Introduo ao Direito II Carlos Srgio Rodrigues 13.

Lio: a determinao do actual princpio normativo do Direito Na fase pr-positivista, o Direito encontrava o seu sentido decisivo no direito natural. Com o positivismo absolutizaram-se o voluntarismo na constituio e o legalismo na objectivao do direito, que conjuntamente modelaram o racionalismo que o tipificou. Finalmente, da superao do positivismo resultou a recuperao da autonomia de cada um dos termos do binmio lei/direito e a ressuno, por parte do direito, de uma dimenso material em detrimento do formalismo proposto pela axiologia positivista. Actualmente deparamo-nos com o homem-pessoa, que reciprocamente reconhece um valor materialmente densificado pela dialctica da liberdade e da comunidade que o entretece, e que coerentemente se empenha em constituir uma ordem de direito em que se reveja como um sujeito tico. O princpio normativo aparece-nos como uma transpositiva dimenso que d sentido ao compromisso humano do direito positivado e que o jurista ter que assumir se quiser participar adequadamente na tarefa da constituio do corpus iuris vigente, como institucionalmente lhe compete. No poder, decerto, desligar-se da historicidade que o possibilitou e hde projectar em consonncia com os problemas do tempo em que reflexivoconstitutivamente se arrisca e , por sua mediao, com as devenientes exigncias que materialmente o densificam e axiologicamente o fundamentam. O Homem vive entre a sensatez e o delrio, a realidade e a imaginao, a histria e a utopia, a vida e os sonhos, a terra e o mar. O princpio normativo contrape realidade imediatamente experenciada uma outra realidade reflexivamente intencionada. O princpio normativo cumpre uma funo de pacemaker do direito vigente, pois fundamenta a sua subsistncia, marca a cadncia do seu pulsar, projecta-o em termos adequados e no dispensa uma rigorosa vigilncia crtica sobre o estado de conservao das pilhas que o sustentam. O princpio normativo hoje relevante h-de ter a ver com a conscincia jurdica geral do tempo presente. A conscincia jurdica geral est estratificada em trs planos: 1) constitudo pela projeco dos padres culturais dominantes numa sociedade, incluindo os objectivos poltico-ideolgicos que nela se afirmam, na esfera do jurdico. O Direito assimila naturalmente as valncias que entretecem o quadro cultural vigente, tendendo a diluir-se nele. Se o irredutvel referente do direito fosse unicamente o mencionado sistema polticoeconomicamente cunhado, foroso seria concluir que, no acto histrico de ruptura, no haveria qualquer direito. que o direito vai-se precipitando num conjunto de exigncias especficas que ho-de estar presentes e orientar a acidentada constituio da histria de qualquer ordem jurdica para que justificadamente nos disponhamos a qualific-la como autenticamente de direito. 2) constitudo pelo princpio da proteco dos bens elementares da personalidade: - princpio da liberdade: diz-nos que cada um tem direito mxima liberdade prticocircunstancialmente compatvel com a liberdade de todos os outros;

- p. da justia distributiva: determina que se proceda com equanimidade sempre que se trate de recnhecer normativamente bens, encargos, riscos e oportunidades; -p. do mnimo de existncia: exige que se garanta a cada pessoa a atribuio dos bens e servios necessrios para que verdadeiramente possa existir como pessoa; - p. da progressiva eliminao das diferenas: determina que se tente melhorar sempre e tanto quanto possvel, atravs de uma criteriosa repartio da riqueza; - p. da justia comutativa: impe que o respeito pelos pr-existentes equilbrios patrimoniais sempre que se proceda a uma troca de bens; - p. da segurana jurdica: postula a transparncia da situao jurdica. Estes princpios constituem valores fundamentais. 3) constitudo pelo plano da dimenso axiolgico-normativa ltima do direito. a autorecproca compreenso do Homem com ser tico-praticamente dignificado que os mencionados princpios fundamentais irredutivelmente traduzem. A categoria pessoa diferente da categoria indivduo. pessoa reconhece-se, na intersubjectividade comunitria e mesmo de uma perspectiva bio-eticamente centrada, uma dignidade de todo independente da pertena a um determinado sexo, raa. Por isso, a pessoa sujeito indisponvel e no objecto manipulvel. A pessoalidade pressupe o reconhecimento de uma autonomia tica comunitariamente integrada e normativo-juridicamente relevante, enquanto que a individualidade identifica uma pura unidade discreta conformadora. Cada um de ns s emerge como pessoa se como tal for reconhecido no dilogo da reciprocamente responsabilizante dignificao tica em que com os outros. Enquanto o indivduo era pensado contra a comunidade, a pessoa tem na comunidade uma sua dimenso constitutiva. O nvel de ser que antigimos devemo-lo, em grande parte, comunidade em que somos, porque depende significativamente do patrimnio humano-cultural que herdmos e que depois vamos reconstituindo dialecticamente. A pessoa real constituda pela dialctica de um eu singular e de um eu social. Mas a comunidade em que se enreda com cada um de ns valor esse que se projecta no princpio da responsabilidade dos sujeitos-pessoas, uns perante os outros e perante o todo o comunitrio, quer atravs do dever de solidariedade, quer do dever de corresponsabilidade. A solidariedade mostra no se esgostar a relao de cada um com os outros numa mera justaposio de egosmos, e antes implicar um respeito sincero para com eles. A corresponsabilidade indicia a projeco, em cada um de ns, dos valores tutelados pela ordem comunitria e que no devem ser violados nem preteridos sem fundamento bastante. E o Direito sempre a transaco possvel entre o que usufrumos em autonomia e em participao e o que devemos em solidariedade e em corresponsabilidade.

14. Lio: O modo-de-ser do Direito Modalidades de existncia: a normatividade jurdica manifesta-se como uma realidade ou objetividade social, o que nos leva a perguntar: qual a verdadeira modalidade de existncia do Direito? O modo de ser do direito a vigncia, categoria com um enorme interesse prtico (manifestado no aumento das fontes de direito) e teortico (enquanto sntese do modo de ser do direito). A vigncia do Direito uma vigncia paralela Cultura. A cultura no uma pedra nasce, evolui e morre. Por isso, a cultura hoje vigente no igual , por exemplo, medieval. Podemos consider-la vigente quando for efectiva dimenso da existncia comunitria. E assim porque comunicamos atravs de certos sentidos, densificadores da constituenda cultura que partilhamos e que nos permitem compreender a ns, aos outros e ao mundo onde existimos. O mesmo se pode dizer mutatis mutandis para o direito. A vigncia normativojurdica afirma-se num determinado mbito social e num determinado momento temporal. O direito um dever-ser e a vigncia precisamente este modo de existncia de um dever-ser. O direito simultaneamente uma especfica normatividade (numa validade) e uma instncia reguladora dos problemas mais relevantes suscitados pelo nosso encontro mundanal da que os princpios normativos apresentem uma dimenso societria. A vigncia , portanto, a subsistncia histrico-social de uma normatividade. aquele fenmeno ou modo de ser do normativo que se verifica quando uma validade e um regulativo normativos so assumidos vinculativamente e informam praticamente a vida histrica de uma determinada comunidade. Deve-se-lhe apresentar, portanto, uma face ideal (a validade) e outra emprica ou factual (a eficcia), da que o direito seja um dever-ser que . A vigncia acrescenta validade a eficcia, mas tambm no se reduz a uma mera eficcia. Se assim fosse, qualquer violao dos critrios jurdicos impostos traduziria a omisso da vigncia do direito e tal no acontece. Estamos no campo das expectativas normativas que so contratuais: os factos que as desrespeitam no as anulam. Quando o direito vigente violado perde em eficcia mas no parece pois tanto o direito como a cultura admitem pretenses, isto , reportam, num certo grau, transgresses. Isto compreende-se por ser uma existncia de valor e no de facto. No entanto, quando as exigncias axiolgicas que o constituem so continuamente violadas, estamos j perante intenes de validade que deixaram de ser eficazes, j que deixaram de ser condicionantes dos comportamentos. Se um valor concreto deixa de ser condicionante dos comportamentos subjectivos perde eficcia e, por essa via, vigncia. Existe uma bipolaridade nuclear da vigncia a validade traduz uma existncia ideal, sendo o seu plo ao nvel do contedo (plano axiolgico), enquando a eficcia traduz uma existncia real, constituindo o seu plo ao nvel factual (plano sociolgico). Mas, sendo a vigncia dialecticamente modelada por estes dois plos no se reduz a nenhum deles no se identifica com a estrita eficcia (como os positivistas pretendem) porque admite, at certo ponto, omisses; nem se equipara validade (como sustentam os jusnaturalistas) porque antes de mais um fenmeno social, surgindo como uma das respostas aos problemas que se colocam. Em concluso, podemos dizer que a dialctica que passa junto da vigncia um sinal revelador da precariedade tanto da cultura como do direito. Por outro lado, constitui uma

advertncia no sentido de no absolutizar, no estudo do direito, um ponto de vista centrado num dos vectores apontados. Modalidades normativas: modelam o universo jurdico-cultural ao nvel constitutivo e permitem-no tematizar. - Direito Objectivo: conjunto de normas e prticas jurdicas normalmente compiladas em diplomas como c Cdigo Civil que regulam a nossa dimenso societria; - Direito Subjectivo: poder jurdico reconhecido pela ordem jurdica a uma pessoa de livremente pretender ou exigir de outrem determinado comportamento positivo (aco) ou negativo (omisso) direito subjectivo propriamente dito ou de, por um acto de livre vontade, s de per si ou integrado por um acto de autoridade pblica, produzir determinados efeitos jurdicos que inevitavelmente incidiro na esfera jurdica de outrem direitos potestativos que se desdobram em: extintivos, restitutivos e constitutivos. pocas de Direito Objectivo e Direito Subjectivo: a relao entre estes dois modelos emergiu incipientemente na Idade Mdia, afirmou-se comunitariamente na Idade Moderna e foi conceptualmente tematizado apenas no sculo XIX. A nvel dos direitos pr-modernos no havia propriamente direitos subjectivos, mas sim estatutos sociais que os diversos actores sociais investiam. Para o pensamento romano o direito era uma ordem objectiva que definia o estatuto dos cidados e determinava a situao das coisas. Na Idade Mdia, integrao do Homem na comunidade sucede a autonomizante desintegrao dela, passando a ser possvel pensar com sentido nos direitos subjectivos. Na Idade Moderna, o Homem assume a sua autonomia pessoal perante as comunidades. O individualismo e o contratualismo vieram a estabilizar a possibilidade de existir um conjunto de direitos subjectivamente titulados. Foi o Jusnaturalismo Moderno que instituiu a criao de sistemas de direitos subjectivos. O Homem passou a compreender-se como um indivduo, com uma autonomia que se projectava nos direitos subjectivos que titulava. O direito objectivo era, na poca moderno-comunista, uma mera soma de direitos subjectivos, entre os quais se destacava o direito de propriedade e o de liberdade. Mais tarde, com a autonomizao do direito pblico, emergiram outros direitos fundamentais. Mas o sculo XX apresentou-se como uma poca dualista: subjectivista- na linha liberal de Locke; e objectivista os direitos subjectivos eram reconhecidos pelo direito objectivo segundo a tradio francesa de Montesquieu e Rosseau. Conclui-se que quanto mais se afirmar a individualidade, mais se afirmam os direitos subjectivos e mais se desintegra o sistema objectivamente consagrado; medida que se afirma vincadamente a autonomia da individualidade e se procuram incessantemente os direitos subjectivos, o direito objectivo desvela a responsabilizante vinculao de cada um comunidade, o horizonte de emergncia da personalidade. A hipertrofia de uma destas categorias gera uma prtica desequilibrada. Por exemplo, a sobressalncia do direito subjectivo corresponde ao apagamento da comunidade, levando anarquia; assim como uma unilateral acentuao do direito objectivo foi o oculto propsito de todas as ditaduras. Actualmente, so dois plos irredutveis de normatividade jurdica na medida em que se densificam reciprocamente. O Homem apresenta-se hoje como pessoa, constitudo por

centrfguas e centrpetas, a que correspondem os direitos objectivo e subjectivo. uma pessoa autnoma, mais responsvel pela comunidade em que se insere. A normatividade jurdica s pode ser compreendida em termos de uma dialctica entre o direito objectivo e o direito subjectivo. exactamente isto que o critrio do abuso do direito (artigo 334. Cdigo Civil) nos pretende evidenciar: mesmo que tenhamos capacidade para exercer direitos subjectivos que os titulamos, temos que respeitar o seu fundamento material, caso contrrio incorremos numa situao de abuso do direitos. Temos que ter em conta a insero comunitria do Homem.

15. Lio: A Objectivao da Normatividade Jurdica O direito como Sistema Jurdico: o modo de objectivao da normatividade jurdica manifesta-se num sistema. Institucionalmente, o direito surge como ordem jurdica; intencionalmente, apresenta-se como sistema jurdico. Qualquer sistema jurdico se caracteriza pelas notas de unidade e coerncia. A unidade do sistema jurdico precisamente uma exigncia lgica, com interesse prtico, que garante a no-contradio e assegura a programao da vida, um pressuposto da realizao da segurana atravs do direito. Assim, o direito tem que ser uma ordem em que se objective a normatividade vigente. Contudo, ele tambm ajuza, igualmente, em termos valoradores, os critrios da prpria aco. O direito necessariamente uma ordem, mas no menos necessariamente um problema. De que tipo h-de ser o sistema jurdico? Como se manifesta ele? -> A perspectiva normativstica do sistema jurdico que traduz a concepo positivista do direito: dominou o pensamento jurdico europeu desde o incio do sculo XIX. Teve a sua origem no jusnaturalismo num pensamento lgico-abstracto e axiomtico-dedutivo que concebia o sistema jurdico como um sistema logicamente estruturado com base nas posies abstractas que se manifestavam antes da sua aplicao concreta, sob a forma de normas. O normativismo foi a traduo daquilo mesmo; -> Ope-se a esta concepo normativa uma perspectiva casustica, de que exemplo o direito romano clssico (um sistema jurisprudencial doutrinal), o direito medieval (um sistema jurisprudencial hermenutico), ou acutalmente o sistema ingls da Common Law um sistema baseado em precedentes, isto , na resoluo de casos concretos, toma-se como ponto de partida a comparao do fundamento normativo material de casos anlogos precedentes. O casusmo era portanto uma perspectiva mais antiga, pelo que o normativismo constituiu uma novidade. Do ponto de vista casustico d-se enorme importncia figura do jurista, enquanto instncia de reconstituio do fundamento jurdico nuclear e culturalmente conservadora. Era um sistema complexo constitudo por vrias dimenses; -> O racionalismo moderno mudou as coisas. Quis eliminar a pluridimensional complexidade do sistema jurdico do direito romano e do direito pr-moderno ao afirmar a unidimensionalidade do sistema jurdico: era composto por um s estrato imposto ao legislador. Esta concepo normativista foi a concepo do positivismo ulterior que via o sistema jurdico como um sistema concluso, um conjunto de normas legais que contm a resoluo de todos os problemas da vida concreta, porque direito era igual lei; -> Hoje, o entendimento do positivismo jurdico insustentvel. Temos que descobrir um entendimento do sistema que se mostra liberto das aforias positivistas. Nem toda a normatividade material que transcreve as normas pr-existentes no s uma normatividade que est acima das normas legais, mas tambm a normatividade que est abaixo destas (a prpria normatividade jurdica numa dimenso integrante do sistema jurdico). certo que o positivismo jurdico falava j em princpios, mas estes no eram ainda princpios normativos, mas sim gerais do direito (generalizaes lgicas das normas positivas). Ao formarmos princpios normativos, estamos j a fazer referncia ao primeiro estrato do sistema jurdico.

A relevncia da Metodolgica do Sistema Jurdico: vivemos num sistema de legislao os casos susceptveis de serem reconhecidos como juridicamente relevantes podem ser solucionados pela mediao das normas jurdicas. O legislador tem uma perspectiva privilegiadora de criao da normatividade vigente mas no tem o monoplio! As normas no do a soluo concreta, so mobilizadas para orientar o decidente, mas a soluo concreta -nos dada pela sentena judicativa, isto , a deciso judicativa. Estamos perante duas categorias metodolgicas muito importantes: a norma e a deciso e, entre elas, intervm uma terceira o juzo (a fundamentao da deciso). A deciso radica na afirmao de uma vontade, um quero, posso e mando e como tal tem de ser fudamentada pelo juzo que racionaliza a passagem da norma a deciso. O juzo assimila a norma com a deciso. Como? O juz utiliza a norma para justificar a deciso, mas tem que inserir a norma num contexto mais amplo, o sistema jurdico. Estratos do Sistema Jurdico 1) Princpios Normativos: constituem o especfico momento de validade da normatividade jurdica. So uma inteno prtica que se deve reconhecer como fundamento normativo e de validade do direito. Tm um carcter indeterminado e surgem como exigncias de sentido a cumprir. No nos do directa e imediatamente um critrio de imputao, mas identificam a orientao de um caminho a seguir. Nota: - princpios normativos = normas: os princpios normativos enunciam uma inteno regulativa na soluo desses problemas, no prescindindo por isso de uma mediao concretizadora. So mais elsticos e abertos do que as normas ; estas pretendem, pela sua estrutura lgica, oferecer a soluo imediata de um caso- no conseguem porque so gerais e abstractas, enquanto os casos so particulares e concretos. Tendem a ser critrios acabados, fechados. - fundamentos = critrios: referentes em que se baseiam as decises concretas = modelos predispostas sua mais imediata disquisio. Os princpios normativos aparecem como intenes prticas a seguir na soluo de casos concretos: o legislador que os cria. Mas tambm o pensamento jurdico tem competncia e capacidade para os construir. A jurisprudncia judicial tem legitimidade para realizar a explicitao, assimilao e autnoma constituio jurdica dos vrios tipos de princpios. Este poder deriva da sua autoridade social ( a nica instncia que fala em nome do direito), legitimidade formal ( a instncia de realizao do direito) e legitimidade poltica (tem a funo poltica de no ser poltica). Os princpios tornam-se prprios de direito quando: se apreresentarem em consonncia com a ideia de direito tal como a compreendemos; virmos neles a nota societria que apresentamos normatividade jurdica; poderem ser justificadamente mobilizados na deciso de um caso concreto; apresentarem um carcter integrante; os pudermos considerar vigentes. A funo normativa dos princpios comeou por ser meramente subsidiria e integrante o pensamento tradicional s mobilizava os princpios em desespero de causa, isto , quando no houvesse lei. Hoje, os princpios so elementos materiais do prprio sistema jurdico, pelo

que actuam em todos os momentos de constituio do direito, embora intervenham mais notoriamente quando no houver mediao de uma norma na realizao do direito. Tipos de princpios - > p. positivos: esto expressa ou implicitamente consagrados no sistema jurdico; - > p. transpositivos: constituem as condies normativo-transcendentes e conferem sentido especificamente constitutivo aos vrios e diferenciados domnios jurdicos; - > p. supra-positivos: so constitutivos do fundamento ltimo do direito relacionando-se com a dignidade tica da pessoa humana. Modo de objectivao - > escritos: aqueles mais elaboradamente tematizados; - > no-escritos: aqueles que se vo propondo em resultado de uma mais aprofundadamente relfectiva inteleco de juridicidade. Intencionalidade Normativa - > abertos: s estamos perante princpios normativos se estes puderem ser racionalizados no mbito de um determinado processo especial. A justiciabilidade apresenta duas dimenses: formal (garantida pelo processo) e material (garantida pela compreenso do juzo tal como ele deve ser entendido metodologicamente); - > em forma de norma: so susceptveis de ser adequadamente mobilizados em juzo com o objectivo de dar uma resposta pronta a pertinentes interrogaes que se podem levantar. Origem normativa - > p. que explicitam a ideia de direito, ou seja, que so imediatas explicitaes da normatividade da ideia de direito (ex: dignidade da pessoa humana); - > p. que traduzem juridicamente valores e poderes tico-sociais (ex: boa-f); - > p. especificamente jurdicos (ex: no retroactividade das leis). O problema das relaes entre lei e direito o problema de maior dimenso da funo normativa dos princpios. At agora afirmaram-se dois princpios extremos para a soluo deste problema: legalismo e o jusnaturalismo. Opta-se por uma soluo de meio-termo: como as leis devem ser interpretadas segundo a constituio, supomos tambm que pode sustentarse que as normas devem ser interpretadas conforme os princpios. No entanto, a antinomia lei/direito pode ser radical, ou seja, pode acontecer que uma norma viole certos princpios e valores e a dever preferir-se imediatamente por estes ltimos j que a norma seria injusta e, portanto, invlida. Alm disso, pode bem acontecer que as normas apaream a limitar os princpios. Temos outro modo de superar as antinomias lei/direito. 2) Normas Jurdicas: visam determinar / solucionar um dado problema pela sua estrutura lgica, j que ligam a uma certa hiptese, que prevem, determinada consequncia jurdica. No entanto, no devero ser s concebidas como premissas lgicas, como entendia o positivismo. S ganham sentido quando referidas ao princpio que as fundamenta. Na verdade, se ns compreendermos a norma como uma premissa lgica, a nica coisa que nos importaria

era determinar o sentido que ela prpria (para o objectivismo), ou o legislador atravs dele (para o subjectivismo) visa comunicar com o texto dessa mesma norma. Se pelo contrrio virmos a norma como soluo tipificada do problema concreto, ento vemos nela tudo o que constitui os fundamentos em que radica e os casos que visa resolver. A norma uma das determinaes possveis da intencionalidade mais difusa dos princpios normativos. H sempre um excesso normativo dos princpios em relao s normas. Quanto norma temos que considerar dois momentos: racional (fudamenta-se nos princpios); imperativo ( o resultado da opo entre vrias possibilidades que se abrem ao legislador para objectivar a inteno normativa dos princpios fundamentais da norma). Classificao das normas: - norma de determinao dos comportamentos (como critrio de sano): acentua o seu valor sociolgico; - norma de valorao da aco: acentua o seu carcter axiolgico-prtico; - norma de deciso: critrio de juzo. 3) Jurisprudncia Judicial: participa na tarefa de reconstituio da normatividade vigente, sendo em muitas ocasies chamada a desempenhar a tarefa de autnoma constituio ex novo dessa mesma juridicidade. Os precedentes constitucionais so o resultado disso mesmo, passando a ser critrios mobilizveis no futuro, para a resoluo de casos anlogos posteriores. Quando um precedente puder ser invocado a favor ou contra uma deciso deve o mesmo ser alegado. Aquele que pretender afastar um precedente tem o nus da contraargumentao. 4) Jurisprudncia Dogmtica: as normas e os precedentes jurisdicionais so apenas molculas do sistema jurdico. Sendo este uma unidade racional, prtica e totalizante, necessita de outra dimenso a dogmtica. So os juristas que tratam disto, cumprindo-lhe assumir as intenes prticas do direito para discernir o seu sentido e elaborar em termos prtico-racionalmente unitrios os princpios, as normas e os princpios jurisdicionais. Os juristas elaboram modelos de deciso que tornam o direito prtico (metodologicamente utilizvel). Dogmtica cabe explicitar as virtualidade normativas contidas nas prprias normas, j que a intencionalidade da norma acaba por ser mais rica do que quando inicialmente formulada. Por vezes a norma no oferece imediatamente critrios disponveis para resolver certos problemas mas, de acordo com as virtualidades normativas contidas nas prprias implicitamente, podemos chegar a esses critrios explicitando as normas. A dogmtica desempenha assim uma funo complementar, antecipante (na medida em que permite encontrar os critrios decisrios) e projectante os critrios enunciados pelas decises jurisprudenciais podem constituir pontos de partida e de orientao para futuros casos anlogos, explicitanto a intencionalidade normativa das normas que podem ser mobilizadas na resoluo desses casos. Desempenha ainda outras funes: estabilizadora: compensa a abertura do universo prtico-normativo; dinamizadora: permite a revelao de novos problemas; desoneradora: dispensa uma problematizao infundvel dos pressupostos da sua deciso; tcnica: preocupa-se com o tratamento sistemtico das diferentes matrias; de

controlo: permite o controlo mais adequado das decises judicativas; prtico-normativa: no se basta com uma funo sistemtica conceitual da explicitao de normas positivas. 5) Realidade Jurdica: no apenas um campo inerte de aplicao do direito. De facto, o modo como o Direito levado prtica pelos seus destinatrios reconstitui a normatividade vigente. composta pelas realidade econmica, poltica e cultural. 6) Dimenso Procedimental: o cumprimento dos operadores tcnico-argumentativos que o jurista deve utilizar para poder cumprir de um modo adequado a tarefa de que est incumbido a realizao judicativa concreta do direito. Por referncia categoria histrica da vigncia, podemos dizer que os princpios so reversveis mas benefeciam de uma presuno de validade; as normas benefeciam de uma presuno de autoridade; os modelos elaborados pela dogmtica de uma pretenso de racionalidade; os precedentes jurisdicionais de uma presuno de justeza; a realidade jurdica de uma pretenso de eficcia; e os bordos procedimentais de uma pretenso de justabilidade. O Sistema Jurdico e a sua dinmica: o Sistema Jurdico aberto (porque atende realidade), material (porque integra princpios) e dinmico (marcado para uma regressividade posteriori). Ao ser aberto traz problemas novos. composto por um conjunto de critrios que tm de se reconstruir para responder aos novos problemas. E reconstri-se de uma forma regressiva posteriori: os estratos que vo sendo inventados hoje reincidem sobre o que tnhamos adquirido ontem.

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16. Lio: As fontes do Direito Tipos fundamentais de Experincia Jurdica Constituinte a) Exp. Jurdica Consuetudinria: no horizonte das consensuais sociedades tradicionais que se reviam no passado, o Direito manifestava-se (constitua-se) como costume jurdico como um comportamento comunitariamente estabilizado, reiteradamente observado (corpus: elemento externo e objectivo), com a convico da sua obrigatoriedade (animus: elemento interno e subjectivo). Uma determinada regra da vida social que desse boas provas devia continuar a seguir-se - e o comportamento social institucionalizado, que assim se menciona, identifica precisamente o referido costume jurdico. Esta experincia jurdica apresenta uma normatividade radicada na fora do tempo e experiencialmente sedimentada ao longo de geraes. a normatividade, com uma fundamentante validade intencional, que suscita o seu reconhecimento social como direito. b) Exp. Jurdica Legislativa: tem uma ndolo estatal porque nos reporta ao poder poltico. Cumpre-se na prescrio de regras ou normas num inteno de regulamentao e programtica relativamente realidade social ou poltico-social, que o seu objecto. A dimenso do tempo aqui patente o futuro, j que o direito compreendido como um comando que se dita hoje para resolver problemas que se levantam amanh. A constituio do direito anterior e autnomo do problema da sua aplicao destaca-se portanto da sociedade e afirma-se como uma estratgia politicamente orientada. Estamos agora perante uma forma organizada e deliberada de constituir a normatividade jurdica, que apresenta as seguintes notas tipificadoras: - o direito destacava-se dos comportamentos, precipitando-se em normas ou regras definidoras de critrios abstractos susceptveis de os regulamentar; - as normas ou regras pressupem uma deciso racionalizante proferida razo que se articula com a vontade. Visam inovar a normatividade jurdica anterior. Tm nos textos uma dimenso autenticamente constitutiva e, ao mesmo tempo, garante da racionalidade prosseguida e determinante do carcter hermenutico-cognitivo do pensamento jurdico em que se cumpriu. Tm atrs de si um poder que assume uma certa estratgia que ocorre para a politizao do Direito. c) Exp. Jurdica Jurisdicional: tem uma ndole prudencial, a assumir processualmente pelo julgamento, o que implica a autonomizao da constituenda normatividade jurdica e do pensamento que a reflecte. A dimenso do tempo que aqui revela o presente: importa decidir hoje sobre os problemas que hoje se levantam. A constituio do direito ocorre aquando da judicativo- concreta resoluo das controvrsisas juridicamente relevantes. E, na verdade, surgem problemas com um mrito particular que fazem apelo a fundamentos de validade intersubjectivamente reconhecidos e estruturantes que as instncias com legitimidade para proferir decises judicativas mobilizam, objectivando a normatividade vigente. Esta situao implica a interveno de um mediador a quem compete proferir a normatividade constituinte da deciso judicativa (deve ponderar a soluo adequada da controvrsia judicativa). Trata-se de um mediador objectivo porque

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chamado a projectar a constituenda validade pressuposta no decidendo problema controvertido-, mas tambm subjectivo porque colocado entre as partes desavindas, cumprindo-lhe ajuizar do mtodo jurdico das respectivas posies. A normatividade objectivada em referncia a casos concretos pode vir a ser posteriormente reconvocada quando se estiver perante um problema anlogo. Teoria Tradicional das Fontes de Direito Aepnas so fonte de direito os modos de constituio que a lei reconhea como tal. A lei afirma-se como fonte principal e determinante do direito. Esta caracterizao dogmtica j que, alm de ser teoricamente postulada, pretende dar uma soluo ao problema obtido, aproblematicamente atravs de uma mera anlise descritiva do direito positivo; e tem um carcter poltico-estatista: o legislador que tem poltico-constitucionalmente reconhecido o poder para criar normas jurdicas obrigatrias. Ento, se s a lei pode criar direito, o valor que se pode reconhecer aos tradicionais modos de construo do direito aquele que a lei determinar. Assim, da ptica polticoconstitucional, no se reconhece o estatuto de fonte de direito nem jurisprudncia embora alguns autores reconheam algum relevo ao direito jurisdicional, compreendendo-o como uma manifestao do direito consuetudinrio, o que insustentvel -, nem doutrina (o resultado da reflexo dos juristas). O positivismo impunha jurisprudncia o dever de obedincia lei, s que isto assenta numa falcoa pois oculta um passo muito importante: aquando da realizao concreta do direito pela mediao das normas, estas tm de ser interpretadas. Para o mesmo tipo de casos os tribunais podem efectuar diferentes interpretaes, em termos metodicamente adequados. Esta falta de uniformidade da jurisprudncia inaceitvel, tanto mais que o positivismo jurdico privilegia a previsibilidade e a certeza do direito. Deste modo, todos os sistemas de legislao criaram antdotos para pr fim a este veneno. Entre ns criou-se o instituto dos assentos: atribua-se a um rgao jurisdicional o poder de, para alm de decidir o caso, prescrever uma norma geral e abstracta, vinculativa para todas as controvrsias que, no futuro, justificassem a observncia do gnero institudo. So revogados em 1995 ( -> 732 CPC). Crtica: a perspectiva fenomenolgica normativa postula que o direito no se reduz lei. O direito vigente est para alm das normas legais. O prprio sistema jurdico hoje compreendido em termos normativos porque contm uma pluralidade de estratos. O problema das fontes de direito deve ser encarado de uma perspectiva fenomenolgica normativa (porque centrada no fenmeno da constituio da normatividade jurdica), no horizonte de uma comunidade histrico concretamente considerada. Momentos de construo da normatividade vigente 1) Momento material: o direito exigido e constitui-se para uma certa realidade histrico-social, que tem a sua densidade prpria e qual o direito tem de se adequar problematica e intencionalmente para se poder tornar vigente. A realidade pois codeterminante da normatividade jurdica;

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2) Momento de validade: o direito vigente intenciona uma especfica validade. O momento de validade identifica a dimenso pressuposta pelo direito, viabilizadora da posio de problemas de direito. Serve para ajudar a resolv-los. O pensamento jurdico vai discernindo fundamentos e instituindo dogmaticamente critrios. este momento que possibilita a emergncia de problemas juridicamente relevantes e impe a respectiva soluo. Por outro lado, tambm ele que nos revela no ser o direito uma qualquer prescrio formalmente jurdica do poder. Legitimidade poltica diferente da validade jurdica pelo que apenas podem ser qualificadas como de direito as prescries consonantes com o sentido que reconhecemos normatividade vigente; 3) Momento constituinte: est relacionado com a identificao de certas instituies sociais que devem ser convocadas para a constituio do direito, colocando-as perante a questo da autoridade constituinte. A constituio consuetudinria do direito no pode ser o modo de constituio do direito nuclear numa sociedade actual, virada para o futuro e que no tradicional, mas racional. O que no invalida que o costume possa ter ainda hoje alguma autoridade normativa. Na verdade, o modo de constituio do direito no mbito da sociedade actual a legislao. 4) Momento de objectivao: designa a integrao do direito que foi sendo constitudo nos momentos anteriores num sistema jurdico que assim ganha vigncia em sentido normativo prprio. S estaremos diante de direito prprio sensu quando uma especfica validade se afirmar como societariamente eficaz. A compreenso de qualquer problemtica no mbito do direito h-de mostrar-se em consonncia com a prpria concepo do direito. A importncia da legislao na sociedade actual - de ordem poltica: vivemos num Estado de Direito de Legalidade Formal. H princpios a respeitar como a reserva e a prevalncia da lei; - de ordem sociolgica: tem uma funo planificadora e problemtica da nossa sociedade que sobretudo reclama a institucionalizao de um sistema regulamentar; - de ordem funcional: a lei revela-se partircularmente apta para realizar certas funes (ordenadora, planificadora, regulamentadora, de integrao e garantia). Limites da legislao 1) Limites funcionais: so a contra face daquilo que afirmamos quando dizemos que a lei pode tudo. Tma ver com aquilo que no se pode esperar da legislao num Estado de Direito como o nosso. H coisas que s a legislao pode tratar, mas h outras nas quais ela no se pode inserir; 2) Limites normativos

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2.1) Limites objectivos: h sempre mais problemas juridicamente relevantes do que as normas susceptveis de serem mobilizadas para os solucionar. Na verdade,, o legislador no pode prever todos os problemas juridicamente relevantes que surgem numa sociedade, j que esta muito complexa e a vida irrompe com toda a sua imprevisibilidade. Este problema vem, alis, a identificar-se com o problema das lacunas. 2.2) Limites intencionais: mesmo que uma determinada norma assimile a intencionalidade normativa de um dado caso, ela sofre sempre de uma insuficncia intencional. A norma geral e abstracta e o caso particular concreto e a distncia intencional que vai entre a generalidade e a abstraco da norma e a particularidade do caso concreto tem que ser reflexivamente percorrida pela instncia institucionalmente incumbida de proferir a deciso concreta a instncia jurisdicional. A ela compete mobilizar as normas, apresentando-as especificidade do caso concreto, o que no pode ser feito em termos silogsticos, pois o discurso jurdico sempre constitutivo de novos sentidos. necessrio, por outro lado, fundamentar em termos normativamente adequados a mobilizao daquela norma para solucionar aquele caso. 2.3) Limites Temporais: as normas vivem num plano abstracto que , por definio, atemporal. Julgam-se subsistentes enquanto no forem objecto de revogao formal. Tm pretenso eternidade, pelo que exigem um acto violento do legislador para serem revogadas. Contudo, esto sujeitas eroso do tempo. possvel, ento, estarmos perante uma nomra que, embora se mantenha formalmente em vigor, seja considerada caduca (perde a validade por no se mostrar em consonncia com os princpios normativos que constituem a dimenso de validade do sistema jurdico) ou obsoleta (perdem a eficcia: a prtica j no coloca problemas que solicitem a mobilizao daquela norma). 3) Limites de validade: a normatividade jurdica manifesta determinados princpios que a prejudicam e intencionalmente a caracterizam e que um configuram um direito diferente de lei. Estes princpios perfilam-se como instncia crtica de validade jurdica das prprias normas. De modo que se estas ltimas no estiverem em consonncia intencional com aquela juridicidade translegal, teremos que concluir pela invalidade normativa dos mencionados preceitos legislativos que devero ser desqualificados como leis j no integrantes do corpus iuris vigente. Num sistema jurdico como o nosso, o legislador j no detm o monoplio na criao do direito: estes limites so a prova da existncia de um espao aberto criao do direito por via no legislativa. H outras instncias com legitimidade para participar no processo de criao do direito: a jurisprudncia judicial, a dogmtica (aprsentando modelos prticos de deciso para os histrico-concretos casos jurdicos), etc.

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17. Lio: Metodonomologia Meta (objecto) + Odos (caminho) + Nomos (juzo concreto) + Logos (racionalizao) -> o termo sintetiza o caminho racionalizadamente percorrido pela reflexo judicativa para que em concreto se realize a inteno prtico normativa e, portanto, fundamentalmente regulativa do direito. Objecto da Metodonomologia: tem a ver com a tarefa prtica de reconstituinte mobilizao ou mesmo da inovadora constituio do direito. S por si no soluciona os caos juridicamente relevantes, mas sem ela no pode pretender-se discernir racionalizadamente uma fundamentante soluo normativamente consonante. No discurso jurdico metodonomologicamente intencionado, h tempo para discutir e para decidir. com o juzo decisrio que se fecha a deciso do caso. Problemas cardeais da Metodonomologia 1) Disquisio da racionalidade: pr-ordenada fundamentao da concludncia discursiva do juzo decisrio em consonncia intencional com as prtico-problematicamente radicadas exigncias que inervam o especfico sentido que se tiver reconhecido ao direito; 2) Elaborao do correspondente modelo metdico: ou seja, do conjunto de operaes reflexivas a que importa submeter os fundamentos / critrios jurdicos com o objectivo de testar a respectiva prestabilidade para a normativo-juridicamente adequada resoluo de cada caso decidendo. Orientaes Metodonomolgicas -> as sucessivas compreenses da Metodonomologia Jurdica so funo das diversas inteleces do Direito que se manifestaram ao longo do tempo. At ao Positivismo Jurdico afirmaram-se trs modelos dominantes de racionalidade: 1) R. Retrico-prudencial (Roma): inucleou o juzo metdico /metodolgico em contextualmente discernidas validades comunitrias; 2) R. Hermenutico-dialctica (Idade Mdia): concorreu para o centrar em textos de autoridades igualmente contextualizados; 3) R. Axiomtico-dedutiva (normativismo moderno): absolutizou descontextualizados sistemas epistemologicamente estruturados de normas gerais, abstractas e formais. E ao longo deste extenso ciclo histrico manifestaram-se trs tipos diferenciados de pensamentos jurdicos metdico / metodonomologicamente comprometidos: 1) O Casusmo Jurisprudencial Romano: que ia constituindo o corpus iuris por mediao da resoluo dos problemas concretos; 2) A Hermenutica Jurisprudencial Medieval: elaborou o Direito a partir de textos (nomeadamente do Corpus Iuris Civilis e do Corpus Iuris Canonici) referidos ao contexto cultural em que a normatividade jurdica encontrava o seu fundamento e interpretados consoante a questo em disputa segundo o prescrito mtodo escolstico;

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3) Os Juristas Modernos preocuparam-se em elaborar antecipadamente sistemas racionalmente abstractos de normas que seriam posteriormente aplicados de acordo com o mtodo silogstico subsuntivo. O legalismo identificador do revolucionrio Estado de Direito Demo Liberal francs e o historicismo emblematicamente assumidos pela cultura alem concorreram para reduzir o Direito a mero objecto-dado e determinaram a emergncia de uma corrente metdico-jurdica de carcter teortico. Notas tipificadoras da Orientao Teortica: o Direito apresentava-se ao Jurista como um heternomo objecto de conhecimento. O Sistema Jurdico era uma entidade racionalmente diferenciada, unilateralmente consistente (sem atinomias ou contradies), universalmente pleno (sem lacunas) e problematicamente auto-suficiente (fechado). Como devia o jurista proceder? Depois de conhecer o pr-dado direito-lei, prdisponibilizado pelas instncias com legitimidade para o criarem, deve aplic-lo em termos racionalmente objectivos e cientificamente neutrais: num primeiro momento, o que importava era conhecer a legalidade que, num segundo momento, independente daquele outro, seria aplicada a casos compreendidos como espcies. Estvamos perante uma aplicao de carcter estritamente lgico-dedutivo: o direito, que se reduzia lei, era a premissa maior, os factos a menor e da lgico-formal articulao de ambas resultava a soluo. Linhas Principais das Orientaes Teorticas Escola da Exegese: as codificaes da Frana sadas da Revoluo pretendiam-se obras definitivas. No surpreende que se imposesse aos Juristas conhecer antes a lei codificada para depois a aplicarem lgico-dedutivamente. A tarefa do jurista consistia na Exegese, isto , na interpretao filolgico-gramatical da lei codificada. Todavia, a natural polissemia das palavras e a incontornvel historicidade da vida foravam por vezes os juristas a arriscar algo mais, no obstante a desconfiana do ento dominante pensamento autocrtico relativamente a quaisquer exerccios suspeitos de conduzirem a uma manipulao da lei prescrita pelo poder poltico. Recorria-se ao esprito da lei, vontade do legislador que consistia na inteno histrico-subjectiva que ele havia tido ao criar o Direito-Lei e, para o apurar, era fulcral compensar os trabalhos preparatrios e, complementar ou subsidiariamente, inserir a norma interpretanda no sistema institudo pelo Cdigo pela meadiao de argumentos puramente lgico-formais: o legislador era lgico- formalmente coerente. Depois de interpretada a lei, o jurista aplicava-a em termos lgico-dedutivos, de acordo com o sistema do silogismo judicirio. Quando havia casos omissos, era admitida apenas uma auto-integrao da lei, mediante a explicitao lgica de todas as suas virtualidades dogmticas e pelo recurso a expedientes hermenuticos analogias. Crticas: - > o jusnaturalismo caducara histrico-culturalmente com a filosofia prtica e no podia ser mais a base da sustentao do valor absoluto da lei; - > o legalismo confrontava-se com exigncias quer jurdico-sociais de uma nova sociedade, quer poltico-jurdicas de um Estado Novo com pressupostos normativo jurdicos a que no podia dar resposta;

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- > os cdigos mostravam-se obras legislativas precrias, condenadas a serem historicamente ultrapassadas com cada vez maior rapidez e alm disso irremediavelmente lacunosos. Jurisprudncia dos Conceitos (Alemanha): Ranke esboou a sua teoria da natureza do Estado como instncia portadora da histria e da poltica. O seu especfico problema era o da adequada compreenso do prprio Direito atravs da sua apreenso. Para a Escola Histrica, o Direito era um produto histrico, do esprito do povo. Segundo Savigny, a normatividade jurdica estava imersa nas instituies culturais do povo e manifestava-se, portanto, como uma objectividade cultural que os jurists deveriam apurar cognitivamente. Dimenses da cincia do Direito segundo Savigny: 1) D. Histrica: voltada para o passado. Esteve na base da procura do Direito Germnico e contribuiu para instaurar um mtodo puramente exegtico; 2) D. Sistemtica: determinou a compreenso do Direito como uma unidade orgnica de instituio com um sentido histrico-social coerente; 3) D. Prtico-Normativa: traduziu a autonomizao do momento da aplicao concreta. A razo de ser do Direito era agora identificada com os conceitos, aparecendo o texto legal como mero ponto de partida emprico para o respectivo apuramento. Savigny o responsvel pela emergncia desta Jurisprudncia. A ela se deve a noo de interpretao como a operao intelectual teoreticamente colimada desvelao da verdade interior da lei, bem como a acentuao da importncia dos elementos clssicos (gramatical, histrico, sistemtico e lgico) no processo interpretativo das leis consideradas separadamente. Pelo que respeita interpretao das leis, Savigny chamou a ateno para os problemas da unidade e da universalidade do Sistema Jurdico. A ausncia de unidade era susceptvel de gerar contradies que deveriam ser resolvidas no quadro orgnico do instituto concretamente em causa. Por seu turno, um dfice de universalidade poderia originar omisses (lacunas), integrveis por analogia orgnica ou, em casos muito raros, por criao de um novo instituto jurdico. O horizonte erguido pela Escola da Exegese e o institudo pela Jurisprudncia dos Conceitos acabaram por fundir-se. Surgiu assim o Mtodo Jurdico. Funes: 1) Interpretao das normas tomadas na sua auto-suficincia suficiente; 2) A construo conceitual realizada a partir dessas normas e instrumentalizada ao apuramento da natureza jurdica dos institutos reflectidos; 3) A sistematizao lgico-formalmente articulada do Direito; Tem por objecto racionalizada realizao judicativo-concreta do Direito. O direito um abstracto objecto pr-posto, vazado em normas, contrapostas s decises concretas, que os respectivos destinatrios deveriam mobilizar.

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Dimenses do Mtodo Jurdico: 1) Hermenutica: interpretao teortico-cognitiva das normas jurdicas; 2) Epistemolgica: construo/sistematizao lgica dos conceitos inferidos pela actividade interpretativa; 3) Tcninca: aplicao silogstico-subsuntiva dos mencionados conceitos aos factos conformadores dos casos decidendos. Crticas: a) De carcter emprico: no plano da realidade as coisas no decorriam como se afirmava- as componentes do juzo do julgador era mais prtico-valorativas do que lgicoaxiomticas; b) De carcter especificamente metodolgico: as coisas no deveriam ser como se sustentava emergiram ento correntes que desvelaram no passar a norma de eventual pressuposto do Direito judicativamente realizado.

- > o Positivismo (e o Mtodo que prescreveu): 1) no proporciona uma fundamentao adequada ao decidente quando este no dispe de critrios pr-objectivados e circunstancialmente mobilizveis e que no problematiza concludentemente a insuficinica da fundamentao que estes ltimos, quando disponveis, parecem garantir; 2) no lhe oferece cnones de uma indiscutvel vinculatividade, quer para a interpretao das normas, quer para a considerao dos factos relevantes, remetendo-o, no limite, para um arbtrio inconfinado (nem orienta o decidente nas irremissveis valoraes postuladas por estas tarefas); 3) no consegue controlar as ponderaes constantemente pressupostas pela reflexo judicativo-decisria. As Orientaes Prticas Livre Investigao Cientfica do Direito (Geny): este fez uma crtica ao pensamento exegtico, nomeadamente ao direito=lei. A lei no era suficiente para resolver os problemas de direito, na medida em que era lacunosa e insuficiente. Quando houvesse lei esta deveria prevalecer; na sua ausncia ou insuficincia, defendia-se a livre investigao cientfica do direito. Nesta lgica, Geny restarou outras fontes de direito, como o costume e sobretudo a jurisprudncia judicial e doutrinal. cincia jurdica caberia investigar os elementos objectivos, os dados em que o direito materialmente se revelaria e que traduziam os diversos factores ou elementos analticos da natureza das coisas; tcnica jurdica competia a elaborao desses dados, construindo esquemas conceituais, modelos normativos, regras e critrios, nos quais o direito se revelasse e que pudessem ser utilizados na orientao da vida social e na deciso dos casos jurdicos concretos.

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Quanto inteno da lei, defendia o direito se baseava em dados pressupostos de carcter histrico-social (costume, tradio), de carcter racional (dados revelados pela razo como princpios superiores ou postulados de natureza humana), de carcter ideal (valores humanos que orientem os humanos e a vida social) e de carcter real (condies da vida humana e social). Para alm disso, havia a tcnica que permitia que os dados fossem utilizados como critrios normativos. O Movimento do Direito Livre: em sentido amplo, direito livre exprime todo o direito que se constituiu e manifestou para alm do direito legislativo. Em sentido restrito, significa apenas a formao do direito extra-legal. um movimento escandaloso porque quis que o direito fosse livre, quis mostrar a insuficincia da lei, mas disse mais: o juz devia ter a liberdade de decidir um problema de uma forma concreta, contra a prpria lei se necessrio. A norma podia ser mobilizada posteriori para legitimar a deciso, mas esta radica na vontade do decidente. A decisod este podia ser contra legem se: - a lei no lhe oferecesse uma soluo indubitvel; - se concluir que o poder estadual existente ao tempo da deciso no tem provavelmente ditado a soluo prescrita na lei. Hoje em dia nada disto estranho ou escandaloso, basta pensa nos limites temporais das normas. Contudo, na altura, a dimenso do escndalo percebeu-se bem porque o direito era compreendido por referncia s normas legais que objectivavam e a racionalidade interveniente no discurso jurdico era lgico-dedutiva (racionalismo e intelectualismo). Mas, como a nica racionalidade conhecida na viragem do sculo era a lgico dedutiva, o Movimento no foi capaz de encontrar uma alternativa, defendendo ento o irracionalismo e o voluntarismo: - o fundamento criador do direito no a razo, mas a vontade (primado da vontade) impulsionada por proposies intuitivas e irracionais (irracionalismo); - tanto a lei como a racionalidade normativa que era possvel construir a partir das normas da deciso funcionariam apenas como expedientes complementares, elementos de justificao ou de controlo normativo-jurdico -posteriori. Por um lado, pretende-se fundar a deciso na norma mas, por outro, a utilizao das normas legais, perante aqueles factores prtico-emocionais da gnese da deciso s poderia entender-se nos termos de uma a posteriori realizao normativa j em funo do controle sobre a vontade e a intuio, j em vista a satisfazer uma comum exigncia de possvel objectividade. Crtica: este Movimento teve o mrito de ter posto em evidncia o problema das lacunas; de chamar a ateno para o momento decisivo da deciso concreta; de acentuar a participa de factores no lgico-formais (analgicos, emocionais, teleolgicos) no juzo jurdico; esclarecer a impossibilidade de confundir o direito com a lei.

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Mas, como se radicalizou na anttese intelectualismo/racionalismo irracionalismo, imposta pela poca cultural em que o Movimento surgiu, dificilmente se poderia juntar censura de condenar o direito ao arbtrio e ao puro subjectivismo. Jurisprudncia dos Interesses: esta Escola Alem, de clara inspirao sociolgicafinalista, contra o formalismo conceitualista ento dominante na Alemanha, louvou-se no finalismo de matriz sociolgica afinal, o referente intencionado pelos interesses privados e pblicos e do mais diverso tipo (sociais, morais, econmico, mundividenciais) que deram o nome Escola. Para Ihering, o Direito deve o seu sentido a fins societariamente relevantes (o fim a causa natural do Direito) e tendencialmente equivalentes, que o vo adequando s exigncias de cada tempo e concorrem para assegurar a subsistncia da prpria sociedade em conformidade com a tica pragmtica e utilitarista indisfaravelmente pressuposta. O interesse deveria substituir a vontade como elemento decisivo na constituio do Direito Privado. Cada um, para sobreviver, tinha que fazer algo por si, no devendo entregar-se sem oposio s foras que o desafiavam. Apenas aqueles que no capitulassem quando se sentissem espezinhados mereciam proteco jurdica. A lei a emblemtica expresso da autonomia da comunidade jurdica e tem por objectivo solucionar ponderadamente um certo conflito de interesses razo porque fulcral respeitar a sua face material, densificada pelos interesses em que radica, para que se possa concluir pelo normativo-juridicamente adequado cumprimento do dever de obedincia. Legou-nos a teoria da interpretao jurdica: para compreender o sentido normativo da norma, para aceder inteleco decisiva ratio legis e para pr o Direito ao servio da vida, o intrprete deveria considerar o conflito de interesses que a norma interpretanda tivesse dirimido de determinado modo, impondo-se-lhe depois repensar inteligentemente esse critrio, atenta a especificidade do caso. A norma era o modelo de uma ponderao prtica e o prprio caso um problema com uma autnoma relevncia normativo-jurdica que importava apurar. Distingue-se: - Problemas normativos (questes jurdicas relevantes, radicadas em conflito de interesses que importava solucionar em termos prtico-teleologicamente adequados) = Problemas de Formulao (traduziam preocupaes associadas sistematicamente articulada e pedagogicamente empenhada exposio das solues); - Sistema Interno (unitariamente estruturada considerao dos Problemas Normativos e das suas solues especficas) = Sistema Externo (a expositiva reproduo, especialmente determinada por objectivos didcticos dos contedos jurdicos) A determinao da relevncia do critrio interpretando impunha uma criteriosa investigao e ponderao de interesses. O caso-problema decidendo era autonomamente analisado pelo Jurista em ordem ao esclarecimente do conflito de interesses em que radicava. A mobilizao daquele critrio problemtico para a resoluo deste caso-problema s seria admissvel se e quando o conflito de interesses decidido pelo legislador na norma fosse semelhante ao conflito de interesses constitutivo da controvrsia concreta.

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A vontade normativa viabilizou a interpretao correctiva: a possibilidade de correco das normas numa sua aplicao formalmente contra legem mas para justamente respeitar a material vontade normativa contra o teor formal da norma (a criteriosa adaptao da intencionalidade prtica da norma s circunstncias ocorrentes que o legislador no tinha considerado). H um dever de obedincia inteligente prescrio legislativa, com as correntes desvalorizao da letra da lei e ultrapassagem dos limites fixados pelas tradicionais interpretaes extensiva e restritiva. Relativamente ao problema das lacunas, a Jurisprudncia dos Interesses diz-nos que: eram reais; o Sistema Jurdico era inconcluso e omisso na considerao de muitos interesses ingualmente dignos de proteco; o importante era poderar adequadamente os interesses que no tivessem sido, mas devessem ser, juridicamente protegidos. O decidente podia sustentar a relevncia jurdica de interesses marginalizados pelas normas legais pr-objectivadas, mas j estava vinculado aos juzos de valor das normas no imeditamente aplicveis. Operados mobilizveis no processo de integrao de lacunas: 1) Analogia: quando procedesse para o caso omisso a ponderao de interesses em que radicava a norma directamente reguladora de um caso prtico-normativamente semelhante, no deveria hesitar-se em lanar mo da mencionada norma para solucionar o caso no previsto; 2) Juzos de valor dominantes na Comunidade Jurdica ou pelos Juzos de valor do Legislador; 3) O decidente era remetido para a sua Valorao Prpria. Tambm aqui se esperava que a cincia prtica do Direito lhe oferecesse as ponderaes determinantes para a deciso valorativa a que no podeira ento eximir-se. Motivos de superao da Jurisprudncia dos Interesses a) Insuficincia na sua base sociolgica: considerou apenas os interesses em situaes de conflito, esquecedo que eles podem apresentar-se tambm em convergncia; b) Insuficincia criteriolgica: ao atender apenas a interesses, nunca logrou distinguir o objecto da valorao do fundamento de valorao. Contraps os interesses em geral aos interesses de deciso, mas estes ltimos no representavam qualquer superao do plano daqueles primeiros; c) Insuficincia sistemtica: no conseguiu compreender adequadamente a problemtica do Sistema Jurdico. Relevou o sistema interno, mas nele no se nos manifesta nem a pluralidade de estratos que reconhecemos no corpus iuris, nem a particular dialctica que o anima, nem a especfica intencionalidade que o autonomiza (e precisamente na considerao deste ltimo ponto que radica o carcter normativstico da Jurisprudncia e o atomstico casusmo que justificadamente se lhe censura); d) para a Jurisprudncia dos Interesses, o sentido do Direito no implicava qualquer dimenso de idealidade ou de espirtiualidade ou apenas se dispunha a considerar as mencionadas dimenses quando elas se manifestassem como factos sociais a denunciar um indisfarvel finalismo instrumental radicado num estrito Positivismo fctico-social.

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Jurisprudncia da Valorao: representa a superao do redutivismo sociolgico dos pensamentos jurdico-causais e contribuiu para a retribuio do discurso prtico e da clssica filosofia prtica. Teremos sobretudo em conta os pensamentos hermenutico e tpico. Tpica -> produz-se num pensamento que considera os problemas prticos do domnio de prudncia e no de cincia e os resolve por juzos de argumentao dialctica que invocam fundamentos consensuais (comunitariamente aceites) considerados pertinentes ou adequados indole prtico-social dos problemas decidentes. , pois, um pensar de problema segundo critrios que a prpria prtica histrico-social vai oferecendo num continuum de prudncia e renovao. A tpica material (fornecedora de fundamentos comunitariamente aceites) insuficiente, sendo necessria uma tpica formal que se traduz na argumentao retrica e na hermenutica. A metodologia jurdica ter que levar sempre hermeneuticamente referida, no horizonte transpositivo, o direito, assumido uma pr-compreenso, na intencionalidade significante, ou interpretar os textos jurdicos positivos, pois interpreta-os como textos de direito e assim como instrumentos discursivos da sua intencionalidade.

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18. Lio: A concorrncia de normas no tempo Importa saber quais as normas susceptveis de mobilizao aquando da emergncia do direito. Este problema resulta da intercepo de trs vectores: - > as normas sucedem-se cronologicamente; -> as situaes jurdicas tambm tm o seu tempo de vida que, em regra, no coincide com o tempo de vigncia das normas que se lhe referem. Por isso, podem se ter constitudo situaes juridicamente relevantes, sob o domnio de uma norma que, todavia, permanecem a produzir efeitos, apesar da alterao das normas susceptveis de serem convocadas para as regular; - > a justaposio entre o tempo de vigncia das situaes jurdicas nem sempre ocorre; Critrios orientadores da aplicao da lei no tempo 1) Sobrevivncia da lei antiga: considera que cada situao regulada pela lei que vigora no tempo da sua constituio (rejeitanto a aplicao de eventuais novas leis que surjam a regular essas situaes). Problema: gerava uma contradio de regimes, pois a mesma categoria de situaes estava submetida a regimes diferentes (umas seriam reguladas pela lei antiga, outras pela nova). Por outro lado, a sobrevivncia da lei antiga no daria guarida considerao de que, em favor da lei nova, se pode invocar quase sempre uma maior adequao prtico normativa das orientaes por ela consagrada; 2) Imediata adequao da lei nova: a lei nova aplicar-se-ia imediatamente s situaes jurdicas anteriormente constitudas (no respeitanto sequer os direitos j adquiridos e as situaes definitivamente consolidadas na perspectiva dos particulares) retroactividade plena. Problema: no respeita nem protege a legtima confiana criada pelo antigo regime, frustrando, em muitos casos inevitavelmente as legtimas expectativas dos sujeitos das relaes jurdicas. 3) Diviso dos mbitos de aplicabilidade: que circunstacialmente se cruzam a lei antiga aplicar-se-ia at ao momento da entrada em vigor da lei nova, altura em que se aplicar esta lei nova, imediatamente. Problema: tambm susceptvel de errar uma diversidade de regimes aplicveis mesma situao jurdica. As solues logicamente lineares nem sempre se revelam prtico-normativamente aceitveis. A intensidade da relao entre as normas que regulavam uma determinada situao jurdica no passado e as que inovadoramente se lhes refere pode ser muito diversa: - > Retroactividade autntica: a lei nova chamada a valorizar situaes j definitivamente decididas por um lei antiga, produzindo efeitos jurdicos antes da sua entrada em vigor; - > Retroactividade inautntica: a lei nova chamada a regular imediatamente, mas apenas para o futuro, situaes jurdicas constitudas no passado e que viveram, durante relativamente bastante tempo, submetidas a um diferente estatuto legal; 23

- > a lei nova chamada a regulamentar situaes jurdicas continuadas, em termos adequados respectiva especificidade, o que nem sempre fcil discernir. Baptista Machado fala este propsito em vrios graus de retroactividade: mximo, normal e mnimo. Resolver estes problemas tentar compatibilizar dois objectivos teoricamente contrrios: - o da garantia da estabilidade das situaes envolvidas (respondendo ao interesse de estabilidade e segurana, confiana e proteco); - o da descoberta, para cada situao decidenda, da soluo normativamente mais adequada (respondendo ao interesse pblico da adequao do direito s exigncias da realidade). Existe uma extrema dificuldade em satisfazer simultaneamente estas duas exigncias j que se a estabilidade implica, na maioria das vezes, a subsistncia do regime adquirido pela lei antiga, a da maior adequao normativa (densificada pelo princpio da segurana) postula, com frequncia, a preferncia pelo regime da lei nova. Assim, o pensamento jurdico tende a diferenciar as situaes decidendas em termos normativamente adequados com o propsito de resolver os problemas concretos. Critrios de resoluo da concorrncia das normas no tempo: 1) Doutrina dos direitos adquiridos: a estabilidade justifica-se para os direitos adquiridos, razo porque no deve ser chamada a operar quando estiver em causa meras expectativas (a lei nova teria que respeitar os direitos validamente adquiridos sombra da lei antiga, as simples expectativas no se impunham ao respeito da lei). Crtica: apesar de esta doutrina estar em consonncia com o princpio da proteco da confiana, inefeciente como critrio de distino, pois a distino entre direito adquirido e mera expectativa na prtica difcil de traar; os autores acabram por chamar expectativas a umas situaes e direitos adquiridos a outras, consoante pretendem ou no a aplicao da lei nova. Nota: direitos subjectivos no so direitos adquiridos. 2) Doutrina do facto passado: enquadra-se nas exigncias de um Estado de Direito, j que harmoniza proteco da confiana das pessoas na estabilidade dos actos juridicamente relevantes da sua vida e o interesse pblico. 3) A lei nova apenas prescreve para o futuro, regulando somente os factos constitutivos, modificativos e extintivos das situaes jurdicas e os efeitos desses factos, verificados desde o incio da sua vigncia. A opo pela lei nova ou pela antiga pe-se somente para os factos (e seus efeitos) mas no para os direitos. A lei vigora para o futuro primado da irrectoactividade da lei no sendo imediatamente aplicada aos factos e aos efeitos jurdicos de situaes anterior nova lei, aplica-se a lei antiga. Nota: -leis retroactivas: quando aplicadas a situaes jurdicas definitivamente decididas so consideradas inconstitucionais por violao do princpio do Estado de Direito;

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- leis retropesctivas: aquelas que se projectam para o futuro em situaes jurdicas preexistentes, mas que continuam a produzir efeitos. O artigo 12. do Cdigo Civil consagra a doutrina do facto passado, em matria de aplicao de normas no tempo, compatibilizando a estabilidade das situaes e a adequao normativa das respeitantes solues concretas. No mbito do Direito Privado as duas exigncias a ter em conta so: o princpio a proteco da confiana, que exige a aplicao da lei antiga; o princpio da salvaguarda do interesse pblico que exige a preferncia pela lei nova.

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19./ 20. Lio: A Interpretao Jurdica A Interpretao Jurdica reflecte a concepo fundamental do Direito de cada poca e pressupe o contexto cultural que vai no horizonte significante dos Juristas. co-determinada pela perspectiva epistemolgico-metodolgica do pensamento jurdica e v-se orientada pelos imediatos objectivos prticos da realizao do direito. Sentido geral da sua problemtica: uma actividade metodolgica destinada a determinar o sentido jurdico-normativo de uma fonte jurdica (uma lei, um costume, um negcio jurdico, uma sentena ou qualquer texto jurdico) de modo a obter dele um critrio orientador para a resoluo dos casos problemticos da vida histrico-social no mbito de uma problemtica realizao do direito e enquanto momento normativo metodolgico dessa mesma realizao. A autoconcreta realizao do direito no pode dispensar a interpretao jurdica. Seria dispensvel se a fonte interpretada fosse um texto claro e inequvoco, combatendo desse modo o arbtrio judicial e garantindo a estreita certeza do direito. A interpretao jurdica tem uma natureza normalmente constitutiva, da que o poder legislativo no s tenha reservado s para si o poder de interpretar leis, mas tambm tenha proibido a interpretao por outras instncias que ele prprio. O poder legislativo reservou para si esse poder com o objectivo de controlar as decises judiciais e reafirmar a legalidade contra o poder juridicamente criador dos juzes, atravs da actividade interpretativa. O carcter normativamente constitutivo da interpretao jurdica no deixa de suscitar uma outra questo que se fundamenta nos princpios: - p. geral de Estado de Direito: exige que o direito seja pr-determinado aquando da sua aplicao como garantia de segurana, objectividade, igualdade e imparcialidade; - p. da separao de poderes: impunha que apenas o legislador tenha poder de criar o direito; - p. da legalidade: sntese dos outros pos poderia ver-se fustigado pela criao do direito no acto concreto da sua realizao. Esta questo confunde-se com o problema do direito jurisprudencial, ou seja, o problema da validade constitucional do direito criado pela jurisprudncia no cumprimento da tarefa de realizao do direito. Questo resolvida do seguinte modo: - > Reconhecendo a existncia do direito jurisprudencial e da sua indispensabilidade, procurando definir os limites constitucionais do seu mbito legtimo de criao jurdica; - > vendo na sua especffica racionalidade metodolgica a garantia da sua objectividade normativo-jurdica; - > ponderando a evoluo dos princpios da separao dos poderes, concluindo que esse princpio d ao legislador a prerrogativa da criao do direito, mas no o monoplio dessa criao; - > passando a respeitar o princpio da legalidade ou obedincia lei, no obedecendo lei mas antes ao direito, pois esse distinguir-se-ia dela e repor-se-lhe-ia dela.

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 A ndole do problema da interpretao prtico-normativa: o problema do pensamento jurdico em geral o de decidir justamente. Logo o seu ponto de vista decisivo o prtico (funo normativa) e o seu ltimo valor a justia (no positivismo legalista, o decidente limitava-se a interpretar conhecer a lei e o seu sistema. O problema da interpretao jurdica no est no significado textual da lei, mas em saber de que modo prtico-normalmente se deve assimilar o seu sentido jurdico-normativo para que ele possa ser critrio tambm juridicamente adequado de uma justa deciso do problema jurdico-concreto. Objecto da Interpretao Jurdica: o intrprete debrua-se sobre a norma-problema: o objecto da interpretao no o texto da lei como texto mas a norma que esse texto pretende manifestar (no positivismo, era a norma textual). A interpretao jurdica vocacionada para um justo decidir. Teoria Tradicional da Interpretao Jurdica Objectivo da Interpretao A)Polmica entre o subjectivismo e o objectivismo interpretativos - > para a teoria subjectivista, o objectivo essencial da interpretao era reconstituir o pensamento real do legislador histrico formulado na lei, ou seja, esta teoria visava determinar o fim querido pelo legislador no momento que elabora a norma; - > a teoria objectivista entende que a interpretao dever orientar para o sentido objectivamente assimilado pelo texto da lei, ou seja, o intrprete pretende ficar o sentido normativo incorporado na norma. Ponto comum: considerao do texto como objecto de interpretao. Ponto de divergncia: o subjectivismo pretende mostrar no texto a vontade do legislador, enquanto que o objectivismo pretende encontrar o seu sentido. - > A orientao subjectivista: foi historicamente a primeira a surgir, da que reflicta a soberania do legislador, a separao dos poderes, a vinculao ao direito constitudo, a segurana. O subjectivismo traduz uma concepo material e hermenutica de cariz epistemologicamente positivista, segundo a qual os sentimentos culturais seriam entidades empricas, fenmenos psquicos e, por isso, interpret-los seria imput-los psicologicamente ao seu autor, perspectiv-los pelo processo da sua gnese histrico-psquica. O subjectivismo concebe o direito em termos imperativo-decisivistas, como um conjunto de imperativos, de regras simplesmente imputveis a um poder que se titula e personaliza no legislador, e que este imporia por livre deciso poltico-jurdica. Esta concepo props uma interpretao fixa da lei, pois a vontade que se pretende descobrir a vontade histrica do prprio legislador. Visa assegurar uma estrita obedincia ao poder constitutivo e segurana jurdica; - > A orientao objectivista: surgiu na segunda metade do sculo XIX. o reflexo quer de um entendimento da cultura, quer de uma inteno especificamente compreensiva da hermenutica. As expresses significativas passam a reconhecer-se j na autonomia e

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objectividade prprias do ser cultural, j como irredutveis manifestaes histrico-culturais do especfico objectivo. O objectivismo concebe o direito como uma ordem significativo-normativamente objectiva em que se assimile o projecto histrico-cultural comunitrio. O legislador dirige-se sempre lei e esta perspectiva aceite da hermenutica geral a ideia de que a lei pode ser juridicamente mais sbia do que a inteno do seu autor, isto , o intrprete pode compreend-lo melhor do que a entendeu o prprio legislador. Esta perspectiva mais actual e adequada dinmica histrica. Usa a justeza das solues obter pela interpretao, pois assume uma perspectiva que lhe permite uma evolutiva compreenso e actualizao das exigncias jurdicas da aplicao e do contexto normativo. - > o artigo 9. do Cdigo Civil privilegia uma tese mista/gradualista: - o intrprete devia primeiro procurar o sentido histrico que o legislador tenha atribudo lei (componente subjectivista); - se isso no for decisivo, deve recorrer a outros elementos orientando-se em ltimo termo pela presuno do legislador razovel (componente objectivista). B) Interpretao Dogmtica e Teleolgica - I. dogmtica: traduz-se em reconduzir ou perspectivar o sentido da norma interpretada ao sentido do auto-subsistente do sistema jurdico. Procura o sentido lgico da norma que seja coerente com o sistema pr-definido (perspectiva do sistema); - I. Teleolgica: o intrprete movido pelos fins visados pela mesma norma. Procura-se interpolar a norma, revelando os fins prticos (perspectiva do problema). Aparentam ser antagnicas no entanto, embora diferentes so complementares. Harmonizam-se compreendendo o sistema como uma estrutura logicamente encadeada, um universo de referncias axiolgico-prticas. Toda a prtica supe uma irrecusvel nota de dogmtica, todo o problema tem de encontrar uma fundamentao, um critrio de resoluo no sistema (na dogmtica); por sua vez, todo o sistema s encontra a sua utilizao no problema. Elementos da Interpretao: o texto da lei composto pela letra e pelo esprito. - de acordo com o elemento interpretativo gramatical (a letra), o objecto da interpretao era o texto compreenso hermenutica da interpretao jurdica. O texto delimita a interpretao e s so admissveis os sentidos da lei que fossem possveis segundo o texto; - elemento histrico (co-determinante do esprito): diz respeito gnese do preceito interpretando, ao contexto jurdico-social do seu aparecimento. um elemento importante para a Jurisprudncia dos Interesses; - elemento sistemtico: traduz-se na integrao da norma interpretada no conjunto de princpios e normas do mesmo sistema. A norma integra um todo unitrio e concreto;

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- elemento teleolgico/racional: impe o sentido que a norma se determina pela ratio legis, isto , em funo da prpria razo de ver ou do seu objectivo prtico. O sentido deste elemento sofreu uma evoluo que traduziu tambm uma evoluo da interpretao jurdica, que passou de um sentido normativo, de um direito dogmtico para um objectivo teleolgico de uma interpretao como acto metdico autnomo, para uma interpretao como momento de realizao do direito. O artigo 9. do Cdigo Civil consagra um modelo de interpretao em que concorre o conjunto destes factores. A interpretao tradicional gravitou volta da dicotomia esprito/lei. Considera-se a lei enquanto objectividade gramatical no seu valor prprio. A letra da lei define logo um sentido ao quadro de sentidos filolgico-gramaticais possveis abstractamente, sem referncia ao caso concreto. O esprito apenas determinava um dos sentidos possveis da letra da lei a que se recorria quando o sentido da norma no ficar determinado naquele primeiro passo. Hoje, o elemento teleolgico compreende-se como ratio iuris a distino entre elemento teleolgico e sistemtico j no faz sentido. Fundiram-se em termos anlogos fuso da interpretao dogmtica e teleolgica. Os resultados da Interpretao - I. declarativa: o sentido que se recolhe da letra da lei coincide com o extrado do esprito; - I. restritiva: quando a letra mais ampla que o esprito da lei. Para os fazer coincidir, o intrprete restringe a letra da lei de modo a esta coincidir com o esprito; - I. extensiva: quando a letra da lei menos ampla que o esprito da lei. Para os fazer coincidir, o intrprete alarga a letra da lei; - I. enunciativa: com recurso a argumentos lgicos, deduziam-se da lei eventuais concluses que ele possa virtualmente adquirir; - I. revogatria: quando impossvel conciliar a letra da lei com o seu esprito; - I. correctiva: a preterio do texto em favor do cumprimento da inteno prticonormativa da norma. - Resultados interpretativos de natureza diferente: com a acentuao da interpretao teleolgica, os resultados da interpretao enriquecem-se de outros tipos de relevo prtico e o que tm de comum aceitarem o cumprimento efectivo da inteno prtico-normativa da norma o caso decidendo e princpio metodolgico. o que se verifica com a interpretao correctiva da Jurisprudncia dos Interesses, pela qual se admite que o intrprete sacrifique o texto da lei para realizar a inteno prtica da sua norma sempre que o respeito pelo seu teor verbal implicasse a frustrao daquela inteno prtico-normativa. Fala-se de reduo teleolgica quando se exclui ou reduz o campo de aplicao de uma norma, casos em que esto abrangidos pela sua letra, com fundamento na teleologia, imanente mesma norma. Por seu turno, a extenso teleolgica diz respeito ao alargamento de campo de aplicao de uma norma definida pelo texto, com fundamento tambm da sua imanente teleologia, a casos que por aquele texto no estariam formalmente abrangidos.

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Estas diferem da interpretao extensiva e restritiva pois no h divergncias entre a letra e o esprito, h um confronto entre o mbito da realizao da norma e a realidade jurdica que convoca. Estes resultados so fundamentalmente orientados pelo elemento teleolgico (causa final) e no pelo elemento literal. Linhas de Superao da Teoria Tradicional: a letra da lei tinha um valor determinante e autnomo. Isto conduz distino entre: - sentido negativo: a letra da lei determina um conjunto de sentidos admissveis, excluindo aqueles que no podem de todo ser-lhes imputados; - sentido positivo\selectivo: de entre todos os sentidos que a lei prev, seria o que mais naturalmente correspondia quela prescrio legislativa. Para a perspectiva tradicional, a letra da lei tinha um valor duplo (positivo e negativo); o pensamento tradicional atribua um valor autnomo, determinante e normativo da letra da lei. Para a Jurisuprudncia dos Interesses, tem um valor meramente negativo (interpretao correctiva). Hoje, a interpretao correctiva corresponde possibilidade de afastamento da letra da lei para dar maior relevo vontade normativa da norma, da o aparecimento da reduo e extenso teleolgica. Na interpretao tradicional estava apenas em causa um exerccio de carcter filolgicogramatical procurava-se abstractamente o sentido da norma. Hoje, o sentido da norma s muitas vezes deselado em relao ao caso concreto que a mobiliza. - Os outros elementos de interpretao foram ganhando um outro sentido com a passagem da perspectiva hermenutico-cognitiva para a perspectiva prtico-normativa: - elemento gramatical: no pode ser considerado como um factor autnomo e determinante da interpretao, dado que passaram a admitir-se interpretaes de natureza diferente; - elemento lingustico: tinha a ver com a gnese histrica da norma. Hoje, interessa mais o problema que est na base daquela norma, isto , o contexto histrico-poltico em que a norma surgiu; - elemento sistemtico: tem a ver com a compreenso das normas e do direito, com os princpios transpositivos e com uma racionalidade prtico-normativa; - elemento histrico: tem a ver com o esprito e refere-se gnese do preceito; - elemento teleolgico: a considerao da ratio legis. O objectivo prtico visado pela norma, a sua finalidade ou razo de ser.

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