a posse pro diviso. O art. 1.314 estabelece que na defesa do condomnio, qualquer co-proprietrio e, consequentemente, qualquer co-possuidor pode, sem autorizao dos demais, vindicar a defesa contra terceiros. O art. 1.314 fala isso, inclusive: Art. 1.314. Cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la. Olha que barato: se eventualmente um terceiro quiser invadir a rea, qualquer co-possuidor pode defender a integralidade da rea em nome de todos. Esse artigo um timo exemplo de legitimao extraordinria, de substituio processual, em que, uma pessoa, em nome prprio, defende o dela e defende direitos de terceiro. Mas o que causa dvida e merece mais da sua ateno a questo do co-possuidor para assegurar a posse pro diviso. Tem certos estados de indivisibilidade que s so jurdicos. No so de fato. Por exemplo, uma fazenda dividida entre 4 herdeiros. Apesar da matrcula ser indivisvel, existe uma posse pro diviso. Um condmino tem direito de botar para correr. A posse pro diviso nada mais do que a diviso dentro de um estado de indiviso. a diviso de fato dentro da indiviso de direito. Essa a posse pro diviso. O copossuidor pode tirar os terceiros invasores ou, para assegurar a posse pro diviso, inclusive os demais condminos. esse o raciocnio do terceiro legitimado ativo.

 1 Legitimado ativo Possuidor direto 2 Legitimado ativo Possuidor indireto (menos contra o possuidor direto) 3 Legitimado ativo Co-possuidor contra terceiros (art. 1.314, do Cdigo Civil), ou para assegurar a posse pro diviso. 4 Legitimado ativo Possuidor de m-f contra terceiros invasores, mas nunca contra o possuidor que, por ele foi esbulhado ou turbado.
83

Eu vou na sua casa, te dou um safano (posse violenta) ou furtivamente entro no bem (posse clandestina). uma posse injusta porque fundada na violncia. Enquanto voc que foi tirado fora e est preparando a possessria para me tirar, veio um cara, me d porrada e me tira de l. Eu tenho posse melhor do que a dele e tenho direito de entrar com a reintegrao de posse contra ele. Mesmo o possuidor de m-f tem possibilidade de ajuizar possessria. b) Legitimidade passiva

Quem pode ser ru na ao possessria? Mas antes de falar disso, eu tenho uma observao inicial: de acordo com o art. 10, 1, do CPC, nas hipteses de composse e atos por ambos praticados, os cnjuges devem ser necessariamente citados. Haver, portanto, litisconsrcio necessrio entre os cnjuges. Tratando-se de legitimidade passiva e na hiptese composse e de atos por ambos praticados, nos termos do art. 10, 3, do CPC, necessariamente haver um litisconsrcio em que os cnjuges. Isso fundamental. Saber se o ru casado ou no, essencial para se definir a existncia do litisconsrcio entre os cnjuges. Ento tudo o que eu falar sobre isso, se envolver o marido, ter a mulher junto e vice-versa. Engraado que para entrar com a ao possessria, no precisa. Para ser ru nas aes possessrias nessas hipteses, precisa. O casado pode entrar sozinho com a ao possessria, ainda que seja para pedir posse de imvel. Agora, quando se trata de ser ru, a lei fala que nos estados de composse (que ambos possuem) e nos estados de atos por ambos praticados, haver a formao do litisconsrcio necessrio entre homem e mulher. Quem sero os rus nas aes possessrias? 1 Legitimado passivo Invasor, esbulhador, turbador, autor da ameaa O primeiro que vai ser ru na possessria aquele que praticou o ato tido por invasivo, violador do direito de posse. 2 Legitimado passivo Sucessor do Invasor, esbulhador, turbador, autor da ameaa Agora, nada impede, nos termos do art. 1.212, do Cdigo Civil que o sucessor do invasor, esbulhador, turbador ou autor da ameaa seja ru na ao que pretende-se a obteno da posse. E aqui h uma ressalva importante: o sucessor do esbulhador, do turbador, do ameaador, s vai ser ru na possessria se ele sabia do vcio. Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ao de esbulho, ou a de indenizao, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. Se o sucessor do esbulhador souber que a coisa esbulhada, a ao pode ser contra ele e isso que diz o art. 1.212. Se no souber que era esbulhada, a ao contra o invasor primitivo, contra o primeiro que invadiu. 3 Legitimado passivo Possuidor indireto (proprietrio que no tem a posse) nas aes ajuizadas pelo possuidor direto. aquele exemplo do possuidor indireto querer tirar o locatrio sob o fundamento de que ele no pode mais estar ali. Nesse caso, o ru vai ser o possuidor indireto.

 4 Legitimado passivo Co-possuidor na situao da posse pro diviso. E que situao essa? aquela em que apesar da indivisibilidade do condomnio no plano do direito, mas dividida no plano de fato, eu posso entrar com a ao contra o condmino que est violando minha rea. Nesse caso, o co-possuidor vai ser ru. Para eu fechar a legitimidade passiva, eu tenho duas consideraes finais:
84

O Poder Pblico pode ser ru em ao possessria? Ele pode cometer esbulho, turbao, ameaa, tudo o mais? No h problema absolutamente nenhum se o invasor for o Poder Pblico. No h incompatibilidade nenhuma em relao a isso. O que merece destaque aqui que quando o Poder Pblico esbulha, voc tem trs medidas que pode usar contra ele, dependendo do seu objetivo. E quais so essas medidas? 1 Medida: Ao possessria (se no tiver prova preconstituda).

2 Medida: Manado de segurana (se tiver prova pr-constituda) Entende-se que se o Poder Pblica faz isso, ele viola seu direito lquido e certo, portanto, caberia contra ele mandado de segurana. Se voc tiver prova pr-constituda do esbulho, da turbao, pode usar o mandado de segurana. 3 Medida: Ao de desapropriao indireta ou ao de indenizao por apossamento administrativo - Pode ser que voc no tenha mais interesse na rea. Se o Poder Pblico quer uma rea para uma finalidade, ele em que desapropriar e pagar a indenizao. Mas s vezes o Poder Pblico inverte esse raciocino e o que ele faz? Ele primeiro se apropria, voc sofre o prejuzo. E toda vez que isso acontece, voc desapropriado revelia. uma desapropriao indireta ou apossamento administrativo. A ao de desapropriao indireta ou de indenizao por apossamento administrativo significa que em vez de querer a rea de volta, eu vou querer dinheiro. Em 1998, eu recebi uma ao de indenizao por apossamento administrativo. O que a dona da fazenda falava? Eu tenho uma fazenda que fica na beira da estrada e o municpio foi l, quebrou a cerca, construiu um ponto sem desapropriar. Ela entrou com essa ao, mas vai depender da opo da parte. Se julgada procedente essa ao, o Estado obrigado a pagar por usar a sua rea. A ltima observao que eu fao a seguinte: tem se admitido o cabimento de ao possessria contra rus incertos. E isso ocorre especialmente nas situaes das invases coletivas da terra. Voc no tem ideia de quem so os invasores. So mais de mil. Voc entra contra quem? Contra o movimento que lidera? Mas esses movimentos s vezes nem existem juridicamente. Nesse caso, a jurisprudncia admite que se entre contra rus incertos (todos os que invadiram). E a, o oficial de justia, na hora de citar, tenta descobrir, pelo menos, quem o lder do grupo e a ele qualifica. 3.7. Petio inicial das aes possessrias Eu tenho duas observaes importantes sobre a petio inicial nas possessrias. Eu no vou falar aquilo tudo de que a petio inicial tem que obedecer aos requisitos dos arts. 282, 283, porque isso diz respeito a qualquer inicial. E a petio inicial da ao possessria no tem nada mais de diferente do que o art. 282, do CPC. Os nicos dois destaques que eu tenho que fazer com vocs sobre a petio inicial das aes possessrias so os seguintes: No possvel a cumulao de pretenso petitria e possessria ao mesmo tempo. No pode ter, ao mesmo tempo, causa de pedir posse e causa de pedir propriedade. E tem impedimento legal do prprio art. 923: Art. 923 - Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio.

Se proibido que eu discuta, durante a discusso da posse, a existncia de propriedade, isso impede que eu ajuze uma ao que, ao mesmo tempo, discuta posse e propriedade. Consequentemente, eu no posso entrar com uma ao reivindicatria cumulada com pedido de reintegrao de posse porque uma coisa proteger a posse sob o fundamento de ser proprietrio. A outra proteger a posse sob o fundamento de ser possuidor.

85

A outra observao muito importante, por causa do art. 921, do CPC. Quando voc estudou cumulao de pedidos (no intensivo I), voc viu que o art. 292, do CPC permite que a parte use o mesmo processo para fazer mais de um pedido. E existem vrias condies para isso. E uma das condies que o procedimento seja o mesmo: todos sumrios, todos especiais ou todos ordinrios. Se tiver um especial e um ordinrio, para voc cumular, ter que abrir mo do especial e cumular todos pelo rito ordinrio. A desvantagem, quando eu abro mo do especial para cumular pelo rito ordinrio que eu perco as vantagens do procedimento especial. o que acontece (lamentavelmente) quando voc cumula o pedido de resciso de contrato com reintegrao de posse. Quando a pessoa que no paga o contrato, o que a empresa que vendeu a casa faz? Entra com resciso de contrato (que ordinria), cumulada com reintegrao de posse, que rito especial. Abrindo mo do rito especial, perde-se a liminar. Ento, nessas aes de resciso de contrato com reintegrao de posse a pessoa tem direito reintegrao de posse, mas s se provar os requisitos da tutela antecipada (art. 273), porque se ela no prova os requisitos do art. 273, a cumulao vai se dar pelo rito ordinrio e ela perde a liminar. Esse o grande problema de cumular o rito ordinrio com o rito especial. Ateno com o art. 921, que vai contar uma hiptese em que se pode cumular pedidos na possessria, mas sem perder o procedimento especial. E esse o grande charme do art. 921. Ele traz uma cumulao que no prejudica o rito especial. Se no prejudica o rito especial, eu continuo tendo direito liminar. Isso quer dizer que o art. 921 uma exceo ao art. 292, do CPC. Art. 921 - lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: I condenao em perdas e danos; II - cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; III - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse. E eu posso fazer trs tipos de pedido junto com a possessria: perdas e danos, multa para evitar nova invaso e desfazimento de plantao ou construo. 3.8. Liminar antecipatria - Art. 928, do CPC

Essa uma liminar que, com esse molde, com essa forma, a liminar s existe nas possessrias de fora nova, que so aquelas intentadas em menos de ano e dia. E a vantagem dessa liminar, em relao s demais liminares? E qual a vantagem dessa antecipao de tutela em relao s demais antecipaes de tutela? Para obter essa liminar antecipatria do art. 928 eu no preciso comprovar os requisitos do art. 273, do CPC. Afinal de contas, o que eu preciso provar para poder ter direito a essa liminar antecipatria? Eu no vou precisa provar periculum in mora, no vou precisar provar dano iminente ou de difcil reparao, que so requisitos do art. 273. Para voc obter a liminar antecipatria, vai, simplesmente precisar provar os requisitos do art. 927, do CPC. O que vou ter que provar para ter direito liminar antecipatria e, mais do que isso, para ganhar a ao possessria? Art. 927 - Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao. Ento, ele diz que eu tenho que provar a posse. E isso fcil. Provo por foto, contas de gua e luz. Tenho que provar que fui privado da posse (inciso II) e tenho que provar a data do esbulho. S atravs da

prova do momento em que fui turbado ou esbulhado eu vou saber se terei direito ou no liminar. Normalmente, quem esbulhado, corre para fazer B.O.

86

De acordo com os arts. 928 e 929, do CPC, caso o juiz (falha na transmisso), ele pode designar a pauta de justificao prvia. Essa audincia de justificao prvia aquela para oitiva de testemunhas com uma nica finalidade (ela no uma AIJ), que a finalidade de verificar se esto presentes os requisitos da liminar. isso. O juiz no est seguro da data do esbulho e pediu ao autor para trazer testemunhas. O juiz pode se convencer ou no. Essa audincia de justificao s tem essa finalidade: de ouvir testemunhas para a comprovao dos requisitos da liminar Art. 928 - Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Art. 929 - Julgada procedente a justificao, o juiz far logo expedir mandado de manuteno ou de reintegrao. O art. 928 cometeu um equvoco grave, mas prevalece na doutrina, luz do art. 928, que o ru vai ser intimado para comparecer audincia de justificao. A ao para obteno da liminar. Quem deveria ir audincia s o autor. Mas o artigo manda citar o ru. Eu j vi isso cair em prova da Cespe. De acordo com a doutrina, nessa audincia de justificao em que o ru vai ser intimado para participar, o ru no pode produzir provas. O ru no pode levar testemunhas. O que meio contraditrio, mas ele no pode. De acordo com a doutrina, o ru que participa da audincia de justificao da possessria, s pode fazer perguntas para as testemunhas do autor e contradit-las. Como assim, contradit-las? Ele pode impugnar, dizendo que so sujeitas suspeio ou impedimento, dizer que esto mentindo. Duas ltimas observaes sobre a possibilidade de concesso de liminar antecipatria sem os requisitos do art. 273, do CPC. Cuidado com o que diz o art. 928, nico, do CPC. E isso j caiu em prova. Esse artigo probe a concesso de liminar reintegratria de posse inaudita altera pars contra o Poder Pblico. Diz que quando a reintegrao for contra o Estado, ele tem que ser previamente ouvido. Pargrafo nico - Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais. No podemos deixar de observar o que consta do art. 925, do CPC, porque um artigo estabelece com todas as letras que possvel que o juiz determine que o autor da possessria preste cauo. Como assim, preste cauo? O fato de voc dar uma liminar possessria para o autor, reverte a posse em favor dele, ainda que provisoriamente. Ou seja, enquanto o ? durar, o carro fica com o autor, o imvel fica com o autor e isso pode causar um prejuzo incomensurvel ao ru. Por isso, o art. 925 diz: Art. 925 - Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa (em mo de terceiro). Ento, se o autor quiser preservar a posse e o juiz entender que ele no tem condies de reparar os danos causados ao ru, o juiz pode determinar que ele preste cauo nos termos do art. 925, do CPC. 3.9. Defesas do ru na possessria

A defesa do ru na possessria segue o prazo do procedimento comum. O prazo para que o ru apresente defesa na possessria o prazo de 15 dias. Como no h regra no procedimento especial nesse sentido, vai valer a regra do procedimento comum ordinrio.

87

preciso tomar cuidado com esse termo inicial do prazo na hiptese do art. 930, nico do CPC. E por que esse cuidado? Pelo seguinte: o juiz, para dar a liminar, pode designar audincia de justificao prvia e o ru intimado para participar. Depois que o juiz ouve as testemunhas, a liminar dada ali na hora ( deferida ou indeferida). E o nico diz o seguinte: estando a parte presente ou no (interessa que tenha sido intimada), o prazo para contestar corre da audincia em que foi apreciada a questo. Pargrafo nico - Quando for ordenada a justificao prvia (Art. 928), o prazo para contestar contar-se- da intimao do despacho que deferir ou no a medida liminar. Tem o famoso: publicado em audincia, saem os presentes intimados. Aqui so os presentes e os ausentes, desde que o ausente tenha sido intimado para a audincia. Se o ru foi ou no foi na audincia de justificao, problema dele. Eu ou no deu a liminar, o prazo comea da audincia. Essa foi a minha primeira observao sobre defesa. Definitivamente, a segunda mais importante. Presta ateno. Essa observao vem na esteira do art. 922, do CPC. Esse artigo autoriza pedido contraposto em sede possessria. E por que to importante dizer para voc que isso aqui pedido contraposto? Igual aquele do sumrio, se lembra do sumrio? No procedimento sumrio eu posso fazer o pedido contra o autor sem reconveno, mas tenho que fazer o pedido. Importante estabelecer que aqui o art. 922 pedido contraposto porque tem gente na doutrina que, erradamente, fala que isso aqui caso de ao dplice. Ao dplice aquela que eu tenho tutela independentemente de pedido. Mesmo se eu no pedir, o juiz d. o caso de dar saldo em favor do administrado. Art. 922 - lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. Aqui no ao dplice, mas pedido contraposto, de modo que proteo possessria e indenizao pelos prejuzos cometidos pelo autor (porque o invasor pode ser ele), eu tenho que pedir. E aqui eu no preciso de reconveno. Eu posso fazer o pedido na prpria contestao, independentemente de reconveno. Reparem que no s proteo possessria que eu posso pedir. eu posso pedir possessria e indenizao pelos prejuzos (eventual destruio da plantao, por exemplo). A vem uma pergunta capciosa que cai em prova: cabe reconveno em ao possessria? Que resposta imediatamente voc d? Voc responde: no porque cabe pedido contraposto. S que cabe, sim, reconveno para outros pedidos que no sejam os do art. 922. Quer dizer, para proteo possessria e para indenizao pedido contraposto (no cabe reconveno, eu peo na prpria contestao), mas para outros pedidos que no sejam exclusivamente indenizao e possessria, cabe reconveno. E ateno! Qual o exemplo tpico que a pessoa faz via reconveno em ao possessria? Ele contesta, pede a proteo possessria, pede a indenizao, mas se ele no ganhar, ele apresenta a reconveno pedindo indenizao por benfeitorias. E indenizao por benfeitorias tpico pedido que, em sede de indenizao possessria s pode ser feito pela via da reconveno. Indenizao por benfeitorias. Ento, cuidado! Se perguntarem se cabe reconveno na possessria, voc tem que responder que cabe. Cabe nas hipteses em que no cabe o pedido contraposto do art. 922. Ainda tem mais uma observao sobre a defesa do ru na possessria. E essa observao a dvida que existe (e que para voc no vai existir mais) sobre a possibilidade de o ru alegar usucapio como matria de defesa. Quer dizer, voc entra com a reintegrao de posse contra mim dizendo que proprietrio e que voc invadiu a minha rea, eu quero minha posse de volta. S que eu estou na rea h 25 anos e, portanto, j preenchi todos os requisitos para a usucapio. Ento, eu quero que o juiz proteja minha posse sob o fundamento de que eu j sou proprietrio porque adquiri por usucapio. O art. 923 probe na pendncia de processo possessrio a discusso sobre domnio.

Art. 923 - Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio.

88

Quer dizer, eu no posso discutir propriedade quando eu estou com ao possessria como regra. O que me empurra para o buraco se eu utilizar esse raciocnio dizendo que eu no posso utilizar usucapio porque eu estaria discutindo propriedade quando, eu, na verdade, estou em uma ao para discutir posse. Presta ateno: se voc fizer esse raciocnio, no est errado, porque o art. 923 deixa mesmo isso no ar. O que voc no pode esquecer que a ao e usucapio petitria, s que o fundamento da aquisio da usucapio a posse. Eu alego que sou dono porque possui por longo tempo. A jurisprudncia afasta a aplicao do art. 923 do CPC para, nos termos da Smula 237, do STF, expressamente dizer: STF Smula n 237 - 13/12/1963 - O usucapio pode ser argido em defesa. Se assim, eu posso defender a minha posse, no obstante o disposto no art. 923, sob o fundamento de que sou usucapiente e que, portanto, minha posse melhor do que a do autor. Eu aleguei usucapio como matria de defesa. A finalidade da minha alegao s para proteger a pose. Aqui eu no estou querendo que o juiz reconhea o meu domnio. Ento, em princpio, regra geral, o ttulo (sentena) no permite o registro da propriedade pela usucapio. A sentena falou: autor, eu no vou te reintegrar na posse porque o ru usucapiu e voc perdeu a posse. Essa sentena que julga improcedente a ao possessria, que reconheceu a ocorrncia da usucapio, ttulo que no permite registro da propriedade, como regra. Quer dizer, serve para manter a posse, mas no serve para reconhecer o domnio. Para isso, eu teria que entrar com uma outra ao, agora de usucapio, com todos os requisitos preenchidos em lei. Mas eu falei em regra geral. Se assim porque h exceo. Ento, existe uma hiptese em que a usucapio arguida em matria de defesa pode permitir o registro no cartrio de imveis. Que hiptese essa? a hiptese do art. 13, da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade). Quando a usucapio for especial ou urbana (at 250 m) e coletiva (cortios), e a gente vai estudar isso em aula prpria, acontece o seguinte: Art. 13. A usucapio especial de imvel urbano poder ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. Ou seja, vai ser uma exceo. No era para ser porque a finalidade s se defender, mas na hiptese da usucapio especial urbana (que pode ser individual ou coletiva) h possibilidade de registro. 3.11. Sentena e Execuo Eu posso ter a reintegrao de posse, a manuteno de posse e posso ter o interdito proibitrio e posso ter tambm, de acordo com o art. 921, a condenao do ru a pagar indenizao por perdas e danos. Posso ter na possessria esse monte de gente. Posso ter ordem de reintegrao, posso ter ordem de manuteno, posso ter ordem de interdito proibitrio e posso ter indenizao pelas perdas e danos sofridos. Art. 921 - lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: I condenao em perdas e danos; II - cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; III - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse. Quando a sentena ordenar a reintegrao de posse, ela uma sentena executiva ou executiva lato sensu, se assim, cumprida independentemente de requerimento da parte. O juiz manda cumprir de ofcio: saia em trinta dias, sob pena de desocupao forada. Ento, a sentena executiva na reintegrao de

posse. Caso a parte no desocupe a rea no prazo fixado, aplica-se o disposto no art. 461-A, do CPC, que cuida da execuo para entrega de coisa. A ordem aqui sair. Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.
89

Na sentena que determina a manuteno de posse e do interdito proibitrio no saia! porque no houve esbulho. Qual a ordem do juiz? Pare de incomodar ou pare de ameaar. A natureza da sentena aqui vai ser mandamental, porque vem acoplada com uma ordem. E exatamente porque mandamental o art. 932 do CPC permite a imposio de multa. Pare de turbar sob pena de multa. Na reintegrao no assim: sai da sob pena de porrada. A sentena executiva trabalha com mecanismos de sub-rogao. Se voc no sai, eu te tiro a fora. A mandamental trabalha com mecanismos de coero, de execuo indireta. Pare de turbar, sob pena de multa. No invada sob pena de multa. O regime de execuo aqui o do art. 461, do CPC, que trata das obrigaes de fazer e no fazer (no faa, no turbe, no esbulhe, no ameace), cuida das sentenas mandamentais que impem ordem sob pena de multa. Art. 932 - O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. Na indenizao fica fcil: pague os danos. uma sentena condenatria (manda pagar uma quantia) cuja execuo feita nos termos do art. 475-J. Pague no prazo de tantos dias sob pena de multa de 10%. Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. Esse o regime da sentena e das execues nas aes possessrias 3.12. Recurso

Da sentena que julga a reintegrao de posse, sempre cabe apelao e, como regra, no duplo efeito: devolutivo e suspensivo. Salvo em que hiptese no mantm o efeito suspensivo? Salvo na hiptese do art. 520, VII, do CPC, que diz que a apelao no ter efeito suspensivo se o juiz deu a tutela antecipada: Art. 520 - A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: VII confirmar a antecipao dos efeitos da tutela; E o que a tutela antecipada na possessria? a liminar. Ento, repito: o art. 520 diz que a sentena no tem efeito suspensivo se, eventualmente, o juiz der a tutela antecipada. Quer dizer, se der a liminar, a sentena s tem efeito devolutivo. Se, eventualmente, o juiz no deu a liminar ou deu a liminar e cassou na sentena, a sentena vai ter o duplo efeito. Ento, em regra, a apelao vai ter duplo efeito, salvo na hiptese do art. 520, VII, do CPC.

AO DE USUCAPIO (Procedimentos Especiais)

1.

GENERALIDADES DE DIREITO MATERIAL

A aula no de direitos reais, vou fazer apenas uma introduo a respeito do direito material para, a seguir, adentrar no estudo da ao de usucapio.
90

1.1.

CONCEITO

Usucapio aceita os dois gneros. Eu prefiro usar no feminino porque como usa o Cdigo. A usucapio um meio de aquisio originria da propriedade e de outros direitos reais objeto de posse. A partir desse conceito, precisamos observar duas questes importantes para que voc possa apreender o conceito de usucapio: 1) A usucapio um meio originrio da propriedade (...)

Isso tem um significado muito grande para o direito civil. Falar em meios originrios subentender a existncia de meios acessrios, derivados, de aquisio da propriedade. E quando voc estuda a aquisio originria voc tem que lembrar que dizer que no interessa para o sistema quem o antecessor. Para fins legais, quando eu digo que a propriedade originria, eu considero que a propriedade passou a existir exatamente naquele momento. A expresso originria d a ideia de que o bem no existia e a partir do momento em que sou proprietrio, ele passou a existir. H outros meios de aquisio da propriedade. A usucapio o meio originrio. H ainda a aquisio pelo registro (no originrio) e pela acesso (aluvio, avulso, alveo), mas no so modos originrios. Quando eu falo que meio de aquisio originria e que eu desconsidero os proprietrios anteriores, significa dizer que h repercusses muito importantes. Se no tem proprietrio anterior, pelo menos em tese, no h transferncia da propriedade imvel. E se assim, a repercusso tributria que no paga imposto de transmisso de bens, isso porque se considera que a propriedade est nascendo hoje. Quase nenhum cartrio de registro observa o que vou falar aqui: se a propriedade nasce hoje, o registro que ela tinha anteriormente no deve existir mais. Tecnicamente, quando voc tem a usucapio, voc tem que abrir uma nova matrcula do imvel, exatamente porque como se a propriedade estivesse nascendo hoje. A matrcula anterior tem que ser encerrada (esta matrcula foi encerrada pro conta da usucapio matrcula 1313), a voc abre outra matrcula (1314) e comearia toda uma cadeia dominial a partir da. A grande maioria dos cartrios de registro de imvel, sob o fundamento de preservar a continuidade registral, acaba fazendo tudo na mesma matrcula. O que uma bobagem porque se voc encerra uma matrcula, fazendo meno posterior, voc acaba mantendo a continuidade registrria. 2) (...) ou de outros direitos reais (...) No s propriedade que eu adquiro por usucapio. O principal caso a propriedade. Mas eu posso adquirir pela usucapio:
l l

Servides e o prprio Usufruto da coisa Essa aquisio da servido objeto de uma smula do STF, que a Smula 415 (servides podem ser objeto da usucapio). A cada dez possessrias que eu uso como juiz em SP, oito so de servido. muito mais comum ter usucapio de servido do que de propriedade. O caboclo proprietrio de um stio. A vida inteira ele passou cortando o stio do vizinho para chegar ao riacho do outro lado. Um belo dia, o vizinho

vende o stio e a primeira coisa que ele faz colocar uma porteira que obsta a passagem do caboclo at o riacho. O caboclo constitui advogado e ajuiza uma ao de usucapio da servido de passagem, para reconhecer que ele tem direito de passar por ali, indistintamente porque depois de 20 anos usando, ele adquiriu o direito daquela servido de passagem.

91

No to comum, mas tambm existe usucapio de usufruto. Isso acontece principalmente na enfiteuse, em que a nua propriedade do Estado e uma pessoa tem poderes de fato sobre a coisa. Essa pessoa dorme no ponto e a outra vai l e usucape o usufruto com todas as garantias que teria o usufruturio primitivo. 3) Sobre o objeto da usucapio, pode se dizer com tranquilidade que cabe:
l l

(...) objetos de posse.

Usucapio de bens mveis Usucapio de bens imveis

O usucapio de bens mveis existe, mas nesse meu tempo de magistratura,e u nunca vi. H um tipo de bem que no cabe usucapio: bens pblicos. No cabe usucapio de bem pblico por conta de impedimento legal e constitucional (art. 183, 3, da CF, art. 191, nico da CF e art. 102, do Cdigo Civil e a Smula 340, do STF). importante estabelecer, inclusive, que terra devoluta bem pblico. Falta s voc discriminar. De modo que terra devoluta tambm no objeto de usucapio. 1.2. USUCAPIO DE ENFITEUSE

Cuidado com a enfiteuse (que no existe mais), instituto anterior ao cdigo de 2002. No podem ser institudas novas enfiteuses depois de 2002. Enfiteuse direito real sobre coisa alheia em que uma pessoa conserva a nua propriedade, apenas e a outra obtm o usufruto hereditrio. O usufruto no vitalcio. hereditrio. No acaba com a morte. Aqui interessante porque perguntam: cabe usufruto de enfiteuse? Enfiteuse instituda pelo Poder Pblico ou pela Igreja. Voc pode adquirir por usucapio por enfiteuse? S o usufruto. A nua propriedade no, porque bem pblico. Ento, na enfiteuse voc pode adquirir a posse, o usufruto por usucapio, no a propriedade. Uma casa na beira da praia, geralmente, enfiteuse. Dessa casa d para usucapir s a posse (no a propriedade) 1.3. PREVISO LEGAL E PRINCIPAIS ESPCIES DE USUCAPIO

H usucapio de bem mvel (art. 1.260 a 1262, do Cdigo Civil) com prazo bem menor do que o de bem imvel: Art. 1.260. Aquele que possuir coisa mvel como sua, contnua e incontestadamente durante trs anos, com justo ttulo e boa-f, adquirir-lhe a propriedade. Art. 1.261. Se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos, produzir usucapio, independentemente de ttulo ou boa-f. De modo que eu posso dizer que a usucapio de bem mvel pode ser de duas espcies: Usucapio ordinria (art. 1.260) 3 anos (ttulo) Usucapio extraordinria (1.261) 5 anos (sem ttulo) A usucapio de bem imvel divide o bem: 1. Usucapio de bem imvel ordinria (art. 1242 10 anos com ttulo) 2. Usucapio de bem imvel extraordinria (art. 1238 15 anos sem ttulo)

3. Usucapio de bem imvel especial

l

Especial Urbana Possuidor por 5 anos rea urbana de at 250 m (alm de outros requisitos que voc vai ler na lei) Individual Art. 183, da CF, art. 1.240, do Cdigo Civil, art. 9, do Estatuto da Cidade: Lei 10.257/01(todos falam a mesma coisa) Coletiva Foi uma modalidade da Lei 10.257, que foi criada para permitir a regularizao dos cortios.* Especial Rural Art. 191, da CF e art. 1.239, do Cdigo Civil rea 50 hectares e explora para o sustento da sua famlia, por 5 anos, desde que no tenha outro bem.

92

* O art. 10, da Lei 10.257/01, estabelece: Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. Esse artigo est dizendo que se eu tiver uma rea superior a 250m, se tiver 15 pessoas morando l, podem, coletivamente usucapir toda rea, desde que no tenham outros imveis. Essa usucapio pode ser proposta por associao de moradores. Voc tem que ter os requisitos. Esse o cardpio da legislao brasileira. Essas so as espcies principais de usucapio para, daqui a pouco, entrarmos na parte processual. 1.4. REQUISITOS COMUNS A TODAS AS ESPCIES DE USUCAPIO

No interessa se de bem mvel ou imvel, h trs requisitos presentes em qualquer usucapio: a) Posse justa com 'animus domini ' voc tem que ter poder de fato sobre a coisa, ou seja, que seja uma posse justa (que no precria, que no vil e que no clandestina). Por que o animus domini? Voc tem que agir para coisa como se voc fosse dono, como se voc fosse efetivamente o proprietrio. Por que o locatrio no se torna dono? Porque a posse dele precria e ele paga alugue, caracterizao a ausncia de animus domini. b) Posse mansa, pacfica, incontestada e ininterrupta ele tem que ficar o tempo que precisa sem ser notificado, sem ser molestado. c) Decurso do tempo requisito varivel conforme a espcie de usucapio. Em nenhum momento eu disse que aposse precisa ser atual. Eu no disse isso. A posse na usucapio no precisa ser atual. Eu fiquei 15 anos morando no stio. Adquiri por usucapio. Minha me ficou doente numa cidade distante e fiquei dois anos fora. Quando volto, tem outra famlia morando l. Posso pedir usucapio? Sim. A posse pode ser pretrita, desde que preenchidos os requisitos. O nome dessa ao de usucapio de quem no tem mais a posse, mas j preencheu os requisitos da usucapio a chamada ao publiciana. Essa ao a ao de quem j preencheu os requisitos da usucapio, mas no tem mais a posse. Esse cara ajuza ao publiciana. Se eu ficar dez anos na casa da mame e o sujeito fica dez anos no meu stio? A eu perdi a usucapio anterior. Eu posso at entrar com a publiciana. Mas ele vai alegar que o tempo que voc ficou fora foi suficiente para ele usucapir. Ento, cuidado porque a publiciana tem prazo de validade. 2. AO DE USUCAPIO DE TERRAS PARTICULARES (Arts. 941 a 945, do CPC)

Ao de usucapio de terras. O nome j diz tudo. Esse procedimento que voc vai estudar agora s aplica para usucapio de bem imvel. E mais ainda: de acordo com a sistemtica vigente, s se aplica para o bem imvel nas modalidades usucapio ordinria e usucapio extraordinria, que so aquelas que precisam de mais tempo. Esse rito especial s aplicado para esses casos.

93

Se assim, o que acontece com os outros usucapies? Porque eles no seguem o rito do CPC, dos procedimentos especiais? Ou por falta de previso legal ou porque veio uma lei posterior e alterou o rito. O que vamos entender? Que bem mvel e usucapio especial rural (s o rural) no tm previso legal para isso. Se no existe no sistema previso legal de rito, o que acontece? Seguiro o rito comum e, dependendo do valor da causa poder ser sumrio ou ordinrio. Portanto, a usucapio de bem mvel e rural no tem previso e, sendo assim, seguiro o rito comum, ordinrio ou sumrio, dependendo da causa. Eu posso entrar com ao de usucapio no Juizado Especial Cvel que tem o rito sumarssimo? Pode, at porque possvel usucapio de bem mvel e no h impedimento legal para isso. Quando voc pega o especial urbano, no interessa se individual ou coletivo, quando se tratar de procedimento de usucapio especial urbano, o art. 14, do Estatuto da Cidade, estabelece que nessas aes, necessariamente, ser observado o rito sumrio, no importa o valor. Art. 14. Na ao judicial de usucapio especial de imvel urbano, o rito processual a ser observado o sumrio. Muito cuidado nas suas avaliaes para definir o rito da usucapio. Esses so os procedimentos. A usucapio usada para reconhecimento de domnio (no serve para discutir posse): Art. 941 - Compete a ao de usucapio ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domnio do imvel ou a servido predial. O Cdigo fala aqui que usucapio s de bem imvel. Outra observao: ao de usucapio de bem mvel. Na doutrina, com toda propriedade, diz-se que a ao de usucapio uma ao necessria ou um processo necessrio. Voc sabe o que uma ao necessria ou processo necessrio? aquele sem o qual eu no consigo obter o bem da vida. A nica maneira de obter o bem da vida s atravs do processo. No h outra sada. A usucapio voc s obtm com o processo. No importa se est l h trinta anos. Mesmo assim, tem que entrar com o processo. uma ao necessria. Outro exemplo de ao necessria: interdio. tambm ao necessria. Sem ao, voc no adquire o bem da vida. Se eu entro com ao de usucapio e o ru, citado, no contesta, ele no condenado nas cobranas. Ele no resistiu pretenso do autor mesmo porque o autor s podia obter o bem da vida atravs do processo, ele no paga sucumbncia. Na usucapio, se o ru reconhecer, no houve resistncia, o processo necessrio e no h que se falar em sucumbncia. Eu no posso ser sancionado por algo a que no me opus. assim em todas as aes necessrias (no s na usucapio). Se o ru no se ope ao pedido, no arca com a sucumbncia. A natureza da ao de usucapio extraordinria e ordinria de bem imvel (j que as outras tm natureza diferente) de ao de direito real imobilirio. Procedimento especial imvel - ordinrio e extraordinrio Procedimento comum mvel, especial rural Sumrio (14, do Estatuto da Cidade) especial urbano, no importa se individual ou coletivo.

Pelo menos essas duas, eu tenho certeza, so aes de direito real imobilirio. Quando eu digo isso, h duas repercusses prticas muito fortes no campo do processo civil: A primeira que botou ao de direito real imobilirio na parada, na cabea tem que vir o art. 10, do CPC, que estabelece que nesse tipo de ao preciso figurar nos polos ativo e passivo ambos os cnjuges (presena ou sua autorizao):
94

Art. 10 - O cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para propor aes que versem sobre direitos reais imobilirios. 1 - Ambos os cnjuges sero necessariamente citados para as aes: I - que versem sobre direitos reais imobilirios; II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou de atos praticados por eles; III - fundadas em dvidas contradas pelo marido a bem da famlia, mas cuja execuo tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino de nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges. Portanto, no polo ativo: litisconsrcio dos cnjuges, ou um s com autorizao do outro (caput). No polo passivo (art. 10, 1) tpica hiptese de litisconsrcio necessrio porque a lei manda. No polo ativo litisconsrcio facultativo. Mas se eu entrar sozinho preciso de autorizao. No polo passivo, marido e mulher tm que ser litisconsortes necessrios (no cabe a autorizao). Se o cnjuge no quiser entrar com autorizao no plo ativo e no quiser autorizar, diz o art. 11, que o juiz pode suprir judicialmente a outorga. Art. 11 - A autorizao do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cnjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossvel d-la. Pargrafo nico - A falta, no suprida pelo juiz, da autorizao ou da outorga, quando necessria, invalida o processo. O artigo fala em autorizao do marido e outorga da mulher (resqucio do autoritarismo do Cdigo de 1916). Nunca se esquea que, de acordo com o Cdigo Civil esse art. 10 no se aplica ao regime de separao total de bens do casal. Nesse regime, voc pode entrar com a ao contra um dos dois. Eu falei que eram duas consequncias pelo fato de ser direito real imobilirio. A primeira era a aplicao do art. 10. a segunda tem a ver com competncia. a aplicao do art. 95, do CPC. E esse artigo deixa clarssimo que se tratando de ao de usucapio uma ao de direito real imobilirio, ela, necessariamente, ser processada no foro de situao do imvel. Quer dizer, a ao de usucapio de bem imvel ser processada no local onde est o bem imvel. A jurisprudncia uniforme, diz que regra de competncia funcional (apesar de estar no captulo de territrio) ou se voc quiser usar uma nomenclatura mais moderna, uma regra de competncia territorial absoluta. E isso significa dizer o qu? Que se violada, anulam-se todos os atos decisrios. a segunda consequencia por se tratar de ao de direito real imobilirio. Regra geral, a ao de usucapio processada perante a justia estadual, mesmo porque bem pblico no objeto de usucapio. Todavia pacfico que se houver interveno da Unio na ao de usucapio, haver deslocamento para a Justia Federal (art. 109, I, da CF). Suscitou a dvida sobre o fato de ser bem pblico, desloca-se a competncia para a Justia Federal.

Hiptese que mesmo que a Unio intervenha, fica na rea estadual. Est na Smula 11, do STJ. Essa smula no tem sentido de existir, mas existe e, enquanto eles no cancelam, eu tenho que coloc-la: STJ Smula n 11 - DJ 01.10.1990 - A presena da Unio ou de qualquer de seus entes, na ao de usucapio especial, no afasta a competncia do foro da situao do imvel.
95

Repito que essa smula fala de uma ao que no propriamente a que a gente est estudando, porque o que estamos estudando a ordinria e a extraordinria, e diz que quando for usucapio especial, o fato de a unio intervir no afasta a competncia do foro da situao do imvel. Suponhamos que a ao esteja correndo em SP e em SP corre na Vara de Registros Pblicos. A unio interveio. Tem Justia Federal em SP e o foro de situao da coisa o mesmo. A smula s abarca a usucapio especial. Se na cidade no tem vara federal e tem usucapio especial com interveno da Unio continua na justia estadual. Se, eventualmente, a usucapio no for especial, mas ordinria ou extraordinria, nesse caso, tem que deslocar para a federal porque a smula s fala da especial.

Legitimidade para a ao de usucapio

Quem pode propor ao de usucapio? Na legitimidade ativa, o primeiro que pode propor a ao de usucapio o possuidor atual que pode ser pessoa fsica ou jurdica, aquele que tem os poderes de fato sobre a coisa. Aqui vou fazer algumas consideraes: Esse possuidor atual (legitimado ativo) pode ser: Possuidor atual originrio Possuidor atual derivado Possuidor atual com legitimao extraordinria

Possuidor atual originrio - Ele, sozinho, preencheu 10, 15, 20 anos. A posse dele no foi agregada de ningum ele sozinho, preencheu todo o tempo par a usucapio. Possuidor atual derivado aquele cuja posse, nos termos do art. 1243 e 1207, do CC, veio atravs da acessio possessionis, que uma fico jurdica que diz que o possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido, acrescentar sua posse, a dos seus antecessores. O possuidor derivado que pegou 5 anos dele e 5 anos dos anteriores. O art. 1243 permite que haja a somatria das posses, com a finalidade de somar o perodo para a aquisio para a usucapio. Esse cara pode ajuizar a usucapio, tanto quanto o possuidor originrio, somando a posse dele com os antecessores. Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f. Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais. Essas posses anteriores dizem respeito a gente viva e a gente morta. Voc tem a posse h vinte anos. Eu compro de voc a posse, eu herdo com as caractersticas que voc est me transmitindo. No esquece que nas hipteses de usucapio especial urbana coletiva, nos termos do art. 12, III, do Estatuto da Cidade, pode propor a ao como substituto processual a associao de moradores: Art. 12. So partes legtimas para a propositura da ao de usucapio especial urbana: I - o possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou superveniente; II - os possuidores, em estado de

composse; III - como substituto processual, a associao de moradores da comunidade, regularmente constituda, com personalidade jurdica, desde que explicitamente autorizada pelos representados.

96

Possuidor atual com legitimao extraordinria - Lembra do usucapio especial coletivo? Do exemplo do cortio? O domnio no vai ser reconhecido em favor da associao, mas dos associados (legitimao ativa extraordinria. Age em nome prprio para a defesa de interesse alheio). Tecnicamente isso no tem a ver com a aula de usucapio de imvel porque o procedimento aqui s do ordinrio e do extraordinrio. Mas no custa citar para que fique clara a hiptese de ajuizamento de usucapio com legitimao extraordinria. Agora vem uma questo importante: o condmino de imvel indivisvel pode ajuizar e adquirir por usucapio contra os demais condminos? Exemplo: eu e meus trs irmos temos uma chcara (indivisvel). pacfico: se a minha posse exclusiva sobre a rea, eu posso adquirir com usucapio, inclusive contra os demais condminos. Ento, a resposta : sim, desde que a posse do condmino seja exclusiva. Pago todas as despesa do imvel e adquiro por usucapio contra os meus irmos. No interessa a existncia de condomnio. Interessa quem possui. O primeiro legitimado ativo o possuidor atual. O segundo legitimado ativo aquele que j foi possuidor no passado. A posse pode ser pretrita. Lembra do caso em que eu fui visitar minha me e quando volto, vou retomar o stio atravs da ao publiciana. Sobre legitimidade ativa era isso que eu queria colocar. Na legitimidade passiva, no custa alertar, eu tenho trs grupos de rus na ao de usucapio: Rus certos Quem so os rus certos? De acordo com o art. 942, do CPC, que o artigo que cuida da legitimidade passiva inteira, os rus certos so:
l l

Aquele que conste do registro do imvel esse imvel tem um registro, uma matrcula. Quem tem que ser ru certo aquele que est com nome l na matrcula. Aquele que conhecido como dono Se no contiverem matrcula (e tem imvel sem matrcula, sem registro), se no tiver registro, a ao ajuizada como aquele conhecido como dono do bem. Atual possuidor/ocupante do bem - Alm desses dois, este tambm tem que ser citado como ru certo. Isso objeto da Smula 263, do STF segundo a qual o ocupante deve ser citado pessoalmente para a ao de usucapio.

Confinantes ou confrontantes so os vizinhos. Nosso sistema estabeleceu que os vizinhos tambm tm que ser rus por um motivo: como o usucapio aquisio originria de propriedade, e eu, como esperto, posso colocar terra do vizinho. Ento, o vizinho, para demarcar sua rea tem que ser citado como ru certo para confirmar os limites da rea usucapienda. Por isso ele tem que ser ru certo na ao de usucapio. Tratando-se de condomnio vertical, todos so vizinhos. Tem que citar os 42 apartamentos? A jurisprudncia atenua isso, dizendo que vizinho, na usucapio de condomnio vertical so s os do mesmo andar. Rus incertos O legislador no agiu com lgica aqui. Forou a barra. Como a usucapio faz adquirir domnio, que gera efeito erga omnes. uma fico jurdica de que pode haver interessados na usucapio interessante que sejam integrados na lide por ser ao real. Esses rus incertos integram uma clusula geral do sistema que diz assim: populao, algum se ope que esse cara vire dono do imvel? Ningum vai aparecer, mas uma fico jurdica que existem rus incertos. Alm dos certos e incertos, ainda temos a necessidade da citao das Fazendas Pblicas, e quando digo isso, eu digo TODAS elas: Fazendas Pblicas Federal, Estadual (Distrital, se for o caso) e Municipal. Por que elas so citadas? Para que venham ao processo e manifestem o interesse na causa e esse interesse se d para que elas controlem se o bem no pblico porque se for pblico, no cabe usucapio.

Esses so os legitimados passivos. Todos so rus. So litisconsortes necessrios, faltou um, anulamse todos os atos do processo. Eu ponho esse mundaru de gente porque lei mandou. Intil ou no intil, a lei mandou. litisconsrcio necessrio. Se fosse unitrio, o efeito da deciso seria idntico para todos. Mas aqui, os efeitos so completamente diferentes. tpico caso de litisconsrcio necessrio e simples, quer dizer, os efeitos da deciso, para os litisconsortes, so completamente diferentes. Essa uma exceo do sistema porque geralmente o necessrio unitrio. Mas aqui necessrio e simples.
97

(Intervalo) 3. 3.1. Inicial Art. 942 - O autor, expondo na petio inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imvel, requerer a citao daquele em cujo nome estiver registrado o imvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos rus em lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no inciso IV do Art. 232. A petio inicial da ao de usucapio, alm dos requisitos do art. 282, do CPC, tem que ser acompanhada de uma planta do imvel. Isso significa que voc tem que apresentar junto com a inicial de usucapio um memorial descritivo do imvel, um documento tcnico que ateste a rea, quais so os confrontantes, qual a metragem, quais os marcos, os muros, as confrontaes. Voc tem que dar todas as caractersticas do bem para o caso de voc ganhar a ao o Cartrio de Registro de Imveis possa, com base nesses elementos, fazer uma nova matrcula. Esse memorial descritivo e indispensvel, sob pena de indeferimento da inicial. Apesar do rigorismo do art. 942, a jurisprudncia tem admitido que no lugar da planta do imvel, se apresente apenas um croqui, que uma planta menos elaborada. E a jurisprudncia tem sido mais tolerante, principalmente se o imvel mais simples. 3.2. Valor da Causa PROCEDIMENTO

o valor venal do bem. No assim que funciona quando a ao para discutir bem imvel? 3.3. Citao dos Requeridos A disciplina dessa questo no muito clara no CPC. Precisaram de duas intervenes jurisprudenciais para esclarecer esse ponto. So duas smulas, a 263 e 391, ambas do STF. STF Smula n 263 - 13/12/1963 - O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ao de usucapio. STF Smula n 391 - DJ de 12/5/1964- O confinante certo deve ser citado pessoalmente para a ao de usucapio. Fazendas Pblicas O Cdigo fala em intimadas. Mas elas tm que ser citadas. As Fazendas Pblicas, nos termos do art. 953, na ao de usucapio, so citadas por carta. Art. 943 - Sero intimados por via postal, para que manifestem interesse na causa, os representantes da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios.

Mas, pera Gajardoni, quando eu estudei citao, o art. 222, do CPC, probe a citao por carta contra a Fazenda Pblica. Pois bem, esquea isso! Aqui estamos tratando de uma exceo. A citao das Fazendas feita por carta porque o art. 943 bastante claro nesse sentido (via postal).

98

Rus incertos Essa citao que no tem explicao. Ser que vai ter algum interessado no processo? Esses sero citados por edital. E aqui tem uma coisa bem interessante. Vai aparecer algum para contestar? Muito possivelmente, no. Mas lembra que quando o ru citado por edital e no contesta, a lei manda nomear um curador? Nesse caso no haver nomeao de curador porque a citao por edital aqui na hipteses dos rus incertos est sendo feita, no porque eu no encontrei o ru, mas porque os rus so incertos. Ento, a jurisprudncia entende que como o prprio art. 942 estabelece que a citao ser por edital, dos rus em lugar incerto e dos eventuais interessados, Rus certos Do ru certo no tem escapatria. Vizinhos, ex-proprietrios, atuais ocupantes, sero citados pessoalmente. Citao pessoal pode ser por carta ou por oficial de justia. O importante que o ru, sendo certo, tem que ser citado pessoalmente. indispensvel que sejam citados pessoalmente. E se eu no acho o confrontante, o ex-proprietrio? A eu vou ter que citar por edital. Aqui necessria a nomeao de curador. E nomeia porque o sistema no queria a citao por edital, mas ela aconteceu. Ento, caso voc precise citar os rus certos por edital, voc pode fazer, mas com a certeza de que, caso ele no conteste, lhe ser nomeado curador, nos termos do art. 9, II, do CPC. Esse dispositivo deixa muito claro que, caso o ru seja citado por edital e no apresente contestao, que lhe seja nomeado curador para fazer uma defesa fictcia no seu interesse. 3.4. Contestao

A partir da contestao, o procedimento da ao de usucapio vira ordinrio. Ou seja, no tem absolutamente mais nada para ser dito. Ah! Mas por que o procedimento especial? Por causa desse monte de ru. A o legislador quis estabelecer regra de citao diferente. s por isso. 4. LTIMAS QUESTOES PROCESSUAIS

Revelia Tem revelia na ao de usucapio? Se ningum contestou, haver revelia? Majoritariamente, entende-se que no h revelia em tema de usucapio, pelo menos nesse tema, de usucapio ordinrio e extraordinrio, porque envolve questo relacionada a registro pblico. Isso tem impacto no registro pblico. E se assim, a consequncia prtica que na ao de usucapio no h revelia. Voc no pode presumir que o registro falso. Eu falei que majoritrio, no que pacfico. De acordo com ao art. 944, do CPC, e tambm com o art. 12, 1, do Estatuto da Cidade, a interveno do MP obrigatria. Tem que ter parecer do MP. Art. 944 - Intervir obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministrio Pblico. Ministrio Pblico Vrios rgos do MP, vrias procuradorias (MP estadual e federal, dependendo do Estado), editaram normas entendendo que o art. 944 no compatvel com a CF/88. Eles dizem que no est entre as atribuies do MP se imiscuir em usucapio. Se voc for fazer prova para o MP, tem que pesquisar para saber o que eles pensam a respeito do art. 944. Em SP, por exemplo, os promotores no precisam atuar em usucapio. Eles atuam se quiserem. Tem uma norma do PGE dizendo entende que o art. 944 no compatvel com a Constituio de 1988. Ento, os promotores, ao receber a ao de usucapio, eles devolvem com um parecer pronto, que baixam do site do MP, explicando porque ele no atua. Mas no tem nulidade? Daria nulidade se eu no desse vista. Se eu dei vista e ele diz que no vai atuar, tem nulidade? Nenhuma! O cara no quer atuar, pronto! Para com isso de falar em aplicar o art. 28, do

CPP, por analogia, mesmo porque ele tem uma hiptese muito clara e especfica de aplicao que no caso do IPL. O cara no quer atuar, passa o processo adiante, at porque ele tem independncia.

99

Natureza da sentena da ao de usucapio Caio Mrio era o nico cara na doutrina (e eu estudei toda a faculdade por ele) que afirmava que a sentena na usucapio era constitutiva porque ela criava uma situao jurdica nova. Ele era completamente vencido. A grande e esmagadora doutrina brasileira diz que a sentena na usucapio declaratria. E no constitutiva. E por qu? Porque voc adquire a usucapio, no por causa da sentena. Se fosse por causa da sentena, seria constitutiva porque a sentena constitutiva cria uma situao jurdica nova. A sentena declaratria porque o que faz adquirir a usucapio o preenchimento dos requisitos legais. A sentena apenas acaba com o estado de dvida, no caso de incerteza jurdica e, por isso, no declaratria. exatamente por ser declaratria que, como quase toda sentena declaratria, ela tem efeito ex tunc porque eu sou dono no desde agora em diante, mas desde que eu preenchi os requisitos legais. Se voc quiser falar que ela tem uma pequena carga constitutiva, tudo bem. Mesmo porque voc pode ter em uma mesma sentena vrias cargas eficaciais. Essa diviso entre declaratria, constitutiva, condenatria, na verdade, hipottica. Se voc preferir dizer que a sentena de usucapio preponderantemente declaratria, est timo. Ela tem uma carguinha de constitutiva? Sim, para poder permitir a providencia do art. 945, do CPC, j que permite que, atravs de mandato essa sentena seja transcrita no cartrio para mudar a propriedade. Art. 945 - A sentena, que julgar procedente a ao, ser transcrita, mediante mandado, no registro de imveis, satisfeitas as obrigaes fiscais. Ento, a carga declaratria preponderante. Mas tem uma pequena carga constitutiva para permitir a transferncia, no cartrio de registro de imveis, da propriedade. Alis, esse artigo repetido. Seu teor est presente no art. 1.241, nico do Cdigo Civil e tem tambm no art. 167, da Lei de Registros Pblicos. Com isso, fechamos usucapio.

EMBARGOS DE TERCEIRO (Procedimentos Especiais)

1.

GENERALIDADES DE DIREITO MATERIAL

100

Eu tenho que gastar com voc um pouquinho as questes relacionadas ao direito material para que voc possa compreender bem esse poderoso instrumento chamado embargos de terceiro. 1.1. Conceito de embargos de terceiro.

um conceito importante e que vai eliminar o erro daqueles que estudam o tema sem cuidado: Instrumento para a defesa da posse ou da propriedade de bens indevidamente atingidos por constrio judicial em sede executiva ou no. O fato que a gente sempre vincula a defesa em embargos de terceiro ao processo de execuo. o tpico caso em que o meu bem est sendo penhorado em um processo de que no sou parte. E como fao para livrar o meu bem da constrio? Embargos de terceiro. Terceiro porque no sou parte na execuo. Mas embargos de terceiro uma ferramenta muito maior do que isso. certo, sem dvida, que o uso maior dos embargos de terceiro ocorre nessas hipteses de tentar proteger constrio a bens de terceiros em processo de execuo. Mas o sistema recomenda o uso de embargos de terceiro para outras hipteses de constrio que no esto ordenadas no processo de execuo. Eu tenho medidas constritivas hoje, seja no processo de conhecimento, seja no cautelar. E da mesma maneira que eu tenho uma constrio na execuo, caso eu tenha essa constrio no conhecimento e na cautelar, eu posso me valer da mesma maneira dos embargos de terceiro. Vou dar um exemplo: eu entro com uma ao possessria contra voc e consigo uma liminar de reintegrao de posse. O juiz pega sua casa e me entrega. Essa uma ao de conhecimento. S que a casa no sua. Voc locatrio. Voc percebe que est havendo uma constrio sobre um bem de terceiro? E qual medida o terceiro usa para livrar o bem? Embargos de terceiro. Zezinho morreu s que, para o meu azar, Zezinho, uma semana antes tinha pegado minha caixa de ferramenta para fazer um servio. Os filhos, no querem nem saber, j esto dividindo minha caixa de ferramentas. Eu tenho que remdio para evitar a arrecadao da minha caixa de ferramentas no inventrio? Embargos de terceiro. Tutela antecipada to comum. Na cautelar o juiz defere a apreenso da coisa, s que a coisa minha, que no tenho nada a ver com a cautelar: embargos de terceiro. Para eu fechar essa primeira observao relacionada ao conceito, fao um ltimo comentrio: a maioria dos pases, no o caso do Brasil, embargos de terceiro hiptese de interveno de terceiro. No est aqui separado. Era muito mais fcil o terceiro vir ao processo e falar. Nosso sistema quis colocar isso como ao.

1.2.

Hiptese de no cabimento de embargos de terceiro Voc sabia que tem embargos de terceiro no processo penal? Voc faz a apreenso dos bens objetos do crime, s que o bem seu. Embargos de terceiro perante o juiz criminal. Inclusive, no processo penal, os embargos de terceiro tm previso de restituio, art. 130, do CPP.

Tambm cabe em matria falimentar. Vai l, arrecada os bens do falido e o bem que est l no do falido. seu. Pedido de restituio via embargos de terceiro, dependendo da hiptese.

101

Importante, portanto, no falar quando cabe. Esse tpico para estudar hiptese de no cabimento. O nico tipo de processo que voc no pode entrar com embargo de terceiro para dizer que o bem seu na desapropriao. Isso precedente do STJ: no cabe embargo de terceiro na desapropriao. E eu vou explicar por que no cabe. Tem um dispositivo, o art. 20, do DL-3.365/41 (Lei de Desapropriao), que diz que todas as discusses sobre a titularidade do bem se sub-rogam no preo pago. Quer dizer, desapropriar uma casa sua, s que a casa no sua, minha. No importa se a casa sua ou minha, de qualquer maneira, a casa seria o qu? Desapropriada. Ento, a lei no deixa que eu entre com embargos de terceiro para falar que no pode desapropriar a casa dele porque a casa minha. A soluo da lei: no tem problema, j que a casa sua, voc entra na ao de desapropriao e briga por preo. De qualquer forma, seja sua seja dele, a casa ser desapropriada. Isso razovel. Seria burocrtico admitir embargos de terceiro para que voc recupere a posse e logo depois a perca. No tinha lgica mesmo. 1.3. Distino com os embargos execuo

A distino dos embargos de terceiro com os embargos execuo se d em trs diferenas fundamentais: a) Os embargos execuo so s execuo (s cabe no processo de execuo), enquanto que os embargos de terceiro cabem no conhecimento, na execuo e na cautelar. Enquanto os embargos execuo servem para a defesa de bens s na execuo, os embargos de terceiro cabem na defesa de bens no processo de conhecimento, no processo de execuo e no processo cautelar. b) A segunda diferena, relativamente lgica, diz respeito s partes. Nos embargos execuo, a parte o executado, o devedor como regra. Nos embargos de terceiro, o nome j diz, algum que no parte, algum que no figura como devedor. Portanto, muda o cabimento, mudam as partes. c) A terceira diferena o objeto. Embargos de terceiro servem para defender a posse e a propriedade de bens. J os embargos execuo servem para alegar um mundo de coisas. O objeto dos embargos de terceiro mais restrito do que o dos embargos execuo. Nos embargos execuo eu no defendo s a posse e a propriedade. Eu me defendo quanto prpria existncia do crdito, se for necessrio. Eu posso dizer que o crdito inexigvel. Nos embargos de terceiro eu s defendo posse e propriedade. S. 1.4. Semelhana com as aes possessrias H semelhana entre a reintegrao de posse e os embargos de terceiro? Tem. Em ambos os casos, eu estou diante de uma situao de esbulho ou ameaa. S tem uma pequena particularidade que diferencia um do outro. No caso dos embargos de terceiro, tanto quanto nas possessrias, eu estou diante de um esbulho ou a ameaa. A diferena que nos embargos de terceiro o esbulho ou ameaa provm de uma deciso judicial. Na reintegrao, na manuteno de posse, no interdito proibitrio, o esbulho ou ameaa no vem de uma ao judicial. Advm de um ato de particular. Portanto, o que distingue uma ao possessria de uma ao de embargos de terceiro, o esbulhador. Se for judicial, embargos de terceiro; se for particular ou o Poder Pblico (algum que no seja o Poder Judicirio), ao possessria. assim que funciona. 2. COMPETNCIA E NATUREZA JURDICA Vimos que os embargos de terceiro no so considerados interveno de terceiros. Na verdade, a natureza dos embargos de terceiro :

Ao de conhecimento de rito especial autnoma ao feito onde apreendidos os bens, mas acessria e conexa dita ao principal. O que eu quero dizer que no h como se negar que h uma relao entre os embargos de terceiro e a ao onde foi determinada a apreenso dos bens. E exatamente em virtude dessa relao que o nosso sistema, apesar de reconhecer a autonomia dos embargos de terceiro, tem que ter petio inicial, preparo, custas, tudo igual a qualquer ao, mas uma ao vinculada ao onde houve a arrecadao dos bens.
102

A consequncia prtica dessa ao a competncia porque quando eu tenho aes conexas e essas aes so conexas, nos termos do art. 253, do CPC, e do art. 1.049, do CPC, os embargos de terceiro so distribudos por dependncia ao juiz da ao principal (a que determinou a constrio sobre o bem). Art. 1.049 - Os embargos sero distribudos por dependncia e correro em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso. Quem julga embargos de terceiro no processo penal? O juiz criminal. Quem julga embargos de terceiro no inventrio? O juiz do inventrio. Quem julga embargos de terceiro da execuo? O juiz da execuo. Quem julga embargos de terceiro da reintegrao de posse? O juiz da reintegrao de posse. Ou seja, um vnculo funcional entre o juzo da apreenso e o juzo dos embargos de terceiro, de modo que eu estou diante de uma competncia absoluta. E se outro juiz julgar os embargos de terceiro? A deciso nula, seguindo a regra do art. 113, do CPC. Isso bvio: se quem embarga de terceiro a Unio ( raro, nunca vi acontecer), o que voc faz com o processo? Desloca para a Justia Federal. Os embargos de terceiro na execuo por carta. Quando eu digo carta, carta precatria. Isso, mais ou menos hoje tem previso no art. 747, do CPC e esse problema acabou sendo resolvido por analogia, por aplicao da smula 46, do STJ. O juzo deprecante manda a ordem para o juzo deprecado. Se o deprecante j indicou o bem a ser constrito (exemplo: na minha comarca eu mando uma carta para o juiz da capital: juiz, penhora o fusca verde 69, placa tal, do DVC), a competncia para julgar os embargos de terceiro do juzo deprecante. Esse o raciocnio. Ah, Gajardoni, mas eu posso aproveitar a precatria que est l em SP e mandar os embargos na precatria? pode. Voc vai, na precatria apresentar os embargos de terceiro e o juiz deprecado vai mandar voltar para o juiz deprecante para que ele distribua os embargos de terceiro na comarca dele. uma coisa que facilita bastante porque no existe protocolo integrado de petio inicial. Voc tem que se deslocar at o local do foro e distribuir a inicial. Para as outras peties, tem. Se, eventualmente, o juzo deprecante no indicou o bem a ser constrito (ele colocou: juiz deprecado, investigue os bens do devedor e penhore um deles), se o juzo deprecado quem determina a constrio, a competncia vai ser do juzo deprecado para julgar os embargos de terceiro porque a ordem de constrio no partiu do juiz deprecante e a competncia, por ser funcional, do juiz que determinou a constrio. Esse mesmo raciocnio utilizado para os embargos execuo. Idntico. feito luz do art. 747 e da Smula 46, do STJ. Art. 747 - Na execuo por carta, os embargos sero oferecidos no juzo deprecante ou no juzo deprecado, mas a competncia para julg-los do juzo deprecante, salvo se versarem unicamente vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou alienao dos bens. STJ Smula n 46 - DJ 24.08.1992 - Na execuo por carta, os embargos do devedor sero decididos no juzo deprecante, salvo se versarem unicamente vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou alienao dos bens. 3. HIPTESES DE CABIMENTO

Em que hipteses especficas eu posso entrar com embargos de terceiro? De acordo com a lei, existem trs hipteses de cabimento embargos de terceiro. E cada uma est em um dispositivo do CPC. muito fcil de entender. 3.1.
103

1 Hiptese: Turbao ou esbulho judicial art. 1.046 Art. 1.046 - Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer lhe sejam manutenidos ou restitudos por meio de embargos.

Esse um rol exemplificativo e contempla a hiptese da turbao ou esbulho judicial. 3.2. 2 Hiptese: Aes de Diviso ou Demarcao art. 1.047, I Art. 1.047 - Admitem-se ainda embargos de terceiro: I - para a defesa da posse, quando, nas aes de diviso ou de demarcao, for o imvel sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da fixao de rumos; Essa hiptese mais chatinha de entender. Voc tem um bem indivisvel. Uma hora junta com os demais e sugere dividir, fazendo com que cada um tenha uma parte. Para isso, tem que demarcar. Rola o processo e quando vem a processa, o juiz diz: vai at o confrontamento tal, latitude tal, estabelecendo como tem que ser feita a diviso. A execuo dessa sentena de demarcao (eu nunca dei nenhuma, dizem que em MS tem muito) muito importante e extremamente interessante. Ocorre que o perito agrimensor, ao praticar o que est determinado na sentena pode cometer algum erro. Na hora de fazer a marcao, ele pode marcar fora dos limites da sentena. O nosso sistema fez uma opo. No falou que o prejudicado tem que ir l e dizer que est errado. Vejam como a lei burocrtica, ela diz que a defesa da posse nas aes de diviso e demarcao, nessa situao em que o agrimensor no observa os limites da rea fixada na sentena, tem que ser feita por embargos de terceiro. um formalismo ao extremo. Mas foi uma opo. Os embargos de terceiro so usados para restabelecer os limites. 3.3. 2 Hiptese: Credor com garantia real art. 1.047, II Art. 1.047 - Admitem-se ainda embargos de terceiro: II - para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese. Esse artigo cumulado com o art. 1.054, do CPC, chega ao cmulo de dizer que cabem embargos de terceiro para o credor com garantia real evitar a praa para a qual no foi intimado. Isso uma aberrao jurdica. O CPC estabelece, no art. 698, que quando tiver execuo de um bem sobre o qual algum tem garantia real, o credor hipotecrio, anticrtico, pignoratcio, tem que ser previamente intimado da realizao da hasta. Isso porque ele tem exerccio do direito de preferncia, tanto para adquirir o bem, como pelo produto da venda. Essa preferncia explcita no art. 1.419, do CC, diz que quem tem garantia real tem preferncia sobre o produto do bem. Mas isso no interessa. Interessa que seria muito mais simples para o sistema que o credor hipotecrio, sabendo que o bem sobre o qual tem garantia real est na hasta (ou mesmo depois dela), que ele pudesse correr no processo de execuo, atravessar uma petio e dizer o qu? Juiz, no faz a praa porque eu no fui intimado e no pude exercer a minha garantia real. Mas o sistema falou que o credor hipotecrio tem que ajuizar embargos de terceiro para poder livrar o bem constrito. No tem sentido, mas foi opo do sistema.

4. 4.1. possvel que trs grupos de pessoas possam ajuizar embargos de terceiro:
104

LEGITIMIDADE Legitimidade Ativa

a)

Terceiro possuidor ou proprietrio/possuidor do bem - art. 1.046, 1, do CPC. 1 - Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.

Isso muito importante. Voc no pode esquecer que eu posso ter um proprietrio possuidor que, ao mesmo tempo, tem os poderes de domnio e tem os poderes de fato (de direito e de fato); e posso ter a ciso dessas caractersticas, entre o possuidor direto, que quem tem os poderes de fato e o possuidor indireto, que quem possui os poderes de direito sobre a coisa. O importante que o proprietrio pode ser possuidor ou proprietrio no possuidor. Os embargos de terceiro so cabveis por quem tem os poderes de fato sobre a coisa. No importa se o possuidor ou se o proprietrio possuidor. E, portanto, a partir dessa minha afirmativa, de que possvel o cabimento de embargos por terceiro que tem posse ou propriedade sobre o bem, surge a seguinte pergunta: por que embargos de terceiro no , ento, ao possessria? Por que no fica junto com a reintegrao de posse, interdito proibitrio e manuteno de posse? Sabe por qu? Porque para ser possessria, a defesa tem que ser nica e exclusiva da posse e os embargos de terceiro alem de defender a posse podem defender tambm a propriedade. O fundamento de eu querer que no penhorem, que no bloqueiem o meu carro porque sou proprietrio do carro. Posso falar tambm como possuidor, mas posso falar como proprietrio. S o fato de eu ter a causa de pedir podendo ser posse ou propriedade j afasta a possessria. A possessria uma ao que sempre s tem pedido e causa de pedir, a posse. Se tiver outro elemento, deixa de ser possessria. Eu gostaria de dar alguns exemplos prticos da jurisprudncia que indica o cabimento dos embargos de terceiro com base no art. 1.046, 1, essa hiptese do terceiro possuidor/proprietrio com bens constritos no processo alheio. Sem dvida alguma, a hiptese mais comum de embargos de terceiro. A jurisprudncia (STJ) j entendeu que a sociedade limitada pode interpor embargos de terceiro para defesa das cotas patrimoniais da sociedade intuitu personae na execuo contra o scio devedor. A sociedade intuitu personae so scios porque h um vnculo pessoal entre eles. O credor penhora as cotas da sociedade do scio devedor. Nesse caso, quem entra na sociedade um terceiro que no tem essa affectio. A sociedade pode opor embargos de terceiro para proteger as cotas patrimoniais. STJ: embargos de terceiro do donatrio beneficirio por doao aceita, mas no registrada para liberar o bem doado antes da execuo contra o devedor. Meu tio gosta muito de mim e me deu um carro antigo. Me d esse presento que fica parado na casa do meu tio. Eu posso entrar com embargos de terceiro se esse bem sofrer constrio em outra ao, provando que a doao foi feita anteriormente execuo. A jurisprudncia do STJ tem entendido que o titular de formal de partilha no registrado pode opor embargos de terceiro na proteo do bem penhorado. Papai morreu e dividiu o patrimnio, s que esse patrimnio consta indiviso no cartrio porque no registramos o formal. A casa ficou para mim. Penhoraram a casa. Eu vou l e entro com embargos de terceiro apesar de o formal no ter registrado. Esse o primeiro legitimado que podemos ter. b) Quem for parte na execuo - art. 1.046, 2, do CPC. 2 - Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser atingidos pela apreenso judicial.

Esse dispositivo estabelece que pode interpor embargos de terceiro, quem for parte na execuo. Mas quem parte na execuo no interpe embargos de terceiro, mas embargos execuo. Ele diz, entretanto, que quando a parte for parte na execuo, pode impor embargos de terceiro desde que o bem penhorado pelo ttulo de aquisio ou pela qualidade da posse no puder ser apreendido. A parte na execuo pode opor embargos de terceiro quando pelo ttulo de aquisio ou pela qualidade da posse, esse bem no pode ser atingido pela constrio judicial. difcil de entender. Dois exemplos vo deixar fcil.
105

Como eu disse, embargos execuo a medida para o devedor se defender e embargos de terceiro para o terceiro. O 2 diz que, mesmo sendo parte na execuo, posso opor embargos de terceiro nessas duas hipteses: quando o bem que eu adquiri, adquiri num ttulo que no permite a apreenso, ou porque a posse que eu tenho do bem no permitir a apreenso. Isso fica muito mais fcil atravs dos seguintes exemplos: Ttulo de aquisio Eu herdei determinado bem de herana. Eu e meus irmos. S que papai deixou muitas dvidas. S que papai foi esperto porque colocou que o bem que eu herdei era impenhorvel, inalienvel, indivisvel, etc. Entrou uma execuo contra mim, por dvida que eu tenho. Portanto, sou parte no processo de execuo. Eu posso alegar que esse bem que o papai deixou com clusula de inalienabilidade no pode ser penhorado porque o ttulo de aquisio no autoriza. Isso seria mais fcil por ser feito por embargos execuo sob o fundamento da impenhorabilidade. Mas a lei tambm deixou que eu faa por embargos de terceiro. O ttulo de aquisio no autoriza a penhora, portanto, embargos de terceiro. Outro exemplo: eu sou depositrio de algumas jias de famlia e voc tem a execuo contra mim e penhora as jias, que no so minhas. Eu sou apenas depositrio. Eu vou entrar com embargos de terceiro porque o ttulo de aquisio das jias no autoriza que elas sejam penhoradas. Eu sou o depositrio est aqui o ttulo de aquisio. Acabou o problema. O exemplo aqui at melhor do que o anterior. Embargos de terceiro por quem no pode ter o bem penhorado em razo do ttulo ou da aquisio. Qualidade da posse Esse exemplo tipicamente usado nos casos de comodatrio, locatrio, usufruturio. Eu sou locador do carro. Aluguei o carro. Eu devo uma grana e o cara vem e penhora o carro da Localiza. O grande problema que, alm da Localiza entrar, a lei permitiu que eu, mesmo sendo parte na execuo, eu apresente embargos de terceiro sob que fundamento? A qualidade da posse que eu tenho do bem, uma posse precria. E sendo precria, indireta, essa qualidade me justifica opor embargos de terceiro. Eu tive um embargos de terceiro uma vez em que penhoraram a casa do cara. O devedor, que parte na execuo, entrou com embargos de terceiro dizendo que a casa no era dele, que ele era apenas possuidor (est aqui o contrato de locao). E o legal nessa histria que o juiz que me antecedeu na comarca extinguiu o processo sem julgamento do mrito sob um fundamento bvio que todo mundo erra: que ele no poderia ter oposto embargos de terceiro porque ele teria que ter oposto embargos execuo. E usou outro fundamento: ademais parte ilegtima para a postulao porque est defendendo direito alheio, j que a casa no dele. O juiz estaria certssimo no raciocnio dele, se no fosse o art. 1.046, 2, que autorizou, nessa hiptese, em virtude do ttulo que ele adquiriu, ele possa defender por embargos de terceiro. c) Cnjuge ou companheiro na proteo da meao ou do bem de famlia 3 - Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao. O Cdigo s fala que na proteo da meao! Mas a jurisprudncia acrescenta que tambm possvel para a proteo do bem de famlia. Eu tenho algumas observaes a fazer aqui. Me parece que no h mais sentido para os embargos de terceiro na proteo da meao. S sobraria na proteo do direito de famlia no caso de cnjuge ou companheiro. Essa uma interpretao minha, no para colocar em prova porque os tribunais ainda no apreciaram isso. Eu digo isso por causa do art. 655-B. O que tem de novo a? Ele estabelece que quando se tratar de bem indivisvel, que o que acontece, geralmente, no caso de marido e mulher, a meao do cnjuge alm da execuo recair sobre o produto da alienao do bem. O que ele quer dizer o seguinte: penhorada uma casa ou um carro de marido e mulher, antigamente, era preciso vender metade do bem. Mas ningum comprava porque ningum quer meio carro, meia casa. A partir do momento que o art. 655-B garante que 50% do produto fique com o cnjuge, voc conclui que no tem mais sentido o cnjuge entrar com embargos de terceiro para proibir a venda de 50% da casa porque a lei

autoriza que o carro/casa seja vendido por inteiro e que a meao dele est protegida com o produto dessa venda. Me parece que hoje opor embargos de terceiro para proteger a meao, falar assim: no pode ter penhora sobre metade dessa casa/carro. Hoje, h falta de interesse processual por conta do art.655-B porque agora eu recebo em dinheiro e no mais a metade do bem. Eu j escrevi sobre isso, mas a jurisprudncia no teve tempo de apreciar mesmo porque o art. 655-B entrou em metade de 2007.

106

A segunda observao sobre esse dispositivo a seguinte: se o cnjuge tambm executado, ou seja, ele codevedor (marido e mulher podem ser devedores juntos), ele parte. Sendo parte, s pode, regra geral, opor embargos execuo (vimos que h excees). Em certas hipteses, o cnjuge no parte. O problema que quando h penhora de bem imvel, o art. 655, 2, do CPC, diz que tem que proceder intimao do cnjuge. O fato de ser intimado da penhora o torna parte ou aqui mera cincia (ele s fica cientificado da penhora sobre o bem)? Para ser parte, deveria ser citado, no intimado. Ento, a intimao no o torna parte. Ele continua sendo terceiro. Se voc percebeu que a intimao no o torna parte, voc conclui que ele poder se valer de embargos de terceiro, certo? Errado! Sim, porque a jurisprudncia diz que se acontecer esse fenmeno (intimao da penhora) ele pode entrar com embargos de terceiro ou embargos execuo. Isso tem at smula( 134, do STJ). Se o cnjuge nessa situao quiser defender a meao ou o bem de famlia, ele ope embargos de terceiro. Agora, se ele quiser alegar (embora no seja parte) outros vcios da execuo que comprometam a penhora como, por exemplo, exceo, ilegitimidade, iliquidez, ele pode fazer isso, apesar de no ser parte, atravs de embargos execuo. Embargos de terceiro protege meao e bem de famlia. Outros temas dos quais foi intimado, embora no seja parte, a lei reconhece sua legitimidade para opor embargos execuo. E o que a smula 134 diz que embora intimado da penhora do imvel do casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para a defesa da sua meao. E para os outros temas? Embargos execuo. Se perguntarem: o cnjuge pode opor embargos de terceiro? A resposta : depende. Se ele for executado, s devedor (no tem meao). Agora, Se foi intimado da penhora do bem imvel, a o caso mesmo de embargos de terceiro, para meao; e embargos execuo, para os demais temas. STJ Smula n 134 - DJ 05.05.1995 - Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meao. ltima observao sobre o art. 1.046, 3: a Smula 251, do STJ. Como regra, eu vou penhorar o bem de quem deve, da mulher ou do marido e tem a outra parte da meao que est protegida. S que s vezes eu posso querer avanar sobre a meao quando a dvida for a bem do casal. O marido responde pela dvida da mulher e vice-versa se a dvida foi contrada a bem do casal. O que a smula deixa no ar que o nus da prova de que a dvida beneficiou a famlia e, portanto, no h que se proteger a meao, do credor. o credor que tem que provar que o cnjuge se beneficiou da dvida. E a ideia da smula essa: STJ Smula n 251 - DJ 13.08.2001 -A meao s responde pelo ato ilcito quando o credor, na execuo fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal. Isso uma presuno. Tem hipteses que essa presuno invertida como, por exemplo: a jurisprudncia tem entendido (STJ) que no financiamento agrcola, esse raciocnio ao contrrio. Nesse caso, vai competir ao cnjuge provar que o financiamento no beneficiou o casal. A lgica desse entendimento do STJ que geralmente esse tipo de financiamento para financiar a produo da famlia que geralmente mora no prprio stio, na prpria fazenda. Ento, em tese, a mulher se beneficiou com o financiamento e no pode querer opor a proteo parte dela porque ela se beneficiou da produo, da comercializao e do prprio financiamento. Isso casustico e tem a ver com o nus da prova. Como vimos na aula passada, podem opor embargos de terceiro: a) b) Terceiro possuidor ou proprietrio/possuidor do bem - art. 1.046, 1, do CPC. Quem for parte na execuo - art. 1.046, 2, do CPC.

107

hiptese bizarra em que o prprio executado pode opor embargos de terceiro. a nica hiptese que quem parte e, portanto, em princpio oporia embargos execuo, vai opor embargos de terceiro. Por qu? Porque a lei diz que quando a parte possui um bem que, pelo ttulo da aquisio ou pela qualidade que possui esse bem, no pode ser penhorado, a prpria parte pode opor embargos de terceiro. Exemplo clssico: Sou locador de um carro. Vem o meu credor e penhora o carro. Eu vou falar o qu? Que o carro no meu, que sou s locador. Apesar de eu ser parte, a lei permite que eu oponha embargos de terceiro com base no a RT. 1.046, 2. Eu j cansei de ver juiz rejeitando embargos de terceiro sob o fundamento de que o ru parte ilegtima para opor embargos de terceiro, que seriam embargos execuo. Mas est errado, porque o art. 1046, 2 autoriza expressamente. c) Cnjuge ou companheiro na proteo da meao ou do bem de famlia

O cnjuge pode opor embargos de terceiro quando a penhora dos bens vai atingir o patrimnio comum do casal. O cnjuge/companheiro pode opor embargos de terceiro para livrar a parte que lhe cabe. Essa hiptese de embargos de terceiro vem sendo utilizada tambm para que o cnjuge tente liberar o bem de famlia e no s a meao. 4.1. Legitimidade Passiva

Isso muito simples porque quem vai ser ru no processo de embargos de terceiro vai ser o autor da ao onde ordenada a constrio. Voc tem que tomar cuidado para no falar que o exequente porque os embargos de terceiro alcanam vrias hipteses de constrio e no somente a execuo. Caso eu seja o exequente numa execuo e voc seja o ru e eu requeiro a penhora do seu carro, quando o terceiro opuser os embargos de terceiro vai ser contra mim e no contra voc que o ru da execuo. No mesmo sentido, se eu sou autor de uma reintegrao de posse e eu reintegro um carro em meu poder e um terceiro se diz dono desse carro, o ru dos embargos de terceiro sou eu porque eu sou o autor da ao onde foi ordenada a constrio. Aqui bom fazer um destaque. O Superior Tribunal de Justia tem diversos precedentes no sentido de que: se o executado indicou o bem penhora ele deve figurar como litisconsorte passivo necessrio do exequente. A regra que o ru nos embargos de terceiro levou constrio do bem, em regra, o autor da execuo. Por outro lado, muitas vezes na execuo o ru, devedor diz que no tem nada, que s tem esse carro e indica penhora um bem que no dele, um carro que do pai dele, por exemplo. Ento, eu sou o credor e o devedor indica o carro do pai dele. Vem o pai e ope embargos de terceiro. Pela regra inicial que eu te dei, o ru sou eu que sou o autor da ao onde houve a constrio. Mas nesse caso especfico, o executado foi quem deu causa penhora. Por qu? Porque ele falou: penhora o carro. Consequentemente, nesses casos, voc tem que admitir uma hiptese de litisconsrcio em que, ao mesmo tempo figurem exequente e executado como rus nos embargos de terceiro. S se ele indicar. Se no indicar, fica s o autor da ao principal. A legitimidade passiva extremamente simples nos embargos de terceiro e era s o que eu tinha pra falar.

5.

PRAZO PARA OPOSIO DE EMBARGOS DE TERCEIRO A regra sobre prazo para oposio de embargos de terceiro a regra do art. 1.048, do CPC.

Aqui temos que fazer uma observao porque os prazos so distintos. O art. 1.048 traz uma regra que pode ser bipartida. Art. 1.048 - Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena, e, no processo de execuo, at 5 (cinco) dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
108

Se a constrio se deu no processo de conhecimento (ou cautelar a lei no fala, mas eu acrescento) so cabveis embargos de terceiro at o trnsito em julgado da sentena.

Essa a primeira regra de prazo. Ocorrendo uma ao de obrigao para entrega de coisa. O juiz me assegura a posse de um maquinrio no comeo do processo a ttulo de tutela antecipada. Essa deciso gerou uma constrio sobre o bem e isso um processo de conhecimento. Essa constrio pode ser atacada at o transito em julgado do da sentena desse processo que reconhecer que eu tenho direito ao maquinrio. Aps, um abrao. Mas at o transito em julgado eu tenho plena possibilidade de embargar de terceiro. O que causa uma situao pitoresca. Por qu? Porque pode acontecer de os embargos de terceiro estarem correndo, o juiz d a sentena de primeiro grau reconhecendo que eu tenho que ficar com o maquinrio, o processo segue para o tribunal e eu continuo com o maquinrio, o cara perde no tribunal, vai para o STJ e eu continuo com o maquinrio. Vai para o STF e eu continuo com o maquinrio. At a ainda no transitou em julgado. Quando est l no STF, pra julgar o ltimo recurso, aparece um terceiro que diz: eu sou dono do maquinrio, embargos de terceiro. Pode? Pode! Porque o prazo at o transito em julgado. E qual a situao pitoresca (e essa anotao, geralmente, no feita pela doutrina)? Pode acontecer de, nessa hiptese, serem cabveis embargos de terceiro no processo principal em grau de recurso. plenamente possvel o cabimento de embargos de terceiro nessa hiptese, no processo principal em grau de recurso. Ento, est l o processo no STF, voc tem que entrar com embargos de terceiro para poder liberar o maquinrio. Mas apesar de o processo estar no STF a competncia, nessa hiptese sempre do primeiro grau. Voc no vai entrar com embargos de terceiro perante o Ministro do Supremo. A primeira instancia que vai ter que se virar para apreciar esses embargos de terceiro at porque voc h de concordar que o STF apreciando, eu suprimiria indevidamente graus de jurisdio. No teria sentido imaginar o Supremo julgando originariamente embargos de terceiro. Essa a primeira hiptese do prazo (que pode ser bipartido): at o trnsito em julgado. Agora, vamos para a segunda parte do prazo. Se a constrio se deu no processo de execuo so cabveis embargos de terceiro no prazo de at 5 dias depois da arrematao ou adjudicao, mas sempre antes da assinatura da carta.

No processo de conhecimento embargos de terceiro acontecem. raro, mas voc tem que saber. Na maioria das vezes, os embargos de terceiro ocorrem no processo de execuo. Se eu tenho uma execuo e penhorei o bem. Se eu avaliei o bem e arrematei o bem, at aqui eu posso opor embargos de terceiro. A qualquer momento. Mas depois da arrematao, eu conto cinco dias. Se, em cinco dias, o pretenso proprietrio ou possuidor do bem no opuser embargos de terceiro, se em cinco dias a mulher no opuser embargos de terceiro para livrar a meao dela (para aqueles que entendem que cabem embargos de terceiro nessa situao), automaticamente, no cabem mais embargos de terceiro e o bem vai ser alienado pela sua integralidade. E, chupe o dedo o terceiro, entre com ao autnoma posteriormente, mas, na execuo, ele no consegue mais resolver esse problema. Esse um prazo decadencial de cinco dias. Passou, voc perde o direito via dos embargos de terceiro. um prazo muito parecido do MS, de 120 dias. Voc perde a via, mas no fundo voc pode at discutir. Nada impede que eu entre com uma ao contra o executado para receber o valor do meu carro que, afinal de contas foi vendido para pagar dvida dele. Nosso legislador, nas reformas recentes que ele fez no processo de execuo, fez uma alterao perfeita no art. 746, do CPC. Quem estudou isso lembra, da poca da faculdade, que depois da arrematao e da adjudicao, o devedor ainda tem jeito de tentar reverter a adjudicao e a arrematao atravs de um negcio chamado embargos de segunda fase ou de embargos arrematao ou adjudicao. Diante de

um vcio no leilo, o que o devedor pode fazer? Ele pode embargar a arrematao e tentar cancelar o leilo. O art.746 fala exatamente isso: Art. 746 - lcito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicao, alienao ou arrematao, oferecer embargos fundados em nulidade da execuo, ou em causa extintiva da obrigao, desde que superveniente penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste Captulo. (Alterado pela L-011.382-2006)
109

Aqui ele trata dos embargos de 2 fase (embargos arrematao ou embargos adjudicao). Voc consegue entender por que falamos em embargos de 2 fase? em detrimento dos embargos de 1 fase, que so os embargos execuo. Mas qual o mrito do legislador, da Lei 11.382? a unificao do prazo. Antes era 15. Agora, na nova redao do art. 746 houve uma unificao dos prazos de impugnao, da arrematao e da adjudicao. Se o devedor quiser impugnar a hasta, cinco dias (embargos de 2 fase) e se um terceiro quiser impugnar a hasta? 5 dias tambm. Portanto, passou cinco dias, fica sossegado, arrematante. Passados cinco dias, sossega arrematante. Por qu? Porque no tem mais possibilidade de oposio, nem de embargos arrematao, nem de embargos adjudicao e nem de embargos de terceiro. Isso foi o que o art. 746 fez e, ligando ele com o art. 1.048, do CPC, voc chega concluso que 5 dias o prazo para qualquer impugnao relativa hasta, arrematao ou adjudicao. 6. PROCEDIMENTO

Ns vamos conversar sobre o procedimento no processo de embargos de terceiro. E, como voc sabe, eu no vou ficar repetindo isso, o procedimento a forma como os atos processuais se combinam no curso do processo. E como andam os embargos de terceiro dentro do processo civil? 6.1. 1 Etapa: PETIO INICIAL

Como todo processo, comea com uma petio inicial com previso no art. 1.050, do CPC, e merece alguma ateno. Primeiro porque obedece a todos os requisitos dos arts. 282 e 283 ( uma inicial como qualquer outra). a) Rol de Testemunhas

O que vou tentar mostrar nessa petio inicial? Que sou proprietrio/possuidor do bem que foi penhorado, adjudicado, arrestado, bloqueado, que foi constrito. O mais importante que requisito da petio inicial dos embargos de terceiro que voc junte rol de testemunhas. E, nesse sentido, o procedimento dos embargos de terceiros e aproximam muito do procedimento sumrio. Voc j estudou comigo e viu que o procedimento sumrio exige que a parte apresente rol de testemunhas. Eu j cansei de ver gente perder a oportunidade de produzir prova testemunhal em embargos de terceiro porque no fez a inicial ser acompanhada do rol de testemunhas e o art. 1.050 expresso: Art. 1.050 - O embargante, em petio elaborada com observncia do disposto no Art. 282, far a prova sumria de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. Sob pena de precluso. Se voc no arrolar aqui, voc no pode querer ouvir depois. Preclui o direito de ouvir as testemunhas. Essa uma posio extremamente formalista. Eu, como magistrado, me recuso a no deixar que o cara oua a testemunha s porque ele no arrolou na petio inicial. Mas uma postura minha. Voc no vai encontrar esse tipo de postura no Judicirio brasileiro que adota a precluso extrema (no arrolou aqui, danou). b) Valor da Causa

A segunda observao sobre a petio inicial e que voc deve estar atento, a questo do valor da causa. Tem se entendido que o valor da causa o valor do bem constrito. Ou seja, do bem que se pretende liberar. o valor do bem que se pretende liberar. Entretanto, se o valor do bem for superior ao do processo de execuo, o valor da causa ser o do processo de execuo. A regra que o valor da causa seja o do bem que quer ser liberado. Mas se esse valor for maior do que o valor da execuo, vale o valor da execuo.

110

Vamos pensar num exemplo prtico. Eu sou seu credor e voc me deve 50 mil reais. De tudo o que voc tem, a nica coisa que pode ser penhorada uma chcara de passeio cujo valor 200 mil reais. Eu s posso penhorar esse bem, no importa que o valor dele maior que o da execuo. Esse bem ser penhorado. Vem o terceiro, ope embargos de terceiro, dizendo que a chcara dele. Nesse caso especfico, o valor do bem que ele quer liberar (200 mil) maior do que o valor da prpria execuo (50 mil), ento, ele obrigado a dar o valor de 200 mil reais para esses embargos. Ele vai te dar um valor de 50 mil, que o valor da execuo. Voc tem que concordar comigo que essa jurisprudncia beneficia o terceiro por causa das custas. Se fossem 200 mil, o valor das custas seria bem maior. c) Cumulao de Pedidos

fundamental voc saber que, mais uma vez, a jurisprudncia tem entendido que vedada a cumulao de pedidos, especialmente a pretenso indenizatria com os embargos de terceiro. Os embargos de terceiro s podem objetivar a liberao do bem. No podem objetivar outra coisa que no seja a liberao do bem. Eu no posso querer cumular o pedido de liberao do bem penhorado, constrito, com o pedido de indenizao. Pontes de Miranda, em uma de suas passagens, diz algo que cai bem aqui. Ele fala que os embargos de terceiro servem para impedir e no para pedir. Voc impede a constrio e no pede. Invariavelmente, na prtica forense, eu canso de indeferir petio inicial parcialmente porque tudo dano moral. Pede-se dano moral por causa de cinco dias de atraso na prestao. Vira mexe voc tem embargos de terceiro em que o cara alega que o bem dele, que o credor sabia e quer dano moral pela ofensa honra. caso de indeferir parcialmente e tocar somente os embargos de terceiro. A vem a pergunta: mas eu no posso pedir indenizao em casos extremos? Pode, mas autonomamente. 6.2. 2 Etapa: RECEBIMENTO DA AO

Isso tem previso no art. 1.052, do CPC. bvio que o juiz pode indeferir a inicial, mas ns aqui estamos imaginando que est tudo certinho e que ele recebe essa petio inicial. De acordo com o art. 1.052 se, eventualmente, forem recebidos os embargos de terceiro, o juiz ordenar a suspenso total ou parcial do processo principal (onde houve a constrio, o bloqueio, a tutela antecipada, a arrematao, etc.). Art. 1.052 - Quando os embargos versarem sobre todos os bens, determinar o juiz a suspenso do curso do processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguir o processo principal somente quanto aos bens no embargados. O que voc tem que entender o seguinte: se houve a constrio no processo principal, eu no posso prosseguir nos atos de constrio se tem um terceiro que est falando que o bem dele. A consequncia que, se o juiz recebe os embargos de terceiro e est para vender o carro do devedor da exceo, eu no posso vender o carro enquanto no decidir se o carro dele ou se de terceiro. Por isso que o art. 1.052 determina que, uma vez recebidos os embargos de terceiro suspende-se o processo principal e os atos decorrentes da constrio ali ocorrida. Aqui vai, entretanto, o destaque: s vezes eu penhorei 5 carros no processo principal. E o terceiro impugna apenas um. evidente que a suspenso s relacionada aos bens impugnados. Se eu embarguei de um, os outros quatro continuam sendo constritos e alienados normalmente. Na aula passada, falamos de embargos de terceiro na execuo por carta. aquele que eu mando uma precatria l da minha cidade, de Franca, pro juiz de SP que penhora um bem e vem um devedor e ope

embargos de terceiro. Se eu, juiz de Franca determinar expressamente qual o bem, o embargo sou eu que julgo. Mas se for o juiz de SP que escolheu o bem, o juiz de SP que julga. Se eventualmente o juiz de SP recebe os embargos em SP ele tem que comunicar o juiz deprecante para que o juiz deprecante suspenda o processo principal (porque o processo no est em SP). importante que vocs entendam o seguinte: A execuo por carta (do art. 747, do CPC), quando os embargos de terceiro forem de competncia do juzo deprecado, ele comunicar o recebimento dos embargos ao juzo deprecante para fins de suspenso da ao principal.
111

6.3.

3 Etapa:

POSSIBILIDADE DE CONCESSO DE LIMINAR

Isso est nos arts. 1.050, 1 e 1.051, do CPC. Isso muito interessante. Essa uma liminar que tem o objetivo de assegurar o terceiro a posse do bem constrito. Eu penhorei um carro, o carro foi removido, o terceiro entra com embargos de terceiro dizendo que o carro dele, o juiz d a liminar e devolve o carro para ele. Portanto, diz-se em doutrina que a liminar dos embargos de terceiro tem natureza antecipatria de tutela. Essa liminar pode ser concedida com ou sem audincia de justificao. Como assim? aquela audincia que o juiz faz s para verificar os requisitos da liminar. No audincia de instruo. Essa audincia de justificao pode ser feita nos embargos de terceiro e tem previso expressa. E caso o juiz d tutela antecipada, ele pode determinar a liminar com ou sem cauo. Quer dizer, o juiz pode chegar concluso de que pode ser mentira que o terceiro proprietrio do bem. Ento ele assegura a posse ao terceiro, mas manda dar algo em garantia porque se estiver mentindo ter como indenizar os prejuzos causados ao credor. Art. 1.051 - Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferir liminarmente os embargos e ordenar a expedio de mandado de manuteno ou de restituio em favor do embargante, que s receber os bens depois de prestar cauo de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes. Qual o receio que voc tem que ter? E a importante a gente ter algumas aulas porque parece, lendo o art. 1.051 (parte final) que a cauo um dispositivo cogente, que da maneira como redigido, parece que o juiz obrigado a fixar cauo. A jurisprudncia pacfica no sentido de que o art. 1.051 no cogente. Mas depende do caso. Nos casos em que explcito que o indivduo proprietrio, no h por que voc se preocupar com essa questo da cauo. Ento, casustico, fica a critrio do juiz decidir se d a liminar com ou sem cauo. 6.4. 4 Etapa: CITAO DO RU Aqui temos que fazer uma ressalva porque a citao dos embargos de terceiro segue, de modo geral, as regras do Livro I, do CPC. No h nenhuma regra aqui que justifique comentrio da minha parte. Cabem todas as modalidades de citao. O grande problema dos embargos de terceiro (e aqui vem a minha crtica) que os juzes, quando vo citar o ru dos embargos de terceiro (e o ru da ao de embargos de terceiro, como regra, o autor da ao onde houve a constrio), considerando que esse ru j tem advogado por conta da ao principal, cita o ru dos embargos na pessoa do advogado constitudo na ao principal. Apesar disto no ter maiores repercusses prticas (porque acaba que o ru vem l e impugna os embargos), tecnicamente incorreto porque a citao da inicial tem que ser feita pessoalmente e no na pessoa do advogado. A grande maioria dos juzes faz isso: cita na pessoa do advogado constitudo na ao principal. Isso no traz maiores repercusses prticas, mas, tecnicamente, est equivocado porque, de acordo com o art. 213, do CPC,a citao da inicial tem que ser pessoal. Eu fao isso na pessoa do advogado, mas antes de voc passar, voc tem que saber que pessoal.

6.5. A resposta do ru tem previso no art. 1.053 e causa dois espantos.

5 Etapa:

RESPOSTA DO RU

Art. 1.053 - Os embargos podero ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se- de acordo com o disposto no Art. 803.
112

O primeiro espanto: no cabe reconveno nos embargos de terceiro. E para entender o motivo, vamos voltar o recado do Pontes de Miranda: os embargos de terceiro no servem para pedir, s para impedir. A consequncia prtica que se o autor no pode pedir, eu tambm no posso. A finalidade aqui discutir somente a proteo da posse e da propriedade. O segundo espanto que o prazo de contestao a que especial. Diversamente do mundo em que consta prazo de 15 dias, os embargos de terceiros devero ser contestados no prazo de 10 dias. Portanto, temos um prazo especial de contestao que no o de 15 dias. Neste caso aplica-se o art. 188 do CPC? Prazo em qudruplo para a Fazenda contestar? E o art. 1921, prazo em dobro para litisconsortes com diversos procuradores? bvio que aplica. A parte geral aplica sempre na parte especial, salvo situaes excepcionais em que a prpria lei j prev a no aplicao. Neste caso aplicam-se os arts. 188 e 191, do CPC. 6.6. 6 Etapa: SEGUE O RITO DAS CAUTELARES INOMINADAS

Aqui, o cdigo faz algo que no tem muita lgica, mas em nome da celeridade ele faz isso. A partir da contestao, que de dez dias, o rito muda. Ele deixa de ser especial. O procedimento deixa de ser um procedimento especial. S que, diversamente dos demais procedimentos especiais em que, chega um momento, e viram rito ordinrio, olha o que acontece, nos termos do art. 1.053: depois dessa fase, o processo comea a correr de acordo com o art. 803, que traz o rito das cautelares inominadas. Ele quer dar celeridade e manda seguir o procedimento das cautelares inominadas e voc, consequentemente, no segue o rito ordinrio, mas o rito do Livro III, do CPC, que trata dos procedimentos cautelares. 6.7. 7 Etapa: SENTENA

A natureza jurdica da sentena dos embargos de terceiro desconstitutiva porque objetiva desconstruir a penhora, a arrematao, a constrio havida no processo principal. Voc pode chamar tambm de constitutiva negativa. 6.8. 8 Etapa: APELAA Por que estou destacando a apelao? A primeira coisa para voc fazer atrasar absurdo o processo so os embargos de terceiro porque a apelao dos embargos de terceiro tem duplo efeito, ou seja, devolutivo e suspensivo. Por que isso atrasa o processo? Porque eu sou o credor e penhoro esse celular que pertence a voc. Voc d um jeito de falar que esse celular do seu pai. manifesto que no do seu pai. Mas a o seu pai entra com embargos de terceiro. Feito isso, o juiz suspende a venda do celular. timo e o juiz julga logo depois improcedentes os embargos de terceiro. O seu pai apela. A apelao tem duplo efeito. Continua suspensa a venda nos embargos de terceiro. Se voc pegar alguns Estados mais avanados do ponto de vista Judicirio, que nem Minas e RJ, em quatro meses voc resolve o problema. Agora, se voc se depara com alguns Estados em que o sistema Judicirio totalmente ineficiente, leia-se Bahia e SP, que demora 4 ou 5 anos para julgar uma apelao, na hora que julgar essa apelao e acaba o efeito suspensivo, o seu celular j no tem mais valor nenhum. Voc entendeu o que eu quis dizer? Eu acho justo que tenham embargos de terceiro, mas tinha que ter uma reforma legislativa para tirar esse efeito suspensivo da apelao porque no tem cabimento esse negcio.

7.

DIREITO SUMULAR E QUESTES PRTICAS

Presta ateno aqui: a primeira grande consequncia que eu quero te apontar de direito sumular nos embargos de terceiro e questes prticas advindas disso a questo a smula 375, do STJ, que fala sobre fraude execuo e diz:
113

STJ Smula n 375 - DJe 30/03/2009 - O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. Eu preciso que voc lembre alguns conceitos de fraude execuo para eu poder explicar qual a aplicao prtica que isso tem nos embargos de terceiro. Fraude execuo um assunto que vai ser dado pelo Daniel porque tem a ver com execuo, questo de responsabilidade patrimonial. A fraude execuo est prevista no art. 593, do CPC. Art. 593 - Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: I - quando sobre eles pender ao fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III - nos demais casos expressos em lei. E tnhamos a seguinte situao: Antes da Sumula 375 do STJ Antes da smula 375 do STJ, tudo o que o devedor fizesse antes da citao para o processo, no havia fraude. Quer dizer, se eu vendi minha fazenda e logo depois fui citado no processo de execuo, no havia que se falar em fraude porque eu no sabia que devia. No havia que se falar em fraude. Antes da smula entendia-se, portanto, que depois da citao e, portanto eu j sei que tem algum no meu p querendo me cobrar, qualquer alienao realizada aps a citao, seria realizada com fraude execuo, mas desde que no houvesse outros bens. Ento, antes da citao, sem fraude. Se eu vendi minha chcara depois de ter sido citado, o que acontece que se presumia que eu estava de m-f e se eu no pagar a dvida, eles tomam a chcara do terceiro que adquiriu, para pagar a dvida do credor. Por isso que antes de comprar um bem imvel, o que voc costuma fazer? Tirar certides no cartrio para verificar se no h nenhuma ao contra o devedor porque, se ele j foi citado, poderia ocorrer a fraude. Depois da Smula 375 do STJ Acontece que o STJ, de uns tempos para c e a partir da Smula 375, mudou esse posicionamento. Sabe por qu? Porque ele comeou a se preocupar mais com o terceiro de boa-f do que com o credor. A smula 375, na verdade s veio consolidar esse entendimento. Aps a smula, o termo que define se tem ou no a fraude no mais a citao, mas o registro da penhora ou averbao do art. 614-A, do CPC. O termo que define agora se tem ou no a fraude execuo o registro da penhora ou a averbao do art. 615-A e no mais a averbao. O art. 615-A, para quem no lembra, um dispositivo da nova lei de execuo que diz que toda vez que voc distribui uma execuo, voc pode pegar certido no cartrio para averbar na matrcula dos bens. Voc no precisa do despacho do juiz. Olha o que diz o art. 615-A: Art. 615-A. O exeqente poder, no ato da distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com identificao das partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis, registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto. (Acrescentado pela L-011.382-2006)

114

1 O exeqente dever comunicar ao juzo as averbaes efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretizao. 2 Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dvida, ser determinado o cancelamento das averbaes de que trata este artigo relativas queles que no tenham sido penhorados. 3 Presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada aps a averbao (art. 593). 4 O exeqente que promover averbao manifestamente indevida indenizar a parte contrria, nos termos do 2 do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados. 5 Os tribunais podero expedir instrues sobre o cumprimento deste artigo. Se eu averbei e o terceiro comprar, significa que ele vai ter visto. Ento, depois ele no reclama que comprou um bem que estava com problema. Mas o que me interessa que, no novo modelo, o termo que define a fraude execuo, no mais a citao o registro da penhora ou averbao do art. 615. O terceiro que comprou no ficou sabendo que o imvel garantia o pagamento de uma dvida? Haver fraude. A aula no sobre esse tema. Esse s um lembrete para poder introduzir os temas relacionados embargos de terceiros. E exatamente, ento, relacionado a essa smula 375, do STJ que voc percebe a importncia do art. 615-A. Esse artigo importante porque diz que se eu no averbar e o devedor vender, mesmo que ele tenha sido citado, se o terceiro comprou de boa-f, um abrao porque ele no sabia que esse bem garantia o pagamento de uma dvida. Mas o mais importante saber o seguinte, e a eu volto para os embargos de terceiro. Preste ateno. So trs consideraes sobre essa smula que so extremamente importantes. So trs perguntas que eu vou fazer: 1. possvel que o terceiro rediscuta a ocorrncia da fraude execuo reconhecida na execuo, via embargos de terceiro? O juiz disse: tem fraude execuo. O Gajardoni vendeu aps o registro da penhora. Vem o terceiro em embargos de terceiro e quer discutir de novo. Ele pode fazer isso? Ou seja, querer discutir tudo de novo porque considera que o juiz est errado e no teve fraude execuo? Pode ou no? Pode. E sabe por que pode? Por causa do art. 472, do CPC que diz que a coisa julgada s dada entre as partes. O terceiro foi parte na execuo? No. Ele era parte estranha. Como ele no era parte na execuo, ele pode discutir tudo de novo e o juiz provavelmente vai manter a deciso dele na execuo, mas ele pode at mudar, pelo menos em tese. 2. possvel que o reconhecimento da fraude execuo ocorra no julgamento dos prprios embargos de terceiro? Mudou o foco. Na primeira hiptese, o juiz tinha reconhecido na execuo fraude e eu, nos embargos de terceiro, vou discutir se teve ou no a fraude. Agora, aqui, eu quero saber se nos embargos possvel a discusso disso. Ento, vamos imaginar a seguinte situao: eu entro com uma execuo contra voc e penhoro um bem seu. No tem discusso. Eu acho que o bem seu. A o seu pai entra com embargos de terceiro, dizendo que o bem dele (e no do filho). Eu sou ru nesses embargos, sou o credor e na hora percebo que ele comprou o bem depois do registro da penhora e eu s consigo ver isso nos embargos de terceiro. A pergunta : possvel que nos embargos de terceiro o juiz fale o seguinte: julgo improcedentes os embargos de terceiro porque o bem foi adquirido em fraude execuo, j que foi comprado aps o registro da penhora? Entenderam o raciocnio? A resposta positiva tambm. plenamente possvel que se reconhea fraude execuo nos embargos de terceiro e qual vai ser a consequncia prtica de eu reconhecer a fraude execuo nos embargos de terceiro? O reconhecimento da ineficcia da alienao operada, com manuteno da penhora sobre o bem. Quero dizer: ah, papai, danou porque voc comprou depois do registro, considere que cometeu fraude execuo e o bem vai continuar sendo vendido. 3. embargos? possvel o reconhecimento da fraude contra credores no julgamento dos

Pode ocorrer a fraude contra credores no julgamento dos embargos? Mudou o foco porque aqui eu no estou mais nessa discusso da smula (antes e depois). Aqui eu quero algo mais. Eu quero provar que, independentemente de registro, houve concilium fraudis entre comprador e vendedor. Eu quero melar os embargos de terceiro numa ao pauliana, numa ao revocatria. E essa questo voc tem toda capacidade de responder lembrando, mais uma vez, daquela mxima do Pontes de Miranda: os embargos servem para impedir, no para pedir. A consequncia prtica que no possvel. Para evitar qualquer dvida, o STJ chegou at a editar uma smula, a Smula 195, do STJ, que estabelece com todas as letras o seguinte:
115

STJ Smula n 195 - DJ 09.10.1997 Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores. Eu quero te mostrar uma coisinha luz dessa smula. Voc sempre estudou que a consequncia prtica da fraude contra credores a anulao do ato jurdico. Entretanto, apesar do que a smula 195 diz, todo mundo entendeu que no d para anular ato jurdico por fraude contra credores nos embargos de terceiro. Apesar disso, a doutrina capitaneada (porque todo mundo escreveu depois dele) pelo Dinamarco sustenta h uns vinte anos que: No possvel anular o ato, mas possvel declarar-se a ineficcia da transao, de modo incidental, sem coisa julgada material. Esse o raciocnio da doutrina. Eu entro com a execuo contra voc. O seu pai ope embargos de terceiro. Eu vejo que seu pai e voc esto mancomunados, por causa do bem que seu pai comprou de voc antes do registro da penhora. Mas que e manifesto o dolo. Seu pai no trabalha, voc que o sustenta, como que ele comprou o seu carro? Ento, eu alego, em embargos de terceiro que houve fraude contra credores porque vocs simularam um negcio jurdico para poder me prejudicar. Eu no posso, de acordo com a Smula 195 pedir a anulao do negcio jurdico, ou seja, eu no posso pedir para pegar o carro, voltar para o seu nome para depois eu ir l e penhorar. Mas o professor Dinamarco, interpretando a smula diz: tudo bem, eu no posso pedir isso, mas eu posso pedir, simplesmente, para que o juiz reconhea incidentalmente, s para esse processo, sem coisa julgada material, como voc faz em inmeras questes processuais, a ineficcia s para esse ato. E a o juiz no declara a fraude contra credores, mas ele considera ineficaz a alienao e eu consigo penhorar o bem. uma forma inteligente de enganar a Smula 195, mas no se pode deixar o cara enganar a Justia, enganar o credor. Para encerrar o bate-papo sobre embargos de terceiro, voc viu que tudo decorreu da Smula 375. Agora, vamos para a segunda smula que eu quero analisar a Smula 84, do STJ que extremamente conhecida e diz com todas as letras o seguinte: STJ Smula n 84 - DJ 02.07.1993 - admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda de compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro. Ou seja, ela basicamente est dizendo que contrato de gaveta (contrato no publicizado, que no pblico), d ensejo ao cabimento de embargos de terceiro. E para voc entender o raciocnio desta smula eu tenho que dar uma breve lembrada de dois conceitos. Segundo o art. 108, do Cdigo Civil, as transaes sobre imveis cujo valor seja superior a 30 salrios mnimos tem um requisito de forma indispensvel: escritura pblica. E, de acordo ainda com o Cdigo Civil, a transferncia da propriedade imvel s se opera com o registro da escritura pblica. Isso Cdigo Civil puro. A escritura pblica meio de aquisio da propriedade imvel e s com o registro que voc consegue adquirir a propriedade imvel. E a posse, como eu adquiro? Posse no precisa de escritura. Posse se adquire pela tradio. Se voc compreendeu isso, fica fcil de entender a Smula 84. Na aula passada eu falei que os embargos de terceiro servem para proteger a propriedade e a posse (art. 1.046, 1). Existem embargos de terceiro de proprietrio e existem embargos de terceiro de possuidor. Eu comprei sua casa sem escritura pblica. Contrato de gaveta. E j comecei a morar na casa. Mas como voc no transcreveu o registro, porque no houve escritura pblica, a casa continua em seu nome. O

seu credor vai pesquisar no CRI e descobre que voc tem uma casa. O que ele pede? A penhora da casa. Quando ele faz isso, eu sou intimado e digo que comprei a casa e apresento embargos de terceiro, mostrando o contrato particular para o juiz, que a smula 84. Quando eu mostro o contrato particular, eu estou defendendo a propriedade ou a posse? A posse, porque no sou proprietrio. E a smula quer dizer isso: eu prefiro defender a posse. Por isso ela diz que possvel a oposio de embargos de terceiro fundados na alegao de posse e no de propriedade. A ideia que eu quero que voc tenha que o STJ no est fazendo nada de irregular. Ele no est violando o Cdigo Civil porque aqui, os embargos de terceiro defendem a posse e no a propriedade.
116

Mas a questo pode ser piorada. Existe um princpio no processo civil brasileiro que envolve relao de sucumbncia. Quem paga honorrios advocatcios quem d causa ao evento. O grande problema prtico que decorre da Smula 84 que o cara que pediu a penhora da casa foi l no registro de imveis e a casa ainda consta no seu nome. Ele pediu a penhora s porque est no seu nome. Ele entrou com embargos de terceiro e a eu que sou comprador apresentei o contrato. Quem deu causa constrio? Ele que pediu a penhora, ou voc que no fez escritura e que no registrou a transferncia da propriedade no registro de imveis? Voc concorda comigo que o culpado pela constrio no foi o credor, mas voc que o embargante? Por isso, o STJ editou uma outra smula, que a Smula 303: STJ Smula n 303 - DJ 22.11.2004 - Em embargos de terceiro, quem deu causa constrio indevida deve arcar com os honorrios advocatcios. E qual a interpretao que o STJ faz dessa Smula 303? que nas hipteses da Smula 84 o culpado pelos embargos de terceiro aquele que no fez escritura pblica ou que no a registrou, portanto, o embargante ou o embargado? Portanto, o embargante, ou seja, o terceiro. Ento, pela Smula 84, eu consigo liberar o bem, mas como eu fui o responsvel pela constrio, eu vou pagar as custas do processo e eventuais honorrios. Mas, vamos complicar um pouco mais. Eu comprei sua casa. Voc deve uma grana. Vem o credor e pede a penhora da casa. Eu venho com embargos de terceiro e alego o qu? Smula 84: est aqui o contrato particular que no registrei. O credor tem duas opes quando ele recebe os embargos de terceiro e v que eu tenho um contrato particular: 1) Aceito, realmente, no sabia disso. Mas o juiz o condena ao pagamento das custas porque ele deu causa. 2) Nem a pau, fraude! Grita aqui e ali e no aceita o compromisso particular. Se ele no aceita, ele no est ratificando o ato constritivo que voc deu causa? Ele est insistindo no erro. Portanto, o STJ diz que: No se aplica esse entendimento (esse que quem paga as custas aquele que no registrou) se o credor/embargado insistir na constrio, vez que a partir da ele est ratificando o erro e dando causa ao prosseguimento dos embargos de terceiro. Sumarizando: Smula 84, compromisso particular, no d para livrar o bem. Mas o negcio o seguinte: se eu comprei um bem, se voc vendeu e no averbou, quando tiver os embargos de terceiro, se o credor topar liberar o bem (Smula 303) e quem paga as custas sou eu que sou o culpado de no ter feito o registro. Agora, se ele, mesmo vendo que eu tenho o compromisso particular, quiser brigar, quiser insistir, quiser bater-boca e tocar os embargos de terceiro para decidir se pode ou no penhorar o bem, a cai a Smula 303 e a consequncia prtica a de que ele quem vai pagar as custas, caso perca no final.

AO MONITRIA

(Procedimentos Especiais)

1. Aqui eu tenho trs observaes para fazer: 1.1. NATUREZA JURDICA

GENERALIDADES

117

pacfico na doutrina brasileira que a ao monitria constitui em espcie de tutela diferenciada. O que uma tutela diferenciada? Tutela diferenciada uma tutela cujo procedimento modificado, tanto do ponto de vista do rito quanto da cognio, luz do direito material. O legislador chegou em determinado momento e percebeu uma situao bizarra que acontecia no sistema brasileiro. Se eu falasse: voc me deve 5 mil e no te desse prova escrita nenhuma disso, se eu quisesse te cobrar, eu teria que te cobrar via ao de cobrana, ao de conhecimento. Se o meu vizinho tivesse num papel de padaria babado de manteiga a minha declarao de que devo cinco mil, para ele cobrar os 5 mil, ele tinha, exatamente, o mesmo mecanismo que eu tinha, ou seja, ao de cobrana. O legislador percebeu que isso causava uma situao de absoluta disparidade porque uma coisa voc dever 5 mil de boca, outra coisa voc dever 5 mil tendo assinado um documento. Ento, o legislador percebeu que precisava criar um procedimento que modificasse essa situao que, todos concordam comigo, de absoluta injustia, e que permitisse que aquele que tem uma prova escrita da existncia da obrigao tivesse um procedimento melhor, mais clere para a cobrana da dvida. A ao monitria isso: ela uma tutela diferenciada que foi moldada para melhorar o mecanismo de cumprimento das obrigaes fundadas em prova escrita. Quer dizer, a ideia criar um procedimento melhor para quem tem prova escrita em detrimento de um procedimento no to bom para quem s tem prova oral, at porque a prova oral a prostituta das provas (voc tem grande possibilidade de manipular). A possibilidade de manipular uma prova escrita j algo mais complexo de ser feito. Essa a primeira grande nota e a gente vai ver, no desenvolver da aula que essa grande inteno do legislador foi um baita tiro no p. A ao monitria foi um dos grandes fracassos legislativos do Brasil. uma porcaria. Quando eu era advogado, entrei com ela. Nunca entre com monitria. uma roubada terrvel. E a gente vai ver por que a monitria no deu certo no Brasil. 1.2. HISTRICO A segunda observao que eu quero que voc tenha uma noo breve da origem da monitria. Muitas coisas no esto escritas nos manuais e vm caindo. importante que a gente traga informaes que esto fora dos manuais. A ao monitria nasceu no direito cannico, mas deixando o direito cannico de lado, a origem brasileira da ao monitria uma ao chamada ao decendiria, cuja origem estava nas Ordenaes Manuelinas e Filipinas que, como voc deve saber, vigeram no Brasil durante um bom tempo, desde a descoberta at o regulamento 737. As regras processuais brasileiras nesse perodo estavam nas Ordenaes Manuelinas e Filipinas. No direito luso-brasileiro, portanto, que eu tenho o primeiro exemplar da ao monitria, que se chamava ao decendiria, tambm chamada de ao de assinao de 10 dias. Essa ao decendiria funcionava assim (s para voc entender como foi a origem da coisa): vinha a lei (Ordenaes Filipinas) e dava um rol de documentos (recibo de profissional liberal, recibo de compra de padaria, recibo de comrcio, carta epistolar) e dizia que quem tem esse documento pode pedir ao juiz que assine dez dias (por isso assinao de dez dias ou decendiria) para que o devedor pague. No uma execuo, no penhora bem, no tem nada disso. Mas era assim: devedor, esse documento prova que voc

deve. Pague em dez dias. Se o devedor pagasse, acabou. Se ele no pagasse, gerava ao de rito comum ordinrio, de cobrana. igualzinho o padro da monitria, mas recebia esses nomes.

118

O grande problema que essa ao de assinao de dez dias, que existiu durante muito tempo no Brasil, nascida do direito cannico, e foi introduzida no Brasil pelas Ordenaes Manuelinas e Filipinas, quando veio o Cdigo de 1939 e depois o Cdigo de 1973, que so os cdigos de processo civil vigentes no Brasil, essa ao decendiria caiu fora, foi excluda. No havia previso de ao decendiria no Brasil em 1939 e nem em 1973. No se admitiu mais essa ao decendiria ou de assinao de dez dias que s foi inserida no Brasil, posteriormente, no ano de 1995. A ao monitria s voltou para o Brasil em 1995, com outro nome. Deixou de ser ao decendiria e passou a ser ao monitria. Em 1995, o legislador inseriu no CPC brasileiro o art. 1.102-A: Art. 1.102-A - A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. Presta ateno: a monitria nada mais do que a evoluo da decendiria com outro nome. 1.3. ESPCIES DE PROCESSOS MONITRIOS

No mundo, existem trs tipos de processos monitrios: a) b) c) Processo Monitrio PURO Processo Monitrio MISTO Processo Monitrio DOCUMENTAL

PURO O processo monitrio puro e aquele que pode ser calcado, estabelecido atravs de prova oral, testemunhos. Esse o sistema adotado pela Alemanha. Eu pego meus trs amigos, vou at o juiz peo para o juiz uma ao monitria. O juiz marca uma audincia e essas trs testemunhas dizem: eu sei que o Z deve dez mil. O juiz, com base nessa prova testemunhal, autoriza o incio da monitria e assinala um prazo de X dias para que o devedor pague. esse o raciocnio do processo monitrio puro. MISTO O procedimento monitrio misto aquele que, regra geral, a obrigao tem que ser apresentada em prova escrita, documento. Tem que ter prova escrita mas, admite-se em alguns casos a prova oral. o caso do sistema italiano onde a regra que voc s pode ter monitria com base em prova documental, mas em alguns casos, como crdito de profissional liberal, d para fazer isso que fazem na Alemanha. Eu consigo 3 testemunhas que dizem que o Z deve 2 mil e depois comea a monitria atravs de uma ordem de pagamento que pode ser cumprida ou descumprida. No uma execuo, no tem penhora de bens. Mas possvel que haja essa ordem inicial de pagamento luz de prova oral. Por isso, o sistema italiano diferente do nosso. injusto como parte da doutrina faz ficar querendo comparar o que eles fazem l com o que fazemos aqui porque o sistema deles muito diferente porque o Brasil adota o ltimo tipo de processo monitrio. DOCUMENTAL no tem exceo. No Brasil, s se admite monitria com base em prova documental. No tem nenhuma exceo. Sem prova documental, no possvel o ajuizamento da ao monitria. Por isso injusto querer comparar o italiano ao nosso. Todo mundo que aproxima muito o sistema italiano na monitria d um tiro no p e acaba cometendo erros gravssimos. (Intervalo)

2.

NATUREZA DA MONITRIA NO BRASIL

119

Prevalece o entendimento no Brasil de que a ao monitria um processo de conhecimento de rito especial. Tanto o que est no Livro IV, do CPC, que o livro dedicado aos procedimentos especiais e no aos processos especiais. A doutrina est coberta de razo porque a monitria um processo de acertamento, que parte da necessidade da declarao da existncia do crdito. Toda vez que eu tenho que declarar a existncia de uma obrigao, que eu tenho que reconhecer a existncia de uma obrigao, isso s pode ser classificado como processo de conhecimento. A ndole declaratria, a ndole de acertamento da monitria prevalece como sendo ela um processo de conhecimento. Para muitos pode parecer uma coisa bvia. Tem gente muito boa como, por exemplo o professor Dinamarco, que diz que a monitria um quarto tipo de processo, como no direito italiano. Lembra que eu falei que as comparaes com o direito italiano so sempre muito perigosas? Vamos acompanhar o raciocnio dele e depois voc julga por si s se acha que ele est certo. Ele diz que a monitria figura como um quarto tipo de processo (ou seja, conhecimento, execuo, cautelar e monitria) pelo seguinte motivo: porque ela no chega a ser uma execuo, porque voc no penhora bens do devedor, mas o juiz, a partir do momento que entra a monitria, ele j manda pagar. Ele no manda citar para contestar, ele manda intimar para pagamento. Ento, no entender dele, como tem esse ato inicial, que no o reconhecimento da obrigao, mas sim, uma ordem de pagamento, a monitria no poderia ser encaixada no processo de conhecimento porque o juiz, aqui, manda pagar. Ele no declara. E no poderia estar na execuo porque o pagamento no sob pena de penhora. Ento, de acordo com ele, seria um meio termo entre conhecimento e execuo porque no declara e manda pagar (no conhecimento), mas manda pagar sem ser sob pena de penhora (no pode ser execuo). No , entretanto, o sistema que a doutrina reconhece como sendo monitrio no brasileiro. O que eu quero que voc entenda desde j que, quando o juiz recebe a monitria (e por isso que a doutrina diz que um processo de conhecimento), ele analisa o documento escrito (que esse documento que vai fundamentar a existncia da monitria) e faz um juzo provisrio da existncia da obrigao. Ento, quando o juiz determina intime-se o ru para pagar, ele j reconheceu, ainda que sumariamente, a existncia da obrigao. Por isso que a ndole permanece sendo declarativa. De qualquer modo, voc tem as duas posies e j sabe qual a posio dominante na doutrina, ou seja, de que a monitria no um quarto tipo de processo, mas sim um processo de conhecimento, at porque as caractersticas do processo de conhecimento prevalecem muito mais do que as caractersticas do processo de execuo. 3. PRESSUPOSTOS DA AO MONITRIA So trs os pressupostos para o cabimento da ao monitria no Brasil: 3.1. PROVA ESCRITA No Brasil, como vimos, no adotamos o sistema da prova oral. Necessariamente, a prova ser escrita. Debate-se na academia e na jurisprudncia, qual o conceito de prova escrita para fins monitrios. Tem prevalecido o entendimento de que Prova escrita todo e qualquer documento, sozinho ou em conjunto, que merea f e atue como fonte do convencimento do juiz a respeito da existncia da obrigao. Ou seja, prova documental (escrita) para fins de monitria, no precisa ser um documento s, pode ser um conjunto. E o que mais importa para se estabelecer que esse conjunto de documentos ou o documento por si s tenha que ser capaz de dar ao juiz a impresso a respeito da existncia da obrigao. A partir dessa premissa, do que prova escrita, eu posso trabalhar com vocs vrias questes. E isso que eu me disponho a fazer a partir desse momento.

a)

Documento unilateral

Isto , aquele documento que foi forjado por apenas uma das partes. O documento unilateral viabiliza, para fins de prova escrita, o ajuizamento da monitria? A resposta para essa questo : depende. Depende do qu? Depende de quem fez o documento. Por exemplo, se o documento foi feito pelo prprio devedor, ele espelha bem a existncia de uma obrigao. Ento, aqui, o documento unilateral, desde que produzido pelo devedor, no tem problema algum.
120

E se o documento unilateral foi produzido por terceiro? Voc imagina a seguinte situao: as partes compareceram num leilo de gado e uma pessoa arrematou o gado da outra e a empresa de leilo emitiu um documento de que fulano arrematou a vaca e que vai pagar daqui a trinta dias. Acontece que no pagou. Esse documento suficiente para instruir a ao monitria? Vejam que ele no teve a participao do credor e nem do devedor. S da empresa de leilo. Regra geral, a resposta positiva. Mas bom se destacar que regra geral apenas porque, convenhamos, o importante desse documento que ele espelhe a verossimilhana da obrigao. Eu fiz questo de dar um exemplo bastante verossmil e que o juiz, conhecendo a idoneidade da empresa de leilo, pode acreditar que, em tese, aquele crdito existente. Por isso que aquele documento, em princpio, pode ser usado, desde que espelhe uma verossimilhana da alienao. Mas, evidente que h documentos absolutamente furados. Por qu? Voc me deve trs mil reais. Ali, quando voc assumiu a dvida comigo, a gente no assinou nada, mas tem uma testemunha que viu. A testemunha vai l e faz uma declarao de que viu fulano de tal pegar emprestado 3 mil reais de cicrano de tal. Voc acha esse documento suficiente para a monitria? Voc concorda comigo que isso seria uma forma de tapear o requisito da monitria brasileira? Aqui eu estou fazendo uma monitria oral. uma forma de documentalizar a prova oral. Nesse caso, no vai caber a monitria, evidente. casustico, mas a regra geral a de que o terceiro pode, sim, emitir documento e, em tese, aceito, desde que no seja para tapear os requisitos da monitria. A briga maior est quando o documento emitido pelo credor. E quando isso acontece, surge a seguinte dvida: ele pode dar ensejo monitria? Voc acha que o credor tem idoneidade de emitir um documento dizendo que o devedor deve para ele sem o devedor assinar absolutamente nada? A coisa fica complicada. Ento, para seguir o padro de que o devedor sempre pode, o terceiro pode s vezes, a regra geral para o credor de que no. O documento unilateral emitido exclusivamente pelo credor, regra geral, de que no pode ser aceito. A jurisprudncia brasileira, contudo, cada vez mais vem reconhecendo a viabilidade da monitria na hiptese de casos em que, apesar de emitido unilateralmente pelo credor, o documento espelhe a existncia da obrigao. Eu vou te dar trs exemplos colhidos da jurisprudncia do STJ em que, apesar de a regra determinar que no cabe documento emitido pelo credor, tem-se admitido o manejo da monitria nesses casos. 1 Exemplo Duplicata sem aceite e sem comprovante de recebimento da mercadoria Voc sabe que a duplicata aceita ttulo executivo e que a duplicata no aceita, desde que protestada com comprovante de recebimento tambm ttulo executivo. O que o STJ est dizendo, o seguinte: se, eventualmente, voc tem a duplicata emitida e no tem o comprovante de recebimento da mercadoria, isso no ttulo executivo. Mas um documento escrito que tem uma certa verossimilhana, at porque se o cara emitir uma duplicata sem lastro, comete um crime (crime de emisso de duplicata fria, inexistente). O STJ admite, nesse caso, a emisso de duplicata s pelo credor como ttulo monitrio. 2 Exemplo Guia de recolhimento de contribuio sindical acompanhada de notificao do devedor Voc sabe que quando vai pagar um tributo como esse, eles emitem uma guia e mandam pra sua casa. O que acontece? Voc no paga e a eles pegam aquela guia que no tem paga, no tem aceite, no tem nada, junta o que voc recebeu na sua casa (notificao de pagamento) e entra com a monitria. A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que isso ttulo monitrio porque, apesar de emitido unilateralmente pelo credor, espelha, razoavelmente, a existncia da obrigao.

121

3 Exemplo Caderneta de padaria e de posto de gasolina o exemplo mais pitoresco. Eu, na minha experincia profissional, j tive vrios casos desses e, em todos, admiti o cabimento da monitria, mas me senti inseguro porque voc tem que partir da confiana, da boaf. No interior muito comum. Voc chega na padaria e pede uma determinada quantidade de pes. O padeiro anotava na caderneta e voc no assinada. Posto de gasolina na cidade do interior a mesma coisa. Se voc deu um cano na padaria e no posto de gasolina, tem uma razoabilidade naquilo que est na caderneta. O cara no vai te cobrar po que voc no pagou. Tem uma razoabilidade na caderneta.

b)

Documento bilateral

Se o documento for bilateral, acho que no precisamos nem entrar no mrito. As duas partes participaram da confeco, eu no tenho dvida nenhuma de que tem cabimento a ao monitria. Eu quero apenas lembrar que o que nos interessa no documento bilateral que ele espelhe a verossimilhana da existncia da obrigao. importante que o juiz olhe o documento e verifique que cabvel a ao monitria.

c)

Ttulo de crdito prescrito

Essa a hiptese mais comum de ao monitria, que no podem mais ser executados. Existem uma smula do STJ, que a 299, que sinaliza positivamente nesse sentido: STJ Smula n 299 - DJ 22.11.2004 admissvel a ao monitria fundada em cheque prescrito. Voc pode interpretar como qualquer ttulo de crdito prescrito: promissria, duplicata, letra de cmbio, enfim! Todos os ttulos prescritos podem admitir o cabimento de ao monitria.

d)

Conjunto de documentos

Tambm, tem-se admitido que mais de um documento seja juntado para que se verifique a verossimilhana da obrigao. Na verdade, voc no precisa que a obrigao esteja provada por apenas um documento. Da juno desses documentos, tem-se admitido a extrao da verossimilhana da obrigao e a consequente cobrana pela via monitria. Eu gostaria de dar alguns exemplos, todos extrados da jurisprudncia do STJ, exemplos em que no se reconhece a verossimilhana em apenas um documento, mas que da juno de vrios, voc reconhece a verossimilhana: 1 Exemplo: Smula 247 um exemplo muito importante e j bastante suado. E por que importante estabelecer a Smula 247? Porque o STJ, atravs de uma outra smula, Smula 233, entendeu que o contrato de abertura de crdito em conta-corrente (cheque especial) no ttulo executivo extrajudicial porque apesar de ter duas testemunhas que assinam a abertura em conta, o que o contrato em conta-corrente? Um emprstimo. Voc tem l o limite de 10 mil. Voc vai emitindo os cheques e gastando esses 10 mil. No assim? O STJ entende que se voc pegar os extratos e o contrato de abertura de crdito em conta-corrente, que tem duas testemunhas, isso no ttulo executivo (a Smula 233 fala isso) e no porque voc no tem como apurar se a pessoa gastou ou no gastou os 10 mil da conta-corrente. inseguro. O ttulo ilquido. No ttulo executivo, ainda que voc junte os extratos, mostrando que o cara deu o cheque no dia 10, no dia 11, no dia 12 e por a vai. No ttulo Executivo, mas a juno do contrato, mais os extratos, indiciam a verossimilhana da obrigao. Por isso veio a smula 247 que diz:

STJ Smula n 247 - DJ 05.06.2001 - O contrato de abertura de crdito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de dbito, constitui documento hbil para o ajuizamento da ao monitria. No cabe execuo, mas cabe monitria. Percebam que a verossimilhana no vem, nem do contrato e nem do demonstrativo do dbito (dos extratos), mas vem dos dois.
122

2 Exemplo: Cobrana de fatura de carto de crdito Esse tambm um exemplo que entra na monitria, segundo o STJ. Voc mostra os extratos da fatura do carto de crdito, mas voc no tem como comprovar cabalmente se a pessoa fez ou no aquela despesa. Ento, por execuo no d, mas d para fazer o qu? Monitria. Voc junta o contrato de carto de crdito e a fatura do carto de crdito. Da juno desses dois documentos, h verossimilhana suficiente para a cobrana via monitria.

e)

Documentalizao da prova oral

um exemplo fcil de ser explicado. No Brasil, ns adotamos o procedimento monitrio escrito, documental. Exatamente por isso, o conceito de prova escrita, para nossa monitria, um conceito estrito. Prova escrita para fins de monitria prova escrita em sentido estrito. Em papel. Prova documental na monitria prova no papel, porque se voc pegar o concito de prova documental do art. 364, do CPC, voc sabe o que documento, para fins de prova? todo suporte material que caiba numa informao. Ento, por exemplo, fita de vdeo, gravao telefnica, pedra esculpida, fotografia, tudo isso prova documental, porque prova documental para o CPC qualquer suporte material em que voc consiga colocar alguma informao (CD, HC de computador). Mas para fins de monitria, no adotamos o conceito do art. 364, do CPC. O conceito de prova documental aqui de prova documental estrita, ou seja, de papel. Voc no pode instruir a monitria com um vdeo do ru, assumindo que deve, porque ns adotamos o conceito de prova documental estrita. E documentar da prova oral pegar testemunha e colocar no papel. Vai uma pessoa ao cartrio e faz uma escritura pblica, falando que fulano deve. Pacfico. No cabe monitria atravs de Documentalizao de prova oral. No adianta querer instruir a monitria com esse tipo de prova. Caso real que eu tive: o caboclo bateu o carro e foram parar na delegacia. No B.O., um falou que assumia a culpa e que no prazo de 30 dias pagaria o dano. A autoridade policial reduziu a termo e acabou. Surgiu a seguinte questo: esse documento vivel ou no para fins de monitria? Eu acabei entendendo, apesar da verossimilhana, que ele esbarrava nessa questo do testemunho. Sim, porque ali, nada mais foi do que um testemunho assinado. Se voc partir do princpio que isso cabvel para fins de monitria, voc vai poder pegar testemunho em delegacia, pedao de inqurito, prova testemunhal colhida em outro processo e comear a entrar com monitria com base nisso. Voc entendeu o risco? Porque, na verdade, eu estaria transformando a nossa monitria, que documental, em monitria pura, que a que admite prova oral. Mas eu confesso para vocs que at hoje eu mesmo tenho dvida se no deveria ter admitido, nesse caso, porque, afinal de contas os dois assinaram. De tudo isso que eu falei, s tem uma regra: convencimento. Se o juiz olhou e se falou: putz, parece que tem o crdito! Corre a monitria. Convenceu, cabe a monitria. 3.2. PROVA ESCRITA SEM EFICCIA DE TTULO EXECUTIVO Esse o segundo requisito para o cabimento da monitria. Obviamente, todos concordam que se tivesse eficcia de ttulo executivo, no precisaria entrar com a monitria. A pessoa pode entrar direto com a execuo. Aqui, entretanto, tenho uma reflexo para fazer com vocs. Eu tenho ttulo executivo. Mesmo assim eu posso entrar com monitria? Ah, eu sei l, tenho medo do juiz achar que o meu ttulo executivo no ttulo executivo. Ou, ah, meu ttulo executivo extrajudicial e eu queria um ttulo judicial. Existem duas posies na doutrina sobre o tema, sobre se aquele que tem ttulo executivo pode entrar com ao monitria.

 o mesmo raciocnio que se faz sobre se possvel entrar com ao de cobrana. Quem tem ttulo executivo pode entrar com processo de conhecimento? A pergunta essa. A primeira posio diz que no sob o fundamento de que falta interesse processual e adequao. Eu tenho um cheque no prescrito, eu teria que entrar com execuo. No poderia entrar com monitria ou com ao de conhecimento pelo rito ordinrio para cobrar o cheque. Essa primeira posio a posio tradicional da doutrina. Eu ouso dizer e uma ousadia da minha parte dizer que a posio dominante. a que prevalece pelo menos no mbito da jurisprudncia e da doutrina. a que mais se v.
123

Mxima vnia, tenho acompanhado pelo professor Humberto Theodoro Jnior, sou adepto da segunda posio. Me parece que plenamente possvel ajuizamento de monitria quando se tem ttulo executivo. E os fundamentos que ns usamos (eu e o Humberto) para admitir o uso da monitria, ainda que se tenha ttulo executivo, so dois. O primeiro o seguinte, atualmente a execuo de ttulo judicial tem mecanismos mais eficazes do que a execuo de ttulo extrajudicial. Quer a prova? Se eu vou executar extrajudicialmente um cheque, o devedor citado para pagar no prazo de trs dias, sob pena de penhora. Depois disso, embargos execuo com aquele monte de alegao. Agora, se for sentena, condena e, se no pagar em 15 dias, multa de 10%. Qual mais atrativo? Ttulo judicial. Ento, por que eu no poderia pegar o meu cheque e, em vez de entrar com execuo de ttulo extrajudicial, usar uma execuo judicial, que muito mais ngreme, mais forte? Ento, eu entraria com a monitria de cheque no prescrito para que, no final, o juiz me desse um ttulo judicial e a ele no vai ter que pagar em 3 dias sob pena de penhora, mas em 15 dias, sob pena de multa, que um mecanismo muito mais adequado. O segundo argumento que usamos o seguinte: h casos de dvida sobre a executoriedade do documento. Voc vai tocar uma execuo pra depois correr o risco de chegar l na frente, o juiz falar que voc no tem ttulo executivo e voc ter que comear tudo de novo? No melhor entrar com a monitria de uma vez porque, pelo menos a voc est garantido? Existem essas duas posies, a primeira delas mais calcada na letra da lei, nas condies e requisitos da ao; mas me parece que a segunda a mais correta. 3.3. PROVA ESCRITA TEM QUE SER REPRESENTATIVA DE CRDITO

O ltimo requisito para o cabimento da monitria que a prova escrita sem eficcia de ttulo Executivo tem que ser representativa de crdito ou de obrigao de entrega de coisa mvel. Tem que ter dinheiro, obrigao de entrega de coisa mvel. Voc s pode, pela monitria, pretender obter dinheiro ou coisa mvel. Consequentemente, ficam de fora da monitria (no adianta querer entrar porque no vai obter via monitria): obrigao de fazer ou no fazer. Ah, mas eu tenho um documento em que ele prometeu me construir um muro. Monitria no d! E tambm fica de fora a entrega de bem imvel. Ficam de fora: Obrigao de fazer ou no fazer e fica de fora Entrega de bem imvel. Nesses dois casos, ainda que voc tenha prova escrita sem eficcia de ttulo Executivo, voc no pode entrar com a monitria, tem que entrar com ao de conhecimento, pelo rito sumrio ou ordinrio, a depender do valor da causa. Repito: no exista uma razo lgica para o legislador ter adotado essa postura de s admitir monitria na entrega de coisa mvel, foi opo legislativa.

4.

PROCEDIMENTO MONITRIO

4.1.

1 Etapa:

PETIO INICIAL

A petio inicial da monitria tem que preencher os requisitos do art. 282, como qualquer petio inicial, mas mais do que isso, ela tem que vir acompanhada de um documento indispensvel que, por tudo o que j dissemos aqui, sirva de prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. Ento, requisito indispensvel da inicial da monitria, que ela venha acompanhada de prova escrita sem eficcia de titulo Executivo, que o documento monitrio.
124

A segunda observao da petio inicial da monitria, que me parece relevante, que, se a obrigao for por quantia, apesar de no ser uma execuo, a monitria tem que vir acompanhada da memria de clculo prevista no art. 614, II, do CPC. Art. 614 - Cumpre ao credor, ao requerer a execuo, pedir a citao do devedor e instruir a petio inicial: I - com o ttulo executivo extrajudicial; (Alterado pela L-011.3822006) II - com o demonstrativo do dbito atualizado at a data da propositura da ao, quando se tratar de execuo por quantia certa; III - com a prova de que se verificou a condio, ou ocorreu o termo (Art. 572). E isso por qu? Porque apesar de no ser execuo, voc vai determinar que uma pessoa pague. E pague o qu? Pague a quantia que est na memria de clculo, com juros, correo monetria e tudo o mais. A terceira observao sobre a inicial da monitria a que chama mais a ateno e que causa maiores problemas: Regra geral, indispensvel a declinao da causa de pedir na ao monitria. A monitria processo de conhecimento e todo processo de conhecimento tem que ter os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido. Nesse sentido, a monitria se afastaria da execuo porque na execuo no tem causa de pedir porque a causa de pedir o prprio ttulo executivo. Na monitria precisaria dizer qual a causa de pedir, que a origem da dvida, a origem do crdito. Na monitria eu precisaria revelar a origem do crdito, a origem da dvida. E, portanto, aqui surgem os problemas prticos porque a respeito dessa questo de precisar da origem da dvida, a jurisprudncia faz uma ressalva. Regra geral, eu preciso falar por que o cara assinou o recibo dizendo que me deve 3 mil (foi por causa da compra de um violo Fender). mais ou menos isso. Acontece que o STJ tem dito que ttulos de crditos prescritos no precisam da indicao da origem da dvida. Quer dizer, se eu tenho uma duplicata, uma promissria, uma letra de cmbio prescrita ou seja, qualquer ttulo de crdito prescrito, o STJ est entendendo que, mesmo na monitria, esse ttulo no perdeu a natureza cambial. E se no perdeu a natureza cambial, eu poderia entrar com ao monitria sem indicar a origem da dvida. Voc concedeu um emprstimo ilegal que prescreveu. Voc pode entrar com a monitria sem falar que aquilo emprstimo ilegal porque o STJ tem essa posio. Isso o prevalecente no STJ. Por outro lado, a jurisprudncia, quando o assunto cheque, muda um pouco de figura. Quer dizer, para qualquer ttulo de crdito prescrito, como no perdeu a natureza cambial, no precisa da indicao da origem (causa de pedir). O problema o cheque porque a Lei do Cheque, no seu art. 62, (Lei 7.357/85) traz uma situao anmala que no tem nos outros ttulos. Essa Lei do Cheque fala o seguinte: no prazo do cheque (seis meses), ele ttulo executivo (ajuzo execuo). Acontece que ela diz que o cheque conserva a natureza cambial em apenas dois anos. Ento: At 6 meses, ttulo executivo. At 2 anos, no mais ttulo executivo (porque est prescrito), mas conserva a natureza cambial. Aps 2 anos, o cheque no ttulo Executivo e no conserva a natureza cambial.

Esse o quadro do cheque. Portanto, se voc adotar o raciocnio do STJ e aplic-lo ao cheque, voc j vai encontrar julgados dizendo que at dois anos, no ttulo executivo. Eu posso entrar com a execuo? No, mas eu posso entrar com a monitria. E, nesse caso, eu no preciso indicar a causa de pedir porque conserva a natureza cambial. O STJ falou que o ttulo prescrito no precisa da indicao da origem porque no perdeu a natureza cambial. Agora, passados os dois anos, no titulo executivo e tambm no tem mais a natureza cambial. Virou s prova escrita e prova escrita ral. Nesse caso, voc precisa de causa de pedir. A o cheque, depois dos anos, eu preciso contar para o juiz a origem da dvida.
125

assim que funciona a petio inicial da monitria. Ah, Gajardoni, ento, quer dizer que para todos os ttulos, no precisa. No, no precisa. Mas para o cheque, precisa? depende do tempo do cheque. Se for emitido h menos de 2 anos, conservou a natureza cambial, no preciso falar a causa de pedir. Passados os dois anos, eu preciso dar todos os dados da existncia do crdito porque como o cheque perdeu a natureza cambial, voc precisa dar todos esses elementos. Com essas consideraes, eu encerro a petio inicial da monitria. 4.2. 2 Etapa: DESPACHO INICIAL DO JUIZ

Esse o crebro da monitria e isso que diferencia a ao monitria de todos os demais procedimentos especiais. Quando o juiz vai dar o despacho inicial, ele faz o exerccio de cognio sumria (superficial) sobre o documento. E o que ele quer perceber no documento para poder autorizar o incio da monitria? Ele quer, nesse exerccio de cognio sumria sobre o documento, verificar a verossimilhana da existncia da obrigao. Ele vai pegar sua monitria, vai olhar a monitria e vai ver o documento que instrui a monitria. luz desse documento, ele faz um exerccio de cognio sumria. Esse documento representa, suficientemente, a existncia do crdito? isso que ele vai verificar. E se for positiva ou negativa a resposta, as consequncias sero diversas para o procedimento. Se esse exerccio de cognio sumrio for um exerccio que leve a uma resposta negativa, quer dizer, o documento no representa de modo verossimilhante, a existncia de uma obrigao, neste caso, estamos diante de tpica hiptese de impossibilidade jurdica do pedido. A lei veda a monitria se o documento no representa suficientemente a existncia da obrigao. No meu caso da polcia (depoimento na polcia), eu fiz esse exerccio e entendi que aquele documento no representava adequadamente a existncia da obrigao. No entanto, se o juzo negativo, numa postura mais tradicional, diante da impossibilidade jurdica do pedido, o caso de indeferimento da inicial e isso est no art. 295, nico, do CPC (impossibilidade jurdica do pedido, indeferimento da inicial). Agora, me parece que essa uma postura extremamente formalista, at porque se voc falar no representa adequadamente a obrigao, indefiro a inicial, como o cara vai fazer? Vai entrar com uma ao de conhecimento pelo rito comum, vulgo, ao de cobrana. Ento, numa postura mais moderna, espera-se do juiz que, ao invs de indeferir a inicial, ele determine a emenda para converter a monitria em rito comum (sumrio ou ordinrio). Esse o juzo negativo. No foro, infelizmente, quem acaba fazendo esse juzo o cartrio que j d um despacho pronto para o juiz sobre se ou no admissvel a monitria. E o juiz acaba no fazendo esse importante juzo. Agora, o juzo pode ser positivo. Nesse juzo positivo, o juzo em que o juiz, analisando que documentos chega a que concluso? esse documento representa de maneira bastante verossimilhante a obrigao. Quando ns estivermos diante de um juzo positivo, automaticamente, aplicamos ao caso, o art. 1.102-B, do CPC, porque o juiz determina aquilo que a partir de agora vamos chamar de mandado de pagamento ou entrega da coisa que, para simplificar, vamos chamar de MPE. Art. 1.102-B - Estando a petio inicial devidamente instruda, o Juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. Quando ele diz devidamente instruda, o que quis dizer? Estando com um documento que represente a verossimilhana na obrigao.

Quanto a esse juzo positivo, o que deve ficar bastante claro para voc que ns estamos num juzo de cognio sumrio, trata-se de uma deciso provisria (porque mais adiante o juiz pode concluir que o documento no espelha absolutamente nada).

126

Outra observao importante sobre esse momento: ns estamos diante de tpica hiptese de contraditrio diferido ou, como prefere parte da doutrina, de contraditrio postergado. Por qu? Quando o juiz pega o documento escrito, ele avalia a existncia ou no do crdito. Isso uma finalidade de conhecimento. uma atividade cognitiva, se assim, a monitria s pode ser processo de conhecimento e to assim que o contraditrio fica postergado. Primeiro eu fao o juzo, depois eu ouo o ru. Eu j vi vrias questes de concurso que tentam relacionar a monitria com essa questo do contraditrio diferido. A monitria um tpico processo em que o ru s ouvido depois de que o juiz j fez uma anlise sobre a existncia ou no do crdito. Nunca esquea de relacionar esses dois momentos. Terceira observao: essa deciso que manda expedir o mandado de pagamento ou entrega, tem que ser fundamentada? bvio que tem que ser fundamentada. O juiz precisa falar porque aquele documento espelha ou no espelha a existncia de uma obrigao. 4.3. 3 Etapa: CITAO

Exatamente por causa da briga sobre se a monitoria processo de execuo, de conhecimento ou se um quarto tipo de processo, existia uma discusso acadmica sobre se era cabvel na monitria todos os tipos de citao ou s alguns tipos. Isso porque no processo de conhecimento cabem todos. E no processo de execuo s cabe citao pessoal e por edital. H dvida sobre a citao por hora certa e por carta no cabe nunca. assim que funciona no processo de execuo. E na monitria? O professor Ernani Fidelis dos Santos sempre sustentou que no caberia, por exemplo, citao por edital na monitria. Ento, se voc no localizasse o ru, voc tinha que entrar com a ao pelo rito comum. Mas esse entendimento acabou superado pelo prprio STJ que editou a Smula 282, deixando claro que no processo monitrio, cabem todos os tipos de citao. Ele no fala isso expressamente, mas a interpretao tem que ser esta porque a Smula 282 diz o seguinte: STJ Smula n 282 - DJ 13.05.2004 - Cabe a citao por edital em ao monitria. Ora, se cabe citao por edital, cabem todas as espcies de citao na ao monitria, afinal de contas, ela um processo de conhecimento. Entretanto, cabe a seguinte ressalva: verificada a verossimilhana do documento pelo juiz, ele manda expedir MPE. O ru est em local incerto e no sabido. Voc intima o ru para pagar ou entregar, como? Por edital. Mas a eficcia disso e zero a mesma coisa. Por isso, citou por edital, automaticamente, tem que aplicar por analogia, a smula 196, do STJ que nada mais manda do que aplicar o art. 9., II, do CPC. STJ Smula n 196 - DJ 09.10.1997 - Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para apresentao de embargos. Ao executado, no caso aqui, ao ru na monitria que, citado por edital, no pagar ou no entregar a coisa, ser nomeado curador especial. Portanto, citou por edital na monitria, o mnimo que se espera que voc nomeie curador especial para que, hipocritamente, apresente embargos por negativa geral. Alis, uma piada. Voc finge que o ru tem direito de defesa. Mas no haveria como ser diferente. algo necessrio, a citao por edital e, mais necessria ainda, a nomeao de curador especial.

4.4.

4 Etapa:

RESPOSTA DO RU

O ru pode apresentar as seguintes reaes (todas so esperadas no prazo de 15 dias). O art. 1.102-B diz que a resposta do ru esperada no prazo de 15 dias. Quantas respostas so possveis? Ele tem a possibilidade de responder de trs maneiras diferentes:

127

a) Atravs do cumprimento do mandado de pagamento entregue Ou seja, ou ele paga ou entrega a coisa. Ateno porque nesse momento, o legislador fez uma opo para incentivar a entrega. Ele estabelece no art. 1.102-C, 1, do CPC, uma sano premial. Quer dizer, um castigo positivo. O art. 1.102, 1 fala que, se voc pagar ou entregar a coisa em 15 dias voc ganha o direito de no pagar custas e honorrios advocatcios. bondade com o chapu alheio. Concorda comigo? E as custas ficam por conta do autor. b) O ru queda-se inerte A segunda reao no ter reao. a inrcia do ru. E, nesse momento, surgindo a inrcia do ru, surge o efeito previsto no art. 1.102-C, 3
3 - Rejeitados os embargos, constituir-se-, de pleno direito, o ttulo executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Ttulo VIII, Captulo X, desta Lei. (Alterado pela L011.232-2005) Se o ru se quedar inerte, haver a converso do mandado de pagamento ou entrega (MPE) em ttulo executivo. E, consequentemente, j destaco, em ttulo executivo judicial. O que vira ttulo executivo o MPE e, a partir daqui prossegue como se fosse processo execuo. Presta ateno numa coisa muito importante: essa deciso que converte o MPE em ttulo executivo, no depende de fundamentao. automtica. O juiz simplesmente coloca: o ru, no pagou, o MPE virou ttulo executivo, prossiga-se em execuo judicial.

c) O ru apresenta embargos ao MPE A terceira opo do ru apresentar embargos ao MPE. Voc no embarga a ao, mas a ordem do juiz que mandou voc pagar ou entregar. So embargos ao mandado monitrio ou ao mandado de pagamento ou entrega. A partir do momento que o ru apresenta esses embargos, automaticamente, voc tem que aplicar o art. 1.102-C, 2, do CPC, que diz que no momento em que o ru apresenta os embargos a ao automaticamente transformada em ao que vai seguir o rito ordinrio. Ou seja, a monitria vira procedimento de rito ordinrio, sem nenhuma particularidade a no ser o fato de que voc fez uma tentativa de mandado de pagamento pela via executiva. No colou, virou ao de cobrana. isso que acontece com a ao monitria, seja no direito brasileiro, seja no direito italiano, seja no direito alemo e era assim que tambm aconteceria na ao decendiria.
2 - Os embargos independem de prvia segurana do juzo e sero processados nos prprios autos, pelo procedimento ordinrio. Aqui, entretanto, eu queria fazer um destaque bem importante porque objeto de uma smula do STJ que entendeu que, exatamente por virar rito ordinrio cabvel reconveno. a smula 292, do STJ: STJ Smula n 292 DJ 13.05.2004 A reconveno cabvel na ao monitria, aps a converso do procedimento em ordinrio. Eu entro com uma ao contra voc dizendo que voc me deve e apresento o recibo que voc assinou. O juiz faz aquele juzo de verossimilhana e manda expedir o mandado de pagamento ou entrega. O oficial de justia vai at voc e manda que voc entregue ou pague no prazo de 15 dias. Voc fica doido porque no deve. Quem deve sou eu a voc. A voc apresenta embargos ao mandado monitrio. A partir do momento que voc ops embargos, aquela ao virou uma ao de cobrana. Se rito ordinrio, a Smula 292 diz o seguinte: ru, voc pode opor embargos ao mandado monitrio e pode, ao mesmo tempo, atravessar uma reconveno dizendo: est aqui, eu tambm tenho provas de que ele me deve. E junta documentos, etc.

A gente pode chegar a uma concluso bvia: qual o requisito para reconvir na monitria? Embargar. Porque voc s pode reconvir a partir do momento que vira ao de rito ordinrio. 4.5. 5 Etapa: EMBARGOS AO MANDADO MONITRIO

128

Ou embargos ao mandado de pagamento ou entrega. Quando eu chego a esses embargos eu tenho que ter em mente que superei as outras duas hipteses, de converso do ttulo e tambm a questo da inrcia. Esses embargos, nos termos do art. 1.102-C, 2, processado nos mesmos autos da monitria (no tem nada de apenso, ele vai l dentro) e, mais do que isso, independem de garantia do juzo. At porque se dependessem de garantia do juzo, no seriam embargos monitrios, seriam embargos execuo. Agora, a briga toda dessa questo do mandado monitrio a questo da natureza jurdica desse inferno a. Eu odeio monitria. A natureza desses embargos um verdadeiro inferno porque ningum at hoje conseguiu esclarecer isso de maneira adequada. O STJ adota as duas posies. Tem duas posies e o STJ consegue adotar as duas. Existem duas posies diametralmente opostas na doutrina a respeito da natureza jurdica dos embargos ao mandato monitrio. Marcato, Dinamarco, Humberto Theodoro, Vicente Greco Filho Para essa turma, a natureza jurdica dos embargos ao mandato monitrio de ao desconstitutiva. Igual aos embargos execuo. Voc quer desconstituir o mandado de pagamento ou entrega. Voc quer falar que aquele juzo de verossimilhana que aquele juiz fez no processo est errado e aquele mandado no poderia ter sido expedido. Ada Pelegrini Grinover, Nlson Nri, Slvio de Figueiredo Teixeira, entre outros Essa corrente adota o entendimento de que essa natureza jurdica de contestao. Para eles o legislador, em vez de chamar de contestao monitria, chamou de embargos ao mandado monitrio.

Qual o problema prtico dessa discusso? que a definio da natureza jurdica dos embargos tem absoluta relevncia para as consequncias prticas. E eu gostaria de, com voc, refletir sobre isso, j deixando claro que o STJ, dependendo do tema, adota uma das duas posies. Ora ele acha que ao, ora ele acha que contestao. Vou fazer algumas perguntas prticas e a gente junto decide se ao ou contestao. Aplicam-se os prazos do art. 188 e 191, do CPC? Prazo em qudruplo ara fazenda e prazo em dobro quando os litisconsortes tm diferentes procuradores? Se voc adotar a posio de que ao, a resposta que no porque isso prazo para a contestao. Se voc adotar a resposta de que contestao, a sim. O que o STJ fala? Sim. Aqui, ele entendeu que contestao. Aplica o art. 188 e o art. 191. Cabe reconveno? Se voc adotasse a primeira posio, qual seria a resposta? Que no. Reconveno atrelada a uma contestao. Se voc adotar a segunda posio, voc diz que sim. A posio do STJ que sim (Smula 292). Portanto, cabe reconveno na monitria. Os embargos, portanto, teriam natureza de contestao. nus da prova Voc lembra que o nus da prova de quem tem que provar o fato. Se voc adotar a teoria de que ao, o nus da prova de quem afirma, portanto, quem teria que provar que o mandado de pagamento ou entrega no vale? O embargante porque ele que afirma que o mandado est errado. Competiria ao embargante a prova disso. O cheque est l prescrito eu embargo o mandado monitrio, portanto, sou eu que tenho que provar que o mandado no devido. Eu, embargante. Esse o raciocnio do STJ. Para isso, ele entende que natureza de ao. Aqui, ele no adotou a posio de que contestao porque se fosse contestao o nus da prova seria do autor. Ento, eu embargaria e ficaria esperando que o autor provasse a existncia da obrigao. Para as duas primeiras polmicas, ele adota a teoria da contestao. Para a ltima, ele adota a teoria da ao. Para voc passar no concurso, no precisa resolver esse problema. Voc pode deixar do jeito que est. O que voc precisa saber que existe a polmica e que existe entendimento para cada um dos temas. Eu sou da turma que entende que tem natureza de ao.

4.6.

6 Etapa:

SENTENA

129

Apresentados os embargos ao mandado monitrio, bvio que vai haver uma instruo processual. Vo ser colhidas provas, podem ser ouvidas testemunhas, pode ser feita percia, se necessrio. Quando se apresentam embargos, o procedimento se torna ordinrio. Aquele rito especial acaba e o procedimento se passa a ser aquele procedimento ordinrio do CPC. Se ordinrio, a ele se aplicam todas as regras do procedimento ordinrio. Mas o que interessante notar sobre a sentena na ao monitria que para definir o alcance e contedo dessa sentena, e mais do que isso, para a gente definir a natureza dessa sentena, voc sabe o que de novo eu tenho que falar? Depende da natureza dos embargos! Ento, eu vou colocar as duas posies. Como a jurisprudncia duvidosa, a gente passa as duas. Vamos ver as duas situaes: Os embargos ao mandado monitrio so ao. Vamos considerar esses embargos como ao (minha preferncia). Quando voc considera que os embargos so ao, o Judicirio julga a monitria ou ele julga os embargos? Se voc considerar que os embargos so ao, o que o juiz julga so os embargos porque o julgamento, em tese, da monitria, aconteceu na expedio do MPM. A monitria foi julgada no momento da expedio do mandado de pagamento ou entrega. No julgamento dos embargos, ns substitumos. Lembra que at aqui o juiz fez um juzo de verossimilhana da existncia da obrigao com base em probabilidade. Aqui, no. Aqui, o juzo um juzo de cognio exauriente. Nos embargos ao mandado monitrio haver juzo de certeza. Eu afasto aquela discusso sobre a probabilidade da existncia da obrigao e passo a me valer de um juzo de certeza. Eu vou julgar os embargos e dizer: certamente existe ou no existe a obrigao. E no, provavelmente existe ou no existe a obrigao. Quando o juiz julga os embargos ao mandado monitrio, ele pode dar dois tipos de julgamento. Vamos supor que, primeiro, ele pode desacolher. Como eu estou considerando que os embargos so ao, eu no digo que ele julgou improcedente a ao, mas que julgou improcedentes os embargos. Se ele julgar improcedentes os embargos ao mandado monitrio, significa que a verossimilhana se confirmou, ou seja, automaticamente, julgados improcedentes os embargos, o juiz converte o mandado de pagamento e entrega em ttulo executivo judicial, a execuo que se segue a partir do julgamento da improcedncia dos embargos, uma execuo de ttulo judicial, com base em ttulo 475-J, do CPC que algo bvio. Julgou os embargos? Se ele julga os embargos, ele tambm fixa, bvio, sucumbncia. Quem perdeu os embargos paga honorrios para a outra parte. A grande dvida que surge a natureza jurdica dessa sentena. Qual a natureza jurdica da sentena que julga improcedentes os embargos monitrios? A sentena que falou: os embargos no colam, a verossimilhana se confirmar e o mandado de pagamento e entrega est sendo to rnado ttulo executivo judicial. De acordo com a doutrina uniforme, essa sentena, como toda sentena de improcedncia, declaratria. Declara o qu? Declara que o autor no tem razo. A segunda opo que tem o juiz julgar procedentes os embargos. Se ele fez isso, que o juzo de certeza (no de verossimilhana) que acolhe os embargos nega a existncia da obrigao. E se ele nega a existncia da obrigao, ele afasta a verossimilhana que ele constatou no comeo do processo. Se ele afasta a verossimilhana, ele nega a existncia da obrigao e diz: aquele vale-padaria que, num primeiro momento parecia representar o crdito, no representa nada, j que ficou provado no processo que quem pegou os pes, no foi o devedor, mas o seu irmo que no estava autorizado a pegar em nome dele. E outra: ele mora sozinho. Como poderia ter consumido tanto? aqui, tambm, por bvio, ter sucumbncia. O embargado, ru dos embargos (autor da monitria) vai ter que pagar honorrios. E o principal: qual a natureza jurdica da sentena que julga procedentes os embargos ao mandado monitrio? Voc lembra que o juiz fez um juzo de verossimilhana e mandou expedir o mandado de pagamento ou entrega? E que esse mandado, caso o cara no contestasse, virava ttulo executivo? Esse mandado, nesse caso especfico, foi embargado. Quando o juiz julga os embargos monitrios, para essa teoria, ele no est julgando a monitria, mas os embargos. A natureza s pode ser desconstitutiva. E por qu? Porque desconstitui o mandado de pagamento ou entrega, forjado num juzo de verossimilhana. O embargo extingue a ordem para entregar ou pagar fundada naquele juzo de verossimilhana, que foi afastada pelo juzo de certeza que diz que no existe a obrigao. Ento, essas so as duas opes quando os embargos monitrios forem ao. Para eu fechar, e a a gente v o que acontece se a gente considerar os embargos como defesa, uma ltima observao sobre algo que no tem resposta na doutrina e na jurisprudncia, altamente controvertido nos manuais. A questo a

seguinte: os embargos foram julgados procedentes. Afastou o juzo de verossimilhana. Posso pegar esse documento escrito que o juiz entendeu que no representa a obrigao e entrar com ao de rito comum, cobrando a mesma obrigao? Repito: acolhidos os embargos do mandado monitrio, a parte pode repropor pelo rito comum? Se for l no comeo, quando o juiz faz o recebimento da monitria, o que acontece quando ele olha para o documento escrito e diz: isso no me inspira verossimilhana? Ele vai mandar emendar ou indeferir a monitria. Nesse caso, pode repropor pelo rito comum. Se l no comeo no passou pelo juzo de verossimilhana, eu posso pegar esse documento e repropor pelo rito comum porque ele no deixou tocar a monitria.
130

Agora, aqui, a situao diferente. Ele entendeu que parecia haver a obrigao e tocou a monitria. Chegou no final, ele acolhe os embargos e fala: a verossimilhana est afastada. possvel repropor tudo de novo? Existem duas correntes a respeito do tema: 1 Corrente: Diz que como o julgamento da procedncia dos embargos ocorre no rito ordinrio, haveria negativa de existncia da prpria obrigao, em juzo definitivo, de modo que a coisa julgada impediria a rediscusso. defendida, entre outros, por um autor paraense, Talago. Para voc entender a posio dele: eu entrei com uma ao monitria por conta da caderneta de padaria. No final, o juiz julgou improcedentes os embargos. Ele j se pronunciou sobre a obrigao completa. Ele atestou a inexistncia da obrigao. No prprio julgamento dos embargos, que pelo rito ordinrio, ele j se pronunciou pela obrigao completa. Ele afastou a obrigao. O prprio julgamento dos embargos j faria coisa julgada sobre a existncia da obrigao. Eu acho que essa posio a melhor. Mas h uma segunda posio. 2 Corrente: Sustenta que no julgamento de procedncia dos embargos, seria lcito ao juiz fazer um novo juzo sobre a verossimilhana do documento escrito, de modo que se ele simplesmente afastasse a obrigao pela falta de prova escrita idnea, poderia haver repropositura pelo rito comum. Para essa posio, que a que me parece que no certa, se o juiz verificar que o vale da padaria unilateral e que ele errou naquele juzo de verossimilhana l no comeo, ele poderia nem ter estendido o mandato de pagamento ou entrega, como ele no se pronunciou sobre o pagou, no pagou, comprou o po, no comprou, a parte poderia repropor. Eu adotaria a primeira posio. Os embargos quando tm natureza de ao, era isso que eu tinha para falar. Agora, eu tenho que te passar a outra maneira: quando os embargos ao mandado monitrio deixam de ter natureza de ao e passam a ter natureza de contestao, ou natureza de defesa. Se voc adotar os embargos como natureza de defesa, posio que o STJ s vezes adota, a coisa mudaria de sentido. Isso porque o juiz no vai julgar os embargos, mas a monitria. Ento, o que vai ser julgado a monitria e, obviamente, esse julgamento, tanto quanto o dos embargos no levam a um juzo de cognio sumria, mas a um juzo de cognio exauriente. O juiz vai julgar a monitria num juzo de cognio exauriente, obviamente, fazendo coisa julgada. A ideia aqui a de que se o juiz faz uma anlise da verossimilhana l no incio, necessrio que quando ele julgue a monitria, ele confirme, se h ou no verossimilhana. At porque a cognio da verossimilhana provisria que teria que ser substituda por um juzo de certeza que s se daria num segundo momento: em que o juiz julgasse, por sentena, a ao monitria. Da mesma maneira que os embargos, existem duas possibilidades de o juiz julgar (ele no julga aqui os embargos, mas a monitria): 1 Opo Improcedncia da monitoria. Essa a primeira possibilidade. Se ele acolher a tese de que a monitria improcedente, ele afasta a verossimilhana e, consequentemente, nega a existncia da obrigao. Ele fala: ao final, aquele juzo de verossimilhana sobre a caderneta da padaria no se mostrou comprovado vez que faltaram provas suficientes de que houve o consumo de Paes. consequentemente, julgo improcedente a ao monitria e a pessoa no tem direito a reclamar. 2 Opo Agora, ele pode tambm, dentro dessa mesma tica, julgar procedente a ao monitria. E se fizer isso, o que ele faz? Da mesma maneira que antes, constitui o mandado de pagamento ou entrega como ttulo executivo judicial e, consequentemente, a partir daqui ele diz: h verossimilhana da obrigao e,

portanto, eu confirmo o juzo provisrio antes feito sobre a existncia ou inexistncia da obrigao. Procedente a monitria, confirma o mandado de pagamento ou entrega que vira ttulo executivo judicial. Improcedente a monitria, afasta a verossimilhana e nega a existncia da obrigao. Basicamente so essas as duas variantes, as duas possibilidades que temos.

131

Toda sentena de improcedncia declaratria. Se o juiz julga improcedente a monitria, ele declara que o autor no tem direito. Ento, seria um juzo declaratrio de improcedncia da monitria. Agora, se for procedente a monitria, existe uma briga na doutrina violenta porque se for procedente, existe obrigao. Ento: 1 Corrente: A sentena de procedncia seria declaratria tambm, porque ela simplesmente confirmaria o juzo de verossimilhana. Para essa corrente, a sentena de procedncia meramente declaratria porque o mandado de pagamento ou entrega j foi expedido. A sentena aqui s confirmaria aquele juzo de verossimilhana e, consequentemente, a natureza seria declaratria. 2 Corrente: A sentena de procedncia teria natureza constitutiva. Por que? Porque ele transformaria, constituiria o mandado de pagamento ou entrega em ttulo executivo judicial. A consequncia prtica que para essa segunda corrente, ns estaramos diante de uma sentena de cunho constitutivo. 4.7. 7 Etapa: RECURSOS

Aqui eu vou te mostrar mais uma vez como a jurisprudncia bagunada a respeito do tema. Eu separei cinco situaes diferentes para a gente decidir qual o recurso cabvel nessas cinco situaes diferentes. Todas relacionadas ao juzo provisrio, aquele da expedio do mandado de pagamento ou entrega, ou ao juzo definitivo (que o julgamento da monitria ou nos embargos por sentena). Eu quero discutir com vocs as variantes a respeito disso. 1 Situao: Recurso da deciso que indefere a expedio do MPE Eu entrei com a monitria com base em documento escrito e o juiz falou que no h verossimilhana. Se no h verossimilhana, no cabvel a monitria. Ento, ele indefere a expedio do MPE, consequentemente, tambm indefere a inicial da monitria. Pacfico: indeferimento da inicial, apelao com fundamento no art. 296, do CPC. 2 Situao: Deciso do juiz que defere a expedio do MPE Nessa hiptese, o juiz analisou o documento escrito, fez o juzo de verossimilhana e de probabilidade, e chegou concluso de que h indcios da existncia do crdito. Portanto, ele determinou a expedio do mandado de pagamento ou entrega para que o ru pague ou entregue a coisa no prazo de 15 dias. Sobre essa questo existem duas posies na doutrina a respeito da recorribilidade. Sustentada pelo Eduardo Talamini. Essa seria uma deciso l 1 Corrente: interlocutria e o recurso cabvel seria o agravo de instrumento.
l

2 Corrente: Dinamarco e Marcato. Essa corrente (que eu prefiro) diz que essa deciso irrecorrvel. E usam o seguinte fundamento para dizer isso: se o cara no concordar com o mandato de pagamento ou entrega ele sofre algum nus? Ele vai ter algum bem penhorado? O nome dele vai pro SPC? No. O que ele faz? Ele embarga e prova a inexistncia da obrigao. Ele no sofre nus algum no concordando com o mandato de pagamento ou entrega porque ele pode embargar e provar a inexistncia da obrigao. Para esses autores, essa deciso irrecorrvel porque a defesa no vai ser feita no mbito recursal. Vai ser feita nos embargos. No existe nenhum gravame pelo qual ele possa querer mudar imediatamente a deciso provisria. Exatamente por ela ser provisria, ela pode ser mudada a qualquer tempo e a maneira de fazer isso atravs dos embargos ao mandado monitrio. 3 Situao: Da deciso que rejeita liminarmente os embargos ao mandato monitrio Vocs viram na aula passada que o STJ para reconveno e para prazo em dobro ele adota a teoria de que

132

contestao. Para nus da prova, adota que ao. Imagina a situao de que eu entrei com embargos ao mandato da monitria no 20 dia. Manifestamente intempestivo. O juiz ento: est intempestivo, rejeito liminarmente, converto o mandado de pagamento ou entrega em ttulo judicial. Pela lgica: se voc adotar a teoria de que isso defesa, o processo prossegue porque o que ele vai julgar a monitria. Se voc adotar a teoria de que os embargos so ao, isso como se fosse um indeferimento da inicial, consequentemente seria uma sentena. Adivinha qual a posio do STJ? De que ao. O STJ, em julgamento recente, de maio de 2009. O STJ entendeu que da deciso que defere liminarmente os embargos ao mandato monitrio cabe apelao porque se trata de uma sentena. Vejam que complicado: a Smula 392 diz que cabe reconveno (defesa) a vem o prprio STJ e diz que da deciso que indefere liminarmente os embargos cabe apelao. Como resolver isso? No tem soluo. A soluo ficar em cima do muro. 4 Situao: Da sentena que julga procedentes os embargos ou improcedente a monitria Em bom portugus, o que o juiz falou aqui: no existe a obrigao. Ele est acolhendo os embargos, com isso, afasta a obrigao. Da sentena que julga procedentes os embargos ou improcedente a monitria, cabe apelao no duplo efeito por causa do art. 520, do CPC, que diz que quando no houver regra diferente, a apelao tem duplo efeito. 5 Situao: Recurso da deciso que julga improcedentes os embargos ou procedente a monitoria aqui que eu vou provar que a monitria no serve para nada e se eu fosse voc, nunca entraria com a monitria. O erro da monitria no Brasil vai residir nesta quinta hiptese de recorribilidade. Nessa hiptese, ns estamos reconhecendo a existncia da obrigao, j que est desacolhendo os embargos e julgando procedente a monitria. Se est reconhecendo a existncia da obrigao, est fazendo o qu? Convertendo o MPE em ttulo judicial. Qual o grande problema que temos aqui? Quando o juiz expediu o mandado de pagamento e entrega l atrs, o ru foi citado e embargou. Quando embargou, automaticamente, suspendeu a eficcia do pagamento e entrega. Na hora que voc julga os embargos, tecnicamente, o que voc acha que deveria ser feito? Cessa a suspenso do mandado e pagamento e entrega (suspensos por causa dos embargos) e se prossegue para compelir o ru a pagar ou entregar a coisa. No seria o lgico? Na Itlia assim. Na Itlia, julgou os embargos, acabou porque consegue-se o prosseguimento da monitria j convertida em execuo de ttulo judicial. O grande problema no Brasil que o legislador entendeu que da deciso que julga dessa maneira os embargos, cabe apelao no duplo efeito. Sabe o que isso significa? Que eu entrei com a monitria, o ru embargou, suspendeu a eficcia do mandado de pagamento ou entrega, o juiz julgou improcedentes os embargos. A pessoa no se conforma e apela. Quando ela apela, automaticamente, mantm a suspenso dos embargos. Voc s vai ter a execuo quando julgar a apelao (em 5 anos em mdia em SP). Ento, a monitria no Brasil no funciona por isso, por causa desse efeito suspensivo. Sabe qual a diferena entre uma monitria e uma ao de cobrana? O risco do cara pagar na monitria e voc ficar sem honorrios. Se entrar com ao de cobrana, o cara contestar e o juiz julgar procedente, ele apela no duplo efeito. Na monitria o mesmo raciocnio. Ele embarga, julgou improcedentes os embargos, ele apela tambm no duplo efeito. A monitria um fracasso no Brasil por causa desse efeito suspensivo. Voc quer resolver a monitria? Voc quer tornar a monitria eficaz? Olha: pacfico que duplo efeito. Quem sustenta o contrrio, o Marcato, o Dinamarco, sustenta de lege ferenda, com a inteno de mudar. Mas pacfico que no regime brasileiro, por causa do art. 520, do CPC, que fala nos embargos execuo, haver duplo efeito. Por isso, se voc tirar o efeito suspensivo da monitria ela fica boa porque a na hora que julgasse os embargos, a execuo j comearia. E deixa a apelao rolar no tribunal. Em primeira instncia, a execuo provisria ia rolando. 5. 5.1. QUESTES PROCESSUAIS CONTROVERTIDAS Natureza jurdica da deciso que determina a expedio do MPE Quando voc discute natureza jurdica de uma deciso, geralmente voc discute natureza jurdica de sentena. Se condenatria, declaratria, constitutiva, executiva ou mandamental. Nesse caso, algo estranho, porque no h dvida na doutrina de que isso no uma sentena, que isso uma deciso interlocutria. Ento, a primeira discusso a ser feita, antes da natureza jurdica : d para classificar o provimento interlocutrio dentro da classificao declaratria, condenatria, constitutiva, executiva ou

mandamental? Se uma deciso interlocutria d para fazer isso? Parece que d. Ento, superamos essa preliminar. Quando o juiz reconhece a verossimilhana e manda expedir o mandado de pagamento ou entrega, a deciso que ele profere a tem que natureza jurdica? Na doutrina, h duas posies a respeito do tema.

133

1 Corrente: Para alguns autores, essa deciso que expede o mandado, condenatria. Essa posio no tem como prevalecer porque se a deciso condenatria, admite execuo e quando o juiz expede o mandado de pagamento ou entrega, ele manda o cara pagar ou entregar, mas sem execuo. Mas tem gente que sustenta isso. E a segunda posio to ruim quanto a primeira. 2 Corrente: A natureza da deciso que expede o mandado de pagamento ou entrega mandamental. As decises de natureza mandamental tem como principal caracterstica que so vinculadas a uma ordem. O juiz no est condenando. Ele est mandando. E o descumprimento de uma deciso mandamental j o qu? Medidas de coero. O grande problema do descumprimento de deciso mandamental que a deciso mandamental gera medidas de coero, tipo: sob pena de desobedincia, pague sob pena de multa. assim que funciona. A deciso mandamental vem atrelada ao carter da coercibilidade. Ela tem que ter um mecanismo de coero. E a vem a pergunta: quando o juiz expede o mandado, ele fala: pague ou entregue porque o documento espelha verossimilhana. Mas pague ou entregue sob pena do qu? De nada! Para voc ver como as duas posies so horrorosas. Mas so as duas que h na doutrina, na falta de uma categoria melhor para classificar essa deciso que expede o mandado de pagamento ou entrega. E essa, na minha opinio, no uma classificao possvel porque luz dos institutos que temos, no h nada que explique adequadamente o fenmeno de expedio do mandado de pagamento ou entrega porque uma deciso provisria que no pode ser executada. E uma deciso provisria que, caso no cumprida, no traz consequncia absolutamente nenhuma pra quem descumpriu. E a converso em ttulo executivo no pena. No meio de execuo indireta. Isso natural. Se fosse adotar essa posio, a ao de cobrana tambm seria mandamental, porque o juiz fala cite-se, mas cite-se sob pena do qu? De revelia! Percebeu o raciocnio? 5.2. A monitria nunca se prestar para solucionar crises de certeza, mas apenas de adimplemento

O que eu pretendo que voc saiba a respeito dessa afirmao fundamental. O que certo a se discutir na monitria a existncia de obrigao. Discusso sobre existncia de obrigao crise de adimplemento. pague ou no pague. Entregue ou no entregue. Existe ou no existe a obrigao. Crise de certeza no envolve a anlise da existncia ou inexistncia de obrigao. Sabe quais so as crises de certeza? So aquelas solucionadas pelos provimentos declaratrios ou constitutivos. Investigao de paternidade, separao. A, no tem o pagou ou no pagou. Aqui h crises sobre situaes jurdicas e no sobre a existncia de obrigao. A consequncia prtica dessa firmao que voc nunca na sua vida voc vai ver no Brasil uma monitria cujo objeto seja uma sentena declaratria ou constitutiva, exatamente porque ela no se presta a debelar crises de certeza, s de adimplemento. 5.3. Monitria sempre facultativa Isso pacfico. sempre opo do credor. Por que facultativa sempre? O credor, se quiser, pode pretender no renunciar honorrios. No tem aquele risco do cara pagar sempre? Ento, a monitria sempre opcional. 5.4. Monitria nos Juizados Especiais

Os Juizados Especiais Cveis tm previso na Lei 9.099/95 e os Federais na Lei 10.259/01. Posso entrar com monitria nos juizados? Qual o problema de entrar com monitria nos juizados? que o procedimento nos juizados sumarssimo. Ele j , por si s, um procedimento especialssimo. E a monitria tambm tem procedimento especialssimo. Como compatibilizar a monitria com os juizados especiais? A monitria no muito compatvel com esse rito. Existem duas posies na doutrina a respeito do cabimento da monitria nos juizados especiais.
134

1 Corrente: a posio da minha preferncia. Eu acho que no cabe monitria nos juizados. E estou bem acompanhado pelo FONAJE (Frum Nacional dos Juizados Especiais) e tem o FONAJEF (Juizados Especiais Federais), composto por representantes de todos os estados do Brasil que militam nos juizados (juzes e desembargadores) para discutir os problemas dos juizados. Todos os anos eles emitem os enunciados do FONAJE, que so consolidaes das interpretaes dos juizados de todo o Brasil. So como smulas, mas sem carter vinculante. So s orientaes. E o enunciado 08, do FONAJE diz que no cabe nenhum procedimento especial nos juizados especiais. FONAJE: Enunciado 8 - As aes cveis sujeitas aos procedimentos especiais no so admissveis nos Juizados Especiais. 2 Corrente: Capitaneada pelo Nri. Cabe monitria nos juizados. A nica diferena que eles fazem questo de ressalvar que o primeiro ato no juizado para marcar audincia de conciliao. O juiz faz o juzo de verossimilhana, determina a expedio do mandado de pagamento ou entrega em audincia de conciliao. Voc expede o mandado, no para o caboclo pagar ou entregar extrajudicialmente, mas ele vai pagar ou entregar, no no prazo de 15 dias, mas na audincia de conciliao. Ento, expede o mandado de pagamento ou entrega e marca a audincia de conciliao. Marcando essa audincia, o devedor ali teria que entregar. E se ele no comparece? Converteria o mandado de pagamento em ttulo executivo judicial. E se ele comparece e no quisesse entregar? A ele embargaria. 5.5. Ao monitria contra a Fazenda Pblica Essa discusso est completamente superada. Vamos Smula 339, do STJ: STJ Smula n 339 - DJ 30.05.2007 - cabvel ao monitria contra a Fazenda Pblica. A turma que defendia que no cabia, usava como fundamento o reexame necessrio. Eu entro com a monitria. Se a Fazenda no contestar, o que acontece? Vai converter o mandado de pagamento em ttulo. Precisaria, pela doutrina, de reexame necessrio porque sentena condenatria proferida contra o Poder Pblico. O STJ afastou essa discusso, falando que, nesse caso, a converso ex vi legis e, consequentemente, no tem que falar em reexame necessrio porque depende de um ato do juiz. A vontade do legislador, aqui, afasta o reexame necessrio. Por isso que a smula 339, do STJ diz que cabe monitria. E a comea uma execuo de ttulo judicial contra a Fazenda? Comea! E como que isso acontece? Converte o mandado de pagamento ou entrega em ttulo executivo judicial. E o que voc faz? Cita a Fazenda para opor embargos no prazo de 30 dias ou, no opostos os embargos, expede-se precatrio e voc entra na fila. D para compatibilizar com execuo de ttulo judicial, no muda nada. 5.6. Ao monitria contra a incapaz Desde que o credor no seja o representante do incapaz (porque se for representante do incapaz, no cabe. No d para entrar com ao cobrando seu prprio tutelado e defend-lo ao mesmo tempo. Nesse caso, melhor no caber a monitria), cabe ao monitria, mas apenas para fins de pagamento com iseno de custas e honorrios e embargos, nunca para converso ex legis em ttulo judicial. Eu sou credor, entro contra o incapaz que vem representado por algum. E quem representa o incapaz tem duas opes: pagar para ter iseno de custas, ou embargar. Se ele no fizer nada disso, entende-

se que no pode converter o mandado de pagamento ou entrega em ttulo executivo judicial. Algum sugere por qu? O direito do incapaz indisponvel. Teria que atuar o MP, o que quebraria o procedimento da monitria. Por esse motivo, entende-se que, nessa hiptese especfica no cabe a converso automtica do mandado de pagamento em ttulo judicial porque alm do direito do incapaz ser indisponvel, voc teria que ter a atuao do MP, algo que incompatvel com o rito da monitria. Isso o que diz a doutrina a respeito do tema.
135

5.7.

Ao monitria e tutela antecipada

H compatibilidade entre monitria e tutela antecipada. E por que h compatibilidade? Porque pode ser que a verossimilhana seja tanta, que o juiz no expea s o mandado de pagamento ou entrega. Mas j mande o cara pagar com fora executiva. Eu mostro para o juiz que se ele no pagar agora eu morro de fome, eu sofro um dano irreparvel ou de difcil reparao. O juiz pode mandar expedir o mandado de pagamento ou entrega e, ao mesmo tempo, conceder tutela antecipada para determinar o imediato pagamento, pagamento esse que no vai ser feito voluntariamente. Trata-se de uma deciso antecipatria de tutela. Se a pessoa no cumprir, voc faz o qu? Executa! Ento, h compatibilidade entre a monitria e a tutela antecipada. Eu posso perfeitamente determinar o pagamento imediato sob pena de execuo desde que presentes os requisitos do art. 273, do CPC. Apesar de caber, em tese, eu nunca vi nenhuma. Isso pacfico na doutrina. Uma bela maneira de acabar com aquele suspensivo da apelao, o que o juiz poderia fazer na hora que julga os embargos ao mandado monitrio? Ele d a tutela antecipada na sentena porque a a apelao no vai ter efeito suspensivo. O art. 520, VII fala que a apelao da sentena que deu tutela antecipada no tem efeito suspensivo. Seria uma forma legal da gente poder acabar com isso. 5.8. Execuo da monitria e impugnao ao cumprimento de sentena art. 475-L, CPC

Ns vimos e est todo mundo convicto que a monitria, caso o devedor no embargue, converte em ttulo judicial. Caso os embargos sejam julgados improcedentes, converte-se em ttulo extrajudicial. Ou seja, o resultado da monitria, em regra, leva converso do MPE em ttulo judicial. A questo : comeou a execuo de ttulo judicial e o devedor pode apresentar, para se defender da execuo de ttulo judicial, impugnao com base no art. 475-L, do CPC. Se a converso for por conta do julgamento dos embargos ao mandado de pagamento ou entrega (o juiz, portanto, aceitou a defesa do devedor a respeito), a impugnao na execuo s pode versar sobre as matrias do art. 475-L, do CPC. Essa converso em ttulo judicial se operou. O ru vai ser citado para pagar em 15 dias sob pena de multa. Ele vai poder impugnar a execuo? Vai! Mas s no que tange s matrias do art. 475-L, do CPC, porque se trata de ttulo judicial. Isso no tem dvida. No precisava nem falar. Mas o que gera dvida o seguinte: E quando a converso do MPE em ttulo judicial se d ex vi legis, ou seja, pela inrcia o embargado? O cara no embargou, virou ttulo executivo judicial, comea a execuo, cumprimento de sentena. Se ele no pagar em 15 dias, o que acontece? Multa. Penhorei um bem. A pergunta : ele pode se defender na execuo? Pode. Atravs do qu? De impugnao na execuo. a partir daqui que surge a controvrsia porque: 1 Corrente: Existe uma primeira posio na doutrina (que a que eu prefiro) que diz que no tem discusso porque foi uma opo puramente dele no se defender. Ele renunciou a todas as defesas possveis nos embargos ao mandado monitrio. A consequncia que na impugnao dele, s pode alegar o art. 475-L. Ou seja, ele s pode apresentar aquelas defesas que o devedor de qualquer ttulo judicial poderia apresentar. 2 Corrente: Mas existe uma segunda posio na doutrina (Nri) que diz o seguinte: se no teve alguma discusso sobre a existncia do crdito na monitria (no teve porque ele no embargou), ento, seria demasiadamente formal que voc permitisse que o devedor impugnasse s com base na matria do art. 475-L. Apesar de ser impugnao, o devedor pode alegar qualquer matria que esteja no art. 475, do CPC. uma impugnao de sentena, mas o assunto que vai ser versado nele dos

embargos execuo de ttulo extrajudicial. uma maneira interessante de voc analisar a questo, principalmente porque o art. 475 fala que voc pode alegar tudo isso, ou seja, qualquer matria que lhe seja lcito deduzir como matria de defesa no processo de conhecimento. Ou seja, ou vou poder negar, inclusive, a existncia da prpria obrigao. Eu vou reabrir toda discusso que deveria ter sido feita nos embargos ao mandado monitrio.

136

No me parece que tenha sido essa a inteno da legislao brasileira. Eu acho que s o art. 475-L e ponto! Voc teve a chance de se defender nos embargos. No se defendeu? Problema seu! No venha querer discutir tudo porque seno, sabe o que vai acontecer? O caboclo no embarga nunca. Ele deixa tocar para discutir tudo na execuo e no d para ser assim. 5.9. Smula que saiu em junho de 2009: STJ Smula: 384 - Cabe ao monitria para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia. O DL 911/69 que trata do tema, diz que o credor pode pegar o bem do devedor que no pagou a dvida para vender extrajudicialmente no leilo. Vende no leilo, e abate o valor da dvida que ele tem com voc. O cara deve 20 voc vende o fusca do cara por 10. Abate 10 da dvida, mas o cara ainda deve 10 mil. O que ele pode fazer? Pegar o contrato, o demonstrativo do dbito do 20 e o recibo de venda do carro por dez. Junta todos esses documentos e: monitria contra o devedor. Monitria porque existe uma prova escrita sem eficcia de ttulo executivo que representa adequadamente a obrigao. Eu nunca vi na minha vida uma venda extrajudicial que desse valor maior do que o da dvida. (Intervalo) Smula 384

MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL Lei 12.016/09

O mandado de segurana tem um procedimento especial, mas da legislao extravagante. E temos que dar todo destaque do mundo ao mandado de segurana porque no dia 07/08/09 saiu a nova Lei de Mandado de Segurana, que a Lei 12.016/09. A gente vai trabalhar esse tema com calma. Como eu fao todo incio de tema novo, eu indico bibliografia. Os livros no mercado, os tradicionais esto desatualizados. Quais so? Aquele verde do Hely,mas que no est atualizado. E tem um livro do Cassio Scarpinella Bueno. Este est atualizado. Eu tambm escrevi com dois colegas (Procuradores do Estado). Esse livro saiu pela Mtodo, com prefcio de Teresa Wambier. No mercado, a gente tem poucos livros atualizados. 1. HISTRICO Vamos fazer uma breve anlise histrica porque naquela maldita prova de certo e errado da Cespe cai parte histrica.

O fato que antes de 1934, no havia no Brasil previso de cabimento do mandado de segurana. Antes de 1934, vale destacar, a Constituio vigente era a de 1891, a constituio Republicana. Essa Constituio no previu o mandado de segurana. Na poca, entendia-se que o habeas corpus servia para a tutela de todos os direitos, mesmo aqueles que no fossem para proteger liberdade de locomoo. Ento, antes de 1934, no havia mandado de segurana, mas havia a possibilidade de voc usar o habeas corpus para controle de qualquer situao em que o Estado praticasse um ato ilegal. O HC, portanto, fazia as vezes de MS antes de 1934.
137

Getlio assumiu em 1930. Em 1934 fez uma nova Constituio. Mandado de Segurana igual jabuticaba. S tem no brasil. Ele nasce em 1934, j com essa finalidade que ele tem hoje, de controlar os atos de poder, de Estado. instrumento tipicamente brasileiro. Hoje, todo mundo sabe que cabe mandado de segurana contra direito lquido e certo. Antigamente falava-se em direito certo e incontestvel. Isso durou at 1988: Direito certo e incontestvel. Se voc vir essa referencia numa prova, no se assuste. Era a referencia que se fazia antigamente. Em 1937, Getlio fechou o congresso e outorgou a Constituio de 1937. Em 1937 h uma terceira etapa da vida do mandado de segurana. Num momento totalitrio, foi suprimido do texto constitucional a previso do mandado de segurana. Entretanto, o destaque que eu fao nessa terceira etapa que, apesar de cair fora do texto constitucional, ele continuou existindo. No CPC de 1939 havia previso do mandado de segurana. Em 1939, o mandado de segurana era legislao especial do CPC e no de legislao extravagante como hoje. Ento, apesar de o mandado de segurana ter sado da Constituio Federal em 1937, o CPC fazia essa previso. Ele no deixou de existir. Apenas saiu da Constituio Federal. Continuou a existir por norma constitucional. A quarta etapa do histrico acontece em 1946, quando se deu o chamado respiro democrtico, em que o Brasil viveu um pequeno perodo de democracia entre Getlio e o Regime Militar. Em 1946 vem uma nova Constituio que reinsere o MS em nvel constitucional, que foi regulamentado pela atual lei revogada. Foi nesse perodo que surgiram as leis: 1533/51, 4166/62, 4348/64 e 5021/66. Essas quatro leis so leis de mandado de segurana. Todas nasceram luz da Constituio de 1946. A Lei do Mandado de Segurana revogada fazia vrias referncias Constituio e essa Constituio era a de 1946. 1967-1969: Ficou mantido no texto constitucional, o MS. Apenas no papel, evidentemente. Se voc entrasse com o MS contra o regime militar, o AI-5 se ocupava dele. Finalmente, a constituio de 1988, que traz duas novidades: Art. 5, LXIX Substitui-se a expresso direito certo e incontestvel por direito lquido e certo. LXIX - conceder-se- Mandado de Segurana para proteger direito lqido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; A segunda novidade que a CF/88 criou outro instituto que no existe em nenhum outro lugar no mundo, que o mandado de segurana coletivo: art. 5, LXX, da CF: LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; O mandado de segurana coletivo no funciona no Brasil. A ltima etapa da nossa histria veio agora, no dia 07/08/09, quando Lula sancionou a Lei 12.016/09, cujo art. 28 disse que entrou em vigor na data da sua publicao. Eu tenho que falar um pouco sobre ela com vocs, para que vocs entendam o que est por detrs dela. A criao dessa lei partiu de um ato

do AGU em 1996. portanto, ela partiu de uma iniciativa do AGU em 1996 (foram treze anos). E Gilmar Mendes era o AGU, que nomeou uma comisso de juristas para participar da elaborao. Todos juristas de peso: Arnold Wald, Carlos Alberto Meneses Direito, Caio Tcito. Eles elaboraram esse anteprojeto de lei com trs propsitos claros. O primeiro propsito principal a consolidao da disciplina do MS em um nico diploma. Eu falei de 4 leis que foram realizadas de 1946 em diante que disciplinaram o MS. Essas quatro leis, de acordo com o art. 29, da nova lei, foram expressamente revogadas:
138

Art. 29. Revogam-se as Leis ns 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3 da Lei n 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1 da Lei n 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei n 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2 da Lei n 9.259, de 9 de janeiro de 1996. Na verdade, elas foram incorporadas ao texto da Lei 12.016/09. o primeiro propsito foi esse. O segundo propsito da comisso foi compatibilizar o tratamento do tema com a Constituio de 1988 (as leis que regulamentavam o tema nasceram sob a gide da Constituio de 1946) e com a jurisprudncia construda desde 1951, especialmente smulas. Voc vai ver que um monte de coisa sobre mandado de segurana que estava sumulado, agora est positivado, a exemplo, da Smula 512, do STF: no tem honorrios advocatcios em MS. Isso, que era uma smula, agora est expressamente previsto na nova lei, no seu art. 25:

Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f.
O terceiro e ltimo propsito da nova Lei de Mandado de Segurana foi disciplinar o MS originrio (aquele que j impetrado nos tribunais: TJ, TRF, STJ, STF, em segundo grau para cima) e regulamentar o MS coletivo. Em 1988 ele foi criado, mas at 2009 no havia regulamentao. Agora resolveu o problema porque o terceiro propsito era regulamentar o MS originrio e o MS coletivo, que nasceu em 1988 e precisou de 20 anos para regulamentar o tema. Esses so os trs propsitos que foram alcanados. Mas essa, na verdade, foi uma leizinha meia-boca que no inovou em praticamente nada e, pior, acabou com o mandado de segurana coletivo. Quando no tinha previso legal, a gente interpretava. Com a previso legal que fizeram para o MS, limitaram absurdamente o cabimento do MS coletivo. No a toa que partiu da AGU. Ou seja, voc sabe quem foi o nico beneficiado com essa nova lei? O Poder Pblico. Com todo o respeito, so juristas de primeira grandeza, mas a lei deixou muito a desejar. Tanta coisa que dava para falar e eles no falaram. Por exemplo, quem o ru no MS? a pessoa jurdica ou a pessoa fsica da autoridade coatora? Acabaram com essa dvida? No. Colocaram os mesmos dispositivos e continuamos com dvidas na jurisprudncia. Em vez de fazerem uma disciplina meticulosa sobre a competncia, no previram esse tema tortuoso. 2. PREVISO LEGAL E SUMULAR A norma central do mandado de segurana o art. 5. LXXIX e LXX da Constituio e tambm a Lei 12.016/09. Alm dessas leis centrais, eu tenho duas leis paralelas, que no tratam diretamente do mandado de segurana, mas acabavam fazendo referncia a ele. Ento, diretamente continuam sendo aplicveis. a Lei 8.437/92 e 9.494/97. Quem quer concurso para advocacia pblica de modo geral, tem que saber essas leis de

trs para frente, de cor e salteado porque so as duas leis que disciplinam o processo civil contra o poder pblico. So leis paralelas a respeito de mandado de segurana. No tratam diretamente do tema. E tambm o CPC. Aqui a gente vai perder um tempinho, nessa questo do Cdigo de Processo Civil. Mas antes disso, eu chamo ao destaque o art. 24 da nova Le, que repete o art. 19, da lei anterior. A ideia idntica. O art. 24 fala o seguinte:
139

Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurana os arts. 46 a 49 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. Ou seja, tudo o que tem no CPC sobre litisconsrcio, aplica-se ao mandado de segurana. Acontece que esse art. 24 esconde uma discusso por detrs, muito maior do que a prpria discusso sobre litisconsrcio, que a questo da aplicao subsidiria do CPC ao mandado de segurana. essa dvida que h: aplicao subsidiria do CPC ao mandado de segurana. uma discusso interessante. Num passado no muito distante (inclusive h julgado at hoje nesse sentido), a jurisprudncia interpretava esse art. 24 (outrora 19) da seguinte maneira (a anterior diferente da interpretao atual). Quando esse artigo diz que se aplica ao mandado de segurana as regras sobre litisconsrcio previstas no CPC, a contrario sensu diz que o resto no aplica. Ento, a partir do falecido art. 19, hoje, art. 24, grande parte da doutrina e da jurisprudncia sustentavam a no aplicao subsidiria do CPC ao MS. Consequncia: a Lei do Mandado de Segurana um microssistema normativo, como a Lei 9.099, ou seja, todos os problemas tm que ser solucionados luz da prpria lei. Voc sabe ao qu essa interpretao levou? Essa interpretao que diz que no cabe aplicao subsidiria do CPC ao MS? Levou seguinte interpretao: eu tenho uma lista de julgados nesse sentido, inclusive uma deciso do STJ de 2001 (relativamente recente para uma jurisprudncia de mais de 70 anos), negando o cabimento de agravo de instrumento no mandado de segurana. Voc entrava com mandado de segurana e o juiz indeferia liminar. Todo mundo sabe que de deciso que indefere liminar cabe mandado de segurana porque eles falavam no tem previso na lei de MS para agravo. E se assim, eu no posso aplicar o CPC subsidiariamente porque o art. 19 (agora o art. 24) diz que s se aplicam as regras do litisconsrcio. Consequentemente, dessa poca o entendimento absurdo de que da deciso do juiz que indefere a liminar no mandado de segurana, que no cabe agravo, sabe o que cabe? Outro mandado de segurana. Como no cabe agravo, o expediente que voc tem que usar nas vias processuais, quando no cabe recurso, o prprio mandado de segurana. dessa poca, por exemplo, o entendimento de que no cabia no mandado de segurana outras intervenes de terceiro. E por qu? Porque seno tinha previso na lei do mandado de segurana, consequentemente, no podia aplicar. Acontece que de 200 para c, embora ainda se achem vrios julgados dessa corrente, a jurisprudncia do STJ evoluiu profundamente e hoje parece estar pacificado no mbito do STJ o entendimento pela plena aplicao subsidiria do CPC Lei do MS. Por exemplo, no STJ diz que cabe agravo de instrumento em mandado de segurana. Da deciso do juiz que indefere a liminar, no cabe mandado de segurana, cabe agravo de instrumento. Alis, se havia alguma discusso sobre o cabimento do agravo, essa discusso acabou porque hoje tem disposio legal expressa (art. 15, 3, da nova lei): 3 A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo. Ento, a discusso sobre agravo, acabou. Mas mesmo que no tivesse na lei, a jurisprudncia do STJ j teria resolvido. Outra discusso interessante: outro dispositivo do CPC que aplica por conta da interpretao que aplica o CPC subsidiariamente. Um exemplo o art. 241. H alguns artigos do CPC que a gente no d muito valor para eles, mas eles so muito importantes. O art. 241 fala do incio do prazo para a contestao, que diz que comea a correr o prazo da juntada aos autos do mandado de citao (do AR, da precatria). No tem previso na LMS de quando comea a correr o prazo para a autoridade coatora comear a prestar informaes. Se eu no aplicar o CPC vou usar o qu para usar esse prazo?

Questo da aplicao do art. 515, 3, ao MS: Art. 515, 3 Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. (Acrescentado pela L-0010.352-2001)
140

Na jurisprudncia do STJ h julgados nos dois sentidos. O art. 515, 3, fala da aplicao da Teoria da Causa Madura. Quando a questo for puramente de direito e no precisar de prova, o tribunal no precisa anular a sentena extintiva ele pode julgar j o mrito. No mbito do STJ, voc encontra julgados que adotam a posio mais antiga dizendo que no aplica porque no tem previso na lei de mandado de segurana. Mas h julgados dizendo que como se aplica o CPC ao MS, voc aplicaria o art. 515, 3. H muita divergncia de posio. A Procuradoria/SP coloca uma questo dizendo que no se aplica a Teoria da Causa Madura no recurso ordinrio em MS. Mas h vrios julgados dizendo que aplica. No pode colocar uma questo dessa em concurso. Eles tiveram que anular a questo. E bvio que a tendncia pela aplicabilidade, em razo da evoluo da disciplina da matria. Mas importante se dizer que cabe aplicao subsidiria do CPC Lei do MS. Apesar dessa evoluo que est acontecendo, ainda restaram alguns entendimentos (ou pelo menos um entendimento) que no tem lgica frente aplicabilidade do CPC. Por exemplo, o entendimento esboado nas Smulas 597, do STF e 169/STJ, que falam a mesma coisa: STF Smula n 597 - DJ de 5/1/1977, p. 64 No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de segurana decidiu, por maioria de votos, a apelao. Sabe por que o STF editou essa smula? porque no tinha previso de embargos infringentes na LMS. Acontece que a jurisprudncia evoluiu e falou que se aplica subsidiariamente. O que deveria acontecer com essa smula? O cancelamento. Tecnicamente, essa smula deveria ser cancelada. E por que no vai ser cancelada? Porque a nova lei falou expressamente no art. 25. Antes no tinha previso, ento tinha que caber porque se aplicava subsidiariamente o CPC. Agora tem previso. E qual a previso do art. 25? Que no cabem os embargos infringentes. STJ Smula n 169 - DJ 22.10.1996 - So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de segurana. Se tem um tema que voc precisa estudar smula mandado de segurana. A leitura da smula sobre MS j praticamente um curso sobre MS. Durante a aula, falaremos sobre elas, mas neste momento, eu gostaria de passar quais so.
l l

Smulas do STJ:

41, 105, 169, 177, 202, 212, 213, 333 e 376. Smulas do STF: 101, 266 at 272, 304, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 510 at 512, 597, 622 at 632 e 701. Essas so as smulas sobre mandado de segurana. 3. CONCEITO Existe um conceito da doutrina e da lei. E temos que trabalhar com ambos. Conceito da doutrina (de Kasuo Watanabe): o instrumento diferenciado e reforado de eficcia potenciada que ativa a jurisdio constitucional das liberdades pblicas.

A ideia do professor Kasuo Watanabe que o mandado de segurana seria uma ferramenta fundamental para que eu ativasse a tutela das garantias constitucionais. Nessa medida em que eu ativo a tutela das garantias constitucionais, o mandado de segurana se destacaria j que a eficcia dele muito maior do que a dos demais instrumentos colocados pelo sistema. Conceito legal de mandado de segurana diferente porque ele decorre expressamente do art. 5., LXIX da CF e, por questes didticas, vamos dissecar esse conceito em vrios itens. Depois eu pego item por item e trabalhamos.
141

LXIX - conceder-se- Mandado de Segurana para proteger direito lqido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; 3.1. Mandado de segurana uma garantia

Para voc ter ideia do que garantia, Rui Barbosa conseguiu explicar isso. Ele fazia uma distino entre direitos, deveres e garantias. E isso merece sua ateno. Direitos e deveres so dispositivos declaratrios, variando entre eles apenas a sujeio. Ou seja, toda vez que a CF enuncia algo, ela faz isso apontando para mim como sujeito passivo ou para mim como sujeito ativo. Se sou o sujeito passivo do enunciado, dever. Se eu sou o sujeito ativo, direito. Garantias, para Rui Barbosa, seriam os dispositivos assecuratrios, os dispositivos garantidores dos direitos. E ele at faz a seguinte observao: inclusive, costumam constar do mesmo dispositivo constitucional. Ele enuncia o direito e j d a garantia. Rui Barbosa, para explicar essa sua teoria, d o seguinte exemplo: a Constituio vem e diz que todos so livres, portanto, um direito, j que est apontado para mim. Portanto, se for afrontada minha liberdade, eu tenho as seguintes garantais para poder restabelecer ou reparar a liberdade: Habeas corpus e a Indenizao por erro judicial, prevista especificamente para as hipteses de crime. Ento, a liberdade seria o direito, o habeas corpus e a ao de indenizao por erro judicial, as garantias. Ele fala que a privacidade um direito (h um dispositivo constitucional que expressamente diz que todos temos direito vida privada). O sujeito ativo da vida privada sou eu. Mas qual a gratinai, qual o instrumento que o Estado me deu para garantir a preservao da minha privacidade? Olhando os dispositivos constitucionais voc vai ver que esto l a inviolabilidade de domiclio, telefnica, de correspondncia, etc. Enfim, o que eu quero que voc perceba que os instrumentos garantidores da privacidade correspondem proteo do domiclio, s comunicaes telefnicas e s correspondncias. E o mandado de segurana? garantia para proteger o qu? Que direito o mandado segurana protege? Aqui, Rui Barbosa, vem com toda tcnica que lhe era peculiar para dizer o seguinte: a principal caracterstica de um Estado que se diz de direito que o prprio Estado elaborador da norma tambm se sujeita norma. Diferentemente da poca do Estado absolutista, em que o rei fazia e desfazia a lei conforme a sua vontade. A vontade do Estado era a vontade do rei. Aqui, o prprio Estado que fez a norma, tambm tem que respeitar a prpria norma que ele elaborou. Caso o Estado que deveria obedecer a norma, no obedea, caso o Estado no corresponda ideia do Estado de direito, a garantia para poder tutelar o Estado e obrig-lo a seguir a lei o mandado de segurana. E conclui que para garantir o Estado de direito (direito de todo ns), a garantia o mandado de segurana.

De acordo com o art. 60, 4, IV, da CF, as garantias previstas na CF so clusulas ptreas. Qual a consequncia prtica? No Brasil no d, nem por emenda, retirar o mandado de segurana do texto constitucional, como fez Getlio na Constituio de 1937. 3.2.
142

Mandado de segurana direito individual ou coletivo

Aqui eu no tenho nada para acrescentar, a no ser que no Brasil o mandado de segurana se presta para a defesa, tanto dos interesses individuais, quanto dos coletivos, ou seja, metaindividuais. Tanto dos interesses de um nico indivduo, quanto o de uma coletividade. Vamos conversar sobre mandado de segurana coletivo nas aulas de direitos difusos, mas pela nova lei, o art. 21, nico, o mandado de segurana coletivo s cabe na tutela dos interesses coletivos, individuais homogneos. Ele deixa de fora os difusos. Eles limitaram o cabimento do mandado de segurana coletivo s aos interesses coletivos e aos interesses individuais homogneos. Consequentemente, no cabe nos difusos de acordo com a nova lei do MS. Mas as repercusses prticas disso, veremos quando eu falar sobre MS coletivo. Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica; II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. 3.3. Mandado de segurana e direito lquido e certo

Toda vez que voc entra com uma ao, essa ao tem um suporte. Esse suporte, ns no Brasil, chamamos de causa de pedir. Toda ao, sem exceo, no Brasil pelo menos, onde adotamos a teoria da substanciao, composta de dois tipos de suporte: 1) Suporte de fato quando eu entro com uma ao, eu narro uma situao de fato, conto para o juiz uma histria. Mas, sem prejuzo dessa situao de fato, apresentamos tambm um: 2) Suporte de direito Isso no responde aquilo que a doutrina confusamente chama de causa de pedir prxima e remota. E quem j est estudando isso h mais tempo, sabe que uma baguna, porque tem autores que falam que a prxima o fato e a remota o direito. E h autores que falam que a remota o fato e a prxima o direito. Acontece que o MS no seria diferente. Tambm para o MS eu preciso de um suporte de fato e de direito. A diferena do MS para as demais aes, e a ideia de direito lquido e certo surge a partir disso, que, quanto ao suporte de fato, tem que haver incontrovrsia. Ou seja, no pode haver dvida sobre a ocorrncia do fato. A inexistncia de dvida sobre o fato s ocorre se ns estivermos diante de uma demonstrao cabal pelo autor da ao da ocorrncia desse fato. E a nica maneira de se demonstrar cabalmente a existncia de fato, sem dvida, atravs da prova documental que, de todas as provas existentes no sistema processual o nico tipo de prova que considerado prova pr-constituda, na medida em que se trata de um evento cuja existncia j pode ser documentada antes do ajuizamento da ao. Prova pr-constituda prova documental, que j existe antes do ajuizamento da ao. Isso quer dizer que se entro com o MS, eu tenho que provar cabalmente a ocorrncia do suporte de fato e essa prova tem que ser feita por prova documental. Isso porque o MS no admite dilao probatria. Significa dizer que no vou poder produzir percia, no vou poder ouvir testemunha. No vou poder fazer mais nada, seno apresentar documentos na inicial. Foi uma opo do legislador, a bem da celeridade. Voc poderia imaginar o mandado de segurana com prova testemunhal, mas no seria to rpido. Ento, o

legislador fez uma opo: quando se tratar de mandado de segurana, s cabe prova documental prconstituda.

143

De acordo com a doutrina brasileira, a existncia de prova pr-constituda uma condio especial da ao mandamental. Alis, condio especial ligada intimamente ao interesse processual. Voc se lembra que o interesse processual tem duas vertentes? O interesse processual necessidade e o interesse processual adequao. Quando eu entro com o mandado de segurana sem a prova pr-constituda me falece o interesse processual adequao porque a medida no adequada, j que eu vou precisar produzir provas. Consequentemente, o que o juiz faz? Extingue o processo. Indefere a inicial por falta de interesse processual adequao. possvel at que voc tenha o direito, mas voc no tem prova pr-constituda do fato incontroverso, ento, no pode se valer do mandado de segurana. Na minha experincia profissional, eu tenho exemplos de mandados de segurana tpicos de indeferimento. Eu indefiro todos. O caboclo entra com mandado de segurana porque tomou multa, dizendo que no dirigiu o carro naquele dia. Eu quero que ele me prove pr-constituidamente que ele no dirigiu o carro naquele dia ou que algum da famlia dele no dirigiu o carro naquele dia. Daria para trazer prova prconstituda? Daria. Ele me prova que o carro dele foi roubado. casustico. Eu peguei um caso de um decreto expropriatrio para tomar a rea de uma pessoa. Ela entrou com mandado de segurana dizendo que se expropriarem, vo um aterro sanitrio, vulgo lixo, dizendo que aquilo afetaria o lenol fretico, toda gua da cidade. Como que ela vai provar que aquilo vai acontecer? Mandado de segurana? Vale ao popular, ao civil pblica. Mandado de segurana, no. O suporte de fato tem que ser incontroverso. A minha dvida (e essa uma dvida que no existe mais, porque j est resolvido) se a matria de direito pode ser controvertida. E essa dvida sobre a controvrsia da matria de direito ela acabou com a Smula 625, pelo STF. Por que o Supremo editar uma smula para resolver esse problema? Porque num passado, no muito distante, entrar com mandado de segurana e um mandado de segurana horroroso para julgar esse para discutir ndice de aumento de setor pblico. O cara entra, dizendo que tem direito a um reajuste de 3,33% e passa por umas cinco leis que foram alterando o vencimento do servidor pblico. Essas aes so dificlimas de julgar porque voc tem que verificar 5 ou 6 leis e a evoluo no tratamento do salrio do caboclo na legislao. E na legislao municipal, que mais confuso ainda. A juizada tava fazendo o seguinte: nessas aes que discutiam matria jurdica complexa, indeferia a inicial dizendo que no h direito lquido e certo porque h controvrsia na matria. A matria intrincada. No mandado de segurana, a controvrsia tem que ser de fato e naqueles casos havia controvrsia de fato. Estava l: eu sou professor e estava na ativa no perodo dessas cinco leis. No h dvida quanto a isso. Agora, matria de direito, essa tem que ser enfrentada. Por isso, o STF editou essa smula, a 625, dizendo que controvrsia sobre matria de direito no impede a concesso de mandado de segurana. O direito pode ser controvertido. Para encerrar o direito lquido e certo, eu tenho trs observaes: 1 Observao: Qual a relao entre ao monitria e mandado de segurana? Eu tenho certeza que isso pode ser perguntado. Ambas so processos documentais. Essa a relao. Exigem prova documental. uma relao que passa despercebida por grande parte dos estudiosos do tema. 2 Observao: Da mesma maneira que a monitria, tem-se entendido que no possvel a documentalizao da prova oral para fins de impetrao do mandado de segurana. No d para pegar trs testemunhas, ir l no cartrio de notas e fazer uma escritura declarando que a pessoa no dirigia o carro para que possa entrar com mandado de segurana porque isso seria uma forma de transformar prova oral em documento, burlando a sistemtica da lei. E isso no possvel. 3 Observao: Existe uma nica hiptese em que possvel a impetrao de mandado de segurana sem a prova documental. E essa hiptese que j existia na anterior lei e continua existindo na atual est no art. 6, 1 e 2, da nova Lei de Mandado de Segurana. a nica hiptese que voc pode entrar sem a prova documental:

 1 No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio.
144

2 Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao. A lei no estabelece sano para o descumprimento, caso a autoridade coatora no junta o documento. Algum sugere o que o juiz pode fazer? Eu posso aplicar, subsidiariamente, os arts. 355 e seguintes, do CPC, que tratam da exibio de documento. Olha o que diz o art. 259: Art. 359 - Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: I se o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo do Art. 357; II - se a recusa for havida por ilegtima. Quer dizer, se eu falo que o documento da prova est com a autoridade coatora, ela no junta, eu presumo que o fato incontroverso. Eu tenho que aplicar subsidiariamente o CPC, at por falta de recurso. Ento, se o documento est com a autoridade coatora, presumo como verdadeiro. E se o documento estiver com terceiro? A lei no fala que pode requerer de terceiro? Olha o que diz o art. 362: Art. 362 - Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibio, o juiz lhe ordenar que proceda ao respectivo depsito em cartrio ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedir mandado de apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, tudo sem prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia. Voc percebeu que til a aplicao subsidiria do CPC. Tem que aplicar! (Intervalo) 3.4. No amparado por HC ou HD Tem-se entendido que o mandado de segurana tem carter residual. E essa ideia parte exatamente do raciocnio de que s cabe mandado de segurana se no houver habeas corpus e habeas data. At aqui, nenhuma novidade. Sobre o habeas corpus, tambm no tem dificuldade porque, afinal de contas, se voc vai discutir liberdade de locomoo, no tem dvida, voc entra com habeas corpus. Quanto ao habeas data, voc precisa fazer uma diferenciao. E a que o bicho pega. O habeas data tem previso na Lei 9.507/97. O dispositivo que regula o habeas data, que fala especificamente do habeas data o 7: Art. 7 Conceder-se- habeas data: I - para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; II - para a retificao de dados (PRPRIOS), quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III - para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel.

145

De todos os dispositivos, d para perceber que o habeas data tutela direito informao. Mas informao de quem? Informaes prprias, informaes do impetrante. Fiz questo de grifar as trs para te mostrar isso. Se as informaes forem prprias, eu quero corrigir minha FAC, eu quero corrigir meus dados que constam do banco de dados do Serasa, que um banco pblico. Agora, se a informao no for prpria, for de terceiro, no cabe habeas data. Se o carter do mandado de segurana residual, no cabendo habeas data, na lgica, caber mandado de segurana. Eu quero que voc perceba, portanto, que o que define o cabimento do mandado de segurana a residualidade. Se no cabe habeas corpus (liberdade de locomoo), se no cabe habeas data (informaes prprias), cabe, consequentemente, mandado de segurana. Exemplo tpico da jurisprudncia, inclusive da jurisprudncia do STJ o caso de MS impetrado por prefeitura para obter informao sobre a arrecadao do Estado para fins de repasse do ICMS. O STJ d esse exemplo. O ICMS que o municpio recebe depende de quanto o Estado arrecadou. Essa informao pblica. No uma informao sobre o municpio. No uma informao no cadastro do Estado sobre o municpio. Para o municpio obter essa informao, no via habeas data, mas mandado de segurana porque a informao no prpria. Cuidado com essa questo. 3.5. Contra ato ilegal e abusivo praticado por autoridade pblica ou afim

Eu gostaria, aqui, algumas consideraes preliminares. bvio que o que voc vai atacar pela via do MS uma conduta, um ato. Essa conduta poder ser: Conduta omissiva E o mandado de segurana se presta a atacar a omisso. mais raro. Conduta comissiva

O ato, alm de ser comissivo ou omissivo, pode ser tambm: Ato atual atos atuais so os que esto ocorrendo. Ato iminente Atos que esto prestes a ocorrer. Nesse tpico que surge a interessante figura do mandado de segurana preventivo (que se presta a evitar a prtica do ato). Sabe onde muito comum mandado de segurana omissivo? Tributrio. Como assim? A empresa est na iminncia de ser autuada pela receita. O que ela faz, se entende que a autuao ilcita? Entra com mandado de segurana preventivo, mas esse no o objeto deste momento. Este momento para a gente discutir o ato, que pode ser omissivo ou omissivo, atual ou iminente.

Para te explicar o cabimento do ato, queria fazer uma sugesto didtica. Que tipos de ato voc conhece? Ato administrativo Ato legislativo Ato judicial Ato poltico ou interna corporis. Eu quero discutir o cabimento do mandado de segurana contra cada um desses atos. Cabe mandado de segurana contra todos esses atos? a) Ato administrativo Eu no tenho dvida de que o cabimento do mandado de segurana contra ato administrativo a regra do sistema. O ato administrativo, por si s, j atacvel via mandado de segurana. Esse mandado de segurana foi feito justamente para controlar os atos da administrao, os atos do poder estatal. Ento, o cabimento do mandado de segurana contra ato administrativo a regra.

Acontece que aqui, mais importante do que voc saber a regra, voc saber a exceo e tem uma exceo no cabimento do mandado de segurana contra ato administrativo. Quer dizer, existe uma hiptese que no cabe. E que hiptese essa? a hiptese que vamos analisar em um minuto: art. 5., I, da nova Lei de Mandado de Segurana. Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo;
146

No caber mandado de segurana contra ato administrativo com duas condies: com efeito suspensivo e sem cauo. Est tudo na lei. No cabe mandado de segurana contra o ato administrativo em recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo. Quer dizer, sem que se tenha que pagar nada para recorrer. Qual a lgica por traz da norma, ao dizer que no cabe mandado de segurana contra ato administrativo que tem efeito com efeito suspensivo e que eu no tenho que pagar nada para entrar com o recurso? A lgica muito simples: no existe exeqibilidade do ato. Sim, porque com o recurso administrativo, eu consigo fazer o qu? Suspender os efeitos da deciso e, consequentemente, aquele ato que eu pretendo atacar, no vai me causar gravame. Nesse caso que o ato processual no vai me causar gravame, porque tem efeito suspensivo e eu no preciso pagar nada para entrar com o recurso, se eu entrar com o mandado de segurana, estaremos diante de uma tpica hiptese de falta de interesse de agir necessidade porque eu no preciso da medida judicial. Se tiver que pagar para entrar com recurso (e isso acontece muito em direito ambiental, em que voc s pode recorrer se recolher valor de multa e o STF entendeu que absolutamente inconstitucional essa exigncia), mas de qualquer maneira, se tiver que prestar cauo para recorrer, o que acontece? Pode entrar com mandado de segurana. Se tiver que pagar para recorrer, caso de mandado de segurana porque fica claro que deve ser independentemente de cauo. Agora quero fazer uma pergunta que merece cautela: possvel a desistncia do recurso administrativo com essas caractersticas para permitir o cabimento do mandado de segurana? plenamente possvel. Desde que a parte renuncie defesa administrativa, ela pode impetrar mandado de segurana. Ela pode entrar com uma petio dizendo que renuncia ao prazo para o recurso administrativo ou, simplesmente, deixa exaurir o prazo para o recurso administrativo. Automaticamente, quando acaba o prazo, o ato se torna exequvel, a ela entra com mandado de segurana. Eu fecho esse assunto, discutindo com voc a Smula 429, do STF, porque essa smula trata do mandado de segurana contra ato omissivo. E essa smula diz que a existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso de mandado de segurana contra a omisso da autoridade. Por que nossa jurisprudncia teve que editar uma smula dizendo que o recuso administrativo contra o ato omissivo no impede o cabimento do mandado de segurana? Acompanhe: eu entrei com um pedido administrativo de licena. Se o Estado me falar, no, o que eu fao? Mandado de segurana, se o recurso administrativo no tiver efeito suspensivo. Mas pode acontecer de o Estado no falar nada ante o pedido de licena. A eu vou recorrer. Entrei com recurso administrativo para ele falar e o recurso administrativo, em tese, tem efeito suspensivo. Mas o que a suspenso do nada? nada! Ento esse ato exequvel! Consequentemente, a Smula 429 diz que se o ato atacado for ato omissivo, ainda que exista recurso administrativo com efeito suspensivo, eu posso impetrar mandado de segurana. esse o raciocnio da Smula 429, do STF. STF Smula n 429 - DJ de 8/7/1964 -A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade. Eu poderia dizer que isso uma exceo da exceo. Qual a regra de cabimento do mandado de segurana contra ato administrativo? Cabe, salvo, quando tiver recurso com efeito suspensivo e sem cauo. Mas mesmo que tenha recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo, vai caber o mandado de segurana se o ato for omissivo. Da ser certo dizer que essa Smula 429 a exceo da exceo.

Cuidado com provas de verdadeiro/falso porque ele coloca assim: contra qualquer ato contra o qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo no cabe mandado de segurana. Errado porque se o ato for omissivo, cabe mandado de segurana.

147

S mais um comentrio que no tem relevncia prtica nenhuma, a no ser pelo conhecimento geral. Houve na nova Lei de Mandado de Segurana, uma tentativa do art.5, de se criar um pargrafo nico que falava que quando o ato fosse omissivo voc precisava notificar extrajudicialmente a autoridade para que ela se manifestasse em 30 dias para, s depois entrar com mandado de segurana. O Lula, com toda razo, vetou essa palhaada. No tem sentido voc condicionar o mandado de segurana contra ato omissivo notificao extrajudicial da autoridade. Para eu fechar essa questo do mandado de segurana contra ato administrativo, antigamente, tinha uma outra exceo, que j no existe mais, at porque os tribunais estavam entendendo que essa exceo era inconstitucional. Falo da questo do cabimento do mandado de segurana contra ato disciplinar. O antigo art. 5., III, da Lei 1.533/51, falava que no cabia mandado de segurana contra ato disciplinar. Era bvio. A lei era de 1951, regime autoritrio. Na verdade, no se poderia ter discusses sobre a questo da hierarquia. Fato que, com a nova lei, entendeu-se, como a jurisprudncia j vinha entendendo que esse dispositivo era inconstitucional. O ato disciplinar tambm tem que ser objeto de controle via mandado de segurana. Por isso, no deixe de anotar que no existe mais essa hiptese de no cabimento de mandado de segurana. Agora, cabe mandado de segurana contra ato disciplinar. A nova lei entende assim e s consolidou o entendimento jurisprudencial dominante. Portanto, a nica exceo o recurso administrativo com efeito suspensivo. b) Ato legislativo

No ato legislativo a coisa muda de figura. A regra geral que no cabe mandado de segurana contra ato legislativo. E isso objeto de uma smula do Supremo. Que a Smula 266. O motivo de no caber muito bvio. Na verdade, a lei, por si s um comando genrico e abstrato e, em princpio, no causa prejuzo a ningum. A Smula 266 muito clara nesse sentido, dizendo que no cabe mandado de segurana contra lei em tese. STF Smula n 266 - 13/12/1963 - No cabe mandado de segurana contra lei em tese. Agora, existem duas excees de cabimento. Reparem que o raciocnio aqui, inverso. L no ato administrativo, a regra que cabe e que a exceo que no cabe. Aqui, a regra que no cabe e a exceo que cabe. 1 Exceo:Lei de efeito concreto uma lei de efeito concreto aquela que, por si s, causa prejuzo. A lei de efeito concreto, nada mais , do que um ato administrativo com roupa de lei. S que o prprio ato, por si s, permite a exequibilidade. Para voc nunca esquecer o que uma lei de efeito concreto: todas as leis proibitivas so de efeito concreto. Outro exemplo: que fixa tarifa, que extingue cargos, que decreta a expropriao. Todas essas so leis de efeito concreto. No precisam de nenhum ato posterior para ser exequveis. E no precisando de ato posterior regulamentar nenhum, a consequncia que cabe mandado de segurana. Aqui em SP, tem a lei do outdoor, determinando o tamanho. Essa uma lei de efeito concreto. Outro exemplo: a lei que probe o fumo. lei de efeito concreto porque proibitiva. Lei do rodzio de veculos idem. Existe uma segunda exceo bem interessante porque uma exceo s do ponto de vista jurisprudencial. Tem-se entendido que cabe mandado de segurana contra projeto de lei ou emenda com vcio no processo legislativo. 2 Exceo: Projeto de lei ou emenda com vcio no processo legislativo Cabe mandado de segurana contra projeto de lei ou de emenda constitucional com vcio no processo legislativo. Se voc tem um quorum, tem um trmite que, no projeto de lei ou emenda desrespeitado, caberia mandado de segurana contra ato de legislativo consistente no projeto de

lei ou de emenda. Acontece que o STF tem entendido, com razo, que esse mandado de segurana privativo do parlamentar. O nico caboclo que pode entrar com esse mandado de segurana o parlamentar prejudicado. Sabe por qu? Porque o parlamentar tem direito lquido e certo regularidade do processo legislativo. A consequncia prtica que se ele pode fazer sustentao oral em determinado projeto e o Presidente da Cmara veda que ele o faa e essa lei aprovada, cabe mandado de segurana contra a lei sob o fundamento de que houve vcio no processo legislativo.
148

Essas so as duas excees contra as quais cabe mandado de segurana contra ato legislativo. c) Ato judicial

Para o ato judicial, a regra geral que no cabe. Onde est escrito que no cabe mandado de segurana contra ato judicial, como regra? Isso est no art. 5., II e III, da nova Lei de Mandado de Segurana que nada mais fez do que repetir o teor das Smulas 267 e 268, do Supremo Tribunal Federal. Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de deciso judicial transitada em julgado. As smulas falam exatamente a mesma coisa. Lembram que eu falei que um dos objetivos da nova lei foi incorporar o entendimento jurisprudencial? STF Smula n 267 - 13/12/1963 - No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. STF Smula n 268 - 13/12/1963 - No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado. Anota ainda uma coisa na regra geral, antes de eu passar para as excees. No cabe mandado de segurana contra ato judicial, ainda que a deciso proferida seja inconstitucional. O STF j disse isso vrias vezes. Nessa poca do controle absoluto da constitucionalidade, em que voc pode decretar a inexigibilidade de ttulos por inconstitucionalidade, ningum est dizendo que no possvel rever uma deciso inconstitucional. Mas qual a maneira de fazer isso? Voc pode fazer por rescisria e por embargos ou impugnao. Lembra que tem uma hiptese de inexigibilidade do ttulo, que a hiptese do art. 475-L, 1? Voc pode impugnar, embargar a execuo e falar que o ttulo inexigvel por falta de correspondncia constitucional. Mas em mandado de segurana, no. O que mais interessa aqui so as excees. H duas hipteses que vai caber mandado de segurana contra ato judicial: 1 Exceo:Quando no haja recurso previsto nas leis de processo Ou seja, aqui nessa exceo, o mandado de segurana funcionaria como sucedneo recursal. Em outros termos, se a lei no prev recurso e a deciso precisa ser atacada, o que eu fao? Mandado de segurana. Eu gostaria de dar alguns exemplos prticos, reais, de casos atuais em que no h recurso previsto na lei processual e, consequentemente caberia mandado de segurana. O primeiro exemplo o do art. 527, nico, do CPC, que trata do agravo de instrumento. O relator tem algumas opes quando ele recebe o agravo de instrumento, entre elas, est l o inciso II, que diz o seguinte: Art. 527 - Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: II - converter o agravo de instrumento

em agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Alterado pela L-011.1872005) Nessa hiptese, ele pode converter o agravo de instrumento em agravo retido. E mais. Se no converter, o inciso III diz que o relator pode dar ou no dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento.
149

III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso; Acontece que o art. 527, nico, marotamente estabelece o seguinte: Art. 527. Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II (converso do instrumento em retido) e III (liminar no agravo) do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. (Alterado pela L-011.187-2005) Em outras palavras, est dizendo o qu? Que no cabe recurso. Se no cabe recurso, com a palavra o STJ. Sabe o que ele diz? Que da deciso do art. 527, nico, que converte o instrumento em retido ou que defere ou indefere a liminar, como no cabe recurso, cabe mandado de segurana. Ento, o exemplo tpico de cabimento esse: quando no cabe agravo, cabe mandado de segurana. Outro exemplo muito bacana de cabimento de mandado de segurana contra deciso interlocutria exatamente porque no tem previso legal sobre a recorribilidade so as decises proferidas nos Juizados Especiais Cveis, os JECs. Vrios autores entendem que no cabe agravo de deciso interlocutria no JEC, inclusive o FONAJE. O FONAJE diz que no cabe agravo de instrumento em deciso do JEC. Eles entendem que as decises dos juizados especiais so irrecorrveis. Consequentemente, se no cabe recurso, cabe mandado de segurana. A vem aquela smula, a Smula 376, do STJ. Cabe mandado de segurana contra deciso do JEC porque no cabe agravo. E quem julga esse mandado de segurana est na smula: STJ Smula n 376 - DJe 30/03/2009 - Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial. Pelo amor de Deus. Essa primeira exceo precisa conter uma ressalva. Essa hiptese de cabimento s at o trnsito em julgado. No adianta querer recorrer de deciso porque no tem recurso previsto at ela transitar em julgado. Ou seja, s cabvel o mandado de segurana quando no esteja previsto o recurso em lei processual desde que no tenha havido o trnsito em julgado. Se, por exemplo, passou o prazo para converter o instrumento em retido, no vai caber mandado de segurana. 2 Exceo: Deciso teratolgica A segunda exceo regra de que no cabe mandado de segurana contra deciso judicial o que a doutrina vem chamando de deciso teratolgica. Nessa hiptese, pode ser at aps o trnsito em julgado (diferentemente da exceo anterior). E o que seria uma deciso teratolgica? Teratologia no dicionrio sinnimo de monstruosidade. Deciso teratolgica monstruosa. E a doutrina vem entendendo que quando a deciso for monstruosa, no tiver o mnimo de juridicidade, cabe mandado de segurana. Vou contar um caso: eu entrei com uma ao de despejo contra voc. Voc contestou. O cartrio errou. Juntou sua contestao em outro processo. O que o juiz fez? Meteu revelia e mandou te despejar. Voc no foi intimado da deciso porque no consta que voc tem advogado. De repente bateu o oficial de justia na sua porta. A voc vai correndo ao cartrio e descobre que juntaram sua contestao no processo errado e que j passou o prazo para apelao. caso de rescisria. S que at entrar com a rescisria, voc vai ficar sem casa. A caso de mandado de segurana. A deciso foi monstruosa, teratolgica. Por qu? Eu contestei

e o juiz desconsiderou minha contestao por erro do cartrio. Isso rarssimo de acontecer, mas cabe mandado de segurana em face de deciso teratolgica. d) Ato poltico e interna corporis

150

O ato poltico aquele praticado luz da soberania nacional. Vou dar um exemplo da moda: extradio. A extradio um ato poltico. Outro exemplo: veto do Presidente da Repblica. Declarar guerra ato poltico. E ato interna corporis? regimento interno. Discusso sobre regimento interno de cmaras e assemblias. Sanes a parlamentares um ato interna corporis do parlamento que pode aplicar sanes a seus membros. So atos do prprio parlamento, particulares dele. A minha pergunta aqui a seguinte: o Judicirio pode se imiscuir nesses temas e cabe mandado de segurana para atacar ato poltico e ato interna corporis? O que voc acha? A regra geral que no cabe. Evidente que o Judicirio, at pelo princpio da tripartio dos Poderes, no tem que se meter nisso. Esse um problema poltico. Agora, h uma exceo. Exceo O Pedro Lessa fala que possvel um controle desses dois atos (poltico e interna corporis), mas apenas naquilo que transbordar os parmetros constitucionais. Por exemplo: o Congresso aplica uma sano a um deputado. Em tese o Judicirio no tem que se meter nisso. Mas e se no foi garantido o direito de defesa ao deputado? Concorda que o ato interna corporis? Mas nesse caso especfico, como transbordou os limites da constitucionalidade, caberia mandado de segurana para controlar esse ato interna corporis O Supremo est discutindo se ele pode ou no entrar dentro do ato poltico na extradio do Cesare Battisti. Se pode ou no rever um ato do Presidente que concedeu asilo a ele. 3.6. Contra ato ilegal e abusivo

Para que caiba mandado de segurana, o ato tem que ser ilegal ou abusivo. A Constituio fala abusivo de poder, inclusive. Quando voc olha o art. 5, LXIX, que trata do mandado de segurana, voc vai ver que essa duas expresses constam da disposio constitucional. Se o legislador colocou duas expresses (ilegal e abusivo) diferentes, porque elas tm que ter significados diferentes. A doutrina tem indicado que h diferena. E essa diferena na seguinte medida: Ato ilegal relacionado ao ato vinculado Ato abusivo de poder tem relao com ato discricionrio Toda vez que o administrador tiver que praticar um ato em que a lei no lhe deu margem de escolha e ele no praticar, o ato ilegal, cabendo mandado de segurana. Da mesma maneira, ainda que a lei tenha dado uma margem de escolha, se ele praticar um ato que diz que para atender o interesse pblico, mas que no atende o interesse pblico, o ato dele deixa de ser um ato lcito e passa a ser um ato abusivo de poder, porque excedeu os limites daquilo que esperava-se que ele praticasse. Portanto, a diferena entre ato ilegal e ato abusivo de poder, exatamente que um vinculado e o outro discricionrio. Vamos supor que voc, funcionrio pblico, demitido sem processo administrativo. A Constituio Federal diz que o Estado para te mandar embora, ele no tem escolha, precisa de processo administrativo onde estejam garantidas todo o contraditrio e toda ampla defesa. Se voc for mandado embora sem processo administrativo, cabe mandado de segurana porque esse ato ilegal. Da mesma maneira, alterao de posto de trabalho de servidor pblico. A lei diz que quem coloca o servidor para trabalhar no lugar A ou no lugar B o administrador porque ele tem melhor viso de

possibilidade de alocao conforme a convenincia e oportunidade da Administrao. Mas, invariavelmente, muda o governo, e o cara pega toda a turma que no da corriola dele e manda o sujeito para os lugares mais bizarros do mundo. Eu vi um caso de uma enfermeira que trabalhava havia 20 anos no hospital e colocaram ela para trabalhar no almoxarifado, exatamente porque no era para atender a convenincia e a oportunidade, mas como forma de desviar a finalidade do ato. Ou seja, prejudicar o servidor. Nesse caso o ato no ilegal, mas abusivo de poder, contra o qual cabe mandado de segurana.
151

3.7.

Praticado por autoridade pblica ou quem lhe faa as vezes

J saca que o ato praticado por algum que trabalha com o poder do Estado, uma autoridade pblica e, obviamente, se eu coloco ou quem lhe faa as vezes, voc j saca que, em algumas hipteses, quem no autoridade pblica, pode ser ru em mandado de segurana. Ento, o particular, o privado, vai ser ru em mandado de segurana quando ele agir como se fosse autoridade pblica. Mas isso s para voc deixar organizar o seu roteiro porque ns vamos agora inaugurar o item 04 do caderno, que trata da legitimidade, onde vou tratar desse tema. Ento, na hora que eu tratar de legitimidade passiva no item 04, eu vou trabalhar com todas essas questes envolvendo quem pode ser ru no mandado de segurana. 04. 4.1. LEGITIMIDADE Legitimidade ATIVA no mandado de segurana individual

lgico que se trata de legitimidade ativa no mandado de segurana individual porque o mandado de segurana coletivo ns vamos estudar nas aulas de direitos difusos e coletivos. A legitimidade ativa do mandado de segurana a mais ampla possvel. Literalmente, qualquer caboclo pode impetrar mandado de segurana. E eu fiz, para te provar isso, um breve levantamento na jurisprudncia do STJ. Vamos, ento, a alguns exemplos: Estrangeiro O STJ reconhece a legitimidade do estrangeiro (e no estrangeiro domiciliado no Brasil, no! qualquer estrangeiro) para impetrar mandado de segurana. E voc sabe por que o STJ precisou dizer que qualquer estrangeiro pode impetrar mandado de segurana? Porque no caput do art. 5, da CF (e voc no pode esquecer que o mandado de segurana est previsto no inciso LXIX), voc l o seguinte: Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: A pergunta que o STJ se fez foi a seguinte: se o caput est dizendo que as garantias dele so aos brasileiros e aos estrangeiros domiciliados no Brasil, estrangeiro que no domiciliado no Brasil pode impetrar mandado de segurana? O STJ falou: claro que pode. Isso de residentes no Pas, foi uma caca do constituinte. Ele quis dizer mais do que isso. Tanto assim, que todas as garantias do art. 5 servem para qualquer pessoa, mesmo estrangeiras no territrio brasileiro. Entes sem personalidade jurdica, mas com prerrogativas prprias a defender O STJ tambm tem admitido essa possibilidade. O que so esses entes? Mesas da Cmara, do Senado, Poderes do Estado, etc. Eu, como magistrado, j tive oportunidade de julgar um mandado de segurana contra o seguinte ato: voc sabe quem passa o dinheiro para as cmaras de vereadores funcionar? a prefeitura. A cmara no tem arrecadao. Quem arrecada a prefeitura. A prefeitura obrigada a passar para a cmara, todo incio de ms, um negcio chamado duodcimo, que 1/12 dessa arrecadao, para que a cmara pague gua, luz, telefone, servidor pblico, vereador e tudo o mais. A primeira coisa que acontece em ms administraes o prefeito brigar com a cmara e, no dia seguinte, deixar de repassar o duodcimo. Eu no vou dizer que ele vai deixar de repassar, mas ele d uma atrasadinha. S que isso acaba gerando corte de gua, luz, telefone, etc. O que a mesa da cmara, o presidente da cmara faz? Mandado de segurana contra o prefeito. A mesa impetra

para obter liberao do duodcimo. Voc percebe que a mesa da cmara, o presidente da cmara? Por qu? Porque tem prerrogativas prprias a defender. Recentemente, se teve notcia aqui em SP, de um mandado de segurana impetrado pelo Judicirio de SP contra um ato do Governador por corte de verba no oramento. o Judicirio impetrando mandado de segurana porque tem prerrogativas prprias a defender.

152

Prprio Poder Pblico contra o Poder Pblico Esse terceiro exemplo sobre a casustica bem interessante. Voc lembra que eu falei que o mandado de segurana nasceu para controlar o Poder Pblico, o estado democrtico de direito. Mesmo assim, cabe mandado de segurana impetrado pelo prprio Poder Pblico contra o Poder Pblico. engraado porque se para controlar o Estado, o Estado acaba se valendo tambm do mandado de segurana quando ele est sendo vtima de ilegalidade ou abuso de poder. Mas como o Estado pode ser vitima de ilegalidade ou abuso de poder se ele mesmo pratica o abuso de poder? simples, porque voc pratica dentro da sua esfera. Mas se voc prefeitura, voc pode ser vtima de ilegalidade ou abuso de poder do Governo do Estado e este ser vtima de ilegalidade ou abuso de poder por parte da Unio e vice-versa. Ou seja, os Poderes do Estado podem, um contra o outro, violar suas prprias prerrogativas. Um dos Garotinhos no Rio de Janeiro teve um problema com o Governo Federal que cortou o repasse de uma verba (acho que o IR do ms) l deles. Ele (ou ela) tinha feito um emprstimo com o Governo Federal e no pagaram uma parcela. Isso ensejou a impetrao de mandado de segurana contra o Presidente da Repblica e o Ministro Marco Aurlio deu uma liminar liberando o valor. A o Governo Federal teve que passar esse valor. Chega de exemplo. Isso s para vocs saberem como a legitimidade do mandado de segurana. Mas para que eu possa encerrar a legitimidade ativa do mandado de segurana, eu tenho quatro observaes a fazer sobre esse tema: 1 Observao: Tem-se entendido que o MS uma ao personalssima. O que isso significa na prtica, considerando que quem est dizendo isso o Supremo Tribunal Federal? Significa dizer que com a morte do titular, no haver sucesso processual. Isto , o impetrante morreu, o mandado de segurana extinto. Ah, Gajardoni, mas o cara estava l discutindo uma verba, uma reintegrao no cargo. No tem problema. Voc extingue o mandado de segurana e remete os sucessores para as vias ordinrias. esse o raciocnio. assim que funciona. 2 Observao: No confundir litisconsrcio ativo em MS individual com MS coletivo. Parece um destaque tolo, mas no dia a dia a gente v isso. A pessoa acha que qualquer mundaru de gente que voc junta num mandado de segurana vira mandado de segurana coletivo. uma grande bobagem! Na verdade o seguinte: o mandado de segurana coletivo aquele que tem o objeto coletivo, tem que defender interesses de grupo, classe, categoria. Agora, o individual pode ser impetrado em litisconsrcio. So vrias pretenses individuais ajuizadas por mais de uma pessoa ao mesmo tempo. No confunde o mandado de segurana individual com o coletivo s porque no polo ativo do mandado de segurana individual voc tem vrias pessoas. Eu tive um caso pitoresco na minha carreira que mostra como o pessoal faz confuso. Os vizinhos estavam revoltados porque a prefeitura colocou uns receptores de lixo na entrada do bairro porque o caminho no passava nas ruelas. Ento, a prefeitura, para se livrar do problema, determinou que os moradores levassem o lixo at a entrada do bairro. Agora, voc imagina o que , na entrada do seu bairro, ter um do lado do outro, oito containers de lixo. E o cheiro? Os moradores entraram com mandado de segurana e chamaram de mandado de segurana coletivo, mas isso no caso de mandado de segurana coletivo. O que eles fizeram foi entrar com mandado de segurana individual em litisconsrcio ativo. 3 Observao: Essa uma observao feita luz do art. 1, 3, da Lei do Mandado de Segurana. E voc vai ver que este o fundamento legal para a possibilidade para o litisconsrcio facultativo ativo no mandado de segurana. Esse dispositivo diz o que j dizia a lei antiga, que: 3 Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de segurana. Isso quer dizer que se h mais de um legitimado para o mandado de segurana, ativamente falando, caso eles achem interessante, podem impetrar mandado de segurana juntos. Isso, voc sabe muito bem, configura o tal do litisconsrcio facultativo de modo que o art. 1, 3 contm a previso legal do cabimento do litisconsrcio facultativo em sede de mandado de segurana.

153

Uma das poucas novidades que a nova Lei do Mandado de Segurana vem agora. Prestem ateno para entender porque o legislador fez isso. Em matria tributria, a empresa entrava com MS, caa em determinada vara e juiz da vara dava a liminar. Quando as empresas do mesmo ramo, que tinham a mesma situao jurdica ficavam sabendo que o juiz da 3 Vara tinha dado a liminar, todos, antes do ru ser citado, corriam e pediam para ingressar no processo como litisconsortes facultativos, porque o direito era o mesmo e poderiam ter impetrado conjuntamente. E qual era o bvio objetivo dessa manobra? Era se aproveitar da liminar concedida. Seguramente, se o juiz no tivesse dado a liminar, eles distribuiriam a ao. Esse fenmeno de voc querer entrar como litisconsorte facultativo aps o incio do processo o que o professor Dinamarco chama de interveno litisconsorcial voluntria. E bvio que quando voc fazia isso, violava que princpio constitucional? O princpio do juiz natural. Ento, a jurisprudncia era bastante resistente a esse comportamento, de a pessoa entrar como litisconsorte ativo facultativo no mandado de segurana aps a impetrao. Para acabar com essa briga, vem a nova Lei do Mandado de Segurana e no art. 10, 2, diz expressamente o seguinte: 2 O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho da petio inicial. Consequentemente, qual foi a opo da lei? Vedar essa manobra, de entrar no processo depois de saber se o juiz deu ou no deu a liminar. Antes de ele dar ou no dar a liminar, eu deixo. Depois que ele der o despacho, eu vedo o cabimento dessa interveno litisconsorcial voluntria. Portanto, a opo do Legislativo foi o de preservar o princpio do juiz natural. 4 Observao: tambm uma observao bem interessante que j constava da lei anterior e agora foi repetido. Est no art. 3, da Lei do Mandado de Segurana. Nesse artigo existe uma disposio que no mudou em nada. idntica disposio anterior mas, em regra, o pessoal tem muita dificuldade para entender. Vamos ler o art. 3.: Art. 3 O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. O que esse dispositivo est dizendo que estamos diante de uma hiptese de legitimao extraordinria (quando h uma dissociao entre a legitimidade ad causam e a legitimidade ad processum). Uma pessoa titular de um direito e a outra tem o direito de agir. Nessa situao bizarra, aquele que tem o direito no entra com a ao e o que tem o direito de agir entra com a ao no lugar dele ou em benefcio dele. Todos os senhores sabem, no estranho a ningum, que quando eu estou diante da possibilidade de uma legitimao extraordinria, a gente diz que algum age em nome prprio na defesa de um direito alheio. isso o que diz o art. 3. Diz que cabvel mandado de segurana na seguinte situao (o exemplo vai deixar claro): eu fui aprovado num concurso pblico em segundo lugar. Chamaram o terceiro lugar. Pulou voc e pulou o primeiro. Quem tem que impetrar mandado de segurana, neste caso o primeiro porque ele que tem direito vaga. O problema que ele no impetra mandado de segurana. Nesse caso, a lei, no art. 3, diz o qu? Que a contar do ato, se ele no impetra o mandado de segurana no prazo de 30 dias, voc pode impetrar no lugar dele, voc que o segundo colocado. Voc impetra para que seja tirado o terceiro e colocado o primeiro no lugar. Por que eu tenho interesse nisso? Porque a prxima vaga para chamar a minha e tem mais: ele pode desistir do primeiro lugar e eu posso entrar no lugar dele. Esse exemplo ilustra bem o problema e te far lembrar do que essa hiptese do art. 3.: o segundo colocado no concurso que impetra mandado de segurana contra nomeao do terceiro colocado para garantir vaga ao primeiro. Mas preciso tomar uma certa cautela com esse art. 3, por que? que o art. 3 coloca algumas condies para que eu possa impetrar mandado de segurana em favor de terceiro. E quais so essas condies? Estejam atentos a elas porque isso vai, seguramente, cair em prova-teste no seu concurso. A primeira que eu s posso impetrar mandado de segurana depois de notificar judicialmente o titular. Percebe a parte final? Se o seu titular no o fizer no prazo de 30 dias. Impe a condio se eu avisar o cara. E o pargrafo nico traz a segunda condio porque diz que:

Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao. Ou seja, que o exerccio desse direito submete-se ao prazo decadencial de 120 dias, do art. 23, da lei, contados da notificao. Quer dizer, eu tenho que impetrar em favor de terceiro, tenho que avis-lo que estou fazendo isso porque ele no fez em trinta dias e ainda estar dentro do prazo decadencial.
154

A briga que est tendo na doutrina, os poucos que escreveram sobre o assunto esto se digladiando, a seguinte: quando o pargrafo nico coloca contado da notificao, ele est se referindo a qual notificao? notificao do ato ilegal (da publicao no dirio oficial da posse do terceiro lugar) ou notificao judicial do caput (que voc fez para que o titular do direito ao primeiro lugar impetre mandado de segurana)? A voc deve estar se perguntando: qual a utilidade disso? gigante porque so 120 dias de decadncia. Se voc falar que a notificao a que ele est se referindo a do caput, o prazo no de 120, mas de 150, sim, porque seria 30 dias, notifica, mais 120. Entenderam por qu? Ele fala que voc tem que notificar em 30 dias. Voc teve que esperar 30 dias. S da notifica e, ento, mais 120. Me parece que esta no a melhor interpretao porque eu estou aumentando um prazo decadencial. E a no admite esse tipo de possibilidade. Me parece que esse prazo deve ser contado do ato ilegal. E quando o terceiro ficar sabendo que o ato de nomeao aconteceu em detrimento do primeiro colocado. Esse notificao, no nosso modo de entender, notificao do ato ilegal e no notificao do caput. Por isso que o prazo no de 150 dias, mas de 120 dias para os dois, seja para o titular do direito que o primeiro colocado, seja para voc, que o segundo colocado. 4.2. Legitimidade PASSIVA no mandado de segurana individual

A legitimidade passiva no mandado de segurana tem previso na nova lei (Lei 12.016/09), no art. 1, 1 e 2. Talvez, de todos os assuntos que foram tratados pela nova lei, o legislador teria perdido, aqui, a melhor oportunidade para esclarecer porque a legitimidade passiva do MS um daqueles esqueminhas tormentosos, brabos, em que a doutrina e a jurisprudncia do cabeada. Sabe o que o legislador fez? Lavou as mos. Ele continuou prevendo mais ou menos como era. Houve algumas alteraes, como veremos agora, mas, grosso modo, no esclareceu as principais dvidas que temos. A primeira observao a ser feita que a legitimidade passiva em mandado de segurana sofre de uma crise de identidade porque existe uma dvida sobre se o legitimado passivo no MS a autoridade coatora, ou seja, a pessoa fsica da autoridade, ou se o legitimado passivo a pessoa jurdica a que a autoridade coatora pertence. O resultado completamente diferente. Se voc entra com o mandado de segurana porque o prefeito no deixa voc construir, isto , voc no tem licena para construir, voc ataca o ru prefeito ou prefeitura? Mandado de segurana contra o governador ou contra o governo do estado? O ato do Presidente da Repblica, o mandado de segurana contra o Presidente ou contra a Unio? O legislador no esclareceu. Ento, vamos jurisprudncia para ver o que ela entendia luz da lei anterior, que igual ao que diz a lei nova. E h uma forte tendncia jurisprudencial, enorme, pra dizer que o ru no mandado de segurana a pessoa jurdica. Portanto, o legitimado passivo, seria a pessoa jurdica: governo do estado, Unio, prefeitura, autarquia e no o governador, o Presidente da Repblica, o prefeito, o dirigente autrquico. Mas a jurisprudncia tem que explicar o que , ento, a autoridade coatora. J que ela no a r, o que faz no processo de mandado de segurana? Por que ela notificada para prestar informaes? Qual a funo da autoridade coatora no processo? O STF e o STJ, ambos, vm dizendo que a autoridade coatora no MS s representa a pessoa jurdica no processo e s apenas at as informaes, vez que o direito em debate da pessoa jurdica e no da autoridade. O raciocnio da jurisprudncia um raciocnio escorreito porque o que temos que entender que a pessoa fsica (prefeito, governador, etc.) s est ali no mandado de segurana por um detalhe: porque naquele momento ele o prefeito. Se virar a gesto, ele deixa de ser o prefeito, mas a pessoa jurdica suporta, mesmo assim, os atos. Ento, pacificou-se no mbito da jurisprudncia superior que o ru no mandado de segurana pessoa jurdica e no a autoridade coatora. Gajardoni, mas eu vi recentemente um julgamento que o tribunal entendeu que a autoridade coatora a pessoa fsica. Gente, vocs vo encontrar esses julgados ainda. Aqui em SP, o TJ de So Paulo, que bem conservador, tem vrias cmaras que at hoje

entendem que cabe mandado de segurana contra a autoridade e no contra a pessoa jurdica. No assuste se voc vir um julgado em sentido contrrio porque a jurisprudncia dominante diz isso que estou falando. A segunda observao diz respeito ao caput do art. 6. da nova lei. Por que esse dispositivo tem importncia nesse momento da legitimidade passiva? Porque a nova lei trouxe uma novidade que no vai ter impacto nisso que eu falei na primeira observao, mas que um impacto importante. Ele vai dizer:
155

Art. 6 A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies. Numa anlise descuidada, voc diria sem pensar muito (porque se pensar vai ver que no por a) que a lei agora estipulou um litisconsrcio passivo entre autoridade coatora e pessoa jurdica porque a lei est dizendo que na petio inicial eu tenho que apontar que o ato do prefeito e a pessoa jurdica qual ele se vincula a prefeitura municipal de tal cidade. O ato do chefe da fiscalizao municipal de SP e ele integra a prefeitura municipal de SP. O ato e do dirigente da companhia regional de fora e luz e ele integra a companhia de fora e luz. O art. 6 novidade porque diz que tem que indicar a autoridade coatora mais a pessoa jurdica que ela pertence. Pelo amor de Deus: esse artigo no contempla uma hiptese de litisconsrcio passivo. E por que o legislador achou por bem falar para voc indicar tanto a pessoa jurdica quanto a autoridade coatora? A finalidade legislativa para facilitar a obteno de informaes e para facilitao da anlise da competncia porque o juiz, quando verifica a inicial e l est escrito isso, ele j consegue, com base nisso, verificar para quem vai pedir as informaes e se ele competente ou no para julgar aquele mandado de segurana. Isso porque, como veremos no momento oportuno, o que define ou no a competncia para julgar o mandado de segurana, no a pessoa jurdica r, mas quem a representa. o status da autoridade coatora. Quer dizer, se eu entrar com mandado de segurana contra o fiscal de rendas da Unio, a autoridade coatora o fiscal de rendas da Unio e a r a Unio. Aqui primeira instancia. Agora, se eu entrar com mandado de segurana contra o Presidente da Repblica, a r e a Unio da mesma maneira, mas a competncia ser do STF. Essa a importncia de voc indicar a autoridade coatora. A terceira observao a que est no art. 6, 3, da nova lei. J superamos a discusso de que o ru a pessoa jurdica, mas que a autoridade coatora deve figurar na inicial de igual modo. E ficou claro que o motivo para indicar a autoridade coatora bvio. O art. 6, 3, define algo que no havia na lei anterior. Ele define quem a autoridade coatora: 3 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica. aquela que tenha praticado o ato ou ordenado a sua prtica. Esse dispositivo que veio com tima inteno, de esclarecer quem a autoridade coatora, no esclarece, entretanto, por completo. Apesar da previso legal, a doutrina e a jurisprudncia tm que dar alguns complementos. E a primeira complementao que eu fao, seguinte sentido: apesar da previso legal, a autoridade coatora quem tem competncia para desfazer o ato impugnado. Ou seja, se eu entro com mandado de segurana, a impetrao deve ser dirigida contra aquele que consegue desfazer o ato que voc vai atacar. No adianta nada voc entrar contra o pio porque o pio no vai dar conta de desfazer. Eu sempre dou um exemplo do professor Hely Lopes Meirelles: voc tem uma casa noturna. O fiscal lacra a casa noturna. Ele tem o poder de fazer isso, mas o deslacramento depende do secretrio do municpio. Nesse caso, o mandado de segurana vai ser impetrado contra o secretrio do municpio, que quem pode desfazer o ato. Quem autoridade coatora quando o ato coator for praticado em reas distintas? Essa discusso acontece muito em matria tributria. Voc tem uma rede de supermercados em SP. A vem uma orientao do delegado regional tributrio que determina que as delegacias locais multem voc, nas lojas de Presidente Prudente, So Jos do Rio Preto e Franca porque voc deveria tomar determinada medida que a lei te imps e no tomou. Neste caso, voc vai impetrar trs mandados de segurana, um contra cada ato? O ato coator est sendo praticado em reas distintas mas, neste caso, a autoridade coatora a superior a todos

os rgos locais. Neste caso, apesar de o delegado estadual no ter praticado ato nenhum, a impetrao ser contra o delegado estadual, exatamente porque ele tem a possibilidade de determinar aos trs secretrios regionais que desfaam o ato. Ato coator em reas distintas isso.

156

Quem autoridade coatora no ato complexo? Quem a autoridade coatora quando estivermos diante de um ato complexo? Ato complexo aquele que precisa da convergncia de duas vontades para se atingir o resultado final. Exemplo lindo o da Smula 627, do STF. Quando eu tenho nomeao de magistrado ato complexo. Primeiro voc manda uma lista (primeira manifestao da vontade) e o Presidente da Repblica escolhe um da lista. Nas hipteses de ato complexo, a competncia a da autoridade que encerra a deciso, e para te provar isso, a Smula 627, do STF: STF Smula n 627 - DJ de 13/10/2003 - No mandado de segurana contra a nomeao de magistrado da competncia do Presidente da Repblica, este considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. Percebam, portanto, que no importa o momento que tenha ocorrido o vcio. O mandado de segurana vai ser impetrado contra o Presidente da Repblica que quem complementa o ato complexo. Quem autoridade coatora no ato composto? O ato composto aquele que a autoridade inferior pratica o ato e a autoridade superior apenas homologa. Geralmente, demisso de servidor pblico assim. Tem a autoridade local processante manda embora e o Governador s homologa. Nesses casos a impetrao se d contra o rgo homologador. Voc no impetra contra quem mandou embora, mas contra quem homologou o ato de dispensa. Quem autoridade coatora no ato colegiado? Para eu fechar essa terceira observao sobre legitimidade passiva, eu queria conversar sobre o ato colegiado. Quem a autoridade coatora quando o ato a ser atacado colegiado. No vai me confundir nunca ato complexo com ato colegiado. No ato complexo eu tenho vrios rgos, cada um manifestando uma vontade. O jri um belo exemplo de ato complexo. Os jurados decidem se culpado ou inocente e o juiz presidente decide a pena. O ato colegiado apenas um rgo, mas dentro do mesmo rgo, diversas manifestaes de vontade. Exemplo de rgo colegiado: comisso de concurso pblico, comisso de licitao, cmaras de tribunal. Todos esses entes so rgos colegiados. Neste caso, a autoridade coatora o presidente do rgo. Se voc vai impetrar mandado de segurana contra o concurso publico, vai impetrar contra o presidente da comisso do concurso tal. No caso de licitao, contra o presidente da comisso de licitao tal. No caso de ato de tribunal, voc impetra contra o presidente da cmara respectiva. Indicao errnea da autoridade coatora Eu entro com mandado de segurana e em vez de fazer isso contra o secretrio do municpio naquele caso do fiscal que fechou a boate, eu entro contra o chefe do fiscal porque eu entendo que o chefe dos fiscais tem condies de desfazer o ato impugnado. Eu impetrei contra a autoridade errnea. O que eu quero saber : d para corrigir isso ou caso de extino do MS sem julgamento do mrito. Apesar da crtica doutrinria a respeito, que prega o porrete, a jurisprudncia superior (STJ e STF) pacfica no sentido de que o caso de extino sem julgamento do mrito. Hely fala uma coisa interessantssima: absurdo esse entendimento porque o administrado no conhece os meandros da Administrao, mas se ele impetra contra a pessoa errada, ter extinto o seu processo sem julgamento do mrito. Por isso to importante vocs saberem identificar a autoridade coatora, apesar de saber que o ru no ela, mas a pessoa jurdica a que ela pertence. Ela s est ali para representar e prestar informaes. Depois disso, a pessoa jurdica continua. Aqui, eu quero fazer mais uma fofoquinha: na nova lei, existia um artigo que foi vetado pelo Lula, que era o 4, do art. 6. Esse dispositivo falava que aps a impetrao do MS, se a autoridade coatora prestasse as informaes e provasse que ela no era a autoridade correta, que ela no poderia desfazer o ato impugnado, o impetrante poderia corrigir. O 4, do art. 6, autorizava a correo da autoridade coatora aps as informaes. bvio que a lei deixava claro, ainda se estivesse dentro do prazo de 120 dias. Tinha que respeitar a decadncia. Mas o Lula vetou. Se esse dispositivo tivesse passado (e era algo saudvel, data vnia), voc no teria mais esse problema de indicar a autoridade coatora errada.

Teoria da Encampao Essa teoria tem tudo a ver com legitimidade passiva no mandado de segurana. Quero falar sobre esse fenmeno. Essa teoria foi construda pela jurisprudncia e objetiva tentar sanar exatamente o fenmeno do item anterior, que a indicao da autoridade coatora errada. O que seria essa teoria? Para esta teoria, o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurdica a que ela pertena supriria o vcio, consequentemente, permitindo o julgamento do MS.
157

Essa questo da Teoria da Encampao foi objeto de vrios concursos em provas de segunda fase. Ento, presta ateno. Na verdade, o que eu estou dizendo que voc estaria diante de uma impetrao incorreta e que se o juiz tivesse pegado isso no comeo do processo, o que ele teria que fazer? Ele teria que ter extinto o processo. Acontece que o processo tocou e o que aconteceu? Apesar de a autoridade coatora ser errada, apareceu quem responde pelo ato e prestou as informaes corretamente. Ou, a pessoa jurdica (Estado, Unio, Municpio) entrou no processo, se manifestou e assumiu a defesa do ato impugnado. E por que tem sido objeto de segunda fase? Porque essa teoria da encampao no pode ser aplicada em qualquer caso. A jurisprudncia tem dito que, para isso, temos que observar trs condies para a aplicao da Teoria da Encampao. E h um julgado que, inclusive explica a teoria. Vamos s condies para aplicao da Teoria da Encampao: 1 Condio: Que haja vnculo hierrquico entre encampante e encampado. Quem est entrando tem que mandar em quem est no processo. O encampante, que quem est entrando, tem que ser chefe do encampado. No d para ser o contrrio. 2 Condio: Que o ingresso do encampante no altere a competncia para o julgamento do MS. E por que no pode acontecer isso? Porque seno, o rgo jurisdicional que est aceitando a encampao no vai poder julgar. Ento, nesse caso, voc extingue. necessrio que quem entre no altere a competncia do rgo jurisdicional. 3 Condio: Que as informaes prestadas pela autoridade encampada tenham esclarecido a questo. Quer dizer, apesar de prestadas pela autoridade errada, eu tenho que ter no processo informaes que permitam o julgamento da causa. Se permitirem o julgamento da causa, ns estaremos diante da possibilidade de aplicao da teoria da encampao.

Esses so os requisitos para aplicao da Teoria da Encampao. Pode decorar que isso vai cair numa segunda fase dessas que voc h de trombar a pela frente. Autoridades pblicas por equiparao Ns j tivemos a oportunidade de verificar que quem vai ser ru no mandado de segurana a autoridade pblica ou quem lhe faa as vezes. Agora, necessrio que a gente trabalhe esse quem lhe faa as vezes. Vamos denominar isso, como a lei denomina, de autoridades pblicas por equiparao, pessoas e autoridades que podero figurar no mandado de segurana como rs apesar de no serem necessariamente pblicas. Essas autoridades esto previstas no art. 1, 1 e 2, da Lei do Mandado de Segurana. A primeira autoridade pblica por equiparao, e isso novidade, a jurisprudncia j entendia isso, mas no constava da lei, so os dirigentes de partidos polticos. No havia previso de mandado de segurana contra partido poltico na outra lei. Vem essa lei e, consolidando jurisprudncia superior, admite mandado de segurana contra partido poltico e contra dirigente do partido poltico contra autoridade coatora. Voc consegue imaginar uma hiptese de mandado de segurana contra partido poltico? a coisa mais comum hoje: expulso de partido poltico. Cabe mandado de segurana contra partido poltico se voc for expulso da agremiao. E eu quero que voc perceba, mais do que isso, que se trata de hiptese de autoridade por equiparao porque o partido poltico pessoa jurdica de direito privado. Isso j constava da jurisprudncia e, atualmente, consta do art. 1, 1, da lei. A lei vai dizer tambm que se consideram autoridades pblicas por equiparao (e aqui a lei no tinha que dizer por equiparao porque aqui autoridade pblica de verdade e no de mentirinha) os dirigentes de entidades autrquicas, representantes de entidades autrquicas e fundaes. Por que precisava dizer que

isso por equiparao? No precisava porque, salvo melhor juzo, autarquia e fundao de direito pblico so pblicas. No se trata, portanto, de uma autoridade por equiparao porque isso, efetivamente, uma autoridade pblica. A coisa mais comum do mundo mandado de segurana contra dirigente de INSS, contra dirigente de banco. Esse foi um lanamento equivocado dentro do 1, do art. 1 porque, tecnicamente, no se tratam de autoridades por equiparao.

158

O terceiro indivduo que pode ser ru no mandado de segurana so os representantes de pessoas fsicas ou jurdicas que exeram atribuies do Poder Pblico. A lei anterior falava que poderiam ser rus em mandado de segurana representantes de pessoas fsicas e jurdicas delegadas de servio pblico. Houve, portanto, a substituio, da expresso delegadas por exercentes. Hoje no se exige mais que haja delegao de servio pblico, mas apenas que a pessoa fsica ou jurdica exera uma funo pblica. Essa expresso exercer funo pblica muito mais ampla do que a de delegao de atividade pblica. E essa substituio veio com uma finalidade muito importante que foi a de acabar com uma briga que a gente tinha antes que era sobre o cabimento de MS contra atividade delegada e atividade autorizada. Sempre se entendeu que a delegao, at nos termos de uma smula do STF, que a Smula 510, que cabia MS na delegao. Entendia-se que cabia MS contra as atividades delegadas do Poder Pblico. E quem entraria como atividades delegadas? Entraria a energia eltrica, telefonia, servio de gua e esgoto, etc. Esses caras so atividades pblicas e que so objeto de delegao. A coisa, portanto, mais comum do mundo e que no havia dvida no regime anterior, era que caberia mandado de segurana contra empresa de energia eltrica, contra empresa de telefonia, contra empresa de gua e esgoto porque elas so delegadas de funo pblica. Agora, da mesma maneira, entendia-se no regime anterior que quando a autoridade fosse autorizada (a Smula 510 restringe, porque s fala de delegao) no cabia. E, portanto, no cabe mandado de segurana contra atividade bancria porque o banco autorizado, atividade relacionada sade porque autorizada, entre outras. Se o hospital fosse pblico diferente porque a o prprio Poder Pblico prestando. Mas atividade de clnica particular, por exemplo, uma atividade autorizada. Tem que ter autorizao para poder funcionar uma clnica particular e acho que ningum duvida disso. S que a jurisprudncia no deixava claro se atividades como, por exemplo, educao eram atividades delegadas ou autorizadas e a gente ficava no meio do fogo cruzado, com uma parte da jurisprudncia entendendo que cabia contra a educao e outra parte da jurisprudncia entendendo que no cabia contra atos relacionados educao. Contra atividade delegada, todo mundo entendia que cabia. Contra atividade autorizada todo mundo entendia que no cabia. E contra algumas que so duvidosas como, por exemplo, a educao, existia a grande dvida sobre o cabimento ou no do mandado de segurana. E por que? Porque na poca s se dizia autoridade delegada de servio pblico. Qual o grande mrito da lei e que vem consolidar a jurisprudncia que se formou a partir da Constituio de 1988? O grande mrito da lei que quando ela tirou a expresso delegada, ela facilitou a interpretao de que atividades de qualquer natureza, e o que eu quero dizer com de qualquer natureza? Delegadas, autorizadas ou de educao podem ser objeto de mandado de segurana desde que sejam pblicas. Ento, vamos a alguns exemplos: Banco Eu chego no Bradesco, peo um emprstimo pessoal que me negado. Cabe mandado de segurana contra ato do gerente do Bradesco que no me deu o emprstimo? Qual a pergunta que voc faz? pblica a atividade? O Bradesco um banco privado. Portanto, no est exercendo atividade pblica. No cabe mandado de segurana contra o gerente do Bradesco. Clnica particular O cara na clnica no quer me internar porque diz que no tenho condies de pagar. Voc no pode impetrar mandado de segurana contra o dirigente da clnica porque mandado de segurana s cabe contra quem presta atividade pblica e essa uma atividade particular. Universidade particular Reitor probe festa no campus. No cabe mandado de segurana contra esse reitor porque a atividade que ele exerce atividade particular que no tem nada a ver com o poder pblico. Agora eu vou pegar os mesmos exemplos e s vou mudar o contedo do ato: Banco O Bradesco foi escolhido o banco que vai gerenciar o SFH, que d financiamentos populares. Quem implanta o Sistema Financeiro de Habitao a Unio. Nesse caso, o gerente

do Bradesco est exercendo funo pblica e, consequentemente, cabe mandado de segurana contra ele. Clnica particular Chego na clnica para me internar e o cara no deixou. S que a verba que a clnica recebe para esse tipo de tratamento uma verba do SUS. E ele rejeitou o meu ingresso. Cabe mandado de segurana porque ele est exercendo, neste particular, atividade pblica. Universidade particular O mesmo reitor que no quis deixar os alunos fazerem festa, agora no est querendo deixar os alunos inadimplentes fazerem prova. Nesse caso, fazer prova, ato de um ato que vem do Poder Pblico, que o ato de ensino. Consequentemente, nesse caso, cabe mandado de segurana? Sim.

159

Enfim, qual foi o grande mrito da lei? Um dos poucos momentos que ela foi bem? Ela acabou com esse questionamento se ato delegado, se ato autorizado. Acabou. A lei vem agora, substitui a expresso delegao e diz no art. 1, 1: 1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies. Com isso, facilitou-se a vida da jurisprudncia e permitiu-se que atos que no so delegados tambm possam ser objeto de mandado de segurana, mas desde que relacionados ao exerccio de atividade pblica. Eu tenho mais uma hiptese de autoridade pblica por equiparao. O ltimo exemplo dos representantes de empresas pblicas e sociedades de economia mista, bem como de concessionrias de servio pblico apenas no que toca aos atos de gesto pblica. Voc sabe que essas entidades exercem atividade preponderantemente privada, particular, at porque elas tm concorrncia de entidades privadas. Agora, no d para negar que esses caras acabam sofrendo alguns influxos das atividades pblicas. Toda vez que a atividade que eles praticarem forem atos de gesto pblica como, por exemplo, contratao de funcionrios. Banco do Brasil, Petrobras, tm que contratar funcionrios atravs de concurso pblico. Consequentemente, ato de gesto pblico. Neste caso, caber mandado de segurana. O outro grande exemplo, alm do concurso para contratao de pessoal, a licitao. Tanto concurso pblico quanto licitao, so atos praticados por empresas pblicas e sociedades de economia mista que so atos de gesto pblica. Consequentemente, cabe mandado de segurana. Existem ao lado dos atos de gesto pblica, no entanto, os atos de gesto comercial. Contra esses atos, no cabe mandado de segurana. Exemplo de ato de gesto comercial aquisio de insumos. No cabe mandado de segurana. Outro exemplo tradicional: aquisio de financiamento bancrio. O dirigente da Petrobras vai at o BNDES buscar financiamento para uma nova perfurao. Neste caso no vai caber mandado de segurana. Tanto assim, que a lei vem, no art. 1, 2, e diz: 2 No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico. Isso revela que s cabe contra atos de gesto pblica. Isso tambm est escrito na Smula 333, do STJ que diz que contra sociedade de economia mista e empresa pblica s cabe mandado de segurana em atos relacionados gesto pblica (licitaes e concursos, basicamente): STJ Smula n 333 - DJ 14.02.2007 - Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica. (Intervalo)

Litisconsrcio passivo unitrio e necessrio com o beneficirio do ato impugnado Isso bem interessante e eu gostaria de contar uma histria para que voc entenda com calma como funciona isso. Esse litisconsrcio no da pessoa jurdica com a autoridade coatora, porque isso no existe. bom deixar claro que a jurisprudncia do STJ tem vrios julgados apontando no haver litisconsrcio entre a autoridade coatora e a pessoa jurdica. Ento, nunca faa isso, apesar do novo art. 6, que diz que voc tem que indicar a autoridade coatora. Esse litisconsrcio passivo necessrio unitrio ocorre, no mandado de segurana, toda vez que algum est se dando bem com o ato ilegal, esse algum o beneficirio do ato impugnado.
160

Eu vou te contar uma histria que aconteceu quando eu iniciei na magistratura, h 11 anos. A primeira comarca que eu fui designado para trabalhar foi a comarca de Sumar e fiquei um ano l. E fiz uma caca num processo graas qual nunca mais esqueci. Era um mandado de segurana contra a prefeitura (municpio, n professor?!!), representada pelo presidente da comisso de licitao. Era um edital absurdo, altamente direcionado. Aquele que foi desclassificado entrou com mandado de segurana dizendo que o edital no dava igualdade de condies para todo mundo. Prestadas as informaes, a autoridade coatora vem e diz o seguinte: realmente, aquela pessoa foi escolhida, que j houve a citao e que a empresa vencedora foi a empresa tal. O processo foi para o MP, voltou para mim e eu julguei no sentido de anular a licitao, sob o fundamento de que era absolutamente direcionado o edital. Pois bem, duas linhas a apelao da prefeitura: a sentena nula. O juiz no integrou lide o beneficirio do ato Ou seja, a empresa que tinha ganhado a licitao. Vocs concordam que, se eu anulo o edital, esse ato pega ela porque ela foi vencedora? O tribunal fez muito bem em me chamar de burro. O processo voltou, eu integrei a empresa e anulei de novo. No mudou nada. Mas eu quero dizer o seguinte: o beneficirio do ato impugnado tem que, sempre, figurar como litisconsrcio necessrio. Como, por exemplo, o vencedor da licitao no MS para anul-la. Outro bom exemplo o mandado de segurana em concurso pblico. Lembra do exemplo que eu dei do governador que, em vez de nomear o primeiro nomeou o terceiro e eu sou o segundo colocado? Quem ru nesse mandado de segurana? O governador e o terceiro colocado, que foi o beneficirio do ato tido por ilegal. Todos os beneficirios tem que necessariamente ser rus no mandado de segurana. Para eu te provar a necessidade disso, tem-se que o Supremo j teve a oportunidade de editar duas smulas a respeito do tema: a primeira a Smula 631 que estabelece que o juiz extinguir o mandado de segurana caso a parte, no prazo legal, no promova a citao do litisconsorte passivo necessrio. Se voc no integra todos os litisconsortes, voc gera uma ilegitimidade coletiva. A falta de um litisconsorte passivo necessrio acarreta a ilegitimidade passiva e, consequentemente, leva extino do processo sem julgamento do mrito. STF Smula n 631 - DJ de 13/10/2003 - Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio. Alm da Smula 631, temos ainda a Smula 202 do STJ, que merece ateno: STJ Smula n 202 - DJ 02.02.1998 - A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona interposio de recurso. Mas o que isso tem a ver com litisconsrcio necessrio? Tem muito. Lembra do meu caso de Sumar? Ali, a prpria prefeitura apelou. Mas se no tivesse apelado, o que a empresa que teve a licitao anulada em seu desfavor poderia fazer? Recorrer, num recurso de terceiro prejudicado ou at impetrar mandado de segurana. Para eu encerrar o litisconsrcio passivo, queria fazer uma ltima observao, acerca de uma smula que tem a ver com crime, que a Smula 701, do STF. Quando o juiz de primeiro grau prende e voc quer que solte, habeas corpus. E quando ele solta e voc no quer que ele solte, quando ele d uma liberdade provisria indevida, quando ele revoga uma priso preventiva, quando ele relaxa um flagrante? Voc promotor, quer prender o cara, e no usa HC, usa contra isso o RESI, porque o RESI que cabe numa dessas decises. S que ele tem um pequeno probleminha: ele no tem efeito suspensivo. Enquanto no julgado o RESI, o cara que foi beneficiado pelo HC vai para a rua. Eu sou promotor, entrei com o RESI, mas ele est indo para a rua. O que eu fao? Entro como RESI embaixo e com o mandado de segurana em cima.

Mas mandado de segurana contra quem? Contra o juiz, contra o ato judicial, porque no tem recurso para essa situao. Quem o ru nesse MS? O juiz. Quem mais? Quem o beneficirio dessa deciso? O ru preso que agora est solto. Da a smula 701: STF Smula n 701 - DJ de 13/10/2003 - No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo.
161

Com essas observaes, encerro o item 4.2, da ilegitimidade passiva. 4.3. Tem-se entendido que em mandado de segurana s cabe: Assistncia litisconsorcial pela pessoa jurdica a que vinculada a autoridade coatora. Interveno de Terceiros

Voc entrou com mandado de segurana, a autoridade coatora o prefeito, quem poderia entrar no processo para manifestar seu interesse? A prefeitura. Voc entrou com MS para obter um medicamento contra um dirigente de sade, quem poderia entrar para poder assistir o dirigente nesse MS? A Fazenda do Estado. Olha, consolidado na jurisprudncia esse entendimento: quer ver o absurdo? Quem a jurisprudncia fala que r no MS? A pessoa jurdica. Mas como ela pode ser r e, ao mesmo tempo, assistente? Voc percebeu que no tem lgica, que no tem sentido? o que a jurisprudncia diz. O mandado de segurana d umas cabeadas e esta uma delas. Essa posio, por exemplo, de que o assistente litisconsorcial a pessoa jurdica uma posio muito mais razovel se quem for ru for a pessoa fsica. A d para sustentar legal porque o ru seria a autoridade e o assistente seria a pessoa jurdica. Mas no. A maioria entende que a pessoa jurdica que r. Consequentemente, a assistncia litisconsorcial no teria p nem cabea. Se ela r, no pode ser assistente. Mas a jurisprudncia diz que cabe essa assistncia litisconsorcial. Existe uma posio isolada na doutrina, mas merece comentrio porque o cara muito bom, o do Cassio Scarpinella Bueno: ele sustenta o cabimento de nomeao autoria. Como assim? A autoridade coatora errada teria que indicar quem a correta. Seria algo assim: no sou eu a autoridade coatora, o Zezinho. Mas totalmente isolada a posio dele. At porque a gente viu que o Lula vetou o art. 6 , 4, que queria mais ou menos dizer isso. Como houve veto, no h como se sustentar a nomeao autoria. 5. COMPETNCIA

A competncia no MS um captulo parte porque as regras de competncia no MS fogem do normal. De qualquer modo, bom destacar que o fator que define a competncia, o principal fator que define a competncia a indicao da autoridade coatora. Eu j falei isso no comea da aula e repito agora. Apesar de ela no ser r, no se nega que a indicao desta pessoa fsica que representar a pessoa jurdica durante o MS essencial para a definio da competncia. Para explicar a competncia, eu vou usar do seguinte expediente: vou picotar a competncia em trs itens fundamentais para analisar separadamente cada um dos critrios. Tem que analisar na ordem que falarei. 1 Critrio: Funcional-hierrquico Significa dize que eu quero definir as hipteses de MS originrio. Quando vou estudar esse critrio, o que fao definir as hipteses de MS originrio, ou melhor, vou definir as hipteses em que o MS j comea nos tribunais e no em primeiro grau. O MS que no comea em primeiro grau conhecido como MS originrio porque o que importa para definir isso exatamente a origem do ato e quem o praticou. a autoridade coatora que identifica quem vai julgar, se a primeira instancia ou os tribunais.

As regras da CF sobre mandado de segurana originrio, em que tem relevo esse critrio funcionalhierrquico, so os arts. 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c e 114, IV. Alm desses dispositivos que definem as regras do critrio funcional-hierrquico voc tem hoje trs smulas, quatro na verdade, que tambm tratam disso. Smula 41, do STJ e as Smulas 330, 433 e 624, todas do STF. No se esgota aqui o assunto. Para tratar do critrio funcional-hierrquico, alm disso, voc tem que olhar a constituio do seu Estado que define os foros privilegiados do seu estado. Na CE/SP, o foro privilegiado de MS, as hipteses de MS originrio esto no art. 74, III.
162

CF - Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas anteriores; o mandado de segurana e o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; CF - Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal; CF - Art. 108 - Compete aos Tribunais Regionais Federais: I processar e julgar, originariamente: c) os mandado de segurana e os habeas data contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal;

CF - Art. 114 - Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Alterado pela EC-000.045-2004) IV - os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio;
STJ Smula n 41 - DJ 20.05.1992 - O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos rgos. STF Smula n 330 - 13/12/1963 - O Supremo Tribunal Federal no competente para conhecer de mandado de segurana contra atos dos tribunais de justia dos estados. STF Smula n 433 - DJ de 8/7/1964 - competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena trabalhista. STF Smula n 624 - DJ de 13/10/2003 - No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais. Dica de cursinho: o contedo cientfico do que eu vou falar para voc agora zero (se voc colocar isso na prova, o examinador te espanca). apenas para efeito de sistematizao esse comentrio: mandado de segurana tem uma regra beleza que explica todos esses artigos e todas essas smulas, que a regra do top julga top. uma regra tola que na hora da prova resolve muitos problemas. Basicamente, pela regra do top julga top, sempre quem julga mandado de segurana contra uma autoridade coatora top o Judicirio correspondente a ela. Todas as regras caem da seguinte maneira:

Presidente da Repblica o top do Executivo, quem o julga, o top do Judicirio, o STF. Mesas da Cmara e do Senado so os rgos top do Legislativo Federal. Quem os julga o STF. Quem julga mandado de segurana contra o STF? Quando couber (porque tem hiptese que no cabe), o prprio STF. Quem o segundo cargo do Executivo Federal? Ministros de Estado e os Comandantes da Aeronutica, Marinha e do Exrcito. Esses so o segundo escalo. So o sub-top. Mandado de segurana contra esses caras julgado pelo sub-top do Judicirio, o STJ.
163

Quem o top do Executivo estadual? Governador do Estado. Quem o top do Judicirio estadual? Isso todo mundo erra. Quem julga MS contra o governador do Estado? o poderoso do Judicirio estadual, que o TJ. Quem julga MS contra governador de estado no o STJ o TJ. Mesa da Assembleia Legislativa o rgo mximo do Legislativo estadual. Quem julga MS contra a Mesa da Assembleia Legislativa? Tem que ser o TJ porque top julga top. Quem julga MS contra o TJ? Todo mundo diz que o STJ. Errou! Se ele o top do Judicirio no estado, quem vai julg-lo o top do Judicirio estadual, portanto, o prprio TJ. Ento, as regras de foro privilegiado, se voc usar esse procedimento que no tcnico, mas apenas um lembrete. Quem julga MS contra o STJ? O prprio STJ porque ele sub-top e quem julga mandado de segurana contra o sub-top o prprio sub-top. E prefeito? No tem Judicirio municipal na estrutura brasileira. Como no tem, quem julga o prefeito a primeira instancia. Mas depende da Constituio do Estado. possvel que a Constituio do Estado d para ele foro privilegiado. Foi o que a Constituio de SP fez com o prefeito da capital, que julgado pelo TJ, mas todos os demais so julgados na primeira instncia. Essa regra do top julga top tem duas excees: 1 Exceo No funciona a regra do top julga top quando a impetrao contra juiz de primeiro grau. Ele o piso da carreira. Se o cara pio, tem que ser julgado por pio. Se, eventualmente, um MS impetrado contra mim, quem deveria julg-lo seria outro juiz. Mas nosso sistema diz que contra juiz de primeiro grau sempre o rgo superior, TJ. Smula 376: STJ Smula n 376 - DJe 30/03/2009 - Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial. Mas que coisa bvia! Ento, por que o STJ precisou editar uma smula disso? Porque havia uma tese sendo vendida (e ainda) por alguns autores de que a competncia para o MS no jurisdicional, funcional. Ento, quem teria que julgar sempre o juiz seria o tribunal a que ele est submetido. Ento, como juiz de direito, quem julgaria seria o TJ. Juiz federal, seria o TRF e no o colgio. No cola. A atividade jurisdicional, de modo que mandado de segurana contra juiz de JEC julgado pelo colgio a que ele est submetido. o que diz a Smula 376, do STJ. No cola essa tese de que quem julga o tribunal. Tem que ser o colgio recursal. 2 Exceo um pouco mais chatinha. a impetrao para atacar vcio de incompetncia do colgio recursal. Pelo amor de Deus. No se trata de discutir o mrito da deciso do colgio recursal, mas apenas a sua competncia, ou seja, discutir se so competentes para julgar tal processo. Peo cautela com um entendimento do STJ a partir de 2006. Esse julgado vai estar no material de apoio. um julgado da Ministra Ftima Nancy Andrighi. Juizados especiais estaduais julgam at 40 salrios mnimos e juizados especiais federais julgam at 60 salrios mnimos. A competncia deles firmada com base no valor. Vamos supor que um juiz do juizado julgue uma causa de 1 milho de reais. A voc recorre ao colgio recursal. E o colgio, pela mesma temeridade, vem e diz que pode julgar. Da deciso do colgio recursal, voc s pode ir para o Supremo. A Constituio fala que s cabe extraordinrio das decises de nica ou ltima instncia e para caber especial tem que ser deciso do TJ ou TRF. clara a CF neste sentido. Ento, s caberia extraordinrio, certo? Errado, porque o STJ construiu uma tese interessante, que a seguinte: se, eventualmente, o que voc quer atacar contra o ato do colgio a incompetncia do juizado, voc no teria

164

como levar para o Supremo porque essa matria no constitucional. A Constituio estabelece os limites de 40 e 60 salrios. Ento, no haveria matria inconstitucional. Ento, o que o STJ construiu? Se voc quer atacar vcio de incompetncia do colgio, cabe MS, mas para quem? Para o TJ ou para o TRF, nunc apara o prprio colgio. E porque no seria nunca para o prprio colgio? que o ato ilegal do colgio, que deveria ter reformado a deciso e dito que no cabe MS, mas o que ele fez? O colgio recursal fez o contrrio: disse que cabe julgar o processo de 1 milho de reais. Nesse caso, caberia mandado de segurana para que o TJ ou TRF controlasse a competncia do colgio recursal. Seria, portanto, a segunda exceo. Sim, porque se fosse para ser pela lgica, no seria do TJ e nem do TRF. O mandado de segurana contra o colgio recursal seria no prprio colgio recursal. No cada um julga cada um? O colgio recursal no o top do juizado? Quem julgaria o top do juizado? O prprio top do juizado. S que aqui, se o vcio for para discutir incompetncia, no no prprio colgio. Voc entra no TJ ou no TRF. Se for para discutir outro assunto, que no envolva competncia, a quem julga o prprio colgio. Foi no RMS 17524/BA que o STJ entendeu isso que acabei de lhes dizer: RMS 17524 / BA - Ministra NANCY ANDRIGHI - CE - CORTE ESPECIAL DJ 11/09/2006 Ementa: Processo civil. Recurso em Mandado de Segurana. Mandamus impetrado perante Tribunal de Justia, visando promover controle de competncia de deciso proferida por Juizado Especial Cvel. Possibilidade. Ausncia de confronto com a jurisprudncia consolidada do STJ, que veda apenas a impetrao de mandado de segurana para o controle do mrito das decises proferidas pelos Juizados Especiais. - No se admite, consoante remansosa jurisprudncia do STJ, o controle, pela justia comum, sobre o mrito das decises proferidas pelos juizados especiais. Exceo feita apenas em relao ao controle de constitucionalidade dessas decises, passvel de ser promovido mediante a interposio de recurso extraordinrio. - A autonomia dos juizados especiais, todavia, no pode prevalecer para a deciso acerca de sua prpria competncia para conhecer das causas que lhe so submetidas. necessrio estabelecer um mecanismo de controle da competncia dos Juizados, sob pena de lhes conferir um poder desproporcional: o de decidir, em carter definitivo, inclusive as causas para as quais so absolutamente incompetentes, nos termos da lei civil. - No est previsto, de maneira expressa, na Lei n 9.099/95, um mecanismo de controle da competncia das decises proferidas pelos Juizados Especiais. , portanto, necessrio estabelecer esse mecanismo por construo jurisprudencial. - Embora haja outras formas de promover referido controle, a forma mais adequada a do mandado de segurana, por dois motivos: em primeiro lugar, porque haveria dificuldade de utilizao, em alguns casos, da Reclamao ou da Querela Nullitatis; em segundo lugar, porque o mandado de segurana tem historicamente sido utilizado nas hipteses em que no existe, no ordenamento jurdico, outra forma de reparar leso ou prevenir ameaa de leso a direito. - O entendimento de que cabvel a impetrao de mandado de segurana nas hipteses de controle sobre a competncia dos juizados especiais no altera o entendimento anterior deste Tribunal, que veda a utilizao do writ para o controle do mrito das decises desses juizados. Recurso conhecido e provido. 2 Critrio: Material Quando a gente vai analisar o critrio material, j tem uma certeza: primeira instancia. Se eu analisei que h critrio funcional-hierrquico, o processo j comea nos respectivos tribunais. Quando eu chego no critrio material, eu chego concluso que caso de primeira instncia. Por esse critrio, o processo j est em primeira instncia. E o que eu vou definir aqui no critrio material para impetrar MS? Dentro desse critrio material eu vou definir se a competncia da justia eleitoral, da justia do trabalho, da justia federal ou da justia estadual. E isso feito conforme as regras da constituio federal. O que define a competncia no MS na justia eleitoral a causa de pedir. E a causa de pedir, desde que seja algum assunto relacionado ao art. 121, da CF, ser da justia eleitoral. Voc lembra o que envolve a competncia da justia eleitoral? Questes poltico-partidrias e sufrgio. Hoje eu j dei um exemplo de cabimento de MS contra julgado da justia eleitoral. o exemplo do art. 1, 1, da Lei do Mandado de Segurana, que o exemplo do MS contra partido poltico, no caso da expulso de filiado.

 1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies. Mandado de segurana na justia eleitoral rarssimo. Eu sou juiz eleitoral h 9 anos seguidos e nunca julguei um mandado de segurana. Mas tem.
165

O que define a competncia da justia do trabalho tambm a causa de pedir e ser julgado o MS pela justia do trabalho toda vez que estiver presentes uma das causas de pedir relacionadas no art. 114, da Constituio Federal. Art. 114 - Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Alterado pela EC-000.045-2004) I - as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - as aes que envolvam exerccio do direito de greve; III - as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV - os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; V - os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o"; VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; VII - as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; VIII - a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; IX - outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. Mandado de segurana de empregado pblico celetista contra prefeito, quem julga? Justia do trabalho. Mesmo quem trabalha sob o regime da CLT pode ter alguns benefcios implantados pela lei municipal. O cara fez 5 anos, queria uma licena-prmio. O prefeito no deu e ele impetrou MS na justia estadual. Errou porque a matria trabalhista, envolve justia do trabalho. Tambm so da competncia da justia do trabalho os MS contra fiscais do trabalho. Sabe esses agentes de fiscalizao do trabalho? Da Delegacia Regional do Trabalho? Antigamente era na federal, mas com a EC 45, tem se entendido que como a matria trabalhista, eles que tem que apreciar. Portanto, mandado de segurana na justia trabalhista desde que a causa de pedir seja a do art. 114, da CF. O que define a competncia da justia federal para o MS , regra geral, a parte e no o assunto. Pode ser direito botnico, direito interplanetrio. No interessa. O que define a competncia da justia federal para o MS, regra geral, a parte litigante, quem ru, quem impetrante. E isso a gente v pela regra do art. 109,d a CF, que traz as pessoas que so partes legtimas no MS. E a questo simples. Desde que a autoridade seja componente da Unio, autarquias e empresas pblicas federais, a consequncia prtica que o MS vai ser julgado pela justia federal. Quem o impetrante? O INSS? Justia federal? Quem o impetrado? O INSS? Justia federal. O que define a competncia da justia federal, no o assunto, repito, pode ser infncia e adolescncia. A briga est na questo do MS contra ato de particular com atribuies do Poder Pblico. Eu quero discutir com voc a hiptese do MS do art. 1, 1, da Lei do Mandado de Segurana. Lembra da autoridade por equiparao? Esse cara particular, mandado de segurana contra ele, porque autoridade por equiparao

(art. 1, 1), julgado na justia federal ou estadual? O que vai dar a resposta para quem julga o MS contra esse cara, contra o particular que desempenha atividade pblica, o art. 2, da Lei de Mandado de Segurana: Art. 2 Considerar-se- federal a autoridade coatora se as consequncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela controlada.
166

ele que d a regra, mas o que ele quer dizer? Quer dizer que o que define o status da atividade pblica exercida. Se a atividade pblica exercida for uma atividade pblica que deveria ser exercitada pela Unio, autarquias e empresas pblicas, a competncia da justia federal. Se a atividade publica exercida no for a unio, autarquias e empresas pblicas, vai para a justia estadual. O que define, portanto, o status da atividade pblica. Se a atividade pblica devesse ser explorada pela Unio, autarquias e empresas pblicas, a competncia vai ser da justia federal. Se no for assim, a competncia vai ser da justia estadual. Essa regra s vale para o MS. No existe nenhuma outra ao que encaixa na regra do art. 2 e, por isso, eu quero demonstrar algo muito legal que despenca em prova Cespe. Vamos discutir dois assuntos: Energia + Telefonia quem explora energia e telefonia segundo a constituio? Se voc olhar o art. 20, da CF, quem explora energia e telefonia a Unio. Tanto que ela o faz de maneira delegada, mas nada impede que ela pode querer explorar o servio. Antigamente, a Unio fazia isso via Telebrs. Mas o fato que quem explora telefonia e energia a Unio. Se eu quiser impetrar MS contra uma empresa de energia ou telefonia, eu impetro onde?Pela lgica: a competncia da justia federal. Mas se eu quiser entrar com qualquer outra ao, com o mesmo objetivo inclusive, quem vai ser ru? A empresa de energia eltrica, que particular como qualquer uma. A, a competncia ser da justia estadual. Isso esquisito. L na minha comarca no tem justia federal. O caboclo quer entrar com ao para religar a energia eltrica. Se ele entra com MS l na minha comarca, eu digo em trs linhas: MS tem que se verificar o art. 2. que diz que o status da atribuio. Nesse caso, a atribuio da Unio, a competncia no a da justia estadual, mas da justia federal. Ento, no entram com mandado de segurana. Entram com ao de obrigao de fazer. Neste caso, no se aplica ao RT. 2 e a competncia da justia estadual. No caso de energia e telefonia, fechamos o raciocnio. Ensino Superior cabe MS contra estabelecimento de ensino superior? A resposta : depende. Depende do qu? Se o ato pblico ou no pblico. No interessa mais se delegado, autorizado ou no. Se o reitor no quer festa no campus, isso ato completamente particular. Agora, se ele impede os alunos de fazerem prova porque esto inadimplentes, a j tem a ver com a atividade de ensino superior. A Constituio diz que a educao superior explorada concorrentemente ela Unio, pelo Estado e pelo DF. Mas a prpria CF fala que quem organiza isso a Unio. Ento, h uma prevalncia da Unio. No uma competncia exclusiva, mas quem disciplina o ensino superior no Brasil a unio federal. Quem autoriza a universidade a funcionar a Unio. Quando eu vou trabalhar em educao superior, tenho que fazer a seguinte brincadeira: quais os tipos de universidade que eu posso ter no pas? Universidade Federal Quando eu impetro MS contra o reitor de uma universidade federal, eu impetro na justia federal, afinal de contas autoridade de status federal. E se eu quiser entrar com qualquer outra ao? Eu entro onde tambm? Na justia federal, j que o ru universidade federal que, ou autarquia ou fundao pblica. De qualquer forma, federal. MS contra universidade federal, justia federal. Universidade Estadual o Estado precisa de bno da Unio para abrir universidade federal? Nenhuma. Contra o reitor da universidade estadual, cabe MS perante justia estadual. E se for qualquer outra ao? D na mesma. Uma universidade estadual uma autarquia ou uma fundao estadual e a competncia para julgar autarquia e fundao estadual da justia estadual. Universidade Municipal Aqui o raciocnio vai ter idntico. O municpio no pede bno de ningum para fazer funcionar uma universidade. O reitor autoridade municipal e quem julga o municpio no Brasil a justia estadual, seja no MS, seja em qualquer outro tipo de ao.

167

Universidades Particulares O particular, para funcionar, tem que pedir bno da Unio. Se couber MS (porque no sempre que cabe, j que no universidade pblica) e cabe quando a atividade desenvolvida for pblica, voc vai ter que aplicar o art. 2, que leva em conta o status da atividade. Ele est exercendo uma atividade que, prevalecentemente, da Unio. MS contra reitor de universidade particular na justia federal. O art. 2 s se aplica para o MS, de forma que outras aes sero processadas perante a justia estadual. Universidade particular no liberou o diploma do aluno. Se ele quiser discutir via MS, vai para justia federal. E se ele tiver que fazer isso por outra via, vai para a justia estadual. Qualquer outra ao, no puxa o art. 2, que s se aplica para o MS. A competncia da justia estadual. Universidade particular, no liberou o diploma do aluno, se ele quiser discutir na federal, ele entra com o MS. E se quiser discutir isso, sem se valer da via do MS, usando, por exemplo, uma cautelar, uma ao de obrigao de fazer, o ru ser uma pessoa particular e, nesse caso, a competncia no ser da justia federal.

Portanto, concluo. Nessas atribuies do poder pblico, sempre que for mandado de segurana, voc tem que ver o status da atribuio. Se o status da atribuio for da Unio, isso puxa a competncia para a justia federal. Mas essa regra s existe no mandado de segurana. 3 Critrio: Valorativo

Voc tem que ver no seu Estado porque a lei de organizao judiciria do seu estado pode ter alguma regra de critrio valorativo. Aqui em SP, por exemplo, temos uma forte: at 500 salrios mnimos, cai nos foros regionais da capital. Mas o fato que o critrio valorativo, nacionalmente falando, s serve para fixar a regra dos juizados. E ateno, de acordo com o art. 3, 1, I, da Lei 10.259/02 (Lei dos Juizados Especiais Federais), no cabe mandado de segurana em juizado. E no h excees. Ah, mas eu vi um! Viu? O cara tava processando errado. Art. 3 Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas. 1 No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituio Federal, as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, execues fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos; 4 Critrio: Territorial o critrio que define o bvio, o local. Tem foro privilegiado? Vai direto para o tribunal. No tem? Checa o critrio material que define se da eleitoral, trabalhista, federal ou estadual. Agora, definido que da estadual ou federal, no vai para o critrio valorativo porque esse do juizado especial e no cabe MS em juizado especial. A no critrio territorial, eu vou definir onde. na estadual de SP, Salvador, Curitiba ou Palmas? na federal de Ribeiro Preto, Campinas ou Presidente Prudente? E para definir o critrio territorial, a lei do mandado de segurana tambm diferente. O que define a competncia territorial a sede da autoridade coatora, pouco importando onde tenha sido praticado o ato atacado. Na prtica, o que isso quer dizer? Se voc for seguir a regra do CPC, quando voc ataca um ato ilcito, a regra de competncia a do local do ato ou fato. isso que est no art. 100, V, do CPC. Aqui, a competncia diferente porque no importa onde o ato tenha sido praticado. A lei estipula que o MS sempre tem que ser impetrado no domiclio funcional, na sede da autoridade coatora, que onde est o escritrio dela, a escritura com a qual ela trabalha. H autoridades cuja base territorial em 50 municpios. O delegado regional tributrio tem 45 municpios no leque de abrangncia. Se ele pratica ato ilegal no Sumar, o Sumar no o domiclio dele. Voc vai ter que entrar com o MS onde? Em campinas, que onde fica a sede da

autoridade coatora. Isso tem um impacto violento porque h autoridades cuja a sede, necessariamente, na capital. Por exemplo, secretrio estadual de educao. Se seu estado tem regra de foro privilegiado (porque depende da Constituio Estadual), se voc entrar com uma ao contra o secretrio estadual, voc tem que impetrar na capital, nem que voc ande 700 km.

168

Todo mundo est careca de saber que quando houver o critrio funcional hierrquico e material, ningum duvida que so critrios de competncia absoluta. Se voc entra com MS contra Presidente da Repblica em primeira instancia, ele manda de ofcio para o Supremo. E se julgar, anula tudo. Ningum duvida. Isso competncia bsica. O grande problema est no critrio territorial porque geralmente quando voc estuda, de competncia relativa, ou seja, o juiz no poderia conhecer de ofcio e, caso eventualmente julgasse, no haveria nulidade. Vamos supor que voc tenha entrado com um MS em Sumar, mas a autoridade coatora tem sede em Campinas. O que o juiz de Sumar faz? Ele pode mandar embora para Campinas? Se fosse competncia relativa, a resposta seria no. Mas no ! pacfico que, apesar de ser critrio territorial, aqui tambm vale a regra da competncia absoluta. Como assim? Vai o mandado de segurana para Campinas. Se o juiz de Sumar julgar, nulo. Isso aquela regra que alguns autores chamam de regra de competncia territorial absoluta. Porque isso? Porque uma regra de competncia territorial, mas no foi criada para atender ao interesse particular, mas ao interesse pblico. Ento, todas as regras de competncia que voc estudou so regras de competncia absoluta. Nenhuma de competncia relativa. ltima observao: houve uma mudana de posio do Supremo em 2007 nisso que eu vou falar agora. O MS foi impetrado na minha comarca, mas era da justia federal. O que eu fao com o processo? Extingo o processo ou mando para a justia federal? E se o MS tivesse sido impetrado perante o Supremo e o Supremo verificasse que a autoridade coatora no da competncia dele? Ou seja, a autoridade coatora no o Presidente da Repblica, mas um ministro de Estado. Isso muda a regra de competncia. O que o Supremo faz? Ele extingue e manda entrar certo, ou ele manda para o STJ? At 2007 a jurisprudncia do STF entendia que extinguia. Mas em 2007 mudou a jurisprudncia. Agora, anote a seguinte observao: O reconhecimento da incompetncia absoluta para o processamento do mandado de segurana (inclusive fruto da aferio da ilegitimidade de uma das autoridades apontadas como coatora) no implica extino do processo, mas sim, encaminhamento para o rgo competente. importante saber esse posicionamento, surgido a partir de 2007, porque antes o Supremo extinguia e mandava entrar com outro. Hoje ns vamos fazer uma gravao que ser postada na internet sobre as principais questes sobre provas em espcie. Esse tema foi iniciado na aula passada, s que faltou um pedao para que pudssemos complement-lo. Ento, estamos aqui hoje para fazer essa gravao. O captulo do cdigo que trata das provas em espcie de mais de 100 artigos e trabalhamos apenas os pontos principais: aqueles em que o CPC no muito claro e tambm aqueles em que a jurisprudncia conflituosa a respeito do tema. Salvo essas duas hipteses, vocs tem que procurar ler a legislao, afinal de contas, quase tudo sobre o tema est nesses quase 100 artigos do CPC. Ns j falamos sobre depoimento pessoal e confisso. Resta, portanto, trabalhar as outras provas em espcie. 3. EXIBIO DE DOCUMENTO OU COISA Arts. 355 a 363, do CPC Pode acontecer que, no meio do processo, seja necessrio que uma das partes tenha acesso a algum documento ou algum objeto material essencial para o deslinde da causa. Na maioria das vezes, a exibio de documento, mas nada impede que a exibio seja de coisa. Eu, por exemplo, como magistrado, j vi um pedido de exibio de um carro. Havia dvida se o ru tinha ou no batido no carro do autor. Sobre exibio de documento ou coisa, h cinco consideraes a serem feitas: 3.1. Espcies de exibio de documento ou coisa:

a) b)

Exibio de documento ou coisa pela outra parte (arts. 355 a 359, do CPC) Exibio de documentou ou coisa ajuizada contra terceiro (arts. 360 a 362, do CPC)

A ideia central que voc tem que ter sobre esses dois modelos no sentido de que o documento ou coisa que eu pretendo exibir pode estar com a prpria parte contrria ou essa coisa ou documento pode estar em poder de terceiro. Nessa situao, o procedimento diverso e o procedimento dos arts 360 a 362.
169

Mas, afinal de contas, qual a diferena do modelo procedimental da exibio contra a parte e contra terceiros? Vrias caractersticas diferenciais so relevadas nessas duas espcies de procedimento exibitrio. Quando a exibio contra a parte, feita por incidente processual, sem autonomia, com requerimento na petio inicial ou na contestao. Percebam, portanto, que na exibio contra a parte, no h maiores formalidades, no h particularidades outras, seno a necessidade de, na inicial ou na contestao, individualizar, explicar qual a coisa que eu pretendo obter. Ento, a nica caracterstica formal que h nessa exibio incidental o fato de eu ter que requerer e precisar, expressamente, quais as caractersticas do documento ou da coisa que se pretenda exibir. A parte contra quem se pede a exibio, quando se trata de incidente, ela vai ser intimada para, no prazo de 5 dias, exibir a coisa ou explicar porque no vai exibir a coisa pretendida. Aps esse prazo de 5 dias (apresentado o documento, no apresentado o documento, dada uma desculpa porque no apresentado o documento, no interessa), o fato que aps esse prazo de 5 dias, o juiz vai prolatar uma deciso interlocutria, passvel de agravo. E essa deciso, evidente, pode considerar a justa recusa. Mas pode considerar tambm a recusa injusta. A pessoa fica enrolando o juzo e no exibe o documento. Exatamente por isso que o nosso sistema estabelece que, no cumprido o nus de exibir o documento ou a coisa que se pretende obter, incide a regra do art. 359, do CPC, que traz um castigo fantstico: Art. 359 - Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: I - se o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo do Art. 357; II - se a recusa for havida por ilegtima. Notem, portanto, que o art. 359 aplica a melhor das sanes para quem no cumpre o nus de exibir o documento ou a coisa, qual seja, a presuno de veracidade dos fatos alegados. Esse o modelo da exibio contra a parte. Basicamente, tudo o que eu falei at agora, quando se trata de exibio contra terceiro, se inverte, porque o terceiro no faz parte da relao jurdica processual. E no fazendo parte, ns afirmamos que ele no pode ser compelido, a no ser atravs de uma ao, a mostrar a coisa ou o documento. Da porque se a exibio contra a parte um incidente processual, a exibio contra terceiro, j ganha autonomia. Se trata de processo incidente, com autonomia procedimental. Tem um rito prprio, tanto assim, que voc processa o pedido de documento ou coisa em apenso aos autos principais, exatamente para mostrar que um incidente que tem uma certa autonomia procedimental. E exatamente por isso, o pedido de exibio de documento ou coisa contra terceiro, tem que ser apresentada em petio em separado. E uma petio em separado que, por bvio, tambm precisa indicar qual a coisa que se pretende ver, qual o documento, caractersticas, etc. Mas, ateno para o meu destaque: tratando-se de processo incidente, ns estamos falando de uma autonomia procedimental. A consequencia que o ru aqui no vai ser simplesmente intimado. Ele vai ser citado para, nos termos doa RT. 360, do CPC, apresentar resposta no prazo de 10 dias. Obviamente, ele vai ser citado para entregar a coisa. E ele pode vir ao processo e se manifestar de diversas formas. Pode vir e mostrar a coisa, mas pode dizer que no sabe da coisa ou que no est com ele. Pode, tambm, se omitir. O fato que o terceiro vai ter a oportunidade de responder e o juiz, nesse caso, diversamente do regime da exibio contra a parte, vai proferir uma sentena e o recurso cabvel ser o de apelao. E aqui vem o charme da exibio contra terceiro: essa exibio no um nus, um dever. Se o juiz disser que o terceiro vai ter que exibir a coisa, o terceiro s tem uma opo, qual ? Exibir. Eu no consigo fazer como eu fao com a exibio contra a parte, de presumir verdadeiro o fato. E porque no posso presumir verdadeiro o fato? No

d para o terceiro descumprir o nus e eu carrear isso para a parte contrria, que no teve culpa nenhuma pela no exibio realizada por terceiro. No h como eu carrear a presuno de veracidade contra a parte contrria pelo fato de um terceiro ter descumprido a obrigao. Por isso, caso haja descumprimento deste dever, incidem os arts. 362 e 461, do CPC, que so artigos que basicamente indicam que caso no haja a exibio por terceiro, o que o juiz vai fazer? Expedir mandado de apreenso, nos termos do art. 362:

170

Art. 362 - Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibio, o juiz lhe ordenar que proceda ao respectivo depsito em cartrio ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedir mandado de apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, tudo sem prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia. Percebam, portanto, que o descumprimento da obrigao por terceiro acarreta a medida de subrogao da busca e apreenso do documento ou da coisa e pode acarretar a responsabilidade do terceiro por crime de desobedincia. A vem a pergunta que sempre fazem: Gajardoni, nesse caso pode ter multa? Pode porque contra terceiro. Tratando-se de processo de exibio contra terceiro, voc pode aplicar o art. 461, para obrigar o terceiro a entregar a coisa sob pena de multa. No h incompatibilidade nenhuma no uso do art. 461, no uso da Astreinte nessa hiptese especfica. 3.2. Hipteses lcitas de recusa Art. 363, do CPC

Eu quero que voc leia comigo o dispositivo e depois memorize as hipteses porque isso cai em prova objetiva. O terceiro e a parte, portanto, em ambos os procedimentos, tm o poder de recusar a exibio do documento ou da coisa em algumas situaes, que so as seguintes Art. 363 - A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juzo, o documento ou a coisa: I - se concernente a negcios da prpria vida da famlia; Aqui voc protege o status familiae em detrimento do interesse da descoberta da verdade II - se a sua apresentao puder violar dever de honra; Aqui o mesmo raciocnio. No inciso I, voc protege o status da sua famlia, aqui voc protege a honra. III - se a publicidade do documento redundar em desonra parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangneos ou afins at o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ao penal; IV - se a exibio acarretar a divulgao de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam guardar segredo; a hiptese de sigilo profissional. O advogado no pode liberar o contrato que ele fez com o cliente. V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbtrio do juiz, justifiquem a recusa da exibio. Prestem ateno porque isso muito legal. Anote que esse inciso V demonstra que o rol das recusas exibio exemplificativo. O art. 363 traz um rol de recusas exemplificativo. E por que exemplificativo? que lcito que eu explique para o juiz os motivos que, ao prudente arbtrio dele podem justificar a recusa da exibio de um documento. Eu dou s um exemplo para voc entender: eu entro com a ao. E, no meio do

processo requeiro a exibio da declarao de renda do ru contra a Receita Federal. O que a receita vai falar? No exibo porque para tanto, por se tratar de quebra de sigilo fiscal eu preciso, primeiro, de uma ordem judicial. No d mesmo para exibir sem ordem judicial. exemplo de hiptese de recusa justa. 3.3.
171

Hipteses em que no se admite a recusa exibio Art. 358, do CPC

Para evitar que a parte ou terceiro venham com recusas furadas, falando que no vo exibir por causa disso ou daquilo, da mesma forma que o cdigo prev hipteses de recusas justas, prev hipteses de recusas injustas. E o que voc precisa saber , nada mais nada menos do que o que est no art. 358: Art. 358 - O juiz no admitir a recusa: I - se o requerido tiver obrigao legal de exibir; Se a lei determina que obrigao de quem demandado exibir o documento. Exemplo timo, so documentos de condomnio. O sndico tem a obrigao de exibir a todos os condminos os documentos referentes administrao da coisa. Consequentemente, no caso do condomnio, o sndico no pode recusar a exibio. A lei exige que ele exiba. II - se o requerido aludiu ao documento ou coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; Como assim? Eu sou ru. Voc me cora. Eu venho e falo que j paguei e que tenho o recibo. O que eu vou falar? Para mostrar. E no adianta dizer que rasgou, que perdeu, que no vai mostrar. No interessa. Se voc faz referncia a um documento ou coisa seu dever exibir e mesmo que d uma desculpa furada, isso no vai poder justificar a no exibio. E se eu blefei? Se voc blefou vai presumir que no houve pagamento porque a outra parte alegou que no houve pagamento e vai se aplicar o art. 359. III - se o documento, por seu contedo, for comum s partes. Olha essa! a das desculpas mais esfarrapadas que eu ouo na minha carreira como juiz. O caboclo entra com a ao contra o banco e pede para o banco exibir o contrato. Sabe o que o banco fala? Que no tem o documento, que deu ao cliente uma cpia e que no guarda o documento. Vai para o inferno que no guarda! um documento comum e sendo documento comum, tem que ser guardado pelas partes. No h como dizer que no guarda, portanto, isso no justifica a recusa. 3.4. Distino entre exibio de documento ou coisa e a ao exibitria do art. 844, CPC A ao exibitria do art. 844, do CPC, chamada erradamente por alguns de cautelar de exibio de documentos. Essa exibitria no tem nada de cautelar. Ela um daqueles procedimentos que est no livro III, mas que no tem absolutamente nada de cautelar. uma ao de conhecimento. Mas presta ateno que eu tenho que traar a diferena entre isso. Quando eu uso uma e quando eu uso outra? Bota na cabea que h duas diferenas substanciais entre a exibio como meio de prova e a ao de exibio que estou tratando agora, do art. 844. Quais so essas duas diferenas? 1 Diferena: A exibio de documento ou coisa incidental e ao exibitria, como regra (99% das vezes) preparatria. Eu no sei se o documento diz o que ele diz. Eu no sei se a coisa revela o que deveria revelar. Ento, para no tomar uma sucumbncia na cabea no processo principal, o que eu fao? Primeiro entro com a ao exibitria, com a cautelar de exibio de documento ou coisa e vejo a coisa. Se me agradar o que eu vi, o que eu fao? A eu toco a ao principal. Mas e se eu j tiver certeza de que o documento existe? Eu j entro direto com a ao principal e, incidentalmente, uso do procedimento de exibio como meio de prova. O que define se usa a ao exibitria preparatria, ou a exibio de documento/coisa como meio de prova exatamente se voc conhece ou no

conhece o teor do documento. Sabe essa aes que estamos tendo muito agora, essas dos ndices da poupana? Dos expurgos inflacionrios, etc.? Pois . Tem muita gente que tinha certeza que tinha poupana e saldo no perodo. Eles entram com a ao e pediram, no bojo do prprio processo, a exibio dos extratos (exibio como meio de prova). O que aconteceu que alguns no tinham certeza se tinham ou no saldo, se tinham ou no poupana positiva ativa naquele perodo. E o que fizeram antes? Ao exibitria, com base no art. 844, do CPC. 2 Diferena:
172

Quanto forma de aplicar a sano.

Quando a parte, na exibio como incidente no apresenta o documento ou coisa, a sano a do art. 359 que diz que se presumem verdadeiros os fatos que com o documento ou coisa se pretendia provar. Todavia, h que se estar atento ao seguinte fato: tratando-se de ao exibitria, que uma ao preparatria, e o ru no mostra o documento, no mostra o carro, a empresa no disponibiliza a folha de pagamento do funcionrio, o banco no apresenta os extratos, enfim, se na ao exibitria, a parte no cumprir a determinao de exibio, sendo que a ao principal ainda no est ajuizada, o juiz simplesmente declara o no cumprimento da obrigao. E quem aplica a sano de presumir verdadeiros os fatos no apresentados? O juiz da ao principal. Portanto, a diferena : na exibio incidente, o prprio juiz que manda exibir aplica o art. 359, porque a ao principal essa. Agora, quando se tratar de exibio preparatria, o juiz que manda exibir no o mesmo da ao principal. Ah, Gajardoni, mas o juiz da cautelar no o mesmo da principal? Exibitria no cautelar! No tem preveno. distribuda livremente. Ento, o juiz da ao exibitria do art. 844 simplesmente declara: o caboclo no cumpriu a obrigao. O que o juiz da principal faz? Aplica a sano. assim que funciona. Smula 372, do STJ O STJ prestou um desservio comunidade jurdica com a Smula 372: STJ Smula n 372 - DJe 30/03/2009 - Na ao de exibio de documentos, no cabe a aplicao de multa cominatria. Essa ao de exibio de documento a do art. 844, a ao exibitria. Acontece que a jurisprudncia tem entendido que essa smula 372 se aplica tambm para a exibio dos arts. 355 ao 359, que a exibio contra a parte contrria. Voc sabe por que o STJ entende que no aplica a multa para a parte que no apresenta o documento ou coisa? um fundamento extremamente simples. Diz que no pode aplicar multa se no apresenta o documento porque o sistema j dispe de uma ferramenta muito melhor, qual seja, o art. 359: o juiz manda o ru exibir (seja na ao exibitria, seja no meio de produo de prova da exibio de documento ou coisa), se ele no exibir, voc no tem que dar uma multa para ele exibir. O que voc tem que fazer? Aplicar o art. 359, ou seja, presumir como verdadeiro tudo o que o autor falou. Ento, no teria sentido aplicar multa quando a ferramenta do art. 359 uma ferramenta melhor. Vocs entenderam o raciocnio do STJ? Voc sabe qual o grande problema? O STJ est certo nesse primeiro raciocnio, s que no enfrenta um problema maior que o que torna essa smula um verdadeiro pecado. que s vezes, h certas situaes em que eu no consigo nem presumir como verdadeiro o que o autor alegou porque o evento que ele alega incerto, impreciso. Eu vou dar o exemplo das poupanas, dos expurgos inflacionrios (Plano Bresser, Vero, Collor I, Collor II). Milhares de aes foram ajuizadas por correntistas que diziam, basicamente, o seguinte: ele entrava com a ao de cobrana porque tinha certeza de que tinha saldo. Ele entrava com a ao e pedia a exibio dos extratos com base no meio de prova alegando que tinha o saldo. S que ele no sabe qual era o saldo e, para provar o valor do saldo, para calcular o ndice de 84,32%, o que ele precisa ver? O extrato. A vem o banco e no apresenta o extrato. O que o STJ est falando com a Smula 372? Juiz, voc presuma como verdadeiro o valor do saldo que o autor alega ter e no necessrio mandar o banco apresentar sob pena de multa. S que a tem um pequeno problema. O autor tambm no sabe qual o saldo que ele tinha. E se ele no sabe, como que voc vai presumir verdadeiro uma coisa sobre a qual no se tem ideia? Aleatoriamente? Autor, diga a quanto voc quer. Eu tenho 1 milho de cruzeiros. A, no d! Ento, essa smula complicou muito o uso do instrumento da exibio.

4.

PROVA DOCUMENTAL Arts. 364 a 399, do CPC

173

A prova documental talvez, dentre todas as provas em espcie, aquela que tem mais artigos. Ela prevista no CPC nos arts. 364 a 399. Com base nesses artigos, a gente vai ter a anlise da prova documental que, j adianto, traz poucas questes polmicas. O que tem muito l, informao que voc precisa ler no texto da lei. A maioria dos problemas so resolvidos pela simples leitura do cdigo. O meu papel aqui simples. So vrias observaes. 4.1. Conceito de prova documental

O conceito de prova documental muito simples, mas exige alguns cuidados porque a gente tem hbito de ligar prova documental ao papel. De achar que prova documental aquela que est s no documento no papel. Errado. O conceito de prova documental o seguinte: Prova documental qualquer representao havida em suporte material representativa de um fato. Portanto, para fins de CPC, no cometa esse erro grave (certamente, quando voc estudou teoria geral da prova com o Fredie deve ter falado isso com voc). Vdeo prova documental porque se enquadra em representao ftica em suporte material. No caso, o suporte material fita plstica. O email um documento eletrnico. uma srie de bytes em suporte material, ou seja, em suporte informtico. Pinturas rupestres so prova documental. E tudo o mais que tiver representao grfica em um suporte material. Isso quer dizer que prova documental no se resume a prova escrita. A escrita a principal prova documental, mas no s isso. Pinturas, marcas, tudo isso pode ser revelado por prova documental.

4.2.

Classificao da prova documental

Algumas classificaes no tm utilidade prtica. Aqui, sim. H vrias classificaes de prova documental, mas a que interessa aqui uma s, a que usada pelo CPC que classifica os documentos em: Documentos PBLICOS Art. 364, do CPC Documentos PARTICULARES ou PRIVADOS Art. 368, do CPC Estejam atentos minha informao: qual a diferena entre um documento ser pblico e ser privado? Documento pblico qualquer documento emitido por autoridade pblica. No s escritura pblica. Um documento da polcia pblico, do Judicirio pblico. Mas qual a diferena entre o documento pblico o privado? o valor probante. Voc vai analisar esses dois artigos em casa, com calma, e vai verificar que o documento pblico tem um valor superior ao documento particular. Por qu? Presta ateno que a diferena tnue. Se o documento for pblico, o documento prova a declarao bem como o fato ocorrido na presena da autoridade. Se o documento for particular, s prova a declarao, mas no a ocorrncia do fato. Ele s prova que as partes disseram aquilo, mas no prova a ocorrncia do fato. O pblico prova, portanto, em grau superior ao particular porque prova, no s a declarao como tambm o fato presenciado pela autoridade. O outro prova apenas a declarao e no o fato em si mesmo.

4.3. Quando eu falo de contedo de documento, h dois tipos de documento:

174

Contedo do documento

Documento declarativo, negocial ou dispositivo So os documentos que contemplam, em seu bojo, um negcio jurdico, uma declarao de vontade. Toda vez que eu tiver um documento declarativo, dispositivo, negocial eu tenho, na verdade, um documento que comprova um negcio jurdico, que comprova uma declarao de vontade. Exemplo clssico do documento negocial: o contrato. Documento testemunhal ou narrativo o documento que tem como contedo atos de cincia e certificao. Quais seriam, por exemplo, documentos testemunhais, declarativos? B.O, recibo. Ambos contemplam apenas a declarao de um fato e no um negcio jurdico.

Mas qual a utilidade dessa diferenciao? Est no art. 368, do CPC que diz que quando se tratar de documento declarativo, tudo o que est l em relao ao signatrio, presume-se verdadeiro. A presuno, nesse caso, de que houve, efetivamente, a declarao de vontade e que seu contedo exatamente aquele. Art. 368 - As declaraes constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relao ao signatrio. Se eu fiz um contrato com voc e assinei, o contedo desse contrato presume-se verdadeiro porque ns dois subscrevemos. Agora, o pargrafo nico no foi feito para o documento declarativo, mas para o documento testemunhal ou narrativo: Pargrafo nico - Quando, todavia, contiver declarao de cincia, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declarao, mas no o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o nus de provar o fato. Declarao de cincia o documento testemunhal. Traduzindo esse pargrafo nico: se o documento negocial, eu assinei, dancei. No tenho que provar nada porque o documento presumidamente verdadeiro contra os signatrios. Agora, eu tenho um B.O. que diz que voc e eu contratamos uma determinada compra de mercadoria. Esse boletim de ocorrncia um documento testemunhal e, como tal, ele um documento que prova apenas que um dia eu declarei que houve o negcio jurdico, mas no prova o negcio jurdico. Nesse caso, s o B.O., no suficiente para provar a relao jurdica entre ns dois. Eu vou precisar tambm provar a prpria relao jurdica, seja atravs de testemunhas, seja atravs de depoimento ou de qualquer outra coisa do gnero. Portanto, bvio que o documento declarativo vale muito mais do que o testemunhal. 4.4. Documento pblico irregular art. 367, do CPC Lembra que eu disse que documento pblico tem valor maior, porque prova o contedo daquilo que foi declarado? Pois ateno! s vezes do documento pblico feito sem as formalidades legais e isso no quer dizer que ele se torne invlido. Significa apenas que o valor dele vai ser equivalente ao do documento particular. Art. 367 - O documento, feito por oficial pblico incompetente, ou sem a observncia das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficcia probatria do documento particular.

A regra deste artigo interessante e que eu j vi cair muito em prova objetiva. Estejam atentos que o documento pblico sem formalidades equivale ao documento particular. 4.5. Prova legal art. 366, do CPC

175

Quando voc estuda os Sistemas de Valorao da Prova (na Teoria Geral da Prova), voc verifica que h vrios sistemas e o Brasil adota o sistema do livre convencimento motivado (art. 131, do CPC). Ou seja, no Brasil as provas no tm valor tarifado. O juiz livre para interpretar a prova do jeito que ele bem entender. No existe, portanto, uma rainha das provas e nem uma prostituta das provas. Todavia, o nosso sistema deixou um resqucio da prova legal, do sistema da prova tarifada no Brasil, que o art. 366. Ele estabelece o seguinte: Art. 366 - Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Quando a lei exigir como essencial ao ato a escritura pblica, nenhum documento que mais especial que seja, poder lhe suprir a falta. Eu tenho na hiptese do art. 366, uma verdadeira limitao ao livre convencimento do juiz. E por que eu tenho essa limitao? Simplesmente pelo fato de que o juiz no pode entender provado um fato em que a lei exige como da substncia o instrumento publico. Se o juiz, eventualmente, entender por provado o fato sem que haja o instrumento pblico, ele estar violando o art. 366 e, certamente, a sentena dele vai ser cassada, anulada, inclusive cabe at rescisria por violao a esse art. 366. Ento, eu vou ter que buscar na lei as hipteses em que o juiz no pode julgar livremente. S pode julgar num determinado sentido, se tiver a prova legal. E o melhor exemplo o do art. 108, do Cdigo Civil, que um clssico. Ele estabelece que nos contratos envolvendo direitos reais cujo valor seja superior a 30 salrios-mnimos, a nica maneira de voc provar o fato atravs de escritura. Ele estabelece que a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos. Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Eu s provo propriedade de bem imvel atravs de um nico jeito: escritura pblica. Ah, Gajardoni, mas eu j vi o juiz dar proteo possessria a quem tinha contrato verbal. Querido, proteo possessria so outros quinhentos. Eu estou falando que voc s prova propriedade atravs de escritura pblica. Pode provar propriedade de imvel de mais de 30 salrios por testemunha? Nem a pau porque h uma limitao legal expressa nesse sentido. Certamente algum vai questionar: eu fiz escritura pblica, mas perdi a escritura pblica. O que o juiz vai falar? Pede cpia para o cartrio. Tem como obter? Tem.acabou o problema. A eu vou l no cartrio para obter a cpia da minha escritura pblica, que a nica que prova que sou proprietrio e recebo a triste notcia que o cartrio pegou fogo na dcada de 70 e eu no tenho como obter essa cpia. E nesse caso? No muda. No muda porque o que a lei exige que haja a escritura pblica e havia. Foi feita. Nesse caso, posso provar por testemunha? Posso. Mas vou provar a escritura por meio de testemunha. No caso do fogo no cartrio, no h problema com a aplicao do art. 108, do Cdigo Civil porque o que se exige que a escritura pblica tenha sido feita, que tenha havido a formalidade essencial do ato. Se foi feita e voc no consegue obter uma cpia dela, a se admite a prova por testemunha, principalmente enfocando que havia uma escritura pblica nesse sentido. E voc no sabe o tanto de cartrio que j pegou fogo. O cara diz que quer se separar, que casado. O juiz, considerando que da essncia do ato do casamento voc ter um assento do registro pblico. Casamento s casamento se estiver registrado no cartrio. timo. A voc quer separar e no tem a cpia da certido e no tem como obter porque o cartrio de Piriri da Serra, onde voc casou, na dcada de 70 pegou fogo. O juiz toca o processo porque houve a escritura, a documentao pblica. Consequentemente, se

houve a documentao pblica, no h espao para falar que no se pode decretar a separao do cara. No d para condenar o cara que no teve culpa porque o cartrio pegou fogo a ficar casado para sempre. (Incio da aula gravada em 08/12/09) 4.6.
176

Arguio de falsidade documental arts. 372, 387 a 395, do CPC

A arguio tem previso nos arts. 372, 387 at 395, do CPC. O regime da arguio de falsidade documental no CPC pode se dar de trs maneiras distintas. H trs formas para se arguir a falsidade documental: a) Questo incidental

H um processo em curso e, no meio dele, eu aduzo que o documento falso. Essa questo incidental, exatamente por sua natureza, a natureza da deciso aqui proferida no coberta pelo manto da coisa julgada. Eu discuto a falsidade documental sem necessidade de que sobre essa deciso recaia o manto da imutabilidade. Essa a primeira forma de arguir a falsidade documental no processo civil brasileiro. b) Ao (processo) incidental

a arguio de falsidade via processo incidental, nada mais do que uma ao declaratria incidental. Neste caso, haver formao de coisa julgada, fruto da ao incidental de arguio de falsidade, com previso no art. 5, no art. 325 e tambm nos arts. 390 a 395, do CPC. A deciso aqui proferida tem fora de coisa julgada, de forma que o documento aqui declarado falso, ser falso para este e para todo e qualquer processo que eventualmente sejam discutidos fatos relacionados. c) Ao autnoma

Neste caso, haver tambm coisa julgada. O fundamento da ao autnoma de arguio de falsidade tem previso no art. 4, II, do CPC, que aquele que fala que o interesse do autor poder se dar exclusivamente no sentido de ver declarada a autenticidade ou falsidade de um documento. Art. 4 - O interesse do autor pode limitar-se declarao: II - da autenticidade ou falsidade de documento. Este o fundamento legal para que eu utilize a ao autnoma de arguio de falsidade documental. Eu precisei fazer essa breve introduo para dizer que voc pode alegar que o documento falso no Brasil em trs vias e quem escolhe a via voc. Se voc tiver um processo andando e quiser arguir como questo incidental, vai fundo. No faz coisa julgada, mas no processo vai valer aquela deciso. Agora, se voc quer fazer isso no curso do processo, mas pretende que aquela arguio de falsidade, caso acolhida, tambm faa coisa julgada e impea a rediscusso daquela falsidade em qualquer outro processo, voc faz no bojo dos prprios autos, atravs de uma ao ou de um processo incidental com fundamento nos arts. 5 e 325, do CPC. Agora, se voc quiser antever, precaver, se antecipar ao problema, nada impede que antes de ser demandado, voc entre com uma ao autnoma para declara a falsidade do documento, conforme garante o art. 4. Quem decide isso voc, conforme as particularidades do caso concreto. O meu objetivo aqui, para encerrar a prova documental trabalhar exclusivamente a ao ou processo incidental (item b), aquilo que a partir de agora eu deixo de chamar de arguio de falsidade (porque arguio de falsidade pode ser pelos trs meios citados) e passo a chamar de, simplesmente, ao declaratria incidental de falsidade documental. ela que me interessa nesse momento. 4.7. Ao declaratria incidental de falsidade documental arts. 372, 387 a 395, do CPC

Sobre essa ao, eu tenho algumas consideraes a fazer. Lembrando a voc que, essa aula s sobre as questes mais problemticas, porque quase tudo est na lei. Apenas naquilo que a lei no clara, como no caso da diviso do item anterior, que eu tenho que trabalhar com voc aqui, lembrando que agora estou falando exclusivamente da arguio de falsidade feita como ao declaratria incidental. No se trata nem da questo incidental e nem da ao autnoma. a)
177

Cabimento

Tem prevalecido largamente na doutrina o entendimento de que a ao declaratria incidental de falsidade s cabe para arguir a falsidade material, de falsidade documental. E, para quem no lembra, um conceito de direito penal, a falsidade documental aquela que no vcio est na forma do documento. O vcio extrnseco ao documento. Exemplos: um documento em que estava escrito 10 e a pessoa foi l e colocou em zero a mais. Quando eu tenho falsidade material o vcio extrnseco ao prprio documento. O que interessa para analisar a falsidade material apenas a forma do documento. Uma carteira de habilitao falsificada materialmente falso. Um contrato que no existia e, copiado, se torna um documento materialmente falso. Acontece o seguinte: existe um outro tipo de falsidade, que a falsidade ideolgica. Diferentemente da material, no de forma, mas de contedo. Quando eu tenho um documento ideologicamente falso, os vcios no esto nos caracteres documentais, mas no contedo do documento. Um contrato simulado. O contrato verdadeiro, mas o que est narrado ali no espelha a verdade. Tem se entendido que o objeto da arguio de falsidade apenas a falsidade material. A falsidade ideolgica no poderia ser objeto de arguio de falsidade, pelo menos pela via da ao declaratria incidental por um motivo muito simples. Eu no dependo de percia para verificar se o contedo do documento falso. A percia incapaz de me dizer isso. A percia capaz de dizer se o documento materialmente falso, mas ela no tem o alcance de dizer se o contedo do documento falso. De modo que a doutrina aponta que a falsidade ideolgica tem que ser provada no bojo do prprio processo, sem necessidade de ao declaratria incidental. Na verdade, eu vou provar por testemunha que aquela compra e venda s existe no contrato, mas que de mentirinha, porque o contedo no aconteceu. Ento, a arguio de falsidade s possvel quanto a falsidade material e no quanto falsidade ideolgica. Poderia encerrar aqui. Entretanto, presta ateno! O STJ, em reiterados julgados, como por exemplo no REsp 19920/PR, tem admitido em carter excepcional a arguio de falsidade ideolgica de documento narrativo ou testemunhal. REsp 19920 / PR - Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA - QUARTA TURMA - DJ 25/10/1993 PROCESSUAL CIVIL. FALSIDADE IDEOLOGICA. DOCUMENTO NARRATIVO. APURAO PELA VIA INCIDENTAL, ART. 390, CPC. DISCIPLINA NO CPP. RECURSO PROVIDO. - A FALSIDADE IDEOLOGICA, SALVO NAS HIPOTESES EM QUE O SEU RECONHECIMENTO IMPORTE EM DESCONSTITUIO DE SITUAO JURIDICA, PODE SER ARGUIDA COMO INCIDENTE, MAXIME QUANDO SUA APURAO DEPENDA UNICAMENTE DA ANALISE DE PROVA DOCUMENTAL. Eu falei, quando tratei da classificao, que o documento pode ser negocial ou testemunhal. O documento negocial aquele que espelhava o negcio jurdico (contrato, por exemplo) e o testemunhal aquele que simplesmente comprova a ocorrncia de um fato. mera declarao de cincia (recibo, B.O. espelham apenas a comunicao de um fato). Pois bem, o STJ est dizendo e disse reiteradamente, que quando se tratar de documento narrativo ou testemunhal, que o caso do recibo, que o caso do B.O., admite-se a arguio de falsidade ideolgica, via ao declaratria incidental. Ou seja, eu posso ter interesse em declarar falso um recibo quanto ao contedo dele. E eu posso ter interesse de que isso seja declarado falso com efeito de coisa julgada para que ningum nunca mais diga que eu paguei. Eu venho no processo e digo

que fui coagido a assinar e que quero provar isso atravs de uma arguio de falsidade ideolgica pela via da ao declaratria incidental. Ento, muita cautela, porque se for para arguir falsidade s a material. Apenas excepcionalmente admite-se a arguio de falsidade ideolgica, mas no para qualquer documento. apenas para os narrativos ou testemunhais porque os documentos negociais, dispositivos, no d para arguir via falsidade ideolgica. Foi uma posio do STJ com a qual eu no concordo. Para mim, s material, mas o STJ que manda.
178

b)

Prazo Art. 390, do CPC

O art. 390, do CPC, no muito claro. Por isso, estou trabalhando ele com voc. Ele diz o seguinte: Art. 390 - O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdio, incumbindo parte, contra quem foi produzido o documento, suscit-lo na contestao ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimao da sua juntada aos autos. Ele fala do incidente de falsidade que esse, com fora de declaratria incidental. Voc tem que perceber que esse documento traz dois prazos distintos: Se quem for arguir a falsidade for o ru e o documento j veio com a inicial, a arguio de falsidade feita no prazo da contestao. No captulo prprio da contestao (no em petio autnoma, porque ao incidental), eu fao a arguio de falsidade documental. Portanto o prazo o da contestao. Se quem juntou o documento falso foi o ru, ou o autor, em qualquer outro momento do processo que no seja o da petio inicial, o prazo de 10 dias a contar da juntada aos autos. Se for juntado em qualquer outro momento, inclusive pelo autor, o prazo para arguir de 10 dias a partir da leitura que se deve fazer do art. 390, do CPC. Agora um alerta extremamente importante: Gajardoni, e se eventualmente eu perder esse prazo, eu posso discutir a falsidade do documento? pode! O prazo de 10 dias para a ao incidental, que faz coisa julgada. Se eu perder o prazo, eu posso alegar a qualquer momento, s que a vira questo incidental, sem coisa julgada. Para que faa coisa julgada, necessariamente, tem que obedecer o prazo do art. 390, do CPC. c) Procedimento Art. 390, do CPC Aqui bem interessante porque o nosso legislador estabeleceu dois procedimentos diferentes, a depender do momento que voc faa a arguio da falsidade documental. Arguio da falsidade documental acontecer antes da audincia de instruo e julgamento a lei determina, nos termos do art. 391, do CPC, que a arguio se processar nos mesmos autos. Se o cara juntou o documento antes da instruo e eu, em dez dias apresento a arguio, ela se processar nos mesmos autos. no mesmo processo que tem a ao, corre a arguio. Aqui, o juiz d quantas sentenas? Ele vai dar uma sentena apenas. Uma sentena exatamente porque, diante desse evento, o juiz vai julgar, tanto a falsidade quanto o pedido principal nos mesmos autos, no mesmo processo. Consequncia: se uma nica sentena, qual o recurso cabvel contra a deciso que julga a arguio de falsidade antes da instruo e julgamento? Apelao. esse o raciocnio que temos que fazer. Voc apela da principal e do reconhecimento da falsidade documental. Isso se for antes da AIJ. Arguio de falsidade for apresentada depois da AIJ OU seja, depois do encerramento da instruo. Se for assim, o modelo j no mais do art. 391. J passa a ser o modelo dos arts. 393 e 394, do CPC. Se a apresentado em petio autuada em apenso. J no vai mais dentro do mesmo processo. E d para o juiz julgar a ao principal antes de decidir se o documento que o embasa verdadeiro ou falso? No. A consequncia prtica que sempre que eu tiver a arguio de falsidade depois da AIJ, eu vou determinar a

suspenso dos autos principais. Eu vou parar o processo principal para esperar o julgamento da arguio de falsidade documental. Decidiu que o documento verdadeiro ou falso, o juiz vai dar no processo quantas decises? Duas. Ele vai dar uma deciso no apenso e uma no principal. Haver, pois, duas decises. E, finalmente, a grande dvida que pode surgir: a deciso no apenso no conclui o julgamento do mrito. Consequentemente, qual o recurso cabvel? Agravo. Qual o recurso cabvel da deciso do juiz que julga a exceo de incompetncia? Agravo. Qual o recurso que cabe da deciso do juiz que julga a impugnao ao valor da causa? Agravo. Voc percebe que tudo o que ele decide incidentalmente no apenso, a recorribilidade feita atravs de agravo de instrumento.
179

Isso, basicamente, era o que tinha que falar sobre arguio de falsidade. Mas agora, eu tenho uma ltima observao a fazer, com base no art. 395, do CPC. O art. 395 traz um problema grave para o operador do direito porque estabelece que: Art. 395 - A sentena, que resolver o incidente, declarar a falsidade ou autenticidade do documento. Graas a esse dispositivo, surge na doutrina uma verdadeira batata-quente. Qual batata-quente? que se o art. 395 diz que sentena, qual o recurso cabvel? Apelao. Esse art. 395 no faz a distino que eu fiz entre julgar nos prprios autos, junto com a sentena, ou julgar em autos apartados. D a impresso, quando voc l o art. 395 de que em qualquer caso o recurso cabvel ser apelao. Como resolver esse impasse? A resposta da melhor posio eu j dei: apelao na primeira hiptese, agravo na segunda. Mas, na dvida, tem que admitir a aplicao do princpio da fungibilidade. Na jurisprudncia, alis, foi um dos poucos casos que dizem que sobrou para aplicar a fungibilidade esse aqui porque o art. 395 fala que a sentena, apesar de na segunda hiptese, deciso interlocutria. Ento, voc tem que admitir que estamos diante de um tpico caso para aplicao do princpio da fungibilidade. Com isso, encerro o tpico sobre prova documental e, sem maiores delongas, vamos ao tpico seguinte.

5.

PROVA TESTEMUNHAL Arts. 400 a 419, do CPC

Da mesma maneira que a confisso no passado foi chamada de rainha das provas, a prova testemunhal era a prostituta das provas, exatamente porque facilmente manipulvel. O que temos de importante de importante, alm da leitura desses artigos? 5.1. Hipteses de no cabimento Art. 400 Isso tem que saber de cor por causa de prova objetiva. So duas as hipteses em que o juiz pode indeferir a produo da prova testemunhal, vez que a prpria legislao autoriza: Art. 400 - A prova testemunhal sempre admissvel, no dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferir a inquirio de testemunhas sobre fatos: I - j provados por documento ou confisso da parte; II - que s por documento ou por exame pericial puderem ser provados. Para qu ouvir a testemunha se o documento j prova aquilo que eu quero ouvir. Eu julgo muita matria previdenciria por conta de delegao constitucional. Eu no entendo. Vem a percia e fala que o cara no doente, que no incapaz. O que o advogado sempre quer? Ouvir testemunhas para provar a incapacidade. Mas no adianta! Como que eu provo incapacidade por testemunha, sendo que s a prova

pericial capaz de provar isso? Entendem o que eu quero dizer? Ento, nessas duas hipteses o juiz pode vedar a prova testemunhal, at porque o art. 400 bastante claro nesse sentido. 5.2. Limitaes de cabimento da prova testemunhal Arts. 401 a 403, do CPC

180

O legislador deixa provar por testemunhas, mas coloca alguns limites. E o principal limite o que est nos arts. 401 a 403, CPC, que tm um irmo gmeo no CC (art. 227, diz exatamente a mesma coisa). Para melhor entender esses artigos, como diz Arruda Alvim, melhor voc fazer uma reflexo ampla. Art. 401 - A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados. Art. 402 - Qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova testemunhal, quando: I - houver comeo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova; II - o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, depsito necessrio ou hospedagem em hotel. Art. 403 - As normas estabelecidas nos dois artigos antecedentes aplicam-se ao pagamento e remisso da dvida. Esses dispositivos estabelecem que se eventualmente houve um contrato que exceda o valor de 10 salrios, voc no pode querer provar o contrato exclusivamente por prova testemunhal. Eu falei exclusivamente. Assim, quer dizer que se eu tiver um incio de prova documental, mudou o quadro. Ento, a prova testemunhal pode provar contrato com mais de dez salrios? Pode, mas desde que eu tenha um incio de prova documental. Do contrrio, no posso querer provar o contrato s com prova testemunhal. graas interpretao que a jurisprudncia faz desses artigos (art.s 401 a 403, CPC), que o STJ editou uma smula bastante cabvel para quem trabalha na rea previdenciria, Smula 149, do STJ: STJ Smula n 149 - DJ 18.12.1995 - A prova exclusivamente testemunhal no basta comprovao da atividade rurcola, para efeito da obteno de benefcio previdencirio. O velhinho no pode provar que trabalhou na roa s por testemunha, mas se provar por testemunha e mais um incio de prova documental, que pode ser um incio simples, como uma certido de casamento onde conste que ele era lavrador, j o bastante. Entenderam o raciocnio do art. 401? E o importante sobre ele o que o Arruda Alvim diz (e s ele fala isso na doutrina): o que eu no posso provar por prova exclusivamente testemunhal o contrato e no a relao jurdica. Provar o contrato provar os termos dele. Agora, provar a existncia de uma relao jurdica no depende, necessariamente, de algo escrito. Qual a consequncia desse raciocnio que merece a sua total ateno? que se eu fiz um contrato com voc e prometi entregar um carro sob pena de multa de 1 milho de reais, se eu no tenho nada escrito, eu no posso provar o contrato e, portanto, no voc no pode cobrar a multa de 1 milho de reais. Mas posso, s por testemunha, te obrigar a devolver o dinheiro do carro? Posso, porque a eu estou provando a obrigao. Isso evita o tal do enriquecimento sem causa. Eu posso, s por testemunha, provar o descumprimento da obrigao, mas no posso, com base s em testemunha, provar que tinha l uma clusula penal que estabelecia que voc ia me indenizar em 1 milho de reais, caso no entregasse o carro no prazo. E isso fundamental! Por isso, voc tem que estar atento luz desses ensinamentos do professor Arruda Alvim. 5.3. Capacidade de ser testemunha Arts. 401 a 403, do CPC

Esse tpico sobre a capacidade de comparecer ao processo e prestar depoimento a respeito de determinado fato. O CPC tem um artigo especfico sobre o tema, que o 405. S que esse artigo, que cuida da capacidade que as pessoas tm para testemunhar, sofreu uma influencia recente. Foi meio que alterado pelo art. 228, do Cdigo Civil. De modo que, quando voc for estudar, voc vai estudar de modo conjugado.
181

Art. 405 - Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. Art. 228. No podem ser admitidos como testemunhas: I - os menores de dezesseis anos; II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil; III - os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV - o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes; V - os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por consanginidade, ou afinidade. Pargrafo nico. Para a prova de fatos que s elas conheam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo. O que mais me interessa aqui que voc conhea a classificao. Quem pode depor no sistema brasileiro em princpio? Qualquer pessoa capaz pode prestar depoimento. Ns temos, entretanto, algumas limitaes e o cdigo divide entre os que no podem prestar depoimento em: Grupo dos Incapazes ( 1, do art. 405, do CPC) 1 - So incapazes: (Alterado pela L-005.925-1973) I - o interdito por demncia; II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir as percepes; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que lhes faltam. Grupo dos Suspeitos ( 2, do art. 405, do CPC) 2 - So impedidos: (Alterado pela L-005.925-1973) I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por consanginidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito; II - o que parte na causa; III - o que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. Grupo dos Impedidos de depor ( 3, do art. 405, do CPC) 3 - So suspeitos: (Alterado pela L-005.925-1973) I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena;

II - o que, por seus costumes, no for digno de f; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo; IV - o que tiver interesse no litgio. Na sua casa, voc vai dar uma olhada nesses dispositivos, mas eu queria que voc soubesse duas coisas, antes para passar para minha ltima observao sobre prova testemunhal.
182

1 Observao: a capacidade, suspeio ou impedimento devem ser argidos atravs e um expediente jurdico chamado de contradita. Esses vcios tm que ser argidos via contradita, que tem previso no art. 414, 1, do CPC: 1 - lcito parte contraditar a testemunha, argindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeio. Se a testemunha negar os fatos que lhe so imputados, a parte poder provar a contradita com documentos ou com testemunhas, at trs, apresentada no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensar a testemunha, ou lhe tomar o depoimento, observando o disposto no Art. 405, 4. Aqui, o mais importante o seguinte: em que momento eu tenho que virar para o juiz e falar que a testemunha impedida, incapaz ou suspeita? At o inicio do depoimento. O juiz qualifica a parte. Se voc deixar ele qualificar e aps a qualificao, o juiz comea o depoimento, danou, porque a contradita deve ser arguida at a abertura dos trabalhos, precluiu. O que acontece muito que a testemunha, na metade do depoimento diz que o seu primo. A vem o advogado: Pera, voc primo dele? Excelncia, eu gostaria de arguir a suspeio. Danou. Ocorreu a precluso. Ah, Gajardoni, mas como que eu ia saber que ele era primo? Pessoal, ento por que voc arrola testemunha antes da audincia? No s para poder dar tempo de intimar, mas que a outra parte faa a verificao da idoneidade da testemunha. para isso que voc tem que arrolar a testemunha, dizer nome, endereo, etc. No existe um procedimento muito seguro para a contradita. Cada juiz faz de um jeito. Mas o fato que o melhor procedimento, pelo menos para a maioria o seguinte: voc faz a abertura, e o juiz qualifica a testemunha, a parte apresenta a contradita e, logo depois, o juiz pergunta para a prpria testemunha se ela incapaz, impedida ou suspeita. Se ela, eventualmente, disser que , o juiz dispensa. Mas e se ela disser que no ? Qual a consequncia? que o juiz vai virar para quem apresentou a contradita e perguntar: o senhor tem prova de que ele impedido, suspeito, incapaz? nesse momento, abre-se a oportunidade para a parte que contraditou fazer prova da incapacidade. Em onze anos de magistratura, eu nunca vi ningum virar para mim numa audincia, depois que eu perguntar se a pessoa tinha prova da suspeio, ele responder que tem e que trouxe trs testemunhas. No existe isso. Isso conto da carochinha. Pode acontecer, mas raro. O mais certo ele dizer que no tem prova de que so primos e o juiz acaba tocando o processo mesmo assim. Mas tecnicamente pode provar e a fica uma situao bizarra porque voc est colhendo o depoimento do processo, e dentro do depoimento, voc abre uma pastinha para colher os depoimentos sobre a idoneidade da testemunha. Entende? Fica confuso porque h duas provas testemunhais, uma para a questo principal e outra para a questo secundria. 2 Observao: Oitiva sem compromisso. a hiptese daquilo que o pessoa diz como sendo a oitiva de testemunha como informante do juzo. Isso tem previso no art. 405, 4, do CPC e tambm no art. 227, nico do Cdigo Civil. 4 - Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (Art. 415) e o juiz lhes atribuir o valor que possam merecer. Apesar de ele no dizer, tambm entra o incapaz aqui. No h como negar aqui uma certa discricionariedade do juiz o que o termo estritamente necessrio. H casos que voc no pode deixar predeterminado quais so as situaes em que a testemunha estritamente necessria. Eu digo o critrio que eu uso: eu entendo que estritamente necessrias so aquelas que s elas, ainda que impedidas ou suspeitas, possam conhecer o fato. Geralmente, qual o assunto em que s quem da famlia conhece o caso? Direito

de famlia. No tem como voc comprovar agresses domsticas no estando dentro do seio familiar. E geralmente quem esto dentro da famlia so os familiares. A mesma coisa com relao criana. O moleque tem 10 anos, mas sabe dizer se o pai bate na me. Por que no ouvi-lo como testemunha estritamente necessria? Com isso, encerro as principais questes que envolvem prova testemunhal. Depois voc l os demais artigos em casa.
183

6.

PROVA PERICIAL Arts. 420 a 439, do CPC Eu comeo lembrando que a prova pericial tem previso nos arts. 420 a 439, do CPC. A prova pericial uma opinio tcnica orientada pelo juzo.

O juiz no tendo conhecimentos tcnicos sobre determinados fatos, e bvio que o conhecimento tcnico aqui o no jurdico, porque o jurdico ele tem. Mas havendo necessidade de conhecimento tcnico no jurdico para a elucidao da questo, o juiz pode nomear um perito para ajud-lo. E preciso que voc tenha em mente o art. 436, do CPC: Art. 436 - O juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos. Por que o art. 436 to importante? Porque deixa bastante claro que a percia um meio de prova, de modo que o juiz no est adstrito ao laudo pericial. A percia no vinculativa. mais um elemento de prova. Hoje o valor da prova pericial, contudo, tem sido quase que absoluto. O juiz olha o que o perito disse e faz o qu? Segue, at mesmo porque no tem conhecimento tcnico para dizer se aquilo verdade ou mentira.

6.1.

Hipteses de no cabimento da percia

As hipteses de no cabimento esto no art. 420, nico e art. 427, do CPC. So trs as hipteses em que no cabe a percia: Pargrafo nico - O juiz indeferir a percia quando: I - a prova do fato no depender do conhecimento especial de tcnico; II - for desnecessria em vista de outras provas produzidas; III - a verificao for impraticvel. Eu no preciso nomear um perito para dizer que se voc brecar na chuva a 150km/h, muito provavelmente seu carro vai derrapar. Por outro lado, h prova documental que j suficiente para provar a ocorrncia do fato A ou B. A percia cara. Melhor deix-la de lado porque, no caso, h outras provas suficientes para o julgamento da causa. E o que significa dizer que a percia impraticvel? Voc quer fazer uma percia para saber os motivos pelos quais a casa vai cair. O problema que na hora que voc vai fazer a percia, a casa j caiu. No adianta mais querer fazer a percia. Tem percia que, pela mudana de estado dos fatos, se torna impraticvel. Acidente de trnsito. No h como fazer uma percia no cho, para saber se h marcas de pneu porque um ano depois as marcas j se apagaram. Ento, o art. 420, nico, d trs razes pelas quais a percia desnecessria. Mas tem mais uma: Art. 427 - O juiz poder dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestao, apresentarem sobre as questes de fato pareceres tcnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.

 evidente que se as partes j trazem esses elementos tcnicos para a formao da convico judicial, no me parece que ser necessria absolutamente nenhuma prova pericial. 6.2.
184

O juiz com conhecimento tcnico pode dispensar a percia?

Isso objeto de grandes preocupaes na jurisprudncia: o juiz, tendo conhecimento tcnico, pode substituir o perito? Hoje, a coisa mais comum do mundo ter um juiz com dupla formao. Eu conheo dois juzes que eram mdicos, juiz engenheiro. A questo controvertida, mas tem-se entendido que luz do art. 409, I, do CPC, que tem a ver com testemunha e utilizado por analogia, ele no pode substituir o perito. Quer dizer, tem que mandar fazer percia mesmo assim. Ele sabe engenharia, mas o desembargador que vai julgar o recurso no sabe. E a fica uma coisa forada porque o juiz vai dar uma sentena e no um laudo. Art. 409 - Quando for arrolado como testemunha o juiz da causa, este: I - declarar-se- impedido, se tiver conhecimento de fatos, que possam influir na deciso; caso em que ser defeso parte, que o incluiu no rol, desistir de seu depoimento; 6.3. O custo da percia Art. 33, do CPC

A regra, para definir o custo da percia, apesar de no est no captulo da prova pericial, compe o tema da aula. Est no art. 33, do CPC, que bastante claro: Art. 33 - Cada parte pagar a remunerao do assistente tcnico que houver indicado; a do perito ser paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofcio pelo juiz. O fato, portanto, : quem paga percia quem requer. Se os dois requerem ou o juiz determina a produo da prova pericial de ofcio, em vista dos seus poderes instrutrios, o autor paga. O que tem de problemtico aqui? So duas as questes problemticas: Consequncia do no pagamento dos honorrios do perito: - para responder isso, preciso distinguir entre percia ainda no realizada (o juiz mandou a parte pagar e a parte no pagou), a consequncia a precluso. Se voc queria fazer percia, o juiz mandou pagar e eu no paguei, precluso e a ausncia da prova ser interpretada em meu desfavor. Mas isso apenas se a percia no foi realizada. Mas, se a percia j est realizada, o juiz aprecia a prova pericial e, portanto, a parte pode at ser beneficiada por essa prova e o juiz determina a expedio de honorrios em favor do perito. Olhando o art. 585, CPC, voc vai ver que uma das hipteses do ttulo extrajudicial , exatamente, a deciso judicial que houver fixado os honorrios do perito: Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais: VI - o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem aprovados por deciso judicial; (Alterado pela L-011.382-2006) Ento, antes da percia, precluso. Depois da percia, o juiz aprecia a prova, mas manda expedir uma certido para o perito que executar o responsvel pelos honorrios. 6.4. Inverso do nus da prova Art. 33, do CPC H autores e decises de 2 grau a sustentar que se houver inverso do nus da prova, isso implicaria, automaticamente na inverso do custo da prova. Se voc tem uma relao de consumo e o juiz diz: inverto o nus da prova e determino que o fornecedor prove. Se o juiz entende que o ru tem que provar, automaticamente, para alguns autores, a inverso do nus da prova tambm acarretaria a inverso do custo da

prova. Consequentemente, se o autor pede uma percia sobre as contas bancrias, o que o juiz faria? Apesar de o autor ter requerido, como eu inverti o nus da prova, quem paga a percia nesse caso ser o ru.

185

Esse entendimento, de que a inverso do nus da prova implica inverso do nus da percia absolutamente rechaado pelo STJ que tem milhes de precedentes dizendo que a inverso do nus da prova no implica em inverso do custo da percia. E por que o STJ diz isso? Por um raciocnio extremamente simples e faclimo de acompanhar: se o autor tem que provar, mas eu inverti o nus da prova, para e pensa: quem vai ter interesse em fazer a percia? O ru, porque o nus da prova dele. Se o ru vai ter interesse de fazer a percia, quem vai requerer a prova pericial? O prprio ru e se ele que requer a prova pericial, quem vai pagar o custo da percia? quem requereu, ou seja, o ru. Ah, Garjardoni, mas o ru no requereu. Eu vou ficar sem fazer a percia? Voc no vai precisar da percia, sabe por qu? O juiz no falou que o nus da prova dele? Se voc quer produzir a prova pericial que no mais o seu nus e o ru se omite porque ele deveria produzir e no requer a produo da prova pericial, o que voc pode fazer? Larga a mo da percia. Se ele tinha que provar e no provou, voc vai ganhar a ao. Portanto, repito: quando voc inverte o nus da prova, eu ponho todos os atributos de produzir a prova para o ru. Se ele quer produzir a prova, ele que pague por ela. E se ele no produzir, o azar dele. O que no se admite que eu fale ru prove e a vem o autor e requer uma percia que desnecessria porque o nus de l e a o juiz fala: ru, ele requereu, voc no requereu, paga a dele. No, no tem nada a ver. E o STJ usa exatamente esse raciocnio: quem requer a produo da prova, paga. E se voc inverter o nus da prova, quem foi o prejudicado por essa deciso que requeira e que pague, sob pena de arcar com as consequncias da sua desdia. Inspeo judicial - Ah, Gajardoni, sobre inspeo judicial, voc no falou nada. Sobre inspeo judicial, no h nada para falar, a no ser o que consta na lei. Globalmente, eu procurei estabelecer todas as questes polmicas sobre provas em espcie. Repito: recomendo que investigue em profundidade esse assunto, principalmente lendo os textos legais, porque quase tudo est na lei. FIM