Dictamen AG N 107-2007 Expte. N 5042/06 "B. A. c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido." Juz. 4 Sec.

7 - Sala I Exp N 5042/06 B. A. c/ GCBA s-amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido. Juz. 4.Sec 7- Sala I

Excmo. Tribunal Superior de Justicia:

Llegan estos autos a la Asesora General Tutelar con motivo de la vista conferida por VE a fs 221, y consecuentemente, en mi carcter de titular de dicho rgano vengo a tomar intervencin en los trminos del art. 32, inc 1, de la Ley 21 de la CABA, en representacin de los menores involucrados en la causa, con relacin al recurso de inconstitucionalidad deducido por la parte demandada a fs.138/146 contra la sentencia obrante a fs. 132/134, dictada por el Tribunal de Alzada. Por ello, en el marco de las competencias que me son propias y en representacin de los nios involucrados en esta causa (arts. 57, inc. 2, y 59 del Cdigo Civil y 34 de la ley 21) vengo a dictaminar en autos con respecto al recurso de inconstitucionalidad concedido por la Cmara en el fallo de fs. 184. Dice al respecto que: I.- Conforme a las disposiciones contenidas en el Titulo III de la ley 402 (artculo 28), corresponde a este Tribunal expedirse sobre la admisibilidad formal del recurso. Al respecto cabe sealar que, de acuerdo a las previsiones del art. 27 de ese ordenamiento legal, el excepcional remedio intentado cabe contra las sentencias definitivas emitidas por el tribunal superior de la causa, cuando se haya controvertido la interpretacin, aplicacin o validez de normas o actos, bajo la pretensin de ser contrarios a la Constitucin Nacional o local.Citando concordante y abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, concluye sobre este aspecto manifestando que: : a la luz de lo previsto por el art. 27 de la ley 402, y toda vez que el Superior consider en precedentes substancialmente anlogos (in re GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en P., . R. C/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) , expte 4270/05, sentencia del 23/05/06, entre otros) que se encontraba configurado un caso constitucional,- y, por ello, consider formalmente procedentes los recursos de inconstitucionalidad y examin el fondo de la cuestin litigiosa-, es dable conceder el recurso intentado, por aplicacin de igual criterio... Cabe sealar que, a criterio de este Ministerio Tutelar, en el sub examine se encuentran configurados los requisitos formales establecidos en los artculos 27 y 28 de la ley 402. La sentencia ha sido dictada por el superior tribunal -ordinario- de la causa, el recurso fue presentado en tiempo oportuno y se encuentra controvertida la interpretacin de normas constitucionales en especial el art. 31, CCABA-. Por tanto, desde el punto de

vista formal se encontraran satisfechos los presupuestos legalmente exigidos. Pero debe retenerse que la admisibilidad formal del recurso implica precisamente que el mismo debe abrirse para la consideracin de VE, y no implica de manera alguna que deba compartirse el criterio respecto del fondo de la cuestin o lo substancial de la causa. Por el contrario, ab-initio, esta Asesora General Tutelar ya deja expresada su opinin en el sentido que se ha de propiciar el rechazo de la pretensin del recurrente en lo que tiene que ver con lo substancial de la decisin, en tanto y en cuanto la suscripta entiende que no le asiste razn a la demandada y que la interpretacin y alcance que la misma le asigna a determinadas normas no ameritan en el sub-lite ninguna declaracin de inconstitucionalidad, razn por la cual debe confirmarse la sentencia de la Sala I. Con relacin a la cuestin constitucional que ha permitido desde lo formal, abrir el recurso en funcin de la interpretacin de normas constitucionales, esta Asesora General expresa lo siguiente: La mencionada sentencia expres que: resulta inoficioso expedirse sobre la pretendida inconstitucionalidad del art. 6 del decreto 895/02, pues como queda dicho, el deber del Estado local de asistir a los actores puede canalizarse por medio de cualquier otro plan idneo.Es correcto el anlisis que formula la Cmara con respecto a la pretendida declaracin de inconstitucionalidad del art. 6 del decreto 895/2002, pero debe decirse que adems de los argumentos esgrimidos para llegar a la conclusin que tal declaracin resulta inoficiosa, no puede omitirse considerar que ya expedirse sobre el particular resulta abstracto a partir del dictado del decreto N 690/06 que deroga expresamente la norma cuestionada. Despejada toda duda con respecto a la posible inconstitucionalidad de la referida norma, me he de abocar ahora al anlisis del resto de las cuestiones planteadas por la demandada, como agravios de carcter constitucional con relacin a la sentencia de la Sala I. El recurrente sostiene -en sntesis- que la accin fue abstracta desde su inicio, por lo que no corresponda acceder al reclamo de la amparista. Disiente con la interpretacin y operatividad que de los derechos en juego efectu la Cmara. Alega que se prescindi de las constancias de la causa, y del derecho aplicable, al tiempo que sostiene que efecta una interpretacin absoluta de los derechos sociales y omite considerar concretamente que de conformidad con las probanzas arrimadas surga con claridad que en autos se encontraban ausentes los requisitos de procedencia de la accin, puesto que se halla comprobado que el GCBA cumpli en demasa con las normas vigentes en materia de planes sociales. Por lo tanto, la juzgadora no resolvi de acuerdo a la situacin fctica y jurdica existente, sino que resolvi el amparo en base a lo hipottico, lo no actual, lo no inminente, lo futuro. Se agravia adems por cuanto sostiene que ni del art. 31 de la CCBA ni del artculo 14 bis de la C.N. nace un derecho individual exigible a continuar siendo asistido por el Estado cuando se agotan las prestaciones fijadas en la normativa vigente, y que si bien dichas normas generan el derecho de acceder a una vivienda, lejos estn de sostener que

los individuos tienen derecho sine die a disfrutar de los subsidios otorgados con carcter excepcional. Indica el recurrente que la administracin ha cumplido acabadamente con los fines que persiguen los preceptos de entidad superior, toda vez que a travs de la normativa dictada brind prestaciones para satisfacer las necesidades de los amparistas, pero advierte que de todas maneras debe tenerse en consideracin que la implementacin de los derechos econmicos, sociales y culturales depende en parte de actividades de planificacin, previsin presupuestaria y proceso de puesta en marcha que, por su naturaleza corresponden a los poderes polticos siendo excepcionales los casos en que el poder judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aquellos... Afirma que el poder judicial no puede suplir a la Legislatura en la tarea de creacin de dinero pblico y en la necesidad de establecer tributos. Y objeta tambin la interpretacin que formula la Sala I, en cuanto el Tribunal de Alzada que dict el fallo cuestionado entiende que la discontinuidad en las prestaciones vulnera el principio de progresividad o de no retroceso social, es decir, la prohibicin de adoptar polticas que empeoren la situacin de los beneficiarios. La recurrente tiene un criterio diferente y afirma que al contrario de lo que sostiene la Cmara, el programa establecido por el GCBA no puede calificarse de ninguna manera como deliberadamente regresivo, interpretando que lo hecho por la administracin no slo no empeor la situacin de los beneficiarios sino que la mejor. En opinin de quien suscribe, la resolucin recurrida no debe ser revocada pues interpreta y aplica de forma correcta las normas de la constitucin local y nacional aplicables al caso, as como las establecidas en los tratados internacionales que en virtud del art. 75, inc. 22, de la CN y art. 10 de la CCABA forman parte de aquellas. Si bien estamos en presencia de un caso constitucional en cuanto nos convoca la interpretacin y/o aplicacin de normas constitucionales de la Ciudad, y que obviamente la interpretacin que formula la Cmara disiente con la que practica el GCBA, no alcanza el recurrente a demostrar que sus agravios resulten concretos, actuales, y razonables, como para activar que el control de constitucionalidad que propone, permita, al expedirse VE sobre el fondo de la cuestin, modificar los parmetros que han sido la base de la sentencia recurrida. Es dable advertir que en autos, se encuentran en juego derechos constitucionales tales como: la vivienda (art. 31 CCABA), la salud integral (art. 20 CCABA), la igualdad y no discriminacin (art. 11 CCABA), la prioridad de los nios, nias y adolescentes en polticas pblicas (art. 39 CCABA), entre otros. Como representante de los nios menores involucrados en esta causa debo decir que la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional) establece que el nio es un sujeto de derecho en vas de desarrollo y que debe gozar de una estabilidad familiar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin el Estado deber tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

El art. 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San Jos de Costa Rica- (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional) dispone que: todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Por el art. 43 de la ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires se dispone que: cuando la amenaza o violacin de derechos sea consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas, carencias, o dificultades materiales, econmicas, laborales o de vivienda, las medidas de proteccin a aplicar son los programas sociales establecidos por las polticas pblicas, que deben brindar orientacin, ayuda y apoyo incluso econmico, en aras de la sustentacin y fortalecimiento de los vnculos del grupo familiar responsable del cuidado de nias, nios y adolescentes. Cabe precisar que la necesidad de proteccin especial de la infancia enunciada en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como la atencin primordial al inters superior del nio dispuesta en el art. 3, proporcionan un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos en los casos en los que estn involucrados menores de edad, debiendo tenerse en consideracin aquella solucin que les resulte de mayor beneficio. (CSJN, Fallos: 324:975). La decisin adoptada por la Sala I de la Cmara de Apelaciones resguarda en debida forma los derechos y garantas de mis tutelados, por lo que debe ser confirmada. La Carta Magna local, por aplicacin del principio de progresividad y no regresividad de los derechos humanos, pone en cabeza de la Administracin una serie de medidas a efectos de dar cumplimiento con el mandato que impone la Constitucin local y Nacional en materia de derechos sociales. La resolucin de la Cmara impone al GCBA cumplir la prestacin de la siguiente manera: ... la obligacin del Estado local de prestar asistencia a las personas en situacin de emergencia habitacional puede satisfacerse mediante diversos cauces, todos ellos de resorte de la autoridad administrativa. De all que la condena a dictarse en autos consistir, al igual que en aquellos casos , en ordenar a la demandada que mientras subsista la situacin actual de los accionantes les preste adecuada asistencia habitacional ya sea mediante la continuacin de las prestaciones previstas en el decreto 895/02, o bien incorporndolos a cualquier otro plan que resguarde loso fines habitacionales perseguidos en este proceso... Por ello, slo una lectura tergiversada de la totalidad de la sentencia puede dar sustento al cuestionamiento que formula la recurrente. Lo decidido es acorde con el mandato constitucional de progresividad reiteradamente analizado en el sub lite. Cabe decir tambin que la interpretacin que realiza la Sala I del art. 31 y cds. de la CCBA en materia de derecho a la vivienda, representa a mi juicio una interpretacin adecuada y acorde al texto y espritu de las normas constitucionales vinculadas con el tema en

debate, como as tambin responde al mandato que surge de toda la normativa de derecho internacional citada precedentemente. Asimismo, se encuentra en consonancia con el devenir propio de los planes sociales, que como es sabido- son dinmicos, pues varan frente a las necesidades de sus beneficiarios y a las distintas situaciones polticas y sociales. Ahora bien, la Administracin, con sus propios informes dejo acreditada la situacin de emergencia en la que se encuentra el grupo familiar. Es pertinente poner de relieve que la administracin debera haber puesto en marcha mecanismos a efectos de que la amparista superase la situacin de extrema vulnerabilidad en que se encuentra y se encontraba, y que dic lugar a la presentacin de la accin. Como se pone de relieve en la sentencia de primera instancia, la actora, que debera ser beneficiaria de protecciones especiales previstas por la Const. local, debi buscar el acompaamiento de la Defensora Pblica para incoar una accin protectoria de sus derechos constitucionales. De las constancias de autos surge claramente y as lo ha expresado la Cmara, que la cuestin que se debate en este expte no ha devenido abstracta. La recurrente, en sus alegaciones, no ha podido demostrar lo contrario. Es ms, vale la pena recordar un prrafo de la resolucin recurrida donde la Sala I elocuentemente expresa que: En esas circunstancias, es evidente que la cuestin planteada mantiene actualidad. Se trata, en resumidas cuentas, de establecer si los accionantes tienen derecho a demandar su inclusin en algn plan asistencial an luego de haber percibido las prestaciones previstas en el decreto 895/02, y siendo que no es objeto de controversia en autos que los amparistas continan en una situacin de emergencia habitacional.El Estado, parece necesario destacar, debe llevar adelante las polticas que sean necesarias y ejecutar todos los actos concretos para alcanzar los objetivos sociales, en forma progresiva no regresiva y constante. Siendo ese el mandato jurdico constitucional exigible en autos. En tal sentido, para que el Gobierno de la Ciudad se retire de su lugar activo como garante del ejercicio de los derechos de las personas, se necesita que la situacin de stas mejore, de manera que la prestacin del garante de derechos se torne innecesaria. En el caso de autos, tal circunstancia no se configura. Surge que la situacin de vulnerabilidad de la parte actora y de su familia, no ha sido superada a travs del subsidio previsto, pues no ha podido encontrar alternativas a su necesidad de vivienda Surge prstino que el incansable razonamiento utilizado por la demandada, de que la cuestin resulta abstracta desde su origen, es inadmisible. Retngase tambin que slo cumple en la actualidad con la obligacin de otorgar alojamiento a la actora y su grupo familiar en funcin de la cautelar dictada a fs. 40/41. Es decir que slo esta cumpliendo

con una manda judicial, sin desplegar los mecanismos necesarios para que el ejercicio de los derechos fundamentales de la actora y sus hijos sea una realidad. La demandada se agravia, tambin, por entender que de la constitucin local y nacional no habra un derecho individual exigible a continuar siendo asistido por el estado cuando se agotan las prestaciones fijadas, en una suerte de derecho sine-die a disfrutar de tales beneficios. Pero lo que la demandada no explica satisfactoriamente es que la prrroga o extensin de los beneficios va acompaada de una situacin de vulnerabilidad social comprobada,- como en la especie- y que mientras ella subsista la obligacin de la administracin tambin subsiste. La situacin de emergencia habitacional de mis representados merecen la adopcin de medidas positivas por parte de la autoridad administrativa, por imposicin de las claras normas constitucionales (art. 17 CCABA que garantiza la asistencia a personas con necesidades bsicas insatisfechas; art. 20 CCABA, que garantiza el derecho a la salud integral, incorporando el derecho a la vivienda; art. 24 que asegura la educacin y art. 31 que prev el acceso a la vivienda digna). En otras palabras, el deber asistencial del Estado no se circunscribe a una o algunas prestaciones temporarias. La Ciudad se encuentra obligada a desarrollar en forma permanente polticas tendientes a la inclusin social de los ms necesitados, lo que incluye obviamente la satisfaccin de sus necesidades mnimas a la vivienda (art. 31 CCABA), sin que, como queda dicho, pueda suspenderlas si no se encuentra superada la emergencia que diera origen a su implementacin. En la medida en que la apelante dispuso de su derecho a probar el cambio de circunstancias, como as tambin limit la intervencin a incluir a la amparista en un programa cuyo objetivo no era superar la situacin de extrema vulnerabilidad, si no solamente dar respuesta al acceso a un techo; deber la Administracin honrar sus responsabilidades hasta tanto la amparista supere esta situacin. Sera provechoso, que se desarrollaran estrategias tendientes a superar la situacin de vulnerabilidad por parte de la amparista. Resulta infundado achacarle a la sentencia una supuesta invasin a la esfera de gobierno de la Administracin y por ende, vulneracin del principio de divisin de poderes. A diferencia de lo sostenido por el recurrente, los integrantes de la Sala I expresaron con total claridad que: La forma en que la Ciudad administra sus recursos, as como la bsqueda de soluciones eficientes y definitivas a los problemas sociales que aquejan a un sector de la poblacin, no son de resorte de los magistrados sino, precisamente, de los poderes polticos, quienes se encuentran obligados a arbitrar los medios necesarios para poner en acto los derechos y garantas que reconocen la Constitucin y las leyes.Ahora bien, queda claro que la supuesta insuficiencia patrimonial de la Ciudad, - no probada como bien dice el fallo recurrido-, no es bice para desconocer derechos concretos que se encuentran en cabeza de los actores.

Debemos llamar la atencin del Superior Tribunal respecto de la falta de voluntad probatoria de sus dichos, por parte de la recurrente. Tal parece que la recurrente estuviera eximida de probar sus dichos. En cuanto a los dems agravios esbozados por la demandada, cabe sealar que aquellos no logran desvirtuar los slidos fundamentos de la sentencia bajo anlisis. Son meras repeticiones de argumentos ya expuestos, que slo reflejan una disconformidad con la sentencia en crisis. Finalmente, con relacin al catlogo de derechos constitucionales vulnerados y que intentan dar sustento al recurso de inconstitucionalidad analizado, slo corresponde destacar que la interpretacin que practica el recurrente es inadecuada, y no demuestra concretamente, cual es la debida correlacin que puede existir entre las normas supuestamente vulneradas con los argumentos y cuestionamientos ensayados, por lo que no son sustanciales ni determinantes a la hora de resolver la cuestin. Ello pone de resalto que si bien el recurso ha sido bien concedido desde el punto de vista formal, en lo que respecta al fondo del asunto, no existe cuestin constitucional a resolver, atento a que no existe razn al planteo de fondo del recurrente y que la interpretacin de la Constitucin que qued habilitada con la concesin formal del recurso de inconstitucionalidad debe resolverse a favor de la confirmacin de la sentencia de la Sala I recurrida. Represe que la recurrente ni siquiera ha intentado demostrar de qu manera, concreta y efectiva, le habran vulnerado el derecho de igualdad o de defensa en juicio. Y no quiero finalizar este dictamen sin hacer referencia a una cuestin procesal suscitada con motivo de la citacin que el Tribunal Superior efectuara a las partes, con motivo del dictado del decreto N 690/06 referido a la problemtica de las personas en situacin de calle . A tal efecto y para escuchar a las mismas VE fij la audiencia del da 9 de marzo de 2007 a las 12. Lo cierto es que en esa fecha y hora mencionadas, concurrieron a la audiencia la actora con la asistencia letrada de la entonces Sra. Defensora General Sustituta, Dra. Graciela Christe, la suscripta en su carcter de Asesora General Tutelar con el secretario judicial de la Asesora, Dr. Roberto Thompson, Por la parte demandada, los Dres. Victor Zamenfeld y Hugo Molinero y el Coordinador Jurdico del Ministerio de Derechos Humanos y Sociales del GCBA, Dr. Daniel Mara Garbellini .- Lamentablemente, no pudo llegarse a ningn acuerdo de lo que da cuenta el acta, porque en verdad no existi ninguna propuesta de parte de la demandada que tendiese al menos, a evaluar la posibilidad de satisfacer los intereses de la parte actora, ni siquiera dentro de los mrgenes de accin que el Presupuesto le confiere al GCBA. Ello demuestra palmariamente el ms absoluto desinters por parte del GCBA a la propuesta que con muy buen criterio surgi del Tribunal Superior, lo que no hace ms que demostrar que el planteo y mantenimiento de recursos por parte de la accionada persigue simplemente un fin dilatorio, pero no tiene intencin de sumar propuestas que permitan resolver la cuestin, pese a que el dictado del nuevo Decreto N 690/06 resulta una ocasin especial para la bsqueda de consenso. Por lo visto, la poltica del GCBA es mantener los disensos y obstruye cualquier intento de hallar una solucin.

Por las consideraciones expuestas, considero que debe desestimarse el planteo de la recurrente y, consecuentemente, debe quedar firme la sentencia de la Sala I dictada oportunamente a fs. 132/134.-

Tngame V. E. por expedida con relacin a la vista conferida.-

Asesora General Tutelar. Ciudad de Buenos Aires, a los 28 das del mes de junio de 2007.DICTAMEN AG N 107 / 07 FDO.: LAURA CRISTINA MUSA ASESORA GENERAL TUTELAR