DERECHO A LA EDUCACION - NIOS NIAS Y ADOLESCENTES INSCRIPCION DEL ALUMNO Nro.: 29109-1. Autos: R. S. J. A.

Y OTROS c/ GCBA s/ OTROS PROCESOS INCIDENTALES. Sala I. 12-11-2008. DERECHO A LA EDUCACION - MEDIDAS CAUTELARES - IMPROCEDENCIA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO - NIOS NIAS Y ADOLESCENTES - ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES - EDUCACION INICIAL - INSCRIPCION DEL ALUMNO - EDAD DEL MENOR - ALCANCES

En el caso, corresponde confirmar la resolucin dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza una medida cautelar, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la inscripcin y continuidad regular de una menor de 3 aos, en la Sala de 4 aos de un colegio. La demandada garantiza el derecho de la menor a la educacin, de la cual la escolaridad es slo una parte; parte que tambin se encuentra asegurada por el Estado local. Sentado ello, corresponder sealar que -dicho esto dentro del limitado mbito cognoscitivo de las medidas cautelares- no parece manifiestamente irrazonable establecer una fecha lmite (en el caso, el 30 de junio) para acceder a la educacin inicial (conf. Disposicin N 435/07). Ahora bien, podra generar algn tipo de dudas la razonabilidad de impedir totalmente el planteo de excepciones al principio general que impone la Disposicin N 435/DGEGP/2007; empero, para que proceda la revisin de dicha norma con tal sustento, debe, al menos mnimamente, acreditarse que la menor tiene una capacidad mayor que los nios de su edad, no resultando suficiente, al menos en este estado embrionario del proceso, el informe producido por un especialista mdico de parte; nica prueba agregada que debido al escaso desarrollo de sus fundamentos no puede dar lugar a tener por configurada la verosimilitud en el derecho con sustento en la arbitrariedad de la disposicin recurrida cuando se encuentra en juego el desarrollo integral de la menor. Con tan escasos elementos de juicio, resulta imposible, siquiera sumariamente y con el grado de certeza requerido en esta etapa embrionaria del proceso, tener por acreditado el fumus bonis iuris requerido para la procedencia de la cautela. A lo expuesto, debe aadirse que, liminarmente, la finalidad de dicha reglamentacin impugnada por los actores tiene por objetivo proteger al menor y evitar que aqul sea objeto de mayores presiones educativas que las que -por su edad- puede soportar. Es as que, la norma cuestionada respeta, dicho esto en este estado embrionario de la causa, el inters superior del nio que exigen las normas supremas del estado y los tratados internacionales. DATOS: Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: 29109-1. Autos: R. S. J. A. Y OTROS c/ GCBA s/ OTROS PROCESOS

INCIDENTALES. Sala I. Del voto de Dr. Carlos F Balbn, Dr. Horacio G. Corti. (Dr Esteban Centanaro por sus fundamentos). 12-11-2008. Sentencia Nro. 122.

DERECHO A LA EDUCACION - NIOS NIAS Y ADOLESCENTES ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES - EDUCACION INICIAL - ALCANCES - OBJETO

La educacin inicial no resulta relevante slo respecto del aprendizaje intelectual sino que incide significativamente en la integracin social, aspectos ambos que deben ser merituados a la hora de calificar la aptitud madurativa del menor. En efecto, la educacin -y como parte de ella, la educacin inicial- debe propender a que los nios y nias asuman que son dueos de su ser y su saber y que estn inmersos en un entorno social y cultural que le es propio. Actualmente no puede pensarse en una educacin limitada a lo meramente curricular (parte esencial del aprendizaje) sino que debe extenderse a lo social, tanto en su dimensin emocional como relacional, toda vez que el menor es parte de una comunidad en la que vive, se desarrolla y se abastece. DATOS: Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: 29109-1. Autos: R. S. J. A. Y OTROS c/ GCBA s/ OTROS PROCESOS INCIDENTALES. Sala I. Del voto de Dr. Carlos F Balbn, Dr. Horacio G. Corti. (Dr Esteban Centanaro por sus fundamentos). 12-11-2008. Sentencia Nro. 122.

Texto Completo Contencioso, Administrativo y Tributario; Cmara de Apelaciones; Sala I Magistrados: Dr. Carlos F. Balbn;Dr. Horacio G. Corti;Dr. Esteban Centanaro Autos:R. S. J. A. Y OTROS c/GCBA s/OTROS PROCESOS INCIDENTALES , Causa N 29109-1 , 12-11-2008.

Buenos Aires, 12 de noviembre de 2008. Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelacin interpuesto y fundado por la parte actora a fs. 28/33 y por el seor Asesor Tutelar a fs. 38/39, contra la resolucin de fs. 24/26 por medio de la que se rechaz la medida cautelar requerida. El Ministerio Pblico Fiscal contest la vista conferida a fs. 34. I.- Los actores, por su propio derecho y en representacin de su hija menor de edad, iniciaron la presente accin de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en virtud de haberse denegado la inscripcin de la menor en la Sala de 4 aos del Colegio Paula Montalt en mrito a la Disposicin N 435/07 de la Direccin General de Educacin de Gestin Privada del Ministerio de Educacin, solicitando que se condene al GCBA a garantizar el derecho de educacin y a la salud integral de la nia inscribiendo y manteniendo la regularidad escolar en la Sala 4 durante el ciclo lectivo 2008 y en los aos subsiguientes en los cursos consecuentes con independencia de la edad cronolgica y la fecha lmite que fija el art. 39 del Reglamento Escolar (fs. 1). A su vez, requirieron el dictado de una medida cautelar que ordene al GCBA la inscripcin y continuidad regular durante el ao 2008 de la menor en la Sala de 4 aos del Colegio Paula Montal, comunicando la decisin cautelar al mencionado establecimiento escolar para su conocimiento. A modo de sntesis, cabe destacar que los amparistas no alegaron que se le haya desconocido el derecho a su hija de asistir a la sala de 3 aos (curso al que por su edad cronolgica legalmente le corresponde acceder), sino que pretenden que se la autorice a ingresar a la sala de 4 aos, circunstancia que implica no acatar la disposisin n 435/2007. El juez de grado rechaz la tutela preventiva con sustento en que la limitacin dispuesta por la disposicin n 435/2007 con respecto a la edad para el ingreso de los alumnos a las salas de educacin inicial y a primer grado no parece manifiestamente irrazonable pues no importa una denegatoria del derecho a acceder a la educacin inicial. Ms an, la sentencia observ que ms all de los trminos del art. 29 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, someterlo a exigencias educativas superiores a su nivel madurativo es exponerlo en cierta medida a una forma de violencia velada que tambin cercena sus derechos. Adems, aadi que el informe psicopedaggico agregado a la causa no resulta suficiente para decidir sobre la materia planteada. Por ltimo, se dej aclarado, por un lado, que ante la ausencia de verosimilitud en el derecho no resulta necesario expedirse sobre el peligro en la demora; y, por el otro, que las medidas cautelares pueden ser revisadas -dado su carcter provisorio- siempre que se adjunten nuevos elementos de juicio en sustento del derecho. Esta decisin dio lugar a los recursos de apelacin deducidos por los accionantes y el Ministerio Pblico Tutelar a tenor de los argumentos que exponen en sus respectivos memoriales. II.- Con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectacin del inters pblico, sin perjuicio de la complementaria fijacin de una contracautela (esta Sala, in re Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo, expte. n 7; Carrizo, Atanasio Ramn c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. n 161/00; Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnacin de actos administrativos s/ Incidente de apelacin-medida cautelar, expte. n 1607/01, Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Accin meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelacin contra resolucin de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119 expte. 271, entre muchos otros precedentes). Estos recaudos coinciden con los que actualmente establece la ley n 2145, en su art. 15. En efecto, dicha norma, en la parte pertinente, establece que en las acciones de amparo contra autoridades pblicas son requisitos para el otorgamiento de toda cautelar la acreditacin de: a) la verosimilitud del derecho; b) el peligro en la demora; c) la frustracin del inters pblico y d) la contracautela. Tales

requisitos ya haban sido receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. As, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensin del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin. El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueran ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, an cuando no estn expresamente reguladas. A su vez, el art. 189, CCAyT, establece especficamente que las partes pueden solicitar la suspensin de acto cuando: 1) su ejecucin pudiera causar graves daos al particular, en tanto de la suspensin no derive grave perjuicio para el inters pblico; 2) ostentara una ilegalidad manifiesta o su ejecucin tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin. III.- En primer lugar, debe advertirse que ambos recursos de apelacin sern tratadas en forma conjunta, toda vez que coinciden en los agravios. En segundo lugar, y sentado lo anterior, corresponde adentrarse al anlisis de la verosimilitud en el derecho. Cabe destacar, al respecto, que la Constitucin nacional establece, en su art. 14, de manera general, el derecho de aprender. Por su lado, la Constitucin local, regula la materia en forma ms pormenorizada y, en tal sentido, el art. 23 reza: La Ciudad reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la tica y la solidaridad, tendiente al desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrtica. Asegura la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinsercin y egreso del sistema educativo. Respeta el derecho individual de los educandos, de los padres o tutores, a la eleccin de la orientacin educativa segn sus convicciones y preferencias.... Adems, en su art. 24 establece que La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educacin pblica, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarente y cinco das de vida hasta el nivel superior, con carcter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez aos de escolaridad, o el perodo mayor que la legislacin determine...Garantiza el derecho de las personas con necesidades especiales a educarse... promoviendo su integracin en todos los niveles y modalidades del sistema.... La Convencin de los Derechos del Nio dispone que Los Estados Partes convienen en que la educacin del nio deber estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fsica del nio hasta el mximo de sus posibilidades (art. 29). La Ley de Educacin Nacional n 26.206 dispone que La presente ley regula el ejercicio del derecho de ensear y aprender consagrado por el art. 14 de la Constitucin nacional y los tratados internacionales incorporados a ella, conforme con las atribuciones conferidas al Honorable Congreso de la Nacin en el art. 75, incs. 17, 18 y 19 y de acuerdo con los principios que all se establecen y los que en esta ley se determinan (art. 1). Tambin establece que El Estado garantiza el ejercicio del derecho constitucional de ensear y aprender. Son responsables de las acciones educativas el Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en los trminos fijados en el art. 4 de esta ley; los municipios, las confesiones reconocidas oficialmente y las organizaciones de la sociedad; y la familia, como agente natural y primario. Por su parte, seala que La educacin brindar las oportunidades necesarias para desarrollar y fortalecer la formacin integral de las personas a lo largo de toda la vida y promover en cada educando/a la capacidad de definir su proyecto de vida, basado en los valores de libertad, paz, solidaridad, igualdad, respeto a la diversidad, justicia, responsabilidad y bien comn (art. 8). La ley local n 898 determina que La

obligatoriedad comienza desde los cinco (5) aos de edad y se extiende como mnimo hasta completar los trece (13) aos de escolaridad.... Finalmente, la disposicin n 435/DGEGP/2007 ratifica la vigencia del da 30 de junio de cada ao como fecha lmite para la edad de alumnos ingresantes a las salas de Educacin inicial y a primer grado de la Escuela primaria. A partir del trmino lectivo 2008 (art. 1). El art. 2 determina la imposibilidad de solicitar excepciones de edad respaldadas en disposiciones anteriores a la sancin de la ley de Educacin Nacional n 26.026. IV.- Definido el marco normativo aplicable es dable sostener, ante todo, que la Ciudad garantiza el derecho a la educacin. Ello, dado que La educacin es la base del desarrollo personal del ser humano, por ello el Estado tiene el deber indelegable de garantizarla y estructurar un sistema educativo permanente. (CSJN, Ferrer de Leonard, Josefina y otros c/ Superior Gobierno de la Provincia de Tucumn s/amparo, del dictamen del Procurador General ante la Corte, 2 de diciembre de 2002). As pues, debe concluirse, de manera contundente que la demandada garantiza el derecho de la menor M. de los . R. C. a la educacin, de la cual la escolaridad es slo una parte; parte que tambin se encuentra asegurada por el Estado local. Sentado ello, corresponder sealar que -dicho esto dentro del limitado mbito cognoscitivo de las medidas cautelares- no parece manifiestamente irrazonable establecer una fecha lmite (en el caso, el 30 de junio) para acceder a la educacin inicial. Ahora bien, podra generar algn tipo de dudas la razonabilidad de impedir totalmente el planteo de excepciones al principio general que impone la Disposicin n 435/DGEGP/2007; empero, para que proceda la revisin de dicha norma con tal sustento, debe, al menos mnimamente, acreditarse que la menor tiene una capacidad mayor que los nios de su edad, no resultando suficiente, al menos en este estado embrionario del proceso, el informe producido por un especialista mdico de parte; nica prueba agregada que debido al escaso desarrollo de sus fundamentos no puede dar lugar a tener por configurada la verosimilitud en el derecho con sustento en la arbitrariedad de la disposicin recurrida cuando se encuentra en juego el desarrollo integral de la menor. Con tan escasos elementos de juicio, resulta imposible, siquiera sumariamente y con el grado de certeza requerido en esta etapa embrionaria del proceso, tener por acreditado el fumus bonis iuris requerido para la procedencia de la cautela. V.A lo expuesto, debe aadirse que, liminarmente, la finalidad de dicha reglamentacin impugnada por los actores tiene por objetivo proteger al menor y evitar que aqul sea objeto de mayores presiones educativas que las que -por su edad- puede soportar. Es as que, la norma cuestionada respeta, dicho esto en este estado embrionario de la causa, el inters superior del nio que exigen las normas supremas del estado y los tratados internacionales. No debe perderse de vista que la educacin inicial Constituye una etapa crucial, e irrepetible en la historia personal, donde se estructuran las bases fundamentales del desarrollo cognitivo, emocional y tico de cada ser humano. En esta etapa se definen las condiciones con las cuales un nio o una nia ingresa a su trnsito escolar y, por eso, su incidencia con respecto al logro de futuros aprendizajes es muy significativa. Este nivel debe tener una clara intencionalidad pedaggica, brindando una formacin integral que abarque los aspectos sociales, afectivo-emocionales, cognitivos, motrices y expresivos. Todas estas dimensiones de la personalidad estn estrechamente vinculadas, conformando subjetividades que se manifiestan en modos personales de ser, sentir, pensar y hacer (Documento para el Debate Ley de Educacin Nacional). Como obiter, debe recordarse, pues, que la educacin inicial no resulta relevante slo respecto del aprendizaje intelectual sino que incide significativamente en la integracin social, aspectos ambos que deben ser merituados a la hora de calificar la aptiutd madurativa del menor. En efecto, la educacin -y como parte de ella, la educacin inicial- debe propender a que los nios y nias asuman que son dueos de su ser y su saber y que

estn inmersos en un entorno social y cultural que le es propio. Actualmente no puede pensarse en una educacin limitada a lo meramente curricular (parte esencial del aprendizaje) sino que debe extenderse a lo social, tanto en su dimensin emocional como relacional, toda vez que el menor es parte de una comunidad en la que vive, se desarrolla y se abastece. De all, la trascendencia de la funcin social de la educacin en sus diferentes niveles que obliga a evaluar la presente cuestin no slo desde el mbito intelectual sino en sus otras expresiones (emocional, social, etc.). VI.- Expresado lo anterior, es dable advertir que, como lo han sealado la doctrina y la jurisprudencia, el peticionante de una medida cautelar no puede quedar relevado del deber de comprobacin del fumus bonis iuris, para lo cual deber arrimar los elementos idneos para producir conviccin en el nimo del tribunal sobre la apariencia de certeza o credibilidad (Martnez Botos, Ral, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1996, pg. 41, y jurisprudencia all citada; esta Sala, Stagnaro, Jos c/ GCBA s/ Impugnacin actos administrativos, EXP 176/0); resultado que no se verifica en este caso. As las cosas, ante la falta de verosimilitud del planteo propuesto a conocimiento del Tribunal, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (esta Sala, in re Eg3 Red S.A. c/ G.C.B.A. s/ Medida Cautelar, EXP n 5467/0; Malacalza, Alberto c/ G.C.B.A. s/ Otros procesos incidentales, EXP n 5764/1; Mxima S.A. AFJP c/ G.C.B.A. s/ Impugnacin de actos administrativos, EXP. n 9775/0). VOTO DEL DR. ESTEBAN CENTANARO: I.- Si bien coincido con la solucin alcanzada, considero necesario aclarar que, a mi entender, los recaudos que el art. 189 del CCAyT estipula para el supuesto de suspensin de un hecho, acto o contrato administrativo (ver, entre muchos otros , mi disidencia en esta Sala in re Tapia, Fortunato J. c/GCBA s/otros procesos incidentales , del 2/7/02), no rigen en la presente accin de amparo, toda vez que el art. 15 de la ley 2145 determina los requisitos que deben atenderse al dictarse una medida cautelar en este tipo de procesos. Tales requisitos son diversos de los que genricamente contempla el art. 189 del CCAyT para casos como el que aqu se juzga. II.- A lo expuesto, considero adecuado agregar que la proximidad de la finalidad del ciclo lectivo en curso y, toda vez que la presente resolucin de la medida cautelar se inserta dentro de una accin de amparo, constituyen circunstancias que resta fuerza a la tutela preventiva requerida. Por todo lo expuesto y odo el Ministerio Pblico Fiscal, este Tribunal RESUELVE: 1) No hacer lugar al recurso de apelacin deducido y, en consecuencia, confirmar la decisin de grado. 2) Sin costas de la Alzada atento la ausencia de controversia. Regstrese. Notifquese a las partes por Secretara y a los Ministerio Pblico Fiscal y Tutelar en sus respectivos despachos. Oportunamente, devulvase a la instancia de origen. Dr. Carlos F. Balbn Dr. Horacio G. Corti Dr. Esteban Centanaro.