Abertura Constitucional Novos Direitos

123
~
A ABERTURA CONSTITUCIONAL A NOVOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Lilian Mrcia Balmant Emerique'
Alice Maria de Menezes Gomes"
Catharine Fonseca de S'"
RESUMO: Este artigo discutir os Direitos
Fundamentais e a clusula de abertura constitucional.
Devido a sua amplitude no se busca esgotar o assunto.
Os pontos que sero abordados buscam fornecer
subsdios para uma compreenso sobre a caracterizao
dos direitos fundamentais no tipificados no catlogo
constitucional, porm inseridos no regime de direitos
fundamentais.
ABSTRACT: This paper discusses the Fundamental
Rights and the constitutional open clause. Due to its
wideness it is not sought herein to finish the subject. The
topics faced seek to provide a framework for the
understanding on the characterization of such fundamental
rights not c1assified under the Constitution, but included
under the fundamental rights regime.
SUMRIO: 1. Noo de direitos fundamentais. 2. A
clusula de abertura nas Constituies. 3. Direitos
fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais
em sentido material. 4. Regime jurdico dos direitos
. Doutora em Direito do Estado pela PUC/SP e professora do mestrado da
UNIFLU.
.. Bacharel em Direito pela UNIFLU. Bolsista de iniciao cientfica FENORTEI
TECNORTE (2003-2004) durante a graduao produzindo pesquisa relacionada
ao tema do artigo sob a orientao da p r o f ~ Lilian Mrcia Balmant Emerique.
... Bacharel em Direito pela UNIFLU. Bolsista de iniciao cientfica FENORTEI
TECNORTE (2003-2004) durante a graduao produzindo pesquisa relacionada
ao tema do artigo sob a orientao da p r o f ~ Lilian Mrcia Balmant Emerique.

124
'.
A ABERTURA CONSTITUCIONAL. ..
fundamentais. 5. O significado e alcance do art. 5, 2
11
da Constituio de 1988 e os critrios para aferio da
fundamentalidade material de um direito na doutrina e
jurisprudncia. 6. Algumas questes controvertidas
relacionadas a clusula de abertura constitucional a novos
direitos fundamentais. 7. Concluso.
.......
L1L1AN MRCIAB. EMERIQUE/ ALICE Mij DE M. GOMES/ CATHARINE
F. DE S 125
1. Noo de direitos fundamentais
A proposta de discusso do presente trabalho
Direitos Fundamentais e a clusula de abertura (art.5, 2
da Constituio de 1988), mostra-se ampla, com diversas
possibilidades de tratamento, o que demonstra a sua
complexidade e importncia. Desse modo, no
pretenso do estudo que se segue esgotar a anlise em
torno dos direitos fundamentais e da clusula de abertura.
Os pontos que sero abordados buscam fornecer
subsdios para uma compreenso sobre a caracterizao
dos direitos fundamentais no tipificados no catlogo
constitucional (Ttulo 11 da Constituio - Dos direitos e
garantias fundamentais), porm inseridos no regime de
direitos fundamentais.
A abordagem do tema tem como ponto de partida a
questo relacionada definio dos direitos fundamentais.
O que se convencionou chamar de direitos fundamentais
pode ser considerado por mltiplas perspectivas. O
desenvolvimento histrico e o emprego de vrias
expresses criadas ao longo do tempo para design-lo
usadas como se fossem sinnimas, gera incerteza quanto
a sua definio, existindo a necessidade de procurar
delimitar o seu sentido para evitar inconvenientes.
Algumas expresses geralmente utilizadas para
designar os direitos fundamentais so: direitos naturais,
direitos do homem, direitos individuais, direitos humanos
fundamentais, direitos fundamentais do homem, liberdades
pblicas, dentre outras. No h na doutrina um consenso
em saber qual dessas terminologias seria a mais
adequada para se referir aos direitos fundamentais. A
Constituio atual utiliza diversas terminologias para fazer
aluso a estes direitos, tais como: direitos humanos (art.
4, 11); direitos e garantias fundamentais (Ttulo 11 e art. 5
11
,
1); direitos e liberdades constitucionais (art. 5
11
, LXXI) e
direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV).
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, NQ 8 - Junho de 2006
126 A ABERTURA CONSTITUCIONAL. ..
Parte da doutrina tem criticado o uso de expresses
como direitos naturais, direitos individuais, liberdades
pblicas dentre outras por entender que a expresso mais
adequada seria direito fundamental.'
Para melhor compreender a abrangncia da
conceituao dos direitos fundamentais faz-se necessrio
diferenci-los de outras categorias de direitos. Assim
procede Perez Lufo, por exemplo, ao afirmar que os
direitos humanos so um conjunto de faculdades e
instituies que, em cada momento histrico, concretizam
as exigncias da dignidade, da liberdade, da igualdade
humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente
pelos ordenamentos jurdicos a nvel nacional e
internacional.
2
,3
Segundo Perez Lufo a conceituao de direitos
fundamentais possui contornos menos amplos e mais
precisos e estreitos, pois seriam aqueles direitos
1 SILVA, Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. So
Paulo: Malheiros, 1998. p, 178, Segundo o autor a terminologia adequada
seria direito fundamental do homem porque estaria se referindo a "principios
que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada
ordenamento jurdico". Ainda explica que ao nivel de direito positivo os direitos
fundamentais representariam as instituies e prerrogativas que se
concretizam em garantias de um convivncia digna e igual para todas as
pessoas, A qualificao fundamentais representaria situaes jurdicas sem
as quais a pessoa humana no se realizaria. ARAJO, Luiz Alberto David;
NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 1998. p. 58. Optam pelo termo direito fundamental devido a sua
abrangncia, Tal expresso serviria para indicar uma forma de defesa do
cidado perante o Estado, assim como os interesses jurdicos de carter
social, poltico ou difuso protegidos pela Constituio. Alm da
imprescindibilidade desses direitos condio humana.
2 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao
constitucional, So Paulo: Atlas, 2002. p. 163. em'prega a designao direitos
humanos fundamentais, realando que os mesmos se relacionam com a
garantia de no-ingerncia do Estado na esfera individual e a consagrao
da dignidade humana, possuindo um reconhecimento universal, seja a nvel
constitucional ou infraconstitucional, seja no direito interno ou mesmo nos
tratados internacionais,
3 LUNO, Antonio E. Perez. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos,
1998. p. 46-47.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N2 8 - Junho de 2006
L1L1AN MRCIA B. EMERIQUE / ALICE M ~ DE M. GOMES / CATHARINE
F. DE S 127
garantidos pelo ordenamento jurdico positivo, na maioria
dos casos previstos na Constituio e que podem gozar
de um sistema jurdico diferenciado. So direitos e
liberdades jurdicas delimitados espacial e
temporariamente no direito positivo. 4
As presentes consideraes visam dissipar
confuses terminolgicas no que concerne ao significado
do que so direitos fundamentais. Para fins deste estudo
ser utilizada tal expresso pelo fato da terminologia estar
em acordo com o direito positivo ptrio, representando de
forma abrangente as modalidades ou espcies de direitos
fundamentais contidas no Ttulo II da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988. Alm disso, como
j exposto acima, uma parcela significativa da doutrina
compreende que a expresso direitos fundamentais seria
a mais adequada, desaprovando o uso de outras
expresses comumente utilizadas como sinnimos dessa
terminologia, em razo da insuficincia das mesmas em
descrever a atual conjuntura dos direitos fundamentais
tanto em nvel interno como externo.
Pelas definies trazidas ao presente trabalho, de
modo geral, a doutrina nacional e estrangeiraS estabelece
os direitos fundamentais como direitos jurdico
positivamente vigentes em uma ordem constitucional.
Tal entendimento, contudo, deve ser objeto de uma
anlise ampliativa, sob pena de no retratar corretamente
o sentido e o alcance conferido pela Constituio a esses
direitos. Apesar de haver um entendimento que os direitos
fundamentais so aqueles positivados em uma ordem
4 Id., ibid. GARCIA, Maria. Mas, quais so os direitos fundamentais? Revista
de direito constitucional e internacional, n. 39, ano 10 abr.-jun. 2002, p. 115
123.
5 Neste sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 347. MIRANDA,
Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. 4, 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1998.
p.7.
128 A ABERTURA CONSTITUCIONAL...
constitucional, a Constituio no exclui outros direitos
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja
signatrio, o que se verifica na norma contida no art. 50 I
2 o da Constituio.
Portanto, o entendimento de direitos fundamentais
como direitos positivados constitucionalmente deve ser
encarado de maneira ampla, a fim de no excluir do seu
rol, direitos que deveriam compor a categoria de
fundamentais em face do seu contedo e relevncia,
possibilidade prevista na Constituio atravs da clusula
de abertura (art. 5, 2).
2. A clusula de abertura nas Constituies
2.1. A referncia nas constituies brasileiras
o propsito de tratar da clusula de abertura nas
Constituies brasileiras consiste em fazer um
levantamento sucinto para que se possa construir uma
base histrica da formao da referida clusula,
destacando alguns pontos mais relevantes.
A clusula de abertura ou da no tipicidade dos
direitos fundamentais figura nas Constituies brasileiras
de longa data, apresentando-se nas Constituies
brasileiras desde a Constituio de 1891 que em seu artigo
78 previa que lia especificao das garantias e direitos
expressos na Constituio no exclui outras garantias e
direitos no enumerados, mas resultantes da forma de
governo que ela estabelece e dos princpios que consigna".
Este artigo o que se pode avaliar como o embrio da
clusula de abertura dos direitos fundamentais no direito
ptrio, mas era uma considerao dos direitos civis da
Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824 como
garantias mnimas.
A Constituio de 1934 j previa os direitos
fundamentais e adotava a clusula de abertura em seu
r
L1L1AN MRCIA B. EMERIQUE / ALICE MI DE M. GOMES / CATHARINE
F. DE S 129
artigo 114. Tal Constituio trazia em seu artigo 113 um
rol de direitos fundamentais e em seu artigo 114 trazia a
clusula de abertura ampliando o rol dos direitos
fundamentais dizendo que lia especificao dos direitos e
garantias expressas nesta Constituio no excluem
outros resultantes do regime e dos princpios que ela
adota."
A Constituio de 1937 possua tal clusula exposta
de forma diferente porque ao mesmo tempo em que
ampliava o rol dos direitos fundamentais ela limitava essa
ampliao estabelecendo critrios para que ela ocorresse.
Dizia o artigo 123 desta Constituio: "A especificao das
garantias e direitos acima enumerados no exclui outras
garantias e direitos, resultantes da forma de governo e
dos princpios consignados na Constituio. O uso desses
direitos e garantias ter por limite o bem pblico, as
necessidades da defesa, do bem estar, da paz e da ordem
coletiva, bem como as exigncias da segurana da nao
e do Estado em nome dela constitudo e organizado nesta
Constituio".
As Constituies de 1946 e de 1967 possuam
clusulas de abertura iguais a determinar que lia
especificao dos direitos e garantias expressas nesta
Constituio no exclui outros direitos e garantias
decorrentes do regime e dos princpios que ela adota". A
Constituio de 1946 trazia essa clusula em seu artigo
144 e a Constituio de 1967 em seu artigo 150, 35 antes
da emenda nmero I de 1969, depois dessa emenda a
clusula passou a contar no artigo 153, 36 da
Constituio.
Entretanto apenas a Constituio de 1988 traz em
sua clusula de abertura os direitos decorrentes de
tratados internacionais, nenhuma outra Constituio
brasileira previu a abertura a direitos decorrentes de
normas de Direito !nternacional. Essa uma
particularidade do artigo 52, 2
2
da Constituio de 1988
que diz que "Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte."
2.2. A referncia nas Constituies estrangeiras
A clusula de abertura ou da no tipicidade dos
Direitos Fundamentais no est presente apenas no nosso
ordenamento jurdico. Ela tambm figura em algumas
constituies estrangeiras.
A primeira clusula de abertura est no 9 aditamento
Constituio dos Estados Unidos, cujo modelo
constitucional mais se aproximou de uma Constituio
liberal.
A clusula de abertura tambm consta na
Constituio peruana em seu artigo 4; na Constituio
da Guin-Bissau em seu artigo 28; na Constituio
portuguesa em seu artigo 16, 1; na Constituio
venezuelana em seu artigo 50; na Constituio colombiana
em seu artigo 94 entre outras.
6
6 Constituio peruana: "La enumeracin de los derechos reconocidos en este
capitulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otras de
naturaleza anloga o que deriva de la dignidad dei hombre, dei princpio de
soberana dei pueblo, dei Estado socal y democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno" (art 4
2
); Constituio da Guin- Bissau: "Os direitos,
liberdades, garantias e deveres consagrados nesta Constituio no excluem
quaisquer outros que sejam previstos nas demais leis da Repblica" (art 28);
Constituio Portuguesa: "Os direitos fundamentais consagrados na Constituio
no excluem quaisquer outros constantes das leis e regras aplicveis de
direito internacional" (art 16, 1); Constituio venezuelana: " A especificao
dos direitos e garantias expressos nesta no exclui outros que,
por serem inerentes a pessoa humana, no estejam nela includos
expressamente." (art 50); Constituio Colombiana: "La enunciacin de los
derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios
nternacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que,
siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos."
(art 94); 9
2
Aditamento 'a Constituio dos Estados Unidos da Amrica: "A
enumerao de certos direitos na Constituio no poder ser interpretada
como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo".
L1L1AN 8. EMERIQUE / ALICE Ma DE M. GOMES / CATHARINE
F.DESA 131
3. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos
fundamentais em sentido material
Existe uma classificao dos direitos fundamentais
que especifica: direitos fundamentais em sentido formal e
em sentido material. Esse destaque tem por objetivo

apresentar uma noo de direitos fundamentais

constitucionalmente adequada e auxiliar na interpretao
do art.5, 2 da Constituio de 1988, que dispe sobre a
abertura do catlogo a direitos no positivados
expressamente no seu texto.
Segundo Jorge Miranda os direitos fundamentais em
sentido formal seriam aquelas posies jurdicas subjetivas
das pessoas enquanto consagradas na Constituio.? Esta
primeira categoria est ligada ao direito constitucional
positivo e ocupa lugar de destaque na ordem jurdica. So
normas constitucionais submetidas aos limites formais e
materiais da reforma constitucional.
Tais limites formais englobam o art. 60 da
Constituio de 1988, que estabelece um procedimento
agravado de reforma desses direitos para que seja mais
difcil a sua alterao. Os direitos formais esto sujeitos
ainda aos limites materiais de reforma que seriam as
clusulas ptreas, instrumentos de maior proteo no que
concerne a possibilidade de mudana do seu contedo
pelo poder reformador.
Como tais normas contam com a supremacia no
ordenamento jurdico e devido a sua importncia para o
indivduo e a coletividade, recebem do poder constituinte
um tratamento diferenciado. Por isso possuem
aplicabilidade imediata que constitui parmetros de
escolhas, decises, !es e controle dos rgos
legislativos, administrativos e jurisdicionais, alm de
formarem um ncleo de proteo em situaes de exceo.
7 MIRANDA, Jorge. Op. cil., p. 9.
..
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N8 - Junho de 2006
132
J o direito materialmente fundamental vem a ser
aquele que parte integrante da constituio material,
contendo decises fundamentais sobre a estrutura bsica
do Estado e da sociedade e que podem estar ou no na
Constituio sob a designao de direitos fundamentais.
A dimenso material possibilita a abertura da
Constituio a outros direitos fundamentais no
constantes do seu texto (apenas materialmente
fundamentais), ou fora do catlogo, isto , dispersos, mas
integrantes da constituio formal. Permite tambm a
aplicao do regime jurdico prprio dos direitos
fundamentais em sentido formal a estes direitos, apenas
materialmente constitucionais.
8
De acordo com Jorge Miranda todos os direitos
fundamentais em sentido formal tambm o so em sentido
material, contudo existem direitos em sentido material para
alm dos direitos em sentido formal. Portanto, os dois
sentidos podem no coincidir. 9
O autor levanta questionamentos tais como, que os
direitos fundamentais no poderiam ser entendidos apenas
na concepo de direito fundamental em sentido material,
pois se correria o risco de entender os direitos
fundamentais como a mera expresso escrita numa
Constituio de um determinado regime poltico, o que
tornaria natural admitir a no consagrao ou a
consagrao insatisfatria, ou mesmo a violao
sistemtica de certos direitos porque seriam considerados
de menor relevncia para um regime poltico.
Nesta viso no faria sentido acrescentar a um direito
a designao de fundamental, pois estes direitos s seriam
fundamentais quando dispostos como tais por um
determinado regime jurdico. No iria predominar uma viso
imutvel dos valores da pessoa humana que se manteriam
B CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cil, p. 499.
9 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 9.
L1UAN MRCIA B. EMERIQUE / ALICE Mil DE M. GOMES / CATHARINE
F. DE S 133
indelveis as mudanas histricas operadas no homem e
na sociedade. 10
O conceito de direitos fundamentais materiais no
se reduziria apenas aos direitos estabelecidos pelo poder
constituinte, mas seriam os direitos oriundos da idia de
Constituio e Direito dominante, do sentimento jurdico
coletivo, o que dificilmente tornariam totalmente
distanciados de um respeito pela dignidade do homem
concreto. 11
Outra anlise crtica e pertinente feita por Jorge
Miranda seria no sentido de qualificar como direitos
fundamentais apenas os direitos em sentido formal, pois
seria o mesmo que abandonar a historicidade destes e
como conseqncia negaria a possibilidade de
consagrao de outros direitos, que ao longo do tempo,
adquiririam relevncia tal para a sociedade ao ponto de
serem considerados sob o carter de sua
fundamentalidade.
A relevncia de tais consideraes se deve ao fato
de poder verificar se os direitos extra-constitucionais
considerados fundamentais poderiam comportar o mesmo
regime jurdico dos direitos fundamentais expressamente
previstos na Constituio.
4. Regime jurdico dos direitos fundamentais
A Constituio de 1988, no que se refere aos direitos
fundamentais, trouxe algumas inovaes, principalmente
ao que se refere proteo desses direitos, buscando
evitar que os mesmos ficassem vulnerveis s investidas
dos poderes constitudos.
Segundo Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano
Nunes Jr. a importncia de qualificar direitos como
10 Id. Ibid. p. 9-10.
11 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 10-11.
Revisla da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N8 - Junho de 2006
134 A ABERTURA CONSTITUCIONAL... ]f
fundamentais consiste justamente no fato dos mesmos
possurem um regime jurdico de proteo especial
outorgado pela Constituio. 12
O primeiro aspecto a sei iessaltado e que citado
por grande parte da doutrina o comando do art. 5, 1 Q
da Constituio de 1988 que estabelece o princpio da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.
13
Este
dispositivo representa um status distinto e reforado para
os direitos fundamentais, evitando que os mesmos fiquem
letra morta por falta de regulamentao.
Jos Afonso da Silva faz uma ressalva pertinente, a
regra da aplicabilidade imediata no resolve todas as
questes porque a Constituio faz depender de legislao
ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de
direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. No
entanto, so to jurdicas como as outras e exercem
relevante funo, porque quanto mais se aperfeioam e
adquirem eficcia mais ampla, mais se tornam garantias
da democracia e do efetivo exerccio dos demais direitos
fu ndamentais.
14
Outra inovao que tambm confere uma proteo
especial aos direitos fundamentais a incluso dos
12 ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de
direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 64.
'3 Tal comando citado por: MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil
interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2002. p. 447.
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Op. cit., p. 64.
SILVA, Jos Afonso da Silva. Op. cit., p. 180. FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1996. p.
99-100. Este autor faz uma crtica a tal regra, pois segundo ele o constituinte
no se apercebeu que as normas s tm aplicabilidade imediata quando so
completas na sua hiptese e no seu dispositivo. Ou seja, quando a condio
do mandamento da norma no possui lacuna no seu dispositivo. Pois assim
no sendo ela ser no-executvel.
Dessa forma, ou a norma definidora de direito fundamental completa, e,
portanto, auto-executvel, ou ela no poder ser aplicada. Pretender que
uma norma incompleta seja aplicada ima impossibilidade. Traz como exemplo
a norma instituidora do mandado de injuno, segundo ele faltalhe o
mandamento, a concluso.
'4 SILVA, Jos Afonso da Silva. Op. cit., p. 180.
L1L1AN MRCIA B. EMERIQUE I ALICE M DE M. GOMES I CATHARINE
F. DE S 135
mesmos entre as "clusulas ptreas" - art. 60, 4, IV da
Constituio de 1988. Estas consistem em verdadeiras
limitaes materiais ao poder de alterao constitucional
dos direitos fundamentais.
De acordo com Alexandre de Moraes os direitos
fundamentais constituiriam um ncleo intangvel da
Constituio, no sentido de preservao da prpria
identidade da carta magna, impedindo a sua destruio
ou enfraquecimento.
15
Tal proteo garante a segurana jurdica, impondo
se a qualquer dos atos estatais, sem excluso das
emendas constitucionais, permitindo que tais direitos
fiquem imunes ao revisora da instituio parlamentar.
5. O significado e alcance do art. 52, 2
2
da
Constituio de 1988 e os critrios para aferio da
fundamentalidade material de um direito na doutrina
e jurisprudncia
Em Portugal a previso de abertura a novos direitos
fundamentais encontra-se prevista no art. 16, n 1 da
Constituio Portuguesa de 1976 e os doutrinadores
portugueses apresentam vrias nomenclaturas para
identificar estes direitos: Jos Joaquim Gomes Canotilho
e Vital Moreira,16 falam de direitos fundamentais em sentido
material ou sem expresso assento constitucional formal,
sem assento constitucional ou registro constitucional, de
direitos fundamentais extraconstitucionais e de direitos
fundamentais no formalmente constitucionais; Jos
Carlos Vieira de Andrade
17
fala em direitos
15 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2002. p.
364.
'6 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da
constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 59.
17 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio
portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2001. p. 78-79.
extraconstitucionais; Jorge Miranda refere-se a direitos
fundamentais em sentido material e no em sentido
formal; Jorge Barcelar Gouveia refere-se a direitos
fundamentais atpicos. la Algumas dessas nomenclaturas
so criticadas entre estes autores.
No Brasil, a doutrina apresenta determinadas
classificaes dos direitos fundamentais a partir da clusula
de abertura. Jos Afonso da Silva classifica os direitos
fundamentais em expressos, implcitos e decorrentes.
19
Para o referido autor os direitos fundamentais expressos
seriam aqueles explicitamente enunciados no Ttulo 11 da
Constituio de 1988. Os direitos fundamentais explcitos
seriam aqueles subentendidos dos direitos expressos (por
exemplo, certos desdobramentos do direito vida). E, por
fim, os direitos fundamentais decorrentes seriam, aqueles
direitos que, como o prprio nome jdiz, decorrem do regime
18 GOUVEIA, Jorge Barcelar. Os direitos fundamentais atfpicos. Lisboa:
Aequitas, 1995. p. 40. Afirma: "Os direitos fundamentais atpicos constituem
se, por contraposio aos direitos fundamentais tpicos, num dos termos de
uma nova classificao de direitos fundamentais, representando uma das
suas espcies enquanto considerados em conjunto. Eles designam os direitos
fundamentais que so admitidos no ordenamento jurdico-constitucional de
um modo no tipolgico, isto , quando se no recorre especificao dos
seus objetos e contedos. O critrio que alicera esta nova classificao
reside na abstraco ou na pormenorizao da respectiva posilivao
constitucional. A constitucionalizao dos direitos fundamentais faz-se
normalmente, como se observa em vrias experincias constitucionais,
atravs da sua tipificao. Mas casos h em que isso no acontece e ento
surgem tipos de direitos fundamentais igualmente relevantes sem ser atravs
da sua especificao."
'9 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 193. Em sua obra Jos Afonso da Silva
traz essa classificao apenas para os direitos individuais. Entende-se,
porm, que essa classificao estende-se para todos os direitos
fundamentais (Ttulo 11 da Constituio de 1ge8) inclusive para os direitos
sociais que tambm so considerados direitos fundamentais, assim, possuem
o mesmo nvel de obrigatoriedade. A Organizao das Naes Unidas
considera os direitos individuais e os direitos sociais como indivisveis e
como tendo o mesmo nvel de obrigatoriedade (MELLO, Celso A., "O 2
2
do
ar!. 52 da Constituio Federal". In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos
direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 25). E no
Brasil j existe entendimento no Supremo Tribunal Federal de que os direitos
sociais so tambm direitos fundamentais.
L1L1AN MRCIA 8. EMERIQUE / ALICE M DE M. GOMES / CATHARINE
F. DE S 137
e dos princpios constitucionais e dos tratados internacionais
subscritos pelo Brasil.
20
Flvia Piovesan
21
critica a classificao acima citada
por consider-Ia inadequada. Em sua opinio os direitos
fundamentais decorrentes dos tratados internacionais
subscritos pelo Brasil no devem ser equiparados aos
direitos fundamentais decorrentes do regime e dos
princpios adotados pela Constituio, como estipula a
classificao apresentada por Jos Afonso da Silva. Essa
equiparao no deve prosperar porque segundo a
classificao feita por este autor os direitos fundamentais
decorrentes do regime e dos princpios adotados pela
Constituio de 1988 no so nem explcita nem
implicitamente enumerados, mas provm ou podem vir a
prover do regime adotado e, alm disso, so direitos de
difcil caracterizao a priori. O mesmo no se pode dizer
dos direitos fundamentais decorrentes de tratados
internacionais porque estes esto positivados, expressos
e claramente enunciados, mesmo que no mbito do direito
internacional, por isso, no podem ser considerados
direitos de difcil caracterizao a priori.
Assim, esta autora prope uma nova classificao,
tambm em trs grupos, para esses direitos: a) direitos
expressos na Constituio de 1988; b) direitos expressos
em tratados internacionais (de proteo aos direitos
humanos) de que o Brasil seja parte (os direitos
enunciados nestes tratados tm hierarquia de norma
constitucional); e, c) direitos implcitos (que so os direitos
subentendidos nas regras de garantias, bem como os
direitos decorrentes do regime e dos princpios adotados
pela Constituio de 1988).
20 Acompanham esta posio FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit.,
p. 88. E tambm CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio.
2' PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.
3. ed. atual. So Paulo: Max Limonad, 1997. p.78-80.
138
AABERTURA CONSTITUCIONAL...
Os direitos implcitos formariam um universo de
direitos vago, impreciso, elstico e subjetivo, enquanto que
os direitos expressos na Constituio de 1988 e os direitos
expressos em tratados internacionais formariam um
universo de direitos claro e preciso.
A classificao apresentada por Flvia Piovesan
criticada por Celso A. Mello, embora este autor considere
esta posio um grande avano.22 Sua opinio de que a
norma internacional deve prevalecer sobre a norma
constitucional, mesmo nos casos em que uma norma
constitucional posterior tente revogar uma norma
internacional constitucionalizada, ou seja, a norma que
deve ser aplicada a norma mais favorvel ao ser
humano, seja ela interna ou internacional,23 posio esta
que j consagrada na jurisprudncia e no tratado
internacional europeu.
Outro autor que discorda da classificao
apresentada por Jos Afonso da Silva Ingo Wolfgang
Sarlet. 24 Segundo ele a Constituio brasileira quando se
refere aos direitos "decorrentes do regime e dos princpios"
consagra a existncia de direitos fundamentais no
escritos que podem ser deduzidos atravs de ato
interpretativo com base nos direitos constantes do catlogo
bem como no regime e nos princpios fundamentais
adotados pela nossa Carta Maior.
Ingo Wolfgang Sarlet critica a classificao feita por
Jos Afonso da Silva quando este trata a categoria dos
22 MELLO, Celso A. O 2 do art. 5 da Constituio federal. In: TORRES,
Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 25.
23 MELLO, Celso A. Op. cit., p. 25. O mesmo autor critica a posio da clusula
de abertura no texto constitucional porque sua posio d a entender que s
se aplica ao artigo 5, isto , aos "Direitos e Deveres Individuais e Coletivos",
que so os direitos civis e polticos, e no abrangeria os "Direitos Sociais"
que figuram no Captulo II do Titulo 11 da Constituio de 1988, que no tem
dispositivo igualou semelhante.
24 SARLET, Ingo Wollgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 97.
L1L1AN MRCIAB. EMERIQUEI ALICE M DE M. GOMES/CATHARINE
F. DE S 139
direitos implcitos como apenas uma das possibilidades
de desenvolvimento baseadas na clusula prevista no
artigo 5o, 2o da Constituio de 1988. Para ele o citado
preceito abrange, alm de direitos fundamentais escritos
fora do catlogo (com ou sem assento na Constituio de
1988), os direitos no escritos ou os direitos implcitos
(decorrentes), como so chamados na terminologia usual,
devendo considerar estes direitos em seu sentido amplo
(direitos subentendidos nas normas de direitos e garantias
- implcitos - e os decorrentes do regime e dos princpios).
O referido autor sugere a classificao dos direitos
fundamentais em dois grandes grupos: a) os direitos
fundamentais escritos (expressamente positivados) e os
direitos no-escritos (genericamente considerados
aqueles que no foram objeto de previso expressa pelo
direito constitucional).
Os direitos fundamentais escritos so direitos com
status constitucional material e formal, bem como os
direitos fundamentais sediados em tratados internacionais
e que foram expressamente positivados. O grupo dos
direitos fundamentais no-escritos composto por duas
categorias: a) direitos fundamentais implcitos (presentes
no Ttulo 11 da Constituio de 1988) no sentido de posies
fundamentais subentendidas nas normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais (aproximando-se da
noo proposta por Jos Afonso da Silva); b) direitos
fundamentais decorrentes do regime e dos princpios
(mais abrangentes que os direitos fundamentais
implcitos).25
Os direitos implcitos esto subentendidos (mas no
de modo claro) dos direitos fundamentais expressos
(positivados) no artigo 50, 2
0
da Constituio de 1988.
Esta categoria de direitos pode corresponder - alm da
possibilidade de deduo de novos direitos fundamentais
25 SARLET. Ingo Wollgang. Op.CIt. p. 100.
com base nos direitos constantes do catlogo - a uma
extenso (mediante o recurso da hermenutica) do mbito
de proteo de determinado direito fundamental
expressamente positivado, cuidando-se no de uma
criao jurisprudencial de um novo direito fundamental,
mas da redefinio do campo de incidncia de
determinado direito fundamental j expressamente
positivado. J os direitos decorrentes do regime e dos
princpios no se confundem com a categoria dos direitos
implcitos, considerados estes na acepo de posies
jurdicas fundamentais subentendidas nas normas de
direitos fundamentais da Constituio de 1988.
26
Os direitos decorrentes possibilitam a deduo de
novos direitos fundamentais (no sentido de no expressa
ou implicitamente previstos), com base no regime e nos
princpios da Constituio de 1988.
27
Por este motivo, na concepo de Ingo Wolfgang
Sarlet, a expresso "direitos no-escritos" (ou no
expressos) mais apropriada, pois abrange os direitos
implcitos e decorrentes.
28
5.1. O princpio da dignidade da pessoa humana
utilizado como critrio para aferio da
fundamentalidade material de um direito
O princpio da dignidade da pessoa humana, como
se sabe, um princpio constitucional fundamental
previsto no art. 1, inciso 111 da Constituio de 1988 e
tratado pela doutrina como um critrio para aferio da
fundamentalidade material de um direito. Esta idia
decorre da norma contida no artigo 5 o, 2 o da
Constituio de 1988 quando esta fala em outros direitos
26 Ibid.
27 Ibid.
28 Ibid.
L1L1AN MRCIAB. EMERIQUE! ALICE M ~ DE M. GOMES! CATHARINE
F. DE S 141
decorrentes do regime e dos princpios
constitucionalmente adotados.
29
Na doutrina estrangeira, Jos Carlos Vieira de
Andrade identifica os direitos fundamentais por seu
contedo comum baseado no princpio da dignidade da
pessoa humana que, segundo sustenta concretizado
pelo reconhecimento e positivao de direitos e garantias
fundamentais.
30
Tal posio foi introduzida na doutrina ptria, no sentido
de que sendo o princpio da dignidade da pessoa humana
expressamente previsto pelo artigo 1o, 111 da Constituio de
1988, constitui valor unificador de todos os direitos
fundamentais (que so uma concretizao deste princpio)
e tambm possui funo legitimatria do reconhecimento de
direitos fundamentais implcitos, decorrentes ou previstos em
tratados internacionais, o que revela sua ligao com o
preceito do artigo 5o , 2 o da Constituio.
31
Dessa forma, o princpio da dignidade da pessoa
humana assume posio importante, servindo como
diretriz material para que se identifiquem direitos implcitos,
especialmente, os que no se encontram no Ttulo" da
Constituio de 1988. Todavia, no deve ser utilizado
isoladamente, devem ser empregados outros referenciais
(critrios) para que se possa identificar estes direitos.
32
Assim, no entender de Ingo Wolfgang Sarlet, sempre
que uma posio jurdica estiver relacionada e embasada
na dignidade da pessoa humana dever ser considerada
uma norma de direito fundamental.
33
29 Id., p. 107. No mesmo sentido SARLET, Ingo Wollgang. Dignidade da pessoa
humana e direitos fundamentais na Constituio de 1988. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p. 98.
3D ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 293.
31 FARIAS, Edlson Pereira de. Coliso de direitos. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1996. p. 48 ss.
32 SARLET, Ingo WolIgang. Op. cit., p. 101.
33 Ibid.
!ill
A dignidade elemento integrante e irrenuncivel da
natureza da pessoa humana, algo que se reconhece,
respeita e protege, mas no que possa ser criado ou
retirado, j que existe em cada ser humano como algo
que lhe inerente.
34
Assim, o princpio da dignidade da
pessoa humana apresenta-se simultaneamente como
limite (ao poder estatal) no sentido de algo que pertence a
cada um e que no pode ser perdido nem alienado, pois,
deixando de existir no haver mais limite a ser respeitado;
e como tarefa dos poderes estatais, impondo aos mesmos
que guiem suas aes para preservar a dignidade e criem
condies que possibilitem o seu pleno exerccio,
representando uma garantia positiva e no apenas
negativa.
35
Existem divergncias doutrinrias a respeito do
status jurdico normativo conferido a dignidade da pessoa
humana pelo ordenamento constitucional. H quem
sustente que no se trata de princpio fundamental, por
considerar essa categoria mais limitada do que os
princpios constitucionais gerais, j que estes dizem
respeito a toda ordem jurdica. Outros, no entanto,
entendem que a dignidade humana princpio fundamental
da Constituio, no se incluindo no rol dos direitos
fundamentais autnticos e tpicos - este ser o
entendimento adotado por este trabalho. Segundo este
posicionamento, a partir do princpio da dignidade da
pessoa humana podem e devem ser deduzidos direitos
fundamentais autnomos (posies jurdico-fundamentais
no-escritas, inclusive de natureza subjetiva), o que no
significa que se admite a existncia de um direito
fundamental dignidade, pois esta no pode ser retirada
do ser humano, muito embora seja violvel a pretenso
de respeito e proteo que dela decorre. Por esta razo,
34 Ibid.
35 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 117.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N8 . Junho de 2006
L1L1AN MRCIA B. EMERIQUE / ALICE M DE M. GOMES/ CATHARINE
F. DE S 143
quando se fala em direito dignidade da pessoa humana
deve-se entender o direito ao reconhecimento, respeito,
proteo e at mesmo a promoo e desenvolvimento da
dignidade.
36
Dessa forma, no se pode deixar de mencionar o
carter instrumental, integrador e hermenutico do
princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em
que este serve de parmetro para a aplicao,
interpretao e integrao no apenas dos direitos
fundamentais e das demais normas constitucionais, mas
de todo o ordenamento jurdico.
37
Jos Carlos Vieira de Andrade sustenta que o
princpio da dignidade da pessoa humana a base de
todos os direitos fundamentais constitucionalmente
consagrados, porm advertindo que o grau de vinculao
dos direitos a este princpio diferenciado, existindo direitos
que constituiriam explicitaes em primeiro grau da
dignidade e outros que seriam decorrentes.
38
Contudo, a afirmao de que todos os direitos
fundamentais encontram seu fundamento direto, imediato
36 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 109111, 121. o autor entende que a
dignidade da pessoa humana atua como limite e tarefa dos poderes estatais:
u justamente neste sentido que assume particular relevncia a constatao
de que a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos
poderes estatais. Na condio de limite da atividade dos poderes pblicos, a
dignidade necessariamente algo que pertence a cada um e que no pode
ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, no haveria mais
limite a ser respeitado (considerado o elemento fixo e imutvel da dignidade).
Como tarefa imposta ao Estado, a dignidade da pessoa humana reclama que
este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente
ou at mesmo de criar condies que possibilitem o pleno exerccio da
dignidade, sendo, portanto, dependente (a dignidade) da ordem comunitria,
j que de se perquirir at que ponto possvel ao indivIduo realizar, ele
prprio, parcial ou totalmente suas necessidades existenciais bsicas ou se
necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade (este seria
o elemento mutvel da comunidade)." A eficcia... Op. cit., p. 117. No mesmo
sentido SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 102
37 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 80
3. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 273 ss.
144
e igual no princpio da dignidade da pessoa humana
controvertida. Do contrrio, seria possvel afirmar que tudo
que consta no texto constitucional poderia ser reconduzido
ao valor da dignidade da pessoa humana, dado ao fato do
seu elevado grau de indeterminao, e como
conseqncia, qualquer posio jurdica estranha ao
catlogo poderia, em face do suposto contedo de
dignidade humana, ser alada condio de direito
fu ndamental.39
O que se pretende demonstrar que o princpio da
dignidade da pessoa humana assume posio de
destaque, servindo como diretriz material para identificao
de direitos implcitos e, de modo geral, sediados em outras
partes da Constituio.
Trata-se de um critrio basilar, contudo, no
exclusivo para construo de um conceito materialmente
aberto de direitos fundamentais, podendo ser utilizados
outros referenciais como o direito vida e sade. Nas
palavras de Ingo Wolfgang Sarlet:
(... ) sempre que se puder detectar,
mesmo para alm de outros critrios que
possam incidirem espcie, que estamos
diante de uma posio jurdica
diretamente embasada e relacionada (no
sentido essencial sua proteo)
dignidade da pessoa, inequivocamente
estaremos diante de uma norma de direito
fundamental, sem desconsiderar a
evidncia de que tal tarefa no prescinde
do apurado exame de cada caso. 40
Dessa forma, para que um direito positivado no texto
constitucional fora do Ttulo 11 possa ser considerado direito
, ~
39 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 100.
40 Ibid.
L1L1AN MRCIAB. EMERIQUE / ALICE Ma DE M. GOMES/ CATHARINE
F. DE S 145
fundamental por seu contedo e importncia, deve
corresponder dignidade da pessoa humana e/ou aos
demais princpios fundamentais (que tambm so
referenciais hermenuticos no s para os direitos
fundamentais, mas para todas as normas constitucionais).
Assim, todos os princpios fundamentais (previstos no
artigo 1Q da Constituio de 1988) tambm so
considerados como referencial para a aferio da
fundamentalidade material de um direito.
Contudo, o critrio da dignidade da pessoa humana
deve ser utilizado com certa cautela, pois se trata de
ampliar o rol de direitos fundamentais consagrados no
Ttulo II da Constituio, devendo sempre ser considerado
o risco de uma eventual desvalorizao dos direitos
fundamentais caso sofra uma banalizao.
5.2. Outros parmetros identificadores de
fundamentalidade material de um direito referidos pela
doutrina
Aqui, se pretende trazer a baila critrios de
fundamentalidade utilizados pela doutrina em geral. Os
doutrinadores brasileiros pouco referem-se ao assunto,
por este motivo os critrios aqui analisados esto baseados
nas obras de dois autores portugueses: Jos Joaquim
Gomes Canotilho e Jorge Miranda.
Jos Joaquim Gomes Canotilh0
41
apresenta cinco
parmetros caracterizadores de um direito fundamental.
a) Critrio da fundamenta/idade material: refere-se
ao contedo do direito a ser caracterizado como
fundamental. Tal idia tem como corolrio: (1) a abertura
da Constituio a outros direitos, tambm fundamentais,
mas no constitucionalizados (direitos materialmente, mas
" CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1988.
II1
146
no formalmente fundamentais); (2) a aplicao a esses
direitos s materialmente fundamentais de alguns aspectos
do regime jurdico inerente a fundamental idade formal; (3)
a abertura de novos direitos fundamentais.
Os sentidos (1) e (3) referem-se a clusula de
abertura ou princpio da no tipicidade dos direitos
fundamentais.42 Para ele essas normas "juntamente com
uma compreenso aberta do mbito normativo das
normas positivadoras de direitos fundamentais
possibilitaro a concretizao e o desenvolvimento plural
de todo o sistema constitucional."43
b) Critrio do radical subjetivo: os direitos, liberdades
e garantias seriam direitos com referencia pessoal ao
homem individual, isto , direitos inerentes ao ser
humano.
44
Embora trate deste critrio em sua obra Jos
Joaquim Gomes Canotilho no o considera
constitucionalmente adequado para caracterizar um direito
como fundamental. Seu argumento de que a prpria
Constituio inclui entre os direitos, liberdades e garantias,
os direitos de pessoas coletivas, designadamente direitos
de organizaes polticas e sociais.
c) Critrio da natureza "defensiva" e "negativa": tem
como base idia de que os direitos, liberdades e
garantias so os direitos de liberdade que tem como
destinatrio o Estado e, como objeto, a obrigao de
absteno do mesmo relativamente a esfera jurdico
subjetiva. Por outras palavras, o Estado tem o direito
42 Id., Ibid. p. 349. o autor prefere chamar a clusula aberta de "norma de
fattispecie aberta".
43 Id., Ibid., p. 349.
44" Direitos, liberdades e garantias" a terminologia utilizada pela Constituio
Portuguesa para especificar certa categoria de direitos fundamentais. A
Constituio brasileira no faz essa distino, assim, os direitos, liberdades
e garantias da Constituio portuguesa equivalem aos direitos fundamentais
da Constituio brasileira.
L1L1AN MRCIAB. EMERIQUE / ALICE M DE M. GOMES / CATHARINE
F. DE S 147
objetivo em relao aos direitos fundamentais, mas ele
no possui o direito subjetivo.
Tambm esse critrio no avaliado como
constitucionalmente adequado por Jos Joaquim Gomes
Canotilho por trs motivos: (1) a Constituio qualifica
expressamente como direitos, liberdades e garantias os
direitos positivos a aes ou prestaes do Estado; (2)
os destinatrios destes direitos no so apenas os
poderes pblicos, mas tambm as entidades privadas; (3)
mesmo que a dimenso garantstica aponte para a
inexistncia de agresso poltico-estatal, isso no significa
que eles no se configurem, igualmente como direitos a
exigir o cumprimento do dever de proteo a cargo do
Estado, ou seja, mesmo que a agresso poltico-estatal
seja quase inexistente, no significa que ela no se
configure e que o Estado no deva proteger esses direitos.
d) Critrio da determinao ou determinabilidade
constitucional do contedo: os direitos, liberdades e garantias
so aqueles que possuem contedo essencialmente
determinado (ou determinvel) ao nvel constitucional.Tais
direitos possuram aplicabilidade direta, no necessitando de
legislao ordinria para se tornarem lquidos e certos.
Assim mesmo aqueles direitos que no possuam
legislao que os regulamente tero aplicabilidade, pois
possuem densidade normativa suficiente para serem
aplicados diretamente, sem necessidade de
regulamentao por legislao ordinria.
No que concerne aos direitos, liberdades e garantias
que necessitam de atos legislativos para tornarem-se
concretos esse parmetro encontra dificuldades. Todavia,
h um ponto concreto: as normas consagradoras de
direitos, liberdades e garantias so dotadas de
aplicabilidade direta, logo os direitos por ela reconhecidos
so dotados de densidade normativa suficiente para serem
feitos valer na ausncia de lei ou mesmo contra a lei (o
que no significa que a medio legislativa seja
desnecessria ou irrelevante).
-[I
II
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, NQ B - Junho de 2006
148
A ABERTURA CONSTITUCIONAL...
e) critrio da aproximao tendencial dos traos
distintivos dos direitos, liberdades e garantias: existe uma
dificuldade muito grande de se definir um critrio material
seguro para se dizer quais so (ou o que so) os direitos,
liberdades e garantias. Por isso, torna-se mais prudente
usar traos mais importantes dos direitos, liberdades e
garantias para distingui-los dos outros direitos.
Alm das dimenses constitucionais que formam
o seu regime jurdico, tornam-se necessrias algumas
observaes: (1) geralmente, as normas consagradoras
de direitos, liberdades e garantias recortam ao nvel
constitucional uma pretenso jurdica individual (direito
subjetivo) a favor de determinados titulares com o
correspondente dever jurdico por parte dos destinatrios
passivos, o que explica porque a doutrina menciona tanto
a aplicabilidade direta destas normas e a idia de
determinabilidade constitucional (e no apenas legal) do
contedo das mesmas; (2) a determinabilidade
constitucional e aplicabilidade direta nos levam a
concluso de que por causa do radical subjetivo os
direitos, liberdades e garantias valem, de forma
tendencial, como direitos de exeqibilidade autnoma
(self executing) , ou seja, estas normas independem da
mediao concretizadora ou densificadora dos poderes
pblicos.
Essas trs caractersticas (aplicabilidade direta,
determinabilidade constitucional do contedo e
exeqibilidade autnoma) mostram que os direitos,
liberdades e garantias possuem estrutura e funo
prprias. Esses direitos teriam uma funo de defesa
impondo-se como "direitos negativos.", que quer dizer que
os direitos, liberdades e garantias so os direitos dos
particulares e do homem, no podendo ser os direitos do
Estado ou entidades pblicas. Essa funo de defesa
como elemento caracterizador dos direitos, liberdades e
garantias significa o direito que o particular tem de exigir
do Estado que resguarde esse seu direito.
L1L1AN MRCIA B. EMERIQUE / ALICE M DE M. GOMES / CATHARINE
F. DE S 149
Outra observao que se faz necessria a
inexistncia de uma conexo necessria entre uma
pretenso jurdica autnoma e a sua justiciabilidade. Essa
pretenso jurdica nada mais do que a possibilidade do
titular ativo do direito de recorrer aos tribunais para obter
juridicamente a satisfao das mesmas, quando violadas,
contra os respectivos destinatrios passivos.
Mesmo sendo a justicabilidade um elemento
importante da radicao subjetiva de um direito, no seria
correto caracterizar um direito como direito, liberdade e
garantia a partir de sua indissociabilidade com a
justiciabilidade.
Desses cinco critrios trazidos por Jos Joaquim
Gomes Canotilho dois se mostram adequados realidade
brasileira, quais sejam: determinao ou determinabilidade
constitucional do contedo e o critrio da aproximao
tendencial dos traos distintivos dos direitos, liberdades e
garantias.
A clusula de abertura presente na constituio
brasileira no admite a abertura do catlogo a direitos
previstos em lei, pois serve apenas para direitos
constitucionais. Isso fica claro quando o 2 o do artigo 5 o
da Constituio diz que "os direitos e garantias expressos
na Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte" (grifo nosso). Assim, conclui-se que a abertura
serve apenas para os direitos decorrentes da Constituio
ou de tratados internacionais dos quais o Brasil seja
signatrio.
Os direitos fundamentais possuem caractersticas
prprias e um regime jurdico prprio. Esse regime jurdico
d a base ao critrio da aproximao tendencial dos traos
distintivos dos direitos, liberdades e garantias. Dessa
forma, para que um direito seja caracterizado como
fundamental sero usados como critrio as caractersticas
mais importantes dos direitos fundamentais, vale dizer,
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, NQ B - Junho de 2006
'11
aquelas que distinguem os direitos fundamentais dos
demais direitos.
O critrio da fundamental idade material no se
mostra o critrio adequado realidade brasileira, pois os
direitos constantes do catlogo de direitos fundamentais
do Ttulo 11 da Constituio de 1988 possuem contedo
diversificado, o que dificulta a caracterizao de um
determinado contedo como substncia de um direito
fundamental. Quanto ao radical subjetivo, este no se
mostra adequado, porque a Constituio de 1988 traz em
seu catlogo de direitos fundamentais direitos que tem
como destinatrio a coletividade, como, por exemplo, o
princpio da legalidade,45 que uma obrigao do Estado
e no um direito inerente a pessoa. Logo, o rol apresentado
no Ttulo 11 da Constituio de 1988 no trata apenas dos
direitos inerentes ao ser humano, trata tambm de
obrigaes do Estado. J o critrio da natureza "defensiva"
e "negativa" no encontra fundamento na ordem jurdica
brasileira porque o rol dos direitos fundamentais da
Constituio de 1988 no traz apenas direitos dos quais o
Estado deve abster-se. O Estado pode sim ser destinatrio
de um direito fundamental e exerc-lo, vale dizer que
grande parte desses direitos o Estado deve exerc-los e
no se abster de seu exerccio como prev este critrio,
pois existem direitos fundamentais que demandam
prestaes estatais positivas.
Na obra de Jorge Miranda identificam-se dois
elementos caracterizadores de um direito como
fundamental: a interpretao e a integrao em harmonia
com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e a
dignidade da pessoa humana. 46
45 Artigo 5, inciso XXXIX da Constituio de 1988: " no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao lega".
46 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 159 ss.
L1L1AN MRCIAB. EMERIQUE / ALICE M DE M. GOMES/ CATHARINE
F.DES 151
a) Critrio da interpretao e integrao em harmonia
com a Declarao Universal dos Direitos do Homem:
existe na Constituio portuguesa a possibilidade expressa
dos direitos fundamentais serem interpretados e
integrados de harmonia com a Declarao Universal dos
Direitos do Homem. O mesmo no ocorre no BrasilY
O artigo 16, n 2 da Constituio portuguesa
determina que os direitos fundamentais sejam
interpretados em sintonia com a Declarao Universal dos
Direitos do Homem.
48
Dessa forma, a Declarao projeta
se sobre as normas constitucionais, moldando-as e
emprestando-lhes um sentido que caiba dentro da
Declarao ou que dele mais se aproxime.
Essa interpretao da Constituio portuguesa
conforme a Declarao torna-se mais fcil, pois a
Declarao foi uma de suas fontes, como se pode
perceber ao confrontar o teor de uma e de outra. Alguns
artigos da Declarao chegam a esclarecer normas
constitucionais, evitam dvidas, superam divergncias de
localizaes ou de formulaes, propiciam perspectivas
mais ricas do que, aparentemente, as perspectivas do texto
constitucional portugus.
49
Em caso de conflito entre a norma constitucional e
os princpios constantes da Declarao a interpretao
47 A possibilidade est prevista no artigo 16 da Constituio Portuguesa que
trata do "mbito e sentido dos Direitos Fundamentais".
46 "Artigo 16 (mbito e sentido dos direitos fundamentais)
1 - Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem
quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito
internacional.
2 - Os preceitos constitucionais e legais devem ser interpretados e
integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. "
(Grifo nosso)
49 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 158-159. Exemplos: o artigo 1
2
da Declarao
quando liga a dignidade da pessoa razo e conscincia de que todos os
homens so dotados; o artigo 2
2
na sua primeira parte quando esclarece que
as causas de discriminao indicadas o so a ttulo exemplificativo e no a
ttulo taxativo; o artigo 2
2
em sua segunda parte ao parecer impor um
tratamento por igual aos estrangeiros, entre outros.
conforme a Declarao far as suas normas prevalecerem
sobre a norma constitucional?
Deve-se distinguir se a norma constitucional
originria ou proveniente de reviso constitucional e
consoante o princpio da Declarao Universal seja de jus
congens ou no.
No primeiro caso nunca haver inconstitucionalidade.
No inconstitucionalidade a contradio com o jus cogens
por definio supra constitucional e se o princpio no for
de jus cognes o que acontecer ser a retratao do
alcance da Declarao - a norma constitucional subtrai ao
domnio da Declarao determinada matria ou zona de
matria entre todas que nela recaem.
Na segunda hiptese o fenmeno reconduz-se a
inconstitucionalidade, porque o poder de reviso
constitucional um poder constitudo, subordinado aos
princpios fundamentais da Constituio. Ora, o artigo 16,
n 2 da Declarao Universal incorpora alguns desses
princpios, verdadeiros limites materiais de reviso.
50
Para Jorge Miranda a integrao de preceitos
constitucionais e legais pela Declarao Universal significa
que se pode e deve completar os direitos ou, porventura,
os limites aos direitos constantes da Constituio com
quaisquer direitos ou faculdades ou com limites aos
direitos que se encontrem na Declarao.
Na opinio do autor em estudo esse significado
parece mais plausvel porque ele se coaduna melhor com
a idia de "mbito" de direitos que inspira o artigo 16 e
tambm porque o artigo 16, n 2 coloca a interpretao da
constituio no quadro da declarao, ento o sistema de
tutela de direitos fundamentais abarca-a necessariamente
50 Mesmo para as alneas d e e do artigo 288
"Artigo 288 (Limites materiais da reviso)
d) os direitos, liberdades e garantias dos cidados;
e) os direitos dos trabalhadores, das comisses de trabalhadores e das
associaes sindicais;"
r
L1L1AN MRCIA B. EMERIQUE I ALICE M ~ DE M. GOMES I CATHARINE
F.DES 153
e as lacunas da Constituio tm de ser recortadas nesse
mbito, finalmente, porque a referncia ou no a
"inviolabilidade da pessoa humana" no s no tem relao
com esse problema como a sua falta compensada
largamente pela recepo dos princpios gerais da
Declarao.
b) Critrio da dignidade da pessoa humana e a
unidade valorativa do sistema constitucional: A
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 a primeira
Lei Maior portuguesa que declara expressamente a
dignidade da pessoa humana como a base de todo o
ordenamento jurdico e da Repblica, o que significa dizer
que a adoo da dignidade da pessoa humana pela
constituio faz da pessoa fundamento e fim do Estado.
A dignidade da pessoa humana considerada um
critrio que pode servir para caracterizao de um direito
como fundamental porque confere uma unidade de sentido,
de valor e de concordncia prtica aos direitos
fundamentais.
51
Em outras palavras, possvel dizer que
de modo direto e evidente os direitos fundamentais tm
sua fonte tica na dignidade da pessoa humana.
A concepo de pessoa na Constituio portuguesa
est explicitada no artigo 1
0
da Declarao Universal:
"Todos os seres humanos nascem livres e iguais em
dignidade e em direitos. Dotados de razo e conscincia
devem agir uns para com os outros em esprito de
fraternidade". (grifo nosso)
Desse artigo pode-se concluir que a igualdade entre
as pessoas est no fato de que cada ser humano dotado
de razo e conscincia. So a razo e a conscincia que
justificam o reconhecimento, a garantia e a promoo dos
direitos fundamentais, pela razo e conscincia que os
51 Na Constituio portuguesa a dignidade da pessoa humana tratada no
artigo 1
0
que determina: "Portugal uma Repblica soberana, baseada na
dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na
construo de uma sociedade livre, justa e solidria"(grifo nosso).
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, NQ 8 Junho de 2006
li II1111
:11
1
111,
I
i
154 AABERTURA CONSTITUCIONAL. ..
direitos fundamentais (ou os que deles decorrem) no
podem desprender-se da conscincia jurdica dos homens
e dos povos.
Desse raciocnio Jorge Miranda extrai algumas
diretrizes:
52
1- A dignidade da pessoa humana
reporta-se a todas e cada uma das
pessoas e a dignidade da pessoa
individual concreta, vale dizer que a
dignidade da pessoa concreta, em
sua vida real cotidiana. o ser humano
tal como existe que considerado
irredutvel, insubstituvel e irrepetvel
pela ordem jurdica. So os direitos
fundamentais do ser humano que a
Constituio enuncia e protege;
2-A dignidade da pessoa humana refere
se pessoa desde a concepo, e no
s desde o nascimento porque a vida
humana inviolvel, por isso a
dignidade considerada desde o
momento da concepo;
3- A dignidade da pessoa enquanto
homem e enquanto mulher. Em cada
homem e em cada mulher esto
presentes todas as faculdades da
humanidade;
4-As pessoas vivem em relao
comunitria, o que implica o
reconhecimento por toda pessoa da
igual dignidade das demais. Cada
pessoa tem, contudo, de ser
compreendida em sua relao com as
demais. A dignidade da pessoa
pressupe a de todos os outros;
52 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 183-184.
L1L1AN MRCIA B. EMERIQUE / ALICE M DE M. GOMES / CATHARINE
F. DE S 155
5- Cada pessoa vive em relao
comunitria, mas a dignidade que
possui dela mesma, e no da
comunidade em que ela vive, vale dizer
que cada pessoa tem de ser
compreendida em relao com as
demais;
6- A proteo da dignidade das
pessoas est para alm da cidadania
portuguesa e postula uma viso
universalista da atribuio dos direitos.
A dignidade da pessoa humana refere
se tanto a portugueses quanto a
estrangeiros. Se os direitos
fundamentais devem ser interpretados
e integrados em harmonia com a
Declarao Universal, logo devem valer
para todas as pessoas seja qual for a
sua cidadania;
7- A dignidade pressupe a autonomia
vital da pessoa, a sua
autodeterminao relativamente ao
Estado, s demais entidades pblicas
e as outras pessoas, ou seja, a
dignidade e a autonomia individual so
inseparveis.
Os dois critrios para caracterizao de um direito
como fundamental apresentados por Jorge Miranda podem
tambm ser aplicados no Brasil. O parmetro da dignidade
da pessoa humana vlido, porque os direitos
fundamentais, como j visto, garantem a dignidade do
homem. E, se a clusula de abertura visa ampliar o
catlogo de direitos fundamentais, torna-se possvel a
utilizao do critrio da Declarao Universal dos Direitos
do Homem para que os direitos nela explicitados sejam
incorporados ao catlogo de direitos fundamentais e at
mesmo conduzir a interpretao dos direitos fundamentais
previstos na Constituio brasileira de acordo com a
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII. NQ 8 - Junho de 2006
;1
I1
1
I
I
II
Declarao Universal, muito embora no esteja expressa
essa possibilidade em um comando constitucional.
5.3. Critrios de fundamentalidade adotados pela
doutrina e jurisprudncia brasileira
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet direitos fundamentais
em sentido material so aqueles que por seu contedo e
importncia podem ser equiparados aos direitos
fundamentais constantes do catlogo constitucional. Esta
definio decorre do princpio da equivalncia, princpio
constitucional implcito que pode ser extrado diretamente
do artigo 5o, 2o da Constituio de 1988. Tal princpio
corresponde regra contida no artigo 17 da Constituio
portuguesa que trata dos "direitos anlogos" aos quais se
aplica o regime jurdico especfico e mais rigoroso dos
direitos fundamentais. 53
Para que seja considerado verdadeiro direito
fundamental deve equivaler aos direitos expressos em
contedo e dignidade, aplicando-se a toda e qualquer
posio jurdica, esteja ela abalizada na noo de direitos
fundamentais no escritos (implcitos e decorrentes) ou
dispersa ao longo da Constituio de 1988 (fora do
catlogo constante no Ttulo 11) ou mesmo em algum tratado
do qual o Brasil seja signatrio. Entretanto, essa
equivalncia no impede a existncia de conflito e/ou
concorrncia inerente ao sistema de direitos
fundamentais, haja vista tratar-se de situao distinta.
Os direitos fundamentais no escritos (implcitos ou
decorrentes do regime e dos princpios) possuem
aspectos distintivos. No que tange-aos direitos implcitos
no h que se falar em equiparao, visto que estes
englobam posies jurdicas fundamentais subentendidas
nas normas de direitos fundamentais do catlogo. So
53 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 104-107
F. DE S 157
I
direitos reconhecidos (ainda que no expressamente) pela
prpria norma constitucional, trata-se de extrair do texto o I
que nele j est contido. Tambm no cabe falar da sua
I
I
decorrncia do regime e dos princpios constitucionais na
medida em que esta se refere apenas aos direitos
decorrentes.
Faz-se necessrio ressaltar tambm a existncia
destes direitos, ainda que abrangidos pelo artigo 5 I 2
da Constituio de 1988, dele no depende. Ingo Wolfgang
Sarlet entende que a deduo de direitos implcitos algo
inerente ao sistema existindo ou no norma permissiva
expressa neste sentido.
Analisada a situao dos direitos implcitos, cumpre
agora focar o exame dos direitos fundamentais fora do
catlogo a partir de agora considerados os direitos escritos
e os decorrentes (no-escritos). Neste caso tem-se que
observar o princpio da equivalncia mencionado acima.
S podero ser considerados direitos fundamentais fora
do catlogo aqueles que por seu contedo e importncia
possam ser equiparados aos integrantes do rol do Ttulo II
da Constituio de 1988.
Na opinio do referido autor os critrios do contedo
e da importncia esto agregados entre si e so
imprescindveis para o conceito materialmente aberto de
direitos fundamentais. Dessa forma possvel concluir que
o direito fundamental fora do catlogo ser aquele estimado
como realmente relevante (considerando-se o critrio da
importncia) para a comunidade historicamente avaliada
(valores consensualmente reconhecidos no meio social).
No que tange ao critrio do contedo deve-se ter
cautela, pois trata-se de assunto de enorme subjetividade.
necessrio saber identificar o que caracteriza a matria
de direitos fundamentais no direito constitucional positivo
vigente. Deve-se analisar os pontos comuns ao contedo
de todos os direitos fundamentais enunciados no catlogo
do Ttulo " da Constituio de 1988, no se podendo
analisar um ou outro dispositivo isolado.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 8 - Junho de 2006
,Ui
I1
158
Aps o estudo doutrinrio dos critrios para aferio
da fundamentalidade material dos direitos, mostra-se
necessrio a anlise da posio do Supremo Tribunal
Federal em relao ao tema em questo.
Assim como a doutrina, a jurisprudncia nacional
no registra decises diretamente relacionadas ao tema
estudado, mas j apresenta posicionamentos no sentido
de entender alguns direitos no constantes no catlogo,
como fundamentais.
Como exemplo pode-se citar a Ao Direta de
Inconstitucionalidade 939-7/DF, em que foi relator o Ministro
Sidney Sanches. Esta ao, proposta pela Confederao
Nacional dos Trabalhadores no Comrcio, teve como
objetivo impugnar a cobrana do Imposto Provisrio sobre
a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de
Crditos e Direitos de Natureza Financeira institudo pela
Emenda Constitucional n 3 e pela Lei Complementar n
77/93.
A deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal
foi:
( ... ) Imposto Provisrio sobre a
Movimentao ou a Transmisso de
Valores e de Crditos e Direitos de
Natureza Financeira-I.P.M.F.
Artigos 5, 2, 60, 4o, incisos I e IV,
150, incisos 111, "b" e VI, "a", "b", "c" e
"d" da Constituio Federal
1. Uma Emenda Constitucional,
emanada, portanto, do Constituinte
derivado, incidindo em violao a
Constituio originria, pode ser
declarada inonstitucional, pelo
Supremo Tribunal Federal, cuja funo
precpua de guarda da Constituio
(art.102, I, "a"daC.F.).
2. A Emenda Constitucional n 3, de
17.03.1993, que, no art 2o autorizou a
Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em
L1L1AN MRCIA B. EMERIQUE 1ALICE M DE M. GOMES / CATHARINE
F. DE S 159
vcio de inconstitucionalidade, ao
dispor, no pargrafo 2 deste
dispositivo, que, quanto a tal tributo,
no se aplica" o art, 150, 111, "b" e VI",
da Constituio, porque, desse modo,
violou os seguintes princpios e normas
imutveis (somente eles, no outros):
1 - o princpio da anterioridade, que
garantia individual do contribuinte (art.
5, 2, art. 60, 4, inciso IV, e art.
150,111, "b"daConstituio); (00')
3. Em conseqncia,
inconstitucional, tambm, a Lei
Complementar n 77, de 13.07.1993,
sem reduo de textos, nos pontos que
determinou a incidncia do tributo no
mesmo ano (art. 28) e deixou de
reconhecer as imunidades previstas no
art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C. F.
(arts. 3,4 e 8 do mesmo diploma,
L. C. n 77/93).
4. Ao Direta de Inconstitucionalidade
julgada procedente, em parte, para tais
fins, por maioria, nos termos do voto do
Relator, mantida, com relao a todos
os contribuintes, em carter definitivo,
a medida cautelar, que suspendera a
cobrana do tributo no ano de 1993"
(grifas nossos). ADI 939/DF - Distrito
Federal, Rei. Mm. SIDNEY
SANCHES.54
A deciso ora apresentada reconhece
expressamente como direito fundamental o princpio da
anterioridade tributria reconhecendo o artigo 150, 'li, "a"
54 BRASIL. Acrdo em ADI n 939/DF, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo
Tribunal Federal em 15112/1993, publicado Dirio de Justia - DJ - em 18/031
94. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
160 AABERTURA CONSTITUCIONAL...
da Constituio de 1988, considerando-o como direito e
garantia individual do contribuinte, logo, integrante do rol
do artigo 5 o da Constituio. Alm disso,
conseqentemente, tambm considerou o direito a
imunidade tributria das entidades mencionadas no artigo
150, VI, lia", "b", "c" e "d", como direito fundamental.
Dessa forma, nota-se dois aspectos relevantes
nesta Ao Direta de Inconstitucionalidade: (1) o
reconhecimento de um direito fundamental constante no
texto constitucional, fora do rol do Ttulo 11 da Constituio;
(2) o reconhecimento de um direito fundamental constante
no texto constitucional, fora do rol do Ttulo 11 da
Constituio, de entidades pblicas (que so pessoas
jurdicas), no direito do homem (ser humano) apenas,
quando menciona a violao ao direito a imunidade
tributria previsto no inciso VI do artigo 150 da Constituio
de 1988.
Inicialmente o Ministro Sidney Sanches, em seu voto,
no considerou o inciso VI do artigo 150 da Constituio
de 1988 (que prev as imunidades tributrias) como direito
fundamental. Entretanto, retificou seu voto, neste sentido,
passando a consider-Ias tambm como direito
fundamental.
( ... ) a dificuldade que tive, para
considerar inconstitucional a referncia
ao inciso VI, de modo a abranger
tambm as alneas "b", "c" e "d" (e no
apenas a alnea "a"), foi por no ver em
tais alneas ("b", "C" e "d") garantias do
contribuinte, mas sim, imunidades
tributrias, que no estariam protegidas
pelas clusulas ptreas do inciso IV do
4 o do artigo 60 da Constituio
Federal. Vejo, porm, que a maioria no
tem dificuldades em considerar tais
imunidades, como garantias.
E desde que se encare tais imunidades
como garantias de quem no deve ser
".
,
~ .
~
L1L1AN MRCIA B. EMERIQUE I ALICE MD DE M. GOMES I CATHARINE
F. DE S 161
contribuinte, a clusula ptrea h de
ser observada tambm quanto a elas.
o prprio Ministro reconhece a norma constante do
artigo 150 da Constituio de 1988 como clusula ptrea
ao considerar que houve violao ao inciso IV do 4o do
artigo 60 da Constituio Federal quando afirma que:
(... )Entre esses direitos e garantia
individuais, esto pela extenso
contida no 2 do artigo 50 e pela
especificao feita no artigo 150, 111, "b",
a garantia ao contribuinte de que a
Unio no criar nem cobrar tributos
'no mesmo exerccio financeiro em que
haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou.
55
A questo principal para efeitos deste estudo diz
respeito a violao ou no do inciso IV do 4 o do artigo 60
da Constituio. Seria o princpio da anterioridade uma
garantia individual?
A resposta positiva no entender do Ministro Sidney
Sanches acompanhado pelo STF. Para ele, a norma
contida no artigo 5 o, 2 o da Constituio de 1988 uma
garantia individual do contribuinte. Por isso em seu voto
na ADI 939-7/DF votou pela inconstitucionalidade parcial
da Emenda Constitucional n 3/93 e conseqentemente
da Lei Complementar n 77/93.
O direito ao meio ambiente, igualmente foi
considerado um direito fundamental de terceira dimenso,
no caso foi determinada a desapropriao-sano prevista
no art. 184 da Constituio em imvel rural situado no
55 BRASIL. Acrdo em ADI n 939IDF, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo
Tribunal Federal em 15/12/1993, publicado Dirio de Justia DJ em 18/03/
94. BRASIl. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, NQ 8 Junho de 2006
:1:1
Pantanal Mato-grossense, para fins de reforma agrria. A
medida foi adotada pelo Poder Pblico devido inadequada
utilizao dos recursos naturais disponveis pelo
proprietrio e pela no-preservao do Meio Ambiente (art.
186, 11). O Supremo Tribunal alude ao direito integridade
do meio ambiente como tpico direito de terceira gerao,
em sede de Mandado de Segurana n 22164/SP.56
Um ltimo exemplo de direito fundamental fora do catlogo
o direito sade, reconhecido em demandas relacionadas
obteno de medicamentos para pacientes com HIV/AIDS pelo
Supremo Tribunal Federal em sede de vrios recursos, tais
como os recursos extraordinrios n 267612 e n 271286, sendo
relator em ambos os casos o Min. Celso de Mello, referindo-se
ao direito sade como conseqncia indissocivel do direito
vida, e, portanto, indisponvel.
57
56 MELLO, Celso D. de Albuquerque; TORRES, Ricardo Lobo (dir.). Arquivos
de direitos humanos. v. 1. Rio de Janeiro: R e n o v a ~ , 1999. p. 245. Traz o
mandado de segurana julgado pelo Supremo Tribunal Federal, reI. Min. Celso
Melo, 30 out. 1995.
57 Passa-se a transcrever alguns trechos: "O direito pblico subjetivo sade
representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das
pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar
polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados,
inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso unversal e igualitrio
assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito sade - alm de
qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas
representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder
Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da
organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema
da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso,
em grave comportamento inconstitucional. A interpretao da norma
programtica no pode transform-Ia em promessa consttucional
inconseqente (...). O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas
de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas
portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da
Constituio da Repblica (arts. 52, caput, e 196) e representa, na concreo
do seu alcance, um gesto relevante e solidrio de apreo vida e sade das
pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a
conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade." http://
geminLslt.gov.br/. Acesso em: 1 mar. 2004.
L1L1AN MRCIAB. EMERIQUE/ALlCE Ma DE M. GOMES/CATHARINE
F. DE S 163
'11.1 1
11' !
Assim, percebe-se que podero ser considerados
direitos fundamentais em sentido material ou passveis de 1
1
configurarem nesta categoria, alguns comandos
1I
II
1.
normativos (como as acima referidas) dispersos pela
.1
li I
Constituio, anlogos as previses do catlogo em
contedo e importncia. Cabe observar que estes tambm
'11
, ,I
possuem a capacidade de caracterizao como posies
subjetivas e permanentes do indivduo (isolada ou
J
coletivamente) e guardam conexo com a proteo li
dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade.
I
Os critrios sucintamente esboados objetivam, 11
1
,
I II
num primeiro momento demonstrar a complexidade da
matria e como rdua a identificao dos elementos 11'
I
integrantes do conceito material de direitos fundamentais
subjacentes a nossa ordem constitucional.
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet estes critrios
cumprem funo instrumental e auxiliar, como referenciais
demarcadores do caminho a percorrer pelo intrprete
numa atividade inevitavelmente caracterizada por alta dose
de subjetividade. "Se puderem de alguma forma facilitar o
trabalho no caso concreto, certamente j tero justificado
sua existncia."58
6. Algumas questes controvertidas relacionadas a
clusula de abertura constitucional a novos direitos
fundamentais
II
o entendimento doutrinrio e jurisprudencial
subjacente s questes envolvendo a clusula de abertura
ou da no tipicidade dos direitos fundamentais parte do
pressuposto comum de que o direito fundamental
albergado pela clusula foi originado por uma fonte jurdica
de natureza formal e conforme a Constituio, alm disso,
58 SARLET, Ingo Wollgang. Op. cit, p. 122.
164 A ABERTURA CONSTITUCIONAl...
a compreenso segue no sentido de que a abertura diz
respeito a novos direitos, sem atentar para a projeo da
clusula sobre antigos direitos fundamentais anteriores a
criao da Constituio em vigor.
Com efeito, a idia tradicionalmente esboada
encontra um nvel de indagao que merece ateno:
existiriam direitos fundamentais decorrentes de prticas
reiteradas com natureza obrigatria, ou seja, direitos
fundamentais consuetudinrios? Tambm haveria direitos
fundamentais cuja fonte consiste num ato jurdico formal
em desconformidade com princpios ou normas
constitucionais, mas pacificamente aceitos e aplicados na
vigncia da atual Constituio, isto , direitos fundamentais
contra constituio?
As duas questes se colocam perante o fato da no
previso expressa na Constituio das situaes
suscitadas e introduzem a relevncia do fator tempo na
formulao dos direitos fundamentais. Basicamente
consiste em saber se perante direitos fundamentais de
matriz histrica que colidem com direitos ou princpios
constitucionais se sero estes ltimos que se retrairo
para respeitar a operatividade dos antigos direitos
recepcionados pela clusula de abertura ou se, pelo
contrrio, valer a regra de que a clusula de abertura
aplica-se apenas para incluso de novos direitos
fundamentais no catlogo. Enfim, tudo consiste em saber
se a clusula de abertura comporta uma ampliao
pretrita das fontes do sistema constitucional,
determinando que em matria de direitos fundamentais
aqueles que assumem uma natureza histrica completem
o quadro dos direitos formalmente previstos na
Constituio.
Segundo Paulo Otero caberia falar na ampliao
pretrita da clusula de abertura dos direitos fundamentais
no que tange aos direitos consuetudinrios com vistas aos
argumentos de que a Constituio no determinou um
papel exclusivo na criao de direitos fundamentais apenas
Revista da Faculdade de Direito de Cam"pos, Ano VII, N8 - Junho de 2006
r
L1L1AN MRCIAB. EMERIQUE / ALICE M ~ DE M. GOMES / CATHARINE
F. DE S 165
!II
a incumbncia do Estado em matria de bem-estar e uma
I1
interpretao restritiva que conduza excluso do costume
I!
como fonte de direitos fundamentais histrica e
iill
metodologicamente claudicante, porque a elasticidade
I:
1
sempre acompanhou o entendimento sobre no
"1,,
a
I"
tipicidade dos direitos fundamentais e no lgico aceitar
I
o costume internacional como fonte de direito e no aceitar
o costume interno com a mesma qualidade.
59
11'1
li!
1
Paulo Otero ainda sustenta que a partir da clusula
de abertura possvel a admisso de direitos fundamentais
I
contra constitutionem desde que estes estejam
materialmente conformes com a Declarao Universal (art.
16, n
Q
2 da Constituio Portuguesa de 1976 - "Os
~
11
preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos
!,I
fundamentais devem ser interpretados e integrados de
I
harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do ,I
Homem").60
Deste modo, Paulo Otero entende que os direitos
do passado e os direitos do presente em conflito tm
sempre garantido uma rea de operatividade efetiva e
qualquer soluo contrria que sacrificasse o passado ao
presente ou vice-versa, conduziria eliminao de
qualquer um dos direitos em coliso, inutilizando a
recepo processada pela clusula de abertura, dos
direitos contra constitutionem ou suprimindo a relevncia
dos direitos conformes com a Constituio. Assim, refora
que o princpio da no tipicidade dos direitos fundamentais
compreende uma projeo pretrita e uma dimenso
futura, sendo os direitos fundamentais consuetudinrios
e os direitos fundamentais contra constitutionem duas
I
categorias de direitos fundamentais de matriz histrica.
61
I
I
59 aTERa, Paulo. Direitos histricos e no tipicidade pretrita dos direitos
fundamentais. In: Ab Vno ad omnos. Coimbra: Coimbra, 1998. p. 1074.
ill
60 aTERa, Paulo. Op. cit., p. 1083.
I'
61 aTERa, Paulo. Op. cit., p. 1088-1089.
Em que pese os argumentos e posio defendida
pelo autor mencionado, no se pode aduzir dos termos
contidos na clusula de abertura esboada na Constituio
de 1988 a possibilidade de incluso de direitos
fundamentais consuetudinrios porque o costume no se
qualifica como fonte de direito constitucional no nosso
ordenamento jurdico, inviabilizando a incluso de novos
direitos fundamentais a partir dos mesmos.
Tambm no encontra respaldo a tese de incluso
de novos direitos fundamentais com base no art. 52, 2
2
da Constituio de 1988, porque, diferentemente da
Constituio Portuguesa de 1976, a constituio brasileira
em vigor no comporta nenhuma regra de interpretao e
integrao dos direitos fundamentais conforme a
declarao de Direitos do Homem, alm do que o
entendimento predominante na doutrina sustenta que
ocorre a revogao ou a derrogao das normas
incompatveis com a nova Constituio que entrou em
vigor, logo no haveria condies de manuteno de
direitos fundamentais contra constitutionem.
A mesma linha de raciocnio crtico suscitada por
Jorge Miranda e acrescenta ainda que no mesmo
ordenamento jurdico no devam subsistir duas idias de
Direito diversas e conflitantes passando por cima, inclusive
da hierarquia caracterstica do sistema. Contudo, em
relao aos direitos fundamentais de origem
consuetudinria o autor acompanha a idia de Paulo Otero,
pois admite a existncia de costumes constitucionais e
por conseqncia, admite direitos fundamentais
consuetudinrios, mas cujo alicerce no se assenta na
clusula de abertura, mas da J=lrpria condio de
configurarem costumes constitucionais.
62
62 MIRANDA, Jorge. A abertura constitucional a novos direitos fundamentais.
In: Estudos em homenagem ao professor doutor Manuel Gomes da Silva.
Coimbra: Coimbra, 2001. p. 567-568.
F.DES 167
o fato que por natureza no podem ser
considerados direitos fundamentais todos os direitos,
individuais ou coletivos, negativos ou positivos, materiais
ou procedimentais, provenientes de fontes internas ou
internacionais. Somente alguns desses direitos o podem
ser e sero aqueles que pelo seu contedo e importncia
e em consonncia com o regime e princpios
constitucionais e com os tratados ratificados pelo pas
contam com a fundamental idade material.
7. Concluso
o presente trabalho buscou estabelecer critrios que
possibilitem caracterizar um direito no expresso no
catlogo constitucional (Ttulo \I da Constituio) como
fundamental.
Procedeu-se a anlise dos direitos fundamentais e
da clusula de abertura sob um aspecto geral. Em seguida,
buscou-se a identificao de critrios para aferio da
fundamentalidade material de um direito, buscando
respostas na doutrina. Neste ponto foi possvel verificar a
quase omisso da doutrina ptria, pois esta, com algumas
excees, quando aborda o assunto o faz de forma
superficial.
Dentre os critrios suscitados o que se mostrou
unnime foi o princpio da dignidade da pessoa humana.
Toda doutrina pesquisada adota, mesmo que
indiretamente, a dignidade da pessoa humana como um
parmetro para aferio da fundamentalidade material de
um direito.
Os direitos fundamentais so essenciais a existncia
de um Estado Democrtico de Direito. Uma Constituio
que no possua um rol de direitos fundamentais no
considerada uma Constituio democrtica.
Nota-se tambm certo receio na utilizao da
clusula de abertura, decorrente, inclusive, da dificuldade
em conceituar os direitos fundamentais.
1:111 !
1I
I
, I
168 A ABERTURA CONSTITUCIONAl..
Em toda doutrina pesquisada o objetivo da clusula
de abertura no caracterizar todo e qualquer direito como
fundamental, o que geraria uma banalizao destes
direitos. Pelo contrrio, a razo de existir da clusula de
abertura reside na possibilidade de admitir novos direitos
fundamentais de acordo com o momento histrico vivido
por cada sociedade, valorando os direitos avaliados como
importante por aquela sociedade naquele determinado
momento histrico.
Na ordem constitucional brasileira observou-se uma
especial dificuldade em definir quais critrios podem ser
utilizados para caracterizar um direito como fundamental
devido a diversidade de contedo dos direitos arrolados
no Ttulo II da Constituio de 1988. Por este motivo
buscou-se na doutrina estrangeira (com especial ateno
a doutrina portuguesa, tendo em vista a semelhana entre
os dois sistemas constitucionais no tratamento dos
direitos fundamentais) critrios que poderiam ser utilizados
pelo direito brasileiro para caracterizar um direito como
fundamental e, desta forma, submet-lo ao regime jurdico
especial destinado a estes direitos.
Quanto doutrina e jurisprudncia brasileiras, no
existe um posicionamento "oficial" quanto clusula de
abertura. A jurisprudncia mostra-se ainda muito tmida
no que tange a sua aplicao e a doutrina, como
mencionado, mostra-se pouco interessada quanto ao
assunto.
Referncias:
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos
fundamentais na Constituio Prtuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 2001.
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal
Serrano. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 1998.
Revista da Faculdade de Direito de C3mpos, Ano VII, NQ 8 - Junho de 2006
F. DE S 169 fl,.III'I.1
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