Encarte Proc Penal Reformas Grafica 80 Pgs

Angela C.
Cangiano Machado Gustavo Octaviano Diniz Junqueira Paulo Henrique Aranda Fuller
Elementos do Direito
Processo Penal
7a edio
ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL
Sumrio
Procedimento comum ordinrio
1. Consideraes iniciais. ............................................................................................................................................. 5 1.1. Procedimentos especiais e comuns (art. 394, caput)............................................................................................... 5 1.2. Procedimento comum e suas modalidades (art. 394, 1o).................................................................................... 6 1.3. Definio do procedimento pertinente: a subsidiariedade do procedimento comum (art. 394, 2o e 3o). ....................................................................................................................................... 7 1.4. Fase obrigatria para os procedimentos em geral (art. 394, 4o). ......................................................................... 7 1.5. Aplicao subsidiria das regras do procedimento comum ordinrio aos demais o procedimentos (art. 394, 5 ).................................................................................................................................... 7 2. Rejeio liminar da denncia ou queixa (art. 395 do CPP).............................................................. 8 2.1. Inpcia da denncia ou queixa (inciso I).................................................................................................................. 8 2.2. Falta de pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal (inciso II)........................................ 10 2.2.1. Condies da ao penal (inciso II, in fine).......................................................................................... 10 2.2.2. Pressupostos processuais (inciso II, primeira parte)............................................................................ 15 2.3. Falta de justa causa para o exerccio da ao penal (inciso III)........................................................................... 16 2.4. Classificao da deciso de rejeio liminar. .......................................................................................................... 16 2.5. Recurso da deciso de rejeio liminar................................................................................................................... 16 3. 4. O momento processual adequado para o recebimento da denncia ou queixa (art. 396, caput, do CPP)........................................................................................... 17 Citao do acusado e apresentao da resposta acusao (arts. 396 e 396-A)............... 21 4.1. Prazo para a apresentao da resposta acusao................................................................................................ 21 4.2. No-apresentao da resposta no prazo legal (art. 396-A, 2o).......................................................................... 21 4.3. Teor da resposta acusao (art. 396-A)................................................................................................................ 22 5. Absolvio sumria (art. 397 do CPP)............................................................................................................. 24 5.1. Existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (inciso I)............................................................ 25 5.2. Existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (inciso II). ..................................................................................................................................... 26 5.3. Atipicidade do fato narrado (inciso III).................................................................................................................. 26 5.4. A declarao de extino da punibilidade como sentena absolutria (inciso IV).............................................. 27 5.5. Recurso da sentena de absolvio sumria........................................................................................................... 27 6. Designao da audincia de instruo e julgamento (art. 399, caput).............................................................................................................................................................. 28 6.1. Requisio do acusado preso (art. 399, 1o).......................................................................................................... 28 6.2. Identidade fsica do Juiz (art. 399, 2o).................................................................................................................. 28 7. Audincia de instruo e julgamento (art. 400, caput).................................................................. 29 7.1. Regra da concentrao da prova em audincia nica (art. 400, 1o)................................................................. 29 7.2. Esclarecimentos de peritos (art. 400, 2o).............................................................................................................. 30 8. Nmero mximo de testemunhas (art. 401, caput)............................................................................... 31 8.1. Testemunhas extranumerrias (art. 401, 1o). ....................................................................................................... 31 8.2. Desistncia da inquirio da testemunha (art. 401, 2o)..................................................................................... 31 9. Diligncias complementares (art. 402)........................................................................................................ 32 9.1. 9.2. Procedimento em caso de ausncia ou indeferimento do requerimento de diligncias complementares (art. 403)........................................................................................................................................ 32 Procedimento em caso de ser ordenada a realizao da diligncia complementar requerida (art. 404).................................................................................................................................................... 32
10. Registro dos atos praticados em audincia (art.405 do CPP) ..................................................... 33
Procedimento comum sumrio

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Consideraes iniciais. ........................................................................................................................................... 34 A fase inicial dos arts. 395 a 398 do Cdigo de Processo Penal (art. 394, 4o)........................ 35 Audincia de instruo e julgamento (art. 531)................................................................................... 36 Nmero mximo de testemunhas (art. 532)............................................................................................... 37 Aplicao dos 1o e 2o do art. 400 do Cdigo de Processo Penal (art. 533 do CPP)........................................................................................................................ 38 Alegaes finais orais (art. 534 do CPP)....................................................................................................... 39 Adiamento de atos e conduo coercitiva (arts. 535 e 536 do CPP)................................................................................................................................................ 40 Procedimento das infraes penais de menor potencial ofensivo no Juzo comum (art. 538)....................................................................................... 41
Recurso de apelao
1. 2. 3. Desvinculao entre o direito de recorrer e a priso cautelar........................................................................................................................................................................... 42 Necessidade de fundamentao da priso cautelar...................................................................... 44 Revogao tcita do art. 595 do CPP............................................................................................................ 45
Ao Civil ex delicto
1. 2. 3. 4. 5. Introduo.................................................................................................................................................................... 46 Ao civil de conhecimento (Art. 64 do CPP).......................................................................................... 47 Ao de execuo civil (Art. 63 do CPP). ...................................................................................................... 48 Repercusso civil da absolvio criminal.............................................................................................. 50 Outros casos. ................................................................................................................................................................. 52
Mutatio libelli e emendatio libelli

1. 2. Emendatio libelli (Art. 383 do CPP): correo da acusao............................................................ 53 Mutatio libelli (Art. 384 do CPP): mudana da acusao................................................................ 54
Procedimento do Jri
1. 2. Aspectos Gerais do Jri.......................................................................................................................................... 55 Fases do Procedimento do Jri......................................................................................................................... 56
1a fase Judicium accusationis............................................................................................................................... 56 2a fase Judicium causae. ...................................................................................................................................... 59

Citao 1 Citao do Ru............................................................................................................................................................. 64
1.1. Modalidades de Citao................................................................................................................................ 64

Das Provas (Lei no 11.690/08) 1. 2. 3. 4. 5 6 7. Sistema de apreciao da prova (art. 155 do CPP)................................................................................. 68 nus da prova (art. 156 do CPP).......................................................................................................................... 70 Provas ilcitas (art. 157 do CPP). ......................................................................................................................... 71 Exame de corpo de delito e outras percias (art. 159 do CPP)........................................................... 72 Ofendido (art. 201 do CPP)..................................................................................................................................... 74 Testemunhas (arts. 210, 212 e 217 do CPP)....................................................................................................... 78 Fundamentos de absolvio (art. 386 do CPP). ........................................................................................ 79
Procedimento comum ordinrio
Consideraes iniciais
1.1. Procedimentos especiais e comuns (art. 394, caput)
Os procedimentos podem ser especiais ou comuns. Os procedimentos especiais podem ser previstos no corpo do Cdigo de Processo Penal (procedimento dos crimes de competncia do Tribunal do Jri1, crimes funcionais2, crimes contra a honra3, crimes contra a propriedade imaterial4) ou em diplomas legais extravagantes (Lei de Drogas5, crimes contra a economia popular6, crimes da Lei de Licitaes7, aes penais de competncia originria dos Tribunais8 etc.). Os procedimentos comuns podem ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo, de acordo com a pena mxima cominada para a infrao penal (art. 394, 1o, I a III, do CPP). Temos, portanto, o seguinte quadro geral de procedimentos: 1. Especiais Procedimentos 2. Comuns no CPP em leis extravagantes ordinrio sumrio sumarssimo
1 Arts. 406 a 497 do Cdigo de Processo Penal. 2 Arts. 513 a 518 do Cdigo de Processo Penal. 3 Arts. 519 a 523 do Cdigo de Processo Penal. 4 Arts. 524 a 530-I do Cdigo de Processo Penal. 5 Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. 6 Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951. 7 Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. 8 Arts. 1o a 12 da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, e art. 1o da Lei n. 8.658, de 26 de maio de 1993 (que estende aquelas normas para as aes penais de competncia originria dos Tribunais de Justia e dos Tribunais Regionais Federais).
1.2. Procedimento comum e suas modalidades (art. 394, 1o)

O art. 394, em seu caput, estabelece a diviso fundamental dos procedimentos em comum e especial, e, no 1o, a subdiviso do procedimento comum em ordinrio, sumrio e sumarssimo, de acordo com o aspecto quantitativo da pena privativa de liberdade (patamar mximo abstrato).
Como se percebe, o legislador abandonou o critrio da qualidade da pena privativa de liberdade (a tradicional dicotomia recluso-deteno), anteriormente adotado para determinar a aplicao do procedimento comum ordinrio (crimes punidos com recluso) ou sumrio (crimes punidos com deteno9).
Buscando ser coerente com o paradigma empregado na definio legal das infraes penais de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n. 9.099/95), a Lei n. 11.719/08 determina o mbito de incidncia dos procedimentos comuns a partir da pena mxima cominada (in abstracto) para a infrao penal, a saber: I - ordinrio, para os crimes cuja pena mxima cominada seja igual ou superior a 4 anos;
II - sumrio: para os crimes cuja pena mxima cominada seja inferior a 4 anos; III - sumarssimo: para as infraes penais de menor potencial ofensivo (inciso III), assim consideradas as contravenes penais e os crimes cuja pena mxima cominada seja igual ou inferior a 2 anos, cumulada ou no com multa (art. 61 da Lei n. 9.099/95). Infere-se, da conjugao dos incisos II e III, que no procedimento comum sumrio se inserem os crimes cuja pena mxima cominada seja superior a 2 anos (no considerados de menor potencial ofensivo), mas inferior a 4 anos, como sucede, v.g., com o crime de dano qualificado, que possui pena privativa de liberdade de 6 meses a 3 anos de deteno (art. 163, pargrafo nico, do CP), ou de homicdio culposo, que possui pena privativa de liberdade de 1 a 3 anos de deteno (art. 121, 3o, do CP). Temos, portanto, o seguinte quadro de procedimentos comuns: Procedimento comum (art. 394, 1o) ordinrio (inciso I) sumrio (inciso II) sumarssimo (inciso III) Pena mxima cominada igual ou superior () a 4 anos superior (>) a 2 anos e inferior (<) a 4 anos inferior ou igual () a 2 anos
As circunstncias agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) no repercutem na pena in abstracto e, por isso, devem ser ignoradas quando da apurao da pena mxima cominada (no possuem a aptido de conduzir a pena para alm do mximo nem para aqum do mnimo legal).
9 Art. 539, caput, do Cdigo de Processo Penal, revogado integralmente pelo art. 3o da Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.
As causas de aumento e de diminuio (gerais ou especiais), ao contrrio, devem ser consideradas para efeito de aferio da pena mxima cominada, por fora da sua capacidade de transcender os patamares mximo e mnimo contidos no preceito secundrio do tipo penal incriminador (acarretam a modificao da pena in abstracto).
1.3. Definio do procedimento pertinente: a subsidiariedade do procedimento comum (art. 394, 2o e 3o)
A despeito de o procedimento comum ser aplicado na persecuo da maioria das infraes penais (em termos quantitativos), ele se afigura subsidirio em relao aos procedimentos especiais ( 2o) e ao procedimento dos crimes de competncia do Tribunal do Jri ( 3o). Assim, para a definio do procedimento pertinente, deve-se indagar, em primeiro lugar, sobre a previso de procedimento especial para a persecuo da infrao penal. Em caso afirmativo, deve ser aplicado o procedimento especificamente estruturado para o atendimento das peculiaridades daquela infrao penal. Sendo negativa a resposta, tem cabimento o procedimento comum. Em outras palavras, o art. 394, 2o, dispe que o procedimento comum se aplica a todos os processos para os quais no haja previso legal (no corpo do Cdigo de Processo Penal ou em legislao extravagante) de procedimento especial. Do mesmo modo, o procedimento dos crimes de competncia do Tribunal do Jri (arts. 406 a 497 do CPP), por suas especificidades, afasta a incidncia de qualquer das modalidades de procedimento comum (art. 394, 3o).
1.4. Fase obrigatria para os procedimentos em geral (art. 394, 4o)

O art. 394, 4o, do Cdigo de Processo Penal, cria uma fase obrigatria para todos os procedimentos penais de primeiro grau, regulada nos arts. 395 a 398 (entendemos que a referncia final seria ao art. 399 e no ao art. 398, que inclusive foi revogado expressamente pela Lei n. 11.719/08), que compreende a rejeio liminar da denncia ou queixa (art. 395), a determinao de citao do acusado (art. 396), a apresentao da resposta acusao (art. 396-A) e a absolvio sumria (art. 397). Como dito, parece-nos que essa fase obrigatria abrangeria o art. 399 do Cdigo de Processo Penal, que dispe sobre a designao de audincia, a notificao das partes, a requisio do acusado preso e a identidade fsica do Juiz.
1.5. Aplicao subsidiria das regras do procedimento comum ordinrio aos demais procedimentos (art. 394, 5o)
As regras do procedimento comum ordinrio, por ser o mais amplo e completo, aplicam-se subsidiariamente a todos os demais procedimentos (especiais ou comuns sumrio e sumarssimo), naquilo que no conflitarem com estes.
7
Rejeio liminar da denncia ou queixa (art. 395 do CPP)

O art. 395 do Cdigo de Processo Penal enuncia as causas de rejeio liminar da denncia ou queixa. A denncia ou a queixa, na qualidade de petio inicial de uma ao penal pblica ou privada, deve apresentar os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal (e do art. 44 do CPP, apenas nos casos de ao penal privada), bem como revelar a presena das condies da ao e dos pressupostos processuais, sem o que deve ser rejeitada liminarmente, antes mesmo da citao do acusado (art. 396, caput, do CPP). Trata-se a rejeio de deciso liminar negativa, similar ao indeferimento da petio inicial no processo civil (art. 295 do CPC), que acarreta o encerramento do processo sem resoluo de mrito (possibilita a correta apresentao da denncia ou queixa em momento posterior).
2.1. Inpcia da denncia ou queixa (inciso I)

O art. 395, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, dispe que a denncia ou queixa ser rejeitada quando for manifestamente inepta. A Lei n. 11.719/08, contudo, no especifica as situaes que configuram a aludida inaptido. Em primeiro lugar, a inpcia pode decorrer da ausncia dos requisitos legais (comuns) da denncia ou queixa, contidos no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, a saber: a) a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias; b) a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo; c) a classificao do crime; e d) quando necessrio, o rol das testemunhas. a) Descrio do fato constitutivo da acusao Da exigncia legal da exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias (art. 41 do CPP), decorre a necessidade da descrio clara e precisa da imputao, o que naturalmente no se coaduna com a descrio genrica de fatos (denncia genrica) ou com a mera aluso ao teor dos autos de inqurito policial ou de peas de informao. Por identidade de motivos, em caso de concurso de agentes, a denncia ou queixa deve individualizar a conduta dos acusados, precisando inclusive a forma pela qual concorreram para a infrao penal (autoria ou participao), a fim de possibilitar o exerccio do direito de defesa e a eventual aferio do grau de culpabilidade de cada qual.
Alguns julgados, no entanto, abrandam a exigncia de individualizao da conduta dos acusados em caso de crime multitudinrio (de autoria conjunta ou coletiva).
A necessidade de descrio clara e precisa da imputao afasta igualmente a possibilidade de acusao alternativa, cuja conformao normalmente dificulta o exerccio do direito de defesa. Considera-se ainda inepta a denncia ou queixa que no indica a data em que foi praticada a infrao penal, por impedir a apurao da ocorrncia da prescrio, ante a absoluta indeterminao de seu termo inicial (art. 111 do CP). b) Identificao do acusado (qualificao ou esclarecimentos sobre a sua identidade fsica) A denncia ou queixa dever conter a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo (art. 41 do CPP). O art. 259, primeira parte, do Cdigo de Processo Penal, esclarece que a impossibilidade de identificao do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos no retardar a ao penal, quando certa a identidade fsica. Em outras palavras, a denncia ou queixa deve identificar o acusado, preferencialmente por meio dos dados de qualificao (identidade civil) ou, na ausncia destes, de caractersticas fsicas que permitam a sua individualizao (identidade fsica). Por isso, meras referncias genricas, como alto, magro, branco, no servem para a individualizao exigida pela lei e representariam hiptese de inexistncia de acusado e, por conseqncia, de processo.10 Para os casos de identificao fsica do acusado, o art. 259, in fine, do Cdigo de Processo Penal, ainda dispe que, a qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execuo da sentena, se for descoberta a sua qualificao, far-se- a retificao, por termo, nos autos, sem prejuzo da validade dos atos precedentes. c) Classificao do crime A incorreta tipificao da conduta narrada no enseja a inpcia da denncia ou queixa, pois o acusado se defende dos fatos a ele imputados e no da classificao jurdica proposta pelo rgo da acusao, podendo ainda o Juiz proceder emendatio libelli (art. 383 do CPP), desde logo, para impedir a adoo de procedimento inadequado ou a incidncia de restries indevidas, como o no-cabimento de liberdade provisria, de suspenso condicional do processo etc. d) Rol das testemunhas O rol de testemunhas constitui requisito facultativo da denncia ou queixa, que deve ser indicado apenas quando necessrio (art. 41 do CPP), ou seja, quando o rgo da acusao queira inquirir testemunhas durante a instruo. Tratando-se de prova estritamente documental, a denncia ou queixa prescinde desse rol. Contudo, se o rgo da acusao pretender a produo de tal prova, deve apresentar o rol de testemunhas no momento do oferecimento da denncia ou queixa, sob pena de precluso, o que logicamente no afasta a possibilidade de testemunhas serem inquiridas como do Juzo (art. 209, caput, do CPP). Quanto ao nmero mximo de testemunhas que podero ser arroladas, remetemos aos arts. 401 e 532, ambos do Cdigo de Processo Penal.
Requisito especial da queixa: procurao com poderes especiais (art. 44 do CPP)

Ao lado dos requisitos comuns da denncia ou queixa (art. 41 do CPP), o art. 44 do Cdigo de Processo Penal determina que a queixa poder ser dada por procurador com
10 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal, 10. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 114.
poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a meno do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligncias que devem ser previamente requeridas no juzo criminal. O ajuizamento da queixa, por consubstanciar ato de postulao em juzo (propositura da ao penal privada), requer a capacidade postulatria (pressuposto processual de existncia11) da parte. Para tanto, o art. 44 do Cdigo de Processo Penal exige a outorga de procurao com poderes especiais, devendo ainda constar do instrumento do mandato o nome do querelado (o dispositivo legal se refere erroneamente a querelante) e a meno do fato criminoso, podendo esta ser suprida pela assinatura do querelante na queixa. A ausncia de qualquer dos requisitos legais (poderes especiais, nome do querelado ou meno do fato criminoso) no instrumento do mandato acarreta a rejeio liminar da queixa, por manifestamente inepta (art. 395, I, do CPP), podendo ser sanada a irregularidade a qualquer momento (art. 568 do CPP), desde que dentro do prazo decadencial.
Outras causas de inpcia da denncia ou queixa

mngua de disciplina legal especfica das situaes de inpcia no processo penal, acreditamos deva ainda ser aplicado, por analogia, o disposto no art. 295, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, que considera inepta a petio inicial quando: I lhe faltar pedido ou causa de pedir; II da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; III o pedido for juridicamente impossvel; IV contiver pedidos incompatveis entre si.
2.2. Falta de pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal (inciso II) 2.2.1. Condies da ao penal (inciso II, in fine)
As condies para o exerccio da ao penal so: a) possibilidade jurdica do pedido, b) interesse processual e c) legitimidade ad causam. A ausncia de qualquer delas acarreta o fenmeno da carncia de ao, com a conseqente rejeio liminar da denncia ou queixa (encerramento do processo sem resoluo de mrito).
Possibilidade jurdica do pedido

A impossibilidade jurdica do pedido, no processo penal, decorre: a) da situao do acusado: imunidade diplomtica12 ou consular, imunidade processual do Presidente da Repblica (durante o mandato) por atos estranhos ao exerccio funcional (art. 86, 4o, da CF), inimputabilidade dos menores de dezoito anos de idade13 (art. 228 da CF e art. 27 do CP);
11 V. art. 37, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Infra, quando tratamos dos pressupostos processuais (art. 395, II, primeira parte, do CPP). 12 TORNAGHI, Hlio. A relao processual penal, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1987, p. 250. 13 A inimputabilidade por doena mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, do CP), no afeta a possibilidade jurdica do pedido, porque continua podendo ser aplicada uma sano penal (medida de segurana).
10
Jos Frederico Marques considera tais situaes como ilegitimidade passiva ad causam. Sua argumentao, contudo, parece mais consentnea com a impossibilidade jurdica do pedido: falta tambm a capacidade penal, quando a norma penal no se aplica a determinadas pessoas, hiptese em que tais pessoas, embora possam ser partes, despidas esto de legitimao passiva ad causam, uma vez que no cabe pedir, contra elas, a aplicao de sanctio juris penal, ou medida de segurana.14
b)
do pedido: pedido de aplicao de penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento ou cruis (art. 5o, XLVII, da CF)15, pedido de habeas corpus em relao a punies disciplinares militares16 (art. 142, 2o, da CF), ressalvados os aspectos da sua legalidade; da ausncia de condio de procedibilidade: v.g., a representao do ofendido e a requisio do Ministro da Justia, nos crimes de ao penal pblica condicionada17 (art. 24, caput, do CPP).
c)
Parte da doutrina, no entanto, situa as condies de procedibilidade como condies especficas da ao penal, ao lado das condies genricas (possibilidade jurdica do pedido, interesse processual e legitimidade ad causam)18.
A partir da Lei n. 11.719/08, a atipicidade do fato narrado na denncia ou queixa (antigo art. 43, I, do CPP) no pode mais ser considerada como situao de impossibilidade jurdica do pedido19 (carncia de ao), por agora constituir causa de absolvio sumria do acusado (improcedncia do pedido), a teor do art. 397, inciso III, do Cdigo de Processo Penal.
Interesse processual
O interesse processual se decompe em trs aspectos: necessidade, utilidade e adequao. a) interesse-necessidade O aspecto necessidade emerge da obrigatoriedade do devido processo legal (art. 5o, LIV, da CF) para a imposio de uma sano penal (nulla poena sine judicio). Por isso, considera-se presumida a necessidade da ao penal20, em face da exigncia constitucional de pronunciamento judicial para reconhecimento do direito de punir do Estado. b) interesse-utilidade A utilidade do provimento jurisdicional pretendido se manifesta na potencialidade de o Estado exercer o jus puniendi.
14 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal, volume II, 2. ed., Campinas: Millennium, 2000, p. 57. 15 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, 6. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 110. 16 TORNAGHI, Hlio. Op. Cit., 1987, p. 250. 17 GRINOVER, Ada Pellegrini. As condies da ao penal: uma tentativa de reviso, So Paulo: Bushatsky, 1977, pp. 176-177. 18 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de processo penal comentado, volume 1, 10. ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 171. 19 TORNAGHI, Hlio. Idem, ibidem, p. 251. 20 GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 109.
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Cabe aqui discutir a possibilidade de reconhecimento da denominada prescrio virtual, antecipada ou em perspectiva, que surge de um prognstico da pena que seria aplicada em eventual condenao, tendo em conta as circunstncias do caso concreto. Suponha-se que, para a apurao de um crime de estelionato, cuja pena cominada de 1 a 5 anos (art. 171, caput, do CP), o inqurito policial tenha consumido quatro anos e meio de investigao. Como a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita se operaria em doze anos (art. 109, III, do CP), em princpio, o Ministrio Pblico poderia normalmente oferecer denncia e o Juiz receber a acusao. Contudo, ponderando as condies pessoais do acusado e as circunstncias do fato, estima-se que, em caso de condenao, a pena aplicada no se afastaria do patamar mnimo legal (entre 1 e 2 anos), o que ensejaria a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva retroativa, porquanto decorridos mais de quatro anos (art. 109, V, do CP) entre a consumao do crime e o recebimento da denncia. Em situaes assim, faleceria interesse processual para a acusao, pois a pena que seria aplicada em potencial condenao acabaria no sendo cumprida, em face da probabilidade de ocorrncia da prescrio retroativa (art. 110, 2o, do CP). Se oferecida denncia, nesse caso, deve o Juiz rejeitar liminarmente a inicial, por falta de interesse processual (utilidade), com fundamento no art. 395, inciso II, in fine, do Cdigo de Processo Penal. Em suma: no se trata de absolvio sumria fundada no reconhecimento da extino da punibilidade (art. 397, IV, do CPP), pois ainda no se operou a prescrio, mas de rejeio liminar da denncia ou queixa por falta de interesse processual, sob o aspecto utilidade21 (art. 395, II, in fine, do CPP), ante a perspectiva da ocorrncia de prescrio retroativa, aferida mediante um juzo de antecipao. Com o advento da Lei n. 11.719/08, a extino da punibilidade (antigo art. 43, II, do CPP) no pode mais ser considerada como situao de falta de interesse processual (carncia de ao), por agora constituir causa de absolvio sumria do acusado (improcedncia do pedido), a teor do art. 397, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal.
21 (a) PRESCRIO EM PERSPECTIVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO PROCESSO PENAL. 1. Trata-se, em tese, de delito de estelionato, praticado h quase 10 anos. A denncia foi recebida em 16.10.2000 (2 anos aps a prtica do fato). 2. A prescrio penal que atinge o direito de punir do Estado, em face do transcurso do tempo, tem por base a ausncia de resposta punitiva do Estado no prazo razovel, o que torna desnecessria a incidncia do ius puniendi. 3. Possvel o reconhecimento da prescrio, antecipadamente, sem necessidade de instruo do feito quando, dos autos, houver de demonstrao inequvoca de que, mesmo havendo condenao, em face da pena aplicada, esta resultaria sem utilidade. 4. Desaparece o interesse de agir do Estado quando o processo utilizado para instrumentalizar o nada, o vazio, o incuo e para maquiar situaes em que no h trabalho til. dever do magistrado julgar antecipadamente o feito e prestar uma jurisdio til, que atinja a sociedade, com base nos artigos 3o do CPP e 267, VI, do CPC. 5. Mesmo aps ter sido afirmada a ao em juzo e viabilizado seu trmite, pela inutilidade superveniente da situao processual de ser extinto o processo, na medida da perda do interesse processual e do interesse pblico prevalente. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DESPROVIDO. (TJRS, 6a Cm. Crim., Recurso em sentido estrito n. 70017049628, Rel. Des. Nereu Jos Giacomolli, j. 12.04.2007, DJ 07.05.2007) (b) HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AO PENAL. ESTELIONATO. CONTINUIDADE DELITIVA. ARGIO DE EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIO EM PERSPECTIVA. MANIFESTA INVIABILIDADE DA PRETENSO PUNITIVA. AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR OU PROCESSUAL. AUSNCIA DO BINMIO NECESSIDADE-UTILIDADE. O PROCESSO NO UM FIM EM SI MESMO. TRANCAMENTO DA AO PENAL. Ordem concedida. Trancamento da ao penal. (TJRS, 6a Cm. Crim., HC n. 70021582473, Rel. Des. Joo Batista Marques Tovo, j. 25.10.2007, DJ 27.11.2007)
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c) interesse-adequao A adequao exige que o rgo da acusao promova a ao penal nos moldes do procedimento estabelecido pela legislao processual penal, bem como escolha o provimento jurisdicional correto para alcanar a satisfao da pretenso punitiva, a fim de que se possa recompor o tecido social rompido pela prtica da infrao penal. Entendemos ser situao de inadequao e, portanto, de carncia de ao por falta de interesse processual, a recusa injustificada ou abusiva do Ministrio Pblico em formular proposta de suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). O legislador estabelece, de antemo, a resposta estatal adequada para a soluo do caso concreto, no sendo dado ao Ministrio Pblico escolher, ao seu alvedrio e ao arrepio da lei, entre as vias reativas repressiva (perseguir uma condenao) ou consensual (propor a suspenso condicional do processo). A via reativa a ser empregada deve ser a predisposta em lei e no aquela ditada pelo Ministrio Pblico, no podendo a poltica criminal do consenso, reveladora de interesses pblicos gerais22, sucumbir perante uma concepo institucional, por melhores que sejam as suas intenes. Ademais, a soluo consensual no significa mutilao do direito de ao, mas autntica resposta estatal (alternativa) ao fato infringente da norma penal incriminadora. Assim, se presentes os requisitos legais insculpidos no art. 89 da Lei n. 9.099/95, no resta ao Ministrio Pblico outra postura seno a formulao da proposta de suspenso condicional do processo, quando do oferecimento da denncia, afigurando-se inadequada a busca da soluo repressiva, pois quem traou a poltica criminal consensual foi o legislador. No o Ministrio Pblico o detentor dessa poltica. Ele a cumpre. Assim como a cumpre o Juiz. A ratio legis, portanto, reside na conquista de finalidades pblicas supremas, no no incremento de poderes para uma ou outra instituio.23 Cumpre recordar que o Ministrio Pblico brasileiro no tem legitimao popular democrtica direta (no eleito) para tomar tais decises, de cunho eminentemente poltico. Caso o Ministrio Pblico se recuse a formular proposta de suspenso condicional do processo ao acusado, por ocasio da propositura da ao penal, deve o Juiz rejeitar liminarmente a denncia, por falta de interesse processual (condio da ao), pois a via reativa eleita (repressiva) e o provimento jurisdicional solicitado no se afiguram adequados ao caso concreto (art. 395, II, in fine, do CPP). Com esse proceder, ou o Ministrio Pblico assume o comportamento processual legalmente estabelecido (propor a suspenso condicional do processo) ou no ter acesso ao processo por via inadequada, que revela o exerccio abusivo do direito de persecuo penal. Por derradeiro, consigne-se que o sistema de controle ora proposto apresenta a virtude de preservar o sistema acusatrio do processo penal (o Juiz no usurparia a atribuio de propor a suspenso condicional do processo, conferida ao Ministrio Pblico) e, ao mesmo
22 Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes enunciam alguns desses interesses: ressocializao do infrator pela via alternativa da suspenso, reparao dos danos sem necessidade de um processo civil de execuo, desburocratizao da Justia, aplicao do Direito Penal e da pena de priso como ultima ratio etc. (Juizados Especiais Criminais: comentrios Lei n. 9.099, de 26.09.1995, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 270). 23 GOMES, Luiz Flvio. Suspenso Condicional do Processo Penal: e a representao nas leses corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de Justia Criminal, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 188.
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tempo, de evitar que a situao processual do acusado seja decidida irreversivelmente pelo Ministrio Pblico (Smula n. 696 do STF24), o que afrontaria o princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio (art. 5o, XXXV, da CF). Saliente-se, outrossim, que a deciso de rejeio liminar da denncia se sujeita a reexame pela via recursal processual penal, podendo o Ministrio Pblico interpor recurso em sentido estrito (art. 581, I, do CPP) ou apelao, no caso dos Juizados Especiais Criminais (art. 82, caput, da Lei n. 9.099/95). A partir da Lei n. 11.719/08, a falta de justa causa (suporte ftico para a acusao) no pode mais ser considerada como situao de falta de interesse processual25 (adequao), por agora constituir causa independente de rejeio liminar da denncia ou queixa, a teor do art. 395, inciso III, do Cdigo de Processo Penal.
Legitimidade ad causam
A legitimidade ad causam, segundo Alfredo Buzaid, indica a pertinncia subjetiva da ao, ou seja, os sujeitos a quem pertence o direito de demandar (legitimidade ativa) e o dever de sujeio aos efeitos jurdicos da demanda (legitimidade passiva). A legitimidade ativa pertence ao titular da ao penal, de acordo com a sua modalidade: se pblica, incumbe ao Ministrio Pblico promover a ao penal (art. 129, I, da CF); se privada, cabe ao titular do direito de queixa (em regra, o ofendido) a iniciativa da ao penal.
Encontramos situaes de legitimidade ativa concorrente: a) sucesso do direito de queixa, em que figuram como titulares o cnjuge, ascendentes, descendentes e irmos do ofendido (art. 31 do CPP); b) crime contra a honra de funcionrio pblico, cometido em razo de suas funes (art. 145, pargrafo nico, c.c. o art. 141, II, ambos do CP), em que figuram como titulares o Ministrio Pblico, mediante ao penal pblica condicionada representao do ofendido, e o ofendido, mediante ao penal privada (Smula n. 714 do STF26).
Assim, ocorre ilegitimidade ativa ad causam (rejeio liminar por carncia de ao) sempre que o Ministrio Pblico oferecer denncia por crime de exclusiva ao penal privada, ou quando o titular do direito de queixa o exercer em face de crime de ao penal pblica, ressalvada a possibilidade de o Ministrio Pblico quedar inerte durante o prazo para o oferecimento de denncia, quando ento poderia ser ajuizada queixa subsidiria (art. 5o, LIX, da CF, e art. 29 do CPP). A legitimidade passiva, por fora do princpio constitucional da intranscendncia da pena (art. 5o, XLV, da CF), recai sobre a pessoa contra quem foram reunidos indcios de autoria ou de participao na infrao penal. Seria caso de ausncia de legitimao passiva, o da denncia oferecida no contra o indiciado, mas sim contra testemunha, que no teve participao na infrao penal. Nesta hiptese, cumpre ao juiz rejeitar a denncia, por ser a parte manifestamente ilegtima.27
24 Smula 696/STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal. 25 GRECO FILHO, Vicente. OP. Cit., pp. 109-110. 26 Smula 714/STF concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. 27 GRINOVER, Ada Pellegrini. As condies da ao penal: uma tentativa de reviso, So Paulo: Bushatsky, 1977, p. 151.
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2.2.2. Pressupostos processuais (inciso II, primeira parte)

Os pressupostos processuais costumam ser divididos em pressupostos de existncia e pressupostos de validade da relao processual penal. Como preleciona Hlio Tornaghi, os pressupostos de existncia so requisitos de qualquer deciso, enquanto os de validez so exigidos para que o juiz chegue sentena, isto , para a deciso quanto ao mrito. H quem sustente que os primeiros so os nicos verdadeiros pressupostos. Os outros, isto , os de validez, no dizem respeito ao nascimento do processo merc da admissibilidade da demanda, mas apenas legalidade de sua constituio. A falta dos pressupostos de existncia impede, como bvio, de existir uma relao jurdica; a carncia dos pressupostos de validez acarreta somente a nulidade, por vezes sanvel, do processo ou de uma parte dele e obsta a que o juiz chegue deciso de mrito enquanto o vcio no for sanado, se sanvel.28 Os pressupostos processuais de existncia29 so: a) demanda judicial; b) jurisdio (o impedimento30 do Juiz afasta a jurisdio31); e c) partes (inexistncia de acusado, por fora da generalidade da sua identificao fsica na denncia ou queixa32).
A capacidade postulatria, a despeito de ser pressuposto processual de existncia33, foi analisada como requisito especial da queixa (art. 44 do CPP), portanto, inserida nas situaes de inpcia do art. 395, inciso I, do Cdigo de Processo Penal.
Os pressupostos processuais de validade so: a) competncia do juzo e imparcialidade do Juiz (a suspeio compromete a imparcialidade34); b) capacidade de ser parte e capacidade processual (capacidade para estar em juzo ou legitimatio ad processum). O ofendido menor de dezoito anos tem capacidade de ser parte (querelante em ao penal privada), mas somente o seu representante legal possui capacidade processual para ajuizar (exercer o direito de) queixa (art. 30 do CPP). A pessoa jurdica possui capacidade de ser parte (v.g., querelante em ao penal privada por crime de dano em que haja sido ofendida), mas somente o seu presentante legal tem capacidade processual para exercer o direito de queixa (art. 37 do CPP).
A regularidade da petio inicial, embora seja pressuposto processual de validade, quando ausente (inepta), constitui fundamento independente para a rejeio liminar da denncia ou queixa (art. 395, I, do CPP). 28 TORNAGHI, Hlio. A relao processual penal, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1987, p. 74. 29 TORNAGHI, Hlio. Op. Cit., p. 73. 30 V. art. 252, caput, do Cdigo de Processo Penal. 31 O impedimento no gera somente a incompetncia do juiz, no lhe limita o exerccio da jurisdio, mas, como o nome est dizendo, impede-o completamente, tolhe-o por inteiro: O juiz no poder exercer jurisdio diz o art. 252. Os atos praticados por ele no so apenas nulos, como seriam se fosse incompetente (Cd. Proc. Penal, art. 564, I, princpio), mas so juridicamente inexistentes. (TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal, 1o volume, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1977, p. 433). 32 V. arts. 41 e 259, primeira parte, ambos do Cdigo de Processo Penal. A doutrina esclarece que meras referncias genricas, como alto, magro, branco, no servem para a individualizao exigida pela lei e representariam hiptese de inexistncia de acusado e, por conseqncia, de processo. (GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Op. Cit., p. 114) 33 V. art. 37, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. 34 V. art. 254 do Cdigo de Processo Penal.
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A par dos pressupostos processuais de existncia e de validade, considerados positivos (devem estar presentes), temos ainda os pressupostos processuais negativos (devem estar ausentes), que so a litispendncia e a coisa julgada.
2.3. Falta de justa causa para o exerccio da ao penal (inciso III)

A justa causa pode ser definida, em linhas gerais, como a presena de suporte ftico para a acusao, oriundo dos elementos de convico coligidos na investigao criminal (art. 12 do CPP) ou contidos em peas de informao que instruam a denncia ou queixa (arts. 27, 39, 5o, e 46, 1o, do CPP).
2.4. Classificao da deciso de rejeio liminar

De acordo com a classificao legal adotada no processo penal (art. 800, I, in fine, do CPP), a deciso de rejeio liminar configura uma deciso interlocutria mista terminativa, pois, embora sem resoluo de mrito, encerra o processo35 (e no apenas uma fase do procedimento).
2.5. Recurso da deciso de rejeio liminar

A deciso de rejeio liminar da denncia ou queixa (art. 395 do CPP) pode ser impugnada por meio da interposio de recurso em sentido estrito, fundado no art. 581, inciso I, do Cdigo de Processo Penal.
35 Jos Frederico Marques esclarece que a deciso interlocutria mista pode ser terminativa ou no terminativa: aquela ocorre quando a deciso pe fim relao processual sem resolver sobre o meritum causae, e a ltima quando o processo, aps ela, no se encerra. A sentena de pronncia deciso interlocutria mista no terminativa, enquanto que a deciso que rejeita a denncia ou queixa, assim como a sentena de impronncia, so decises terminativas. (Marques, Jos Frederico. Op. Cit., pp. 91-92)
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O momento processual adequado

para o recebimento da denncia ou queixa (art.
396, caput, do CPP)
A leitura dos arts. 396, caput, e 399, caput, ambos do Cdigo de Processo Penal, evidencia uma duplicidade de aluses ao recebimento da denncia ou queixa, suscitando desde logo a indagao sobre o momento processual adequado para a deciso de admissibilidade da acusao: seria depois de afastadas apenas as possibilidades de rejeio liminar (art. 396, caput) ou seria depois de afastadas tanto as possibilidades de rejeio liminar como as de absolvio sumria do acusado (art. 399, caput)? A questo possui repercusso direta na interrupo do lapso prescricional (art. 117, I, do CP) e ainda define a absolvio sumria (art. 397 do CPP) como mera possibilidade de julgamento antecipado do pedido (depois de instaurada e completada a relao processual) ou como uma deciso preliminar instaurao da ao penal (anterior ao recebimento da denncia ou queixa). Primeira posio: a deciso de recebimento da denncia ou queixa seria aquela do art. 396, caput, do Cdigo de Processo Penal (decorreria da no-rejeio). Para essa corrente, o termo recebida, contido no art. 399, caput, seria uma simples remisso ao recebimento ocorrido quando da apurao da ausncia das causas de rejeio liminar (art. 395 do CPP). Sob essa perspectiva, o procedimento seria assim estruturado: 1. 2. oferecimento de denncia ou queixa apreciao das causas legais de rejeio da denncia ou queixa (art. 395 do CPP): 2.a. rejeio liminar 2.b. recebimento: instaurao formal da ao penal (art. 396, caput, do CPP) ordena a citao do acusado para responder acusao, por escrito, em 10 dias (art. 396, caput, in fine, do CPP) apresentao da resposta acusao (art. 396-A, do CPP) apreciao das causas legais de absolvio sumria (art. 397 do CPP) 5.a. absolve sumariamente o acusado 5.b. no sendo caso de absolvio sumria, o Juiz designa audincia de instruo e julgamento (art. 399, caput, do CPP)
3. 4. 5.
A adoo da primeira orientao (para o recebimento da denncia ou queixa basta no caber a sua rejeio) faria da absolvio sumria (art. 397 do CPP) uma mera possibilidade
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de julgamento antecipado do pedido, quando o reconhecimento da atipicidade, da excluso da ilicitude ou da culpabilidade prescindissem da produo de prova oral em audincia. Seria uma deciso de absolvio proferida no curso da ao penal, depois do recebimento da denncia ou queixa (art. 396, caput, do CPP), da citao do acusado e da apresentao de resposta acusao, antes apenas da fase de instruo, de forma similar ao disposto no art. 330, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Segunda posio: a deciso de recebimento da denncia ou queixa seria aquela do art. 399, caput, do Cdigo de Processo Penal (decorreria da ausncia das causas de rejeio liminar e de absolvio sumria). Para essa corrente, o termo receb-la-, contido no art. 396, caput, significa a simples no-rejeio liminar da denncia ou queixa, para fins de continuidade do procedimento (citao e resposta acusao), mas no recebimento propriamente dito, em sentido tcnico-processual de instaurao da ao penal. Sob essa perspectiva, o procedimento seria assim estruturado: 1. 2. oferecimento de denncia ou queixa apreciao das causas legais de rejeio da denncia ou queixa (art. 395 do CPP): 2.a. rejeio liminar 2.b. no-rejeio liminar da denncia ou queixa (art. 396, caput, do CPP), com continuidade do procedimento ordena a citao do acusado para responder acusao, por escrito, em 10 dias (art. 396, caput, in fine, do CPP) apresentao da resposta acusao (art. 396-A, do CPP) apreciao das causas legais de absolvio sumria (art. 397 do CPP) 5.a. absolve sumariamente o acusado 5.b. no sendo caso de absolvio sumria, o Juiz recebe a denncia ou queixa (instaurao formal da ao penal), designando em seguida audincia de instruo e julgamento (art. 399, caput, do CPP)
3. 4. 5.
A segunda orientao (o recebimento da denncia ou queixa supe a impossibilidade da rejeio liminar, bem como da absolvio sumria) situaria a deciso de absolvio sumria (art. 397 do CPP) em uma fase preliminar instaurao da ao penal, antecedente ao recebimento da denncia ou queixa (art. 399, caput, do CPP). A fase preliminar abrangeria ento as seguintes etapas: a) rejeio liminar (encerramento sem resoluo de mrito) / no-rejeio liminar da denncia ou queixa (continuidade do procedimento); b) citao do acusado; c) apresentao da resposta acusao; d) absolvio sumria do acusado (encerramento com resoluo de mrito) / recebimento da denncia ou queixa (instaurao formal da ao penal). Concluses Entendemos correta a segunda orientao, no sentido de que a deciso de recebimento da denncia ou queixa somente teria lugar depois de superadas as possibilidades de rejeio liminar (art. 395 do CPP) e de absolvio sumria (art. 397 do CPP), de sorte que os arts. 395 a 397 representariam uma fase preliminar instaurao da ao penal.
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Tal posio, no entanto, enfrenta uma objeo freqente: como se poderia conceber uma deciso de absolvio antes da instaurao formal da ao penal? Demonstraremos, a seguir, a inconsistncia da aludida objeo. O regime processual anterior determinava a rejeio da denncia ou queixa quando o fato narrado evidentemente no constituir crime (art. 43, I, do CPP), caso em que sempre se reconheceu a apreciao do meritum causae, com a conseqente formao de coisa julgada material (antes mesmo da instaurao formal da ao penal). A respeito, Ada Pellegrini Grinover preleciona que, ainda que declarada por ocasio da apresentao da denncia ou da queixa, ocasionando a sua rejeio (art. 43, I, CPP), a falta de tipicidade no deixar de configurar sentena de mrito: alis, o pargrafo nico do art. 43 possibilita novo exerccio do direito de ao, nica e exclusivamente na hiptese do inciso III, do mesmo dispositivo. No se refere, o pargrafo nico, ao item I do artigo, demonstrando que a rejeio da denncia ou queixa, por atipicidade dos fatos narrados, preclui a via judiciria e impossibilita novo exerccio do direito de ao, porque a lide j foi solucionada pelo mrito.36 E adiante conclui: em nosso entender, o art. 43, I, do CPP representa exatamente o permissivo legal para que o juzo de mrito venha antecipadamente, com todos os efeitos da coisa julgada material.37 Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal entende que a deciso de arquivamento dos autos de inqurito policial, quando fundada na atipicidade do fato, opera a formao de coisa julgada material, a despeito de sequer haver acusao formal neste momento da persecuo penal, em que o Juiz exerce funo anmala de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. Como se percebe, a circunstncia de a Lei n. 11.719/08 alterar a rubrica da deciso de rejeio por atipicidade do fato narrado (antigo art. 43, I, do CPP) para absolvio sumria (art. 397, III, do CPP) em nada modificou a sua essncia (produo dos mesmos efeitos), pois o que caracteriza um instituto, ressalte-se, no sua posio topogrfica no Cdigo, ou o nome que lhe do o legislador ou o intrprete, mas, sim, o seu real contedo.38 A nosso ver, a Lei n. 11.719/08 apenas sistematizou as hipteses do antigo art. 43 do Cdigo de Processo Penal39, de acordo com o seu fundamento: as de origem processual, como a ilegitimidade da parte e a falta de condio exigida para o exerccio da ao penal (inciso III), continuam deflagrando a rejeio liminar da denncia ou queixa, sem resoluo de mrito (art. 395 do CPP), enquanto que as de origem material, como a atipicidade do fato narrado e a extino da punibilidade (incisos I e II), ensejam agora a absolvio sumria do acusado, com resoluo de mrito (art. 397 do CPP). E o mais importante: afirmar que o recebimento da denncia ou queixa ocorreria no momento processual do art. 396, caput, do Cdigo de Processo Penal (no-rejeio liminar), implica o absurdo de obrigar o Juiz a admitir acusaes em que o fato narrado seja evidentemente atpico ou em que esteja extinta a punibilidade, simplesmente porque tais situaes foram rotuladas como causas de absolvio sumria do acusado (art. 397 do CPP).
36 GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit., pp. 70-71. 37 GRINOVER, Ada Pellegrini. Idem, ibidem, pp. 72-73. 38 BATISTA, Weber Martins. Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 125. 39 Art. 43. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I o fato narrado evidentemente no constituir crime; II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Pargrafo nico. Nos casos do n. III, a rejeio da denncia ou queixa no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou satisfeita a condio.
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Como anotado, a lgica do sistema processual penal no pode ser subvertida por fora da singela mudana do nomen iuris de uma deciso, notadamente quando considerado que o art. 61, caput, do Cdigo de Processo Penal, determina o reconhecimento ex officio das causas de extino da punibilidade, em qualquer fase do processo (e o oferecimento da denncia ou queixa estabelece relao processual entre o rgo da acusao e o Juiz). Cabe salientar que a possibilidade de absolvio sumria no representa novidade em nosso sistema processual penal: o art. 6o, caput, in fine, da Lei n. 8.038/9040, que disciplina o procedimento das aes penais de competncia originria dos Tribunais, permite que estes deliberem sobre a improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas, antes mesmo do recebimento da denncia ou queixa, ou seja, antes da instaurao formal da ao penal. Portanto, se a absolvio sumria admitida para os detentores de prerrogativa de funo, por que no o seria para os acusados em geral? Weber Martins Batista, ao discorrer sobre o saneamento no processo penal, sustenta a possibilidade de absolvio preliminar: nos processos do jri, a deciso preliminar baseia-se nas provas colhidas no sumrio. Nos processos das varas comuns poder basear-se na prova do inqurito policial, esclarecida pelas alegaes e complementada com as provas que o acusado produzir com sua defesa prvia.41 E acrescenta: o prprio legislador admite como possvel a apreciao de mrito, para absolvio do acusado no nascedouro do processo, com base em prova colhida antes da instruo criminal, desde que plena e indiscutvel, pois no outra coisa o que consagram os arts. 514-516 do Cdigo, que tratam dos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos. Salvo a fase inicial, em tudo o mais so esses processos semelhantes ao processo ordinrio.42 Por derradeiro, nada impede que a citao do acusado seja operada antes da instaurao formal da ao penal (art. 396, caput, do CPP), tal como sucede no procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais Criminais (arts. 78, caput e 1o, e 81, caput, ambos da Lei n. 9.099/95).
40 O art. 1o da Lei n. 8.658, de 26 de maio de 1993, determina a aplicao das mesmas normas s aes penais de competncia originria dos Tribunais de Justia e dos Tribunais Regionais Federais. 41 BATISTA, Weber Martins. Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 146. 42 BATISTA, Weber Martins. Idem, ibidem, p. 147.
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Citao do acusado e apresentao

da resposta acusao (arts. 396 e 396-A)
Oferecida a denncia ou queixa, nos procedimentos comuns ordinrio e sumrio, o Juiz analisa as possibilidades de rejeio liminar da inicial (art. 395 do CPP). Constatada a ausncia das causas de rejeio liminar, o Juiz ordena a citao do acusado para apresentar resposta acusao, na forma escrita (art. 396, caput, in fine, do CPP).
4.1. Prazo para a apresentao da resposta acusao

O prazo para a apresentao da resposta acusao de 10 dias (art. 396, caput, in fine, do CPP). Em funo de a Lei n. 11.719/08 no ter disciplinado o termo inicial do prazo para responder acusao, entendemos aplicvel, por analogia, o disposto no art. 406, 1o, do Cdigo de Processo Penal (com a redao da Lei n. 11.689/08), que estabelece como dies a quo o efetivo cumprimento do mandado (ou, no caso de citao invlida, o comparecimento, em juzo, do acusado ou de defensor constitudo).
Diversamente, o art. 241, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, dispe que comea a correr o prazo: [...] quando a citao ou intimao for por oficial de justia, da data de juntada aos autos do mandado cumprido (e no do seu efetivo cumprimento).
Em caso de citao por edital, o termo inicial do prazo para a apresentao da resposta acusao ser o comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo43 (art. 396, pargrafo nico, do CPP), que denota a cincia efetiva da acusao. Cumpre ento distinguir o dies a quo do prazo para responder acusao, a partir da forma da citao: citao por mandado (real ou com hora certa): efetivo cumprimento do mandado (art. 406, 1o, do CPP, por analogia); citao por edital: comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo (art. 396, pargrafo nico, do CPP).
4.2. No-apresentao da resposta no prazo legal (art. 396-A, 2o)

De acordo com a forma da citao, variam as conseqncias da no-apresentao da resposta no prazo legal:
43 Do mesmo modo, no procedimento do jri, o art. 406, 1o, do Cdigo de Processo Penal (com a redao da Lei n. 11.689/08), determina que o prazo para a apresentao da resposta acusao ser contado do comparecimento, em juzo, do acusado ou de defensor constitudo, no caso de citao invlida ou por edital.
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a)
b)
citao por mandado (real ou com hora certa): o Juiz nomear defensor (pblico ou dativo44) para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 dias (art. 396-A, 2o); citao por edital: no sendo encontrado o acusado, o Juiz determina a citao por edital, com o prazo de 15 dias (art. 361 do CPP), que ser contado do dia da publicao do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixao45 (art. 365, V, do CPP).
O prazo do edital, contudo, no se confunde com o prazo para a realizao do ato46: findos os quinze dias do edital, comea a fluir o prazo de 10 dias para a apresentao da resposta acusao (art. 396, caput, do CPP). Duas situaes podem ento ocorrer: comparecendo pessoalmente o acusado ou o defensor constitudo, restituise-lhe, a partir desse momento, o prazo de 10 dias para a apresentao da resposta acusao (art. 396, pargrafo nico, do CPP); escoado in albis o prazo para a resposta, e no comparecendo o acusado nem o defensor constitudo, o Juiz suspende o processo e a prescrio (art. 366 do CPP). Comparecendo o acusado ou o defensor constitudo (manifestao de cincia efetiva da acusao), restitui-se o prazo de 10 dias para a apresentao da resposta acusao (art. 396, pargrafo nico, do CPP), retomando-se o curso do procedimento e da prescrio. Entendemos no ser possvel, em caso de citao por edital, a nomeao imediata de defensor dativo para o oferecimento da resposta acusao (art. 396-A, 2o, do CPP), pois o art. 396, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, determina que o prazo para a defesa comear a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo, o que ainda no teria ocorrido na situao cogitada.
4.3. Teor da resposta acusao (art. 396-A)

O art. 396-A, caput, do Cdigo de Processo Penal, esclarece que, na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. Preliminares so questes que, se reconhecidas, impedem a soluo da questo principal ou subordinada, no caso, a deciso sobre a procedncia ou no do pedido de condenao formulado pela acusao. Em outras palavras, a questo preliminar subordina a possibilidade (o ser) da deciso de condenao ou absolvio, no o seu contedo (o seu modo de ser)47.
44 Cdigo de Processo Penal, art. 261: Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. Pargrafo nico. A defesa tcnica, quando realizada por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao fundamentada. 45 Cdigo de Processo Penal, art. 365, pargrafo nico: O edital ser afixado porta do edifcio onde funcionar o juzo e ser publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixao ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicao provada por exemplar do jornal ou certido do escrivo, da qual conste a pgina do jornal com a data da publicao. 46 Art. 241, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, aplicado por analogia: Comea a correr o prazo: [...] V quando a citao for por edital, finda a dilao assinada pelo juiz. 47 Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Prejudicialidade: conceito, natureza jurdica, espcies de prejudiciais, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, pp. 50-51.
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Assim, v.g., as causas de rejeio liminar da denncia ou queixa (art. 395 do CPP: inpcia, falta de condio da ao, de pressuposto processual ou de justa causa), quando no reconhecidas ex officio pelo Juiz, podem ser argidas como preliminares na resposta acusao. Hlio Tornaghi igualmente observa que as questes preliminares dizem respeito possibilidade jurdica de chegar a uma deciso: relacionam-se com os obstculos que poderiam impedir a existncia da deciso. Assim, por exemplo, as questes de saber se o juzo competente, ou se o juiz suspeito, so de molde a impedir o advento de uma soluo naquele juzo ou por aquele juiz. Mas nada tm de ver com o teor da deciso esperada. Elas se referem admissibilidade da deciso (em meu exemplo: naquele juzo, por aquele juiz). A soluo de questes preliminares apenas acende o sinal vermelho ou verde, mas nada diz quanto ao caminho que se deve seguir dali por diante. O juiz responde somente ao an sit da deciso esperada, no ao quo-modo sit.48 Pode o acusado, enfim, alegar tudo o que interesse sua defesa, notadamente aquelas situaes que possibilitam a absolvio sumria (art. 397, I a IV, do CPP), a serem apreciadas pelo Juiz logo depois da apresentao da resposta (art. 397, caput, do CPP). Juntamente com a resposta acusao, podem ser opostas excees de suspeio, incompetncia, ilegitimidade de parte, litispendncia e coisa julgada (art. 95 do CPP), que sero autuadas em apartado (arts. 100, caput, e 111, ambos do CPP), seguindo o procedimento estabelecido nos arts. 95 a 112 do Cdigo de Processo Penal (art. 396-A, 1o, do CPP). Com a resposta, deve o acusado apresentar documentos e justificaes, bem como especificar as provas pretendidas (v.g., percias) e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio a defesa pode trazer as testemunhas em audincia, independentemente de notificao. A resposta acusao, portanto, constitui o momento oportuno para a defesa arrolar testemunhas, sob pena de precluso, o que logicamente no impede que estas sejam inquiridas como do Juzo (art. 209, caput, do CPP). Quanto ao nmero mximo de testemunhas que podero ser arroladas, remetemos aos arts. 401 e 532, ambos do Cdigo de Processo Penal.
48 TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal, 4o volume, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1978, pp. 327-328.
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Absolvio sumria (art. 397 do CPP)

Depois da apresentao da resposta acusao (art. 396-A do CPP), deve o Juiz analisar a possibilidade de absolver o acusado sumariamente, ou seja, independentemente de instruo (produo de provas), nos casos enunciados no art. 397, incisos I a IV, do Cdigo de Processo Penal: atipicidade do fato narrado na denncia ou queixa, existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato ou da culpabilidade do agente e extino da punibilidade. Como anotado, parece-nos que a Lei n. 11.719/08 no inovou substancialmente, mas apenas sistematizou as situaes do antigo art. 43 do Cdigo de Processo Penal49, de acordo com o seu fundamento: as de origem processual, como a ilegitimidade da parte e a falta de condio exigida para o exerccio da ao penal (inciso III), continuam deflagrando a rejeio liminar da denncia ou queixa, sem resoluo de mrito (art. 395 do CPP), enquanto que as de origem material, como a atipicidade do fato narrado e a extino da punibilidade (incisos I e II), ensejam agora a absolvio sumria do acusado, com resoluo de mrito (art. 397 do CPP). Percebe-se uma perfeita correspondncia entre os incisos I e II do antigo art. 43 do Cdigo de Processo Penal e as atuais causas de absolvio sumria do acusado (art. 397 do CPP): o inciso I do antigo art. 43 do Cdigo de Processo Penal, ao determinar a rejeio da denncia ou queixa quando o fato narrado evidentemente no constituir crime, abrangeria as situaes de atipicidade, excluso da ilicitude e da culpabilidade (sem o que no haveria crime), hoje alocadas no art. 397, incisos I a III, do mesmo diploma legal; a extino da punibilidade, contida no inciso II do antigo art. 43 do Cdigo de Processo Penal, hoje constitui fundamento para a absolvio sumria do acusado (art. 397, IV, do CPP).
Temos, portanto, o seguinte quadro:
49 Art. 43. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I o fato narrado evidentemente no constituir crime; II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Pargrafo nico. Nos casos do n. III, a rejeio da denncia ou queixa no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou satisfeita a condio.
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Antigo art. 43 do CPP (rejeio da denncia ou queixa) I o fato narrado evidentemente no constituir crime;
Panorama atual: rejeio liminar (art. 395 do CPP) e absolvio sumria (art. 397 do CPP) Absolvio sumria CPP, art. 397: I a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III que o fato narrado evidentemente no constitui crime; Absolvio sumria CPP, art. 397: IV extinta a punibilidade do agente. Rejeio liminar CPP, art. 395: II faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal.
II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal.
Presente qualquer das situaes do art. 397, incisos I a IV, do Cdigo de Processo Penal, surge para o Juiz o dever legal de absolver sumariamente o acusado (o art. 397, caput, emprega o imperativo: dever). Para tanto, preciso que os elementos de convico contidos na investigao criminal ou em peas de informao sejam suficientes para a aferio dos pressupostos de fato da absolvio sumria (art. 397 do CPP), de molde a prescindir da produo de provas durante a instruo. Cabe salientar que a possibilidade de absolvio sumria no representa novidade em nosso sistema processual penal: o art. 6o, caput, in fine, da Lei n. 8.038/9050, que disciplina o procedimento das aes penais de competncia originria dos Tribunais, permite que estes deliberem sobre a improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas, antes mesmo do recebimento da denncia ou queixa, ou seja, antes da instaurao formal da ao penal.
5.1. Existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (inciso I)

As causas legais de excluso da ilicitude so aquelas enunciadas no art. 23 do Cdigo Penal, a saber: a) estado de necessidade (inciso I e art. 24 do CP), b) legtima defesa (inciso II e art. 25 do CP), c) estrito cumprimento de dever legal (inciso III, primeira parte) e d) exerccio regular de direito (inciso III, in fine). A doutrina ainda admite, como causa supralegal de excluso da ilicitude, o consentimento do ofendido, desde que este possua capacidade para consentir e o bem jurdico lesionado pela conduta seja disponvel, como sucede com o crime de dano (art. 163 do CP).
50 O art. 1o da Lei n. 8.658, de 26 de maio de 1993, determina a aplicao das mesmas normas s aes penais de competncia originria dos Tribunais de Justia e dos Tribunais Regionais Federais.
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5.2. Existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (inciso II)
Inicialmente, cabe ressaltar a impossibilidade de absolvio sumria em caso de inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, quando o agente era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26, caput, do CP), por se tratar de absolvio imprpria, da qual decorreria a aplicao de medida de segurana. A restrio se justifica pelo fato de a medida de segurana ser uma modalidade de sano penal, que pressupe a comprovao da existncia e da autoria de um injusto penal (fato tpico e ilcito), o que somente poderia ser reconhecido depois de cumprido o devido processo legal (art. 5o, LIV, da CF) e de amplamente debatidas eventuais causas de absolvio prpria. Apesar de o art. 397, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, mencionar genericamente a inimputabilidade, entendemos que a referncia deve ser limitada aos casos de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, do CP), pois a menoridade implicaria a carncia de ao por impossibilidade jurdica do pedido (art. 395, II, in fine, do CPP) e a embriaguez acidental completa (art. 28, 1o, do CP) acarretaria uma absolvio prpria, sem gravame algum.
O art. 415, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal (com a redao da Lei n. 11.689/08), igualmente afasta a possibilidade de absolvio sumria, ao final da instruo preliminar do procedimento do jri, no caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Cdigo Penal, salvo quando esta for a nica tese defensiva.
As causas legais dirimentes da culpabilidade so: a) inimputabilidade por embriaguez acidental caso fortuito ou fora maior completa (art. 28, 1o, do CP);
Sob o aspecto processual, a inimputabilidade do menor de dezoito anos de idade se resolve na carncia de ao por impossibilidade jurdica do pedido e, portanto, na rejeio liminar da denncia ou queixa (art. 395, II, in fine, do CPP).
b) c)
ausncia da potencial conscincia da ilicitude, ensejada por erro de proibio inevitvel (art. 21, caput, segunda parte, do CP); inexigibilidade de conduta diversa, corporificada pela coao moral irresistvel e pela obedincia hierrquica (art. 22 do CP).
A doutrina e a jurisprudncia ainda admitem causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa.
5.3. Atipicidade do fato narrado (inciso III)

A redao do art. 397, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, padece de uma imperfeio, consistente na aluso a crime, quando o correto seria infrao penal. O regime processual anterior determinava a rejeio da denncia ou queixa quando o fato narrado evidentemente no constituir crime (art. 43, I, do CPP), caso em que sem26
pre se reconheceu a apreciao do meritum causae, com a conseqente formao de coisa julgada material (antes mesmo da instaurao formal da ao penal). Situaes comuns de atipicidade formal so o furto de uso, o peculato de uso de coisa infungvel (salvo quando praticado por Prefeito Municipal art. 1o, II, do Decreto-lei n. 201/67), o dano culposo etc. A atipicidade penal, sob o aspecto material, pode ainda derivar da insignificncia51 (bagatela) da leso ao bem jurdico tutelado pela norma penal incriminadora.
5.4. A declarao de extino da punibilidade como sentena absolutria (inciso IV)

As causas de extino da punibilidade se concentram no art. 107 do Cdigo Penal. Outras podem ser mencionadas, como a reparao do dano, antes do trnsito em julgado, no crime de peculato culposo (art. 312, 3o, primeira parte, do CP), o pagamento integral do tributo nos crimes contra a ordem tributria (art. 9o, 2o, da Lei n. 10.684/03) etc.
5.5. Recurso da sentena de absolvio sumria

A sentena de absolvio sumria (art. 397 do CPP), sob qualquer de seus fundamentos, pode ser impugnada por meio da interposio de recurso de apelao (art. 593, I, do CPP).
51 Ver FULLER, Paulo Henrique Aranda. Critrios para a aferio da insignificncia em crimes contra a ordem tributria, Boletim IBCCRIM, n. 184, maro de 2008, pp. 15-17.
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Designao da audincia de
instruo e julgamento (art. 399, caput)
Afastadas as possibilidades de absolvio sumria do acusado (art. 397 do CPP), o Juiz designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60 dias (art. 400, caput, do CPP), ordenando a intimao (rectius: notificao) do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente.
6.1. Requisio do acusado preso (art. 399, 1o)

Em caso de acusado preso, o art. 399, 1o, do Cdigo de Processo Penal, estabelece que ele ser requisitado para comparecer ao interrogatrio, devendo o poder pblico providenciar sua apresentao. O aludido dispositivo legal refora a impossibilidade de se interrogar o acusado preso por videoconferncia (on-line ou distncia), na medida em que dita a obrigatoriedade da sua requisio para comparecer (pessoalmente e no virtualmente) ao interrogatrio.
6.2. Identidade fsica do Juiz (art. 399, 2o)

O art. 399, 2o, do Cdigo de Processo Penal, incorporou ao processo penal a regra da identidade fsica do Juiz, que vincula aquele que presidiu a instruo a proferir sentena. Trata-se de desdobramento do princpio da imediao, que em geral se pode definir como a relao de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepo prpria do material que haver de ter como base da sua deciso.52 A vinculao do Juiz que presidiu a instruo a proferir sentena constitui hiptese de competncia funcional, na linha horizontal dentro de um mesmo processo53, somente podendo ser modificada nas situaes legalmente estabelecidas. Por isso, mngua de disciplina minudente no processo penal, entendemos aplicvel, por analogia, o art. 132 do Cdigo de Processo Civil, que dispe: O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas. A regra da identidade fsica do Juiz cede igualmente nos casos de delegao de competncia para a realizao de atos de instruo, tal qual ocorre nas cartas precatria (arts. 174, IV, 177, 222 e 230 do CPP), de ordem e rogatria (art. 368 do CPP).
52 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 232. 53 MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de processo civil interpretado, 6. ed., Barueri: Manole, 2007, p. 126.
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Audincia de instruo e julgamento (art. 400, caput)

O art. 400, caput, do Cdigo de Processo Penal, estabelece a ordem procedimental para a produo da prova oral na audincia de instruo e julgamento, a saber: declaraes do ofendido; inquirio das testemunhas arroladas pela acusao; inquirio das testemunhas arroladas pela defesa; esclarecimentos dos peritos; acareaes; reconhecimento de pessoas e coisas; e interrogatrio do acusado
A ordem de inquirio das testemunhas (primeiro as arroladas pela acusao, depois as arroladas pela defesa) no pode ser invertida, sob pena de nulidade por cerceamento da ampla defesa, ressalvados os casos de expedio de carta precatria (art. 222 do CPP), quando ento pode ocorrer de uma testemunha arrolada pela defesa ser inquirida, no juzo deprecado, antes da realizao da audincia de instruo e julgamento no juzo de origem (processante). A mais importante modificao, contudo, reside em posicionar o interrogatrio como ato de encerramento (e no mais de abertura) da fase de instruo, o que permite ao acusado exercer a sua autodefesa (direito de audincia) em relao a todas as provas anteriormente produzidas, salientando assim a feio de meio de defesa do interrogatrio (a par de ser um meio de prova, ainda que eventual, em face do direito ao silncio54). O prazo mximo para a realizao da audincia de instruo e julgamento de 60 dias (art. 400, caput, do CPP), contados da deciso de recebimento da denncia ou queixa (art. 399, caput, do CPP). A inobservncia do aludido prazo, quando preso o acusado, configura excesso de prazo para o encerramento da instruo e, por conseguinte, impe o relaxamento da priso ilegal (art. 5o, LXV, da CF, e art. 648, II, do CPP).
7.1. Regra da concentrao da prova em audincia nica (art. 400, 1o)

O art. 400, 1o, do Cdigo de Processo Penal, ao estabelecer que as provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes,
54 Art. 5o, inciso LXIII, da Constituio Federal.
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impertinentes ou protelatrias, consagra a regra da concentrao da prova em audincia nica55, tcnica que possibilita a sumarizao do procedimento.
A mesma regra pode ser encontrada no procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais Criminais (art. 81, 1o, da Lei n. 9.099/95).
Essa regra, no entanto, no afasta a possibilidade de testemunhas serem inquiridas por meio de carta precatria (art. 222 do CPP), caso em que parte da prova oral seria colhida fora da audincia de instruo e julgamento. Alis, o art. 400, caput, do Cdigo de Processo Penal, ressalva o disposto no art. 222 deste Cdigo, que cuida precisamente da inquirio de testemunhas por carta precatria.
7.2. Esclarecimentos de peritos (art. 400, 2o)

De acordo com o art. 400, 2o, do Cdigo de Processo Penal, os esclarecimentos dos peritos dependero de prvio requerimento das partes, sem o que esta prova se torna preclusa. Trata-se de desdobramento do art. 159, 5o, do Cdigo de Processo Penal (com a redao da Lei n. 11.690/08), que dispe:
Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia: I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar.
55 JESUS, Damsio Evangelista de. Lei dos juizados especiais criminais anotada, 9. ed., So Paulo: Saraiva. 2004. p. 98.
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Nmero mximo de testemunhas (art. 401, caput)

O art. 401, caput, do Cdigo de Processo Penal, estabelece o nmero mximo de testemunhas que as partes podem arrolar no procedimento comum ordinrio, qual seja, 8 para a acusao e 8 para a defesa. Parte da doutrina56 entende que o nmero mximo legal seria computado, para a acusao, por fato imputado e, para a defesa, por acusado. O momento oportuno para a acusao arrolar testemunhas o oferecimento da denncia ou queixa (art. 41 do CPP) e, para a defesa, a apresentao da resposta acusao (art. 396-A, caput, do CPP).
8.1. Testemunhas extranumerrias (art. 401, 1o)

As testemunhas extranumerrias (art. 401, 1o, do CPP) so assim designadas por no serem computadas no nmero mximo legal que as partes podem arrolar. So elas as testemunhas informantes, que no prestam o compromisso de dizer a verdade (art. 208 do CPP: doentes mentais, menores de 14 anos e parentes do acusado57), e as testemunhas referidas por outras anteriormente inquiridas (art. 209, 1o, do CPP).
8.2. Desistncia da inquirio da testemunha (art. 401, 2o)

A parte pode desistir da inquirio de qualquer das testemunhas por ela arroladas (art. 401, 2o, do CPP), independentemente de aquiescncia da parte contrria, ressalvada a possibilidade de a testemunha ser inquirida como do Juzo (art. 209, caput, do CPP).
56 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado, 11. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 1057. 57 Art. 206 do Cdigo de Processo Penal.
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Diligncias complementares (art. 402)
Encerrada a produo das provas orais, ao final da audincia, podero o Ministrio Pblico, o querelante, o assistente e o acusado, nessa ordem, requerer diligncias complementares, cuja necessidade se origine de circunstncias ou fatos apurados na instruo. Assim, v.g., pode ser requerida a inquirio de uma testemunha desconhecida, que foi referida durante a oitiva de outra.
9.1. Procedimento em caso de ausncia ou indeferimento do requerimento de diligncias complementares (art. 403)
Em caso de ausncia ou indeferimento do requerimento de diligncias complementares, sero apresentadas alegaes finais orais em audincia, primeiro pela acusao, depois pela defesa, por 20 minutos cada, que podem ser prorrogados por mais 10 minutos. Em seguida, o Juiz profere sentena (art. 403, caput, do CPP). O assistente da acusao pode se manifestar depois do Ministrio Pblico, por 10 minutos. Se isso ocorrer, prorroga-se por igual tempo a manifestao da defesa (art. 403, 2o, do CPP), que passa a ter 30 (20+10) minutos para a apresentao das suas alegaes finais orais, como forma de compensao. O tempo para a apresentao das alegaes finais orais, em caso de pluralidade de acusados, ser individualmente considerado (art. 403, 1o, do CPP), para que seja preservado, em sua integralidade, o direito de defesa de cada qual. Considerando a complexidade do caso ou o nmero de acusados, o Juiz pode substituir a apresentao das alegaes finais orais por memoriais escritos, concedendo o prazo de 5 dias, sucessivamente, para a acusao, para o assistente e para a defesa. O Juiz ento tem o prazo de 10 dias para proferir sentena (art. 403, 3o, do CPP). Tratando-se de ao penal privada, o Ministrio Pblico, atuando como custos legis (art. 45 do CPP), deve se manifestar depois do querelante e antes da defesa, em respeito ao princpio do contraditrio (art. 5o, LV, da CF).
9.2. Procedimento em caso de ser ordenada a realizao da diligncia complementar requerida (art. 404)
Ordenada a realizao de diligncia complementar, ex officio ou a requerimento da parte, a audincia de instruo e julgamento ser encerrada sem as alegaes finais orais (art. 404, caput, do CPP). Realizada a diligncia complementar determinada, as partes apresentaro, no prazo sucessivo de 5 dias (acusao, assistente e defesa), suas alegaes finais, por memorial escrito, e, no prazo de 10 dias, o juiz proferir a sentena (art. 404, pargrafo nico, do CPP).
Como se percebe, em caso de memoriais escritos, o procedimento adotado o mesmo do art. 403, 3o, do Cdigo de Processo Penal (complexidade do caso ou nmero de acusados).
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Registro dos atos praticados em audincia (art.405 do CPP)

O art. 405, caput, do Cdigo de Processo Penal, determina a lavratura de termo (ata de audincia) para consignar as principais ocorrncias da audincia de instruo e julgamento, a ser assinado pelo Juiz e pelas partes. Em funo do incremento da oralidade no procedimento comum ordinrio, o 1o recomenda que, sempre que possvel, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas ser feito pelos meios ou recursos de gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informaes, sendo, neste caso, encaminhado s partes cpia do registro original, sem necessidade de transcrio ( 2o).
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Procedimento comum sumrio
Consideraes iniciais
Apesar de inserido no Captulo V do Ttulo II (que disciplina os procedimentos especiais) do Livro II do Cdigo de Processo Penal, o procedimento sumrio (arts. 531 a 538 do CPP) constitui modalidade de procedimento comum, a teor do disposto no art. 394, 1o, inciso II. Infere-se, da conjugao dos incisos II e III do 1o do art. 394 do Cdigo de Processo Penal, que no procedimento comum sumrio se inserem os crimes cuja pena mxima cominada seja superior a 2 anos (no considerados de menor potencial ofensivo), mas inferior a 4 anos, como sucede, v.g., com o crime de dano qualificado, que possui pena privativa de liberdade de 6 meses a 3 anos de deteno (art. 163, pargrafo nico, do CP), ou com o homicdio culposo, que possui pena de 1 a 3 anos de deteno (art. 121, 3o, do CP).
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A fase inicial dos arts. 395 a 398 do Cdigo de Processo Penal (art. 394, 4o)
O art. 394, 4o, do Cdigo de Processo Penal, determina a aplicao das disposies dos arts. 395 a 398 a todos os procedimentos penais de primeiro grau (entendemos que a referncia final seria ao art. 399 e no ao art. 398, que inclusive foi revogado expressamente pela Lei n. 11.719/08). Por isso, aplicam-se ao procedimento comum sumrio a rejeio liminar da denncia ou queixa (art. 395), a determinao de citao do acusado (art. 396), a apresentao da resposta acusao (art. 396-A) e a absolvio sumria (art. 397). Como dito, parece-nos que essa fase inicial abrangeria o art. 399 do Cdigo de Processo Penal, que dispe sobre o recebimento da denncia ou queixa, a designao de audincia, a notificao das partes, a requisio do acusado preso e a identidade fsica do Juiz.
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Audincia de instruo e julgamento (art. 531)

O art. 531 do Cdigo de Processo Penal estabelece a ordem procedimental para a produo da prova oral na audincia de instruo e julgamento, a saber: declaraes do ofendido; inquirio das testemunhas arroladas pela acusao; inquirio das testemunhas arroladas pela defesa; esclarecimentos dos peritos; acareaes; reconhecimento de pessoas e coisas; interrogatrio do acusado; e debate (alegaes finais orais)
A ordem de inquirio das testemunhas (primeiro as arroladas pela acusao, depois as arroladas pela defesa) no pode ser invertida, sob pena de nulidade por cerceamento da ampla defesa, ressalvados os casos de expedio de carta precatria (art. 222 do CPP), quando ento pode ocorrer de uma testemunhas arrolada pela defesa ser inquirida, no juzo deprecado, antes da realizao da audincia de instruo e julgamento no juzo de origem (processante). A mais importante modificao, contudo, reside em posicionar o interrogatrio como ato de encerramento (e no mais de abertura) da fase de instruo, o que permite ao acusado exercer a sua autodefesa (direito de audincia) em relao a todas as provas anteriormente produzidas, salientando assim a feio de meio de defesa do interrogatrio (a par de ser um meio de prova, ainda que eventual, em face do direito ao silncio58). O prazo mximo para a realizao da audincia de instruo e julgamento de 30 dias (art. 531 do CPP), contados da deciso de recebimento da denncia ou queixa (art. 399, caput, do CPP). A inobservncia do aludido prazo, quando preso o acusado, configura excesso de prazo para o encerramento da instruo e, por conseguinte, impe o relaxamento da priso ilegal (art. 5o, LXV, da CF, e art. 648, II, do CPP).
58 Art. 5o, inciso LXIII, da Constituio Federal.
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Nmero mximo de testemunhas (art. 532)

O art. 532 do Cdigo de Processo Penal estabelece o nmero mximo de testemunhas que as partes podem arrolar no procedimento comum sumrio, qual seja, 5 para a acusao e 5 para a defesa. Parte da doutrina59 entende que o nmero mximo legal seria computado, para a acusao, por fato imputado e, para a defesa, por acusado. O momento oportuno para a acusao arrolar testemunhas o oferecimento da denncia ou queixa (art. 41 do CPP) e, para a defesa, a apresentao da resposta acusao (art. 396-A, caput, do CPP). Aplicam-se subsidiariamente, em face da omisso legal a respeito das testemunhas extranumerrias e da desistncia da inquirio, as disposies contidas nos 1o e 2o do art. 401 do Cdigo de Processo Penal, concernentes ao procedimento comum ordinrio (art. 394, 5o, do CPP).
59 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 1057.
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Aplicao dos 1o e 2o do art. 400 do Cdigo de Processo Penal (art. 533 do CPP)
O art. 533 do Cdigo de Processo Penal estende ao procedimento comum sumrio a aplicao do disposto nos pargrafos do art. 400: 1o As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. 2o Os esclarecimentos dos peritos dependero de prvio requerimento das partes.
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Alegaes finais orais (art. 534 do CPP)

O procedimento comum sumrio no possui a fase de requerimento de diligncias complementares, presente no procedimento comum ordinrio (art. 402 do CPP). Contudo, em caso de dvida sobre ponto relevante da demanda, o art. 156, inciso II, do Cdigo de Processo Penal (com a redao da Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008), faculta ao Juiz, ex officio, determinar a realizao de diligncias antes de proferir sentena. No procedimento comum sumrio, as alegaes finais sero apresentadas sempre na forma oral, no havendo previso legal da possibilidade de sua substituio por memoriais escritos, como sucede no procedimento comum ordinrio (arts. 403, 3o, e 404, pargrafo nico, ambos do CPP).
A despeito disso, entendemos haver compatibilidade entre o procedimento comum sumrio e a possibilidade de substituio das alegaes finais orais pela apresentao de memoriais escritos, em caso de complexidade ou elevado nmero de acusados, conforme disposto no art. 403, 3o, do Cdigo de Processo Penal, aplicvel subsidiariamente por fora do art. 394, 5o, do mesmo diploma legal.
As alegaes finais orais sero apresentadas primeiro pela acusao, depois pela defesa, por 20 minutos cada, que podem ser prorrogados por mais 10 minutos. Em seguida, o Juiz profere sentena (art. 534, caput, do CPP). O assistente da acusao pode se manifestar depois do Ministrio Pblico, por 10 minutos. Se isso ocorrer, prorroga-se por igual tempo a manifestao da defesa (art. 534, 2o, do CPP), que passa a ter 30 (20+10) minutos para a apresentao das suas alegaes finais orais, como forma de compensao. O tempo para a apresentao das alegaes finais orais, em caso de pluralidade de acusados, ser individualmente considerado (art. 534, 1o, do CPP), para que seja preservado, em sua integralidade, o direito de defesa de cada qual. Tratando-se de ao penal privada, o Ministrio Pblico, atuando como custos legis (art. 45 do CPP), deve se manifestar depois do querelante e antes da defesa, em respeito ao princpio do contraditrio (art. 5o, LV, da CF).
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Adiamento de atos e conduo coercitiva (arts. 535 e 536 do CPP)

O art. 535 do Cdigo de Processo Penal estabelece a regra da inadiabilidade dos atos processuais, com o fim de alcanar o escopo da celeridade processual (art. 5o, LXXVIII, da CF). Tal regra cede, no entanto, quando imprescindvel a prova faltante (v.g., a testemunha presencial do fato, cujo depoimento se afigura determinante para a soluo da causa), caso em que o juiz deve determinar a conduo coercitiva de quem deva comparecer. A possibilidade de conduo coercitiva abrange os ofendidos (art. 201, 1o, do CPP), as testemunhas (art. 218 do CPP) e os peritos (art. 278 do CPP). A necessidade de adiamento da concluso do ato (suspenso da audincia de instruo e julgamento), contudo, no impede a inquirio da testemunha que comparecer, desde que observada a ordem estabelecida no art. 531 do Cdigo de Processo Penal (art. 536 do CPP), ou seja, primeiro as arroladas pela acusao, depois as arroladas pela defesa.
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Procedimento das infraes penais

de menor potencial ofensivo no
Juzo comum (art. 538)

A Lei n. 9.099/95 determina a modificao da competncia das infraes penais de menor potencial ofensivo, dos Juizados Especiais Criminais para o Juzo comum, nos casos de impossibilidade de citao pessoal (art. 66, pargrafo nico) e de complexidade ou circunstncias especiais (art. 77, 2o e 3o). O art. 66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95, todavia, menciona genericamente a adoo do procedimento previsto em lei, sem especificar qual seria (se sumrio ou sumarssimo, aplicado no Juzo comum).
Cabe recordar, a respeito da aplicao do procedimento sumarssimo no Juzo comum, o precedente criado pela Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), cujo art. 94 determina a adoo daquele rito para o processamento de infraes penais que ostentem pena mxima privativa de liberdade igual ou inferior a 4 anos, muitas das quais no competem aos Juizados Especiais Criminais.
O art. 538 do Cdigo de Processo Penal agora esclarece que, em caso de encaminhamento da infrao penal de menor potencial ofensivo ao Juzo comum, o procedimento a ser adotado ser o comum sumrio.
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Recurso de apelao
Desvinculao entre o direito de

recorrer e a priso cautelar
A revogao expressa do art. 594 do Cdigo de Processo Penal (art. 3o da Lei n. 11.719/08) foi propiciada pelo reconhecimento da necessidade premente de se discernir entre o direito de recorrer (o denominado direito de apelar) e a priso cautelar do condenado. Com efeito, o conhecimento da apelao no pode ser condicionado ao recolhimento do condenado priso: a filtragem constitucional no mais permite considerar a priso do condenado como pressuposto recursal objetivo (ausncia de fato impeditivo) do recurso. O art. 594 do Cdigo de Processo Penal vinha sendo gradativamente submetido a uma releitura em face dos princpios da presuno de inocncia60 e da ampla defesa, assegurada pela Constituio Federal com os meios e recursos a ela inerentes61, bem como pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que em seu art. 8o, n. 2, alnea h, contempla o direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior. Assim, o recebimento da interposio e o conhecimento do recurso de apelao nunca poderiam ser obstados pelo no-recolhimento ao crcere, porquanto a necessidade (ou no) da priso processual decorrente de condenao recorrvel em nada poderia prejudicar o direito ao recurso. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, havia reconhecido a separao entre o direito de recorrer e a necessidade da priso cautelar do condenado por deciso recorrvel:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENA CONDENATRIA. RECURSO DE APELAO. PROCESSAMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO RU PRISO. DECRETO DE CUSTDIA CAUTELAR NO PREJUDICADO. PRISO PREVENTIVA SUBSISTENTE ENQUANTO PERDURAREM OS MOTIVOS QUE A MOTIVARAM. ORDEM CONCEDIDA. I Independe do recolhimento priso o regular processamento de recurso de apelao do condenado. 60 Art. 5o, inciso LVII, da Constituio Federal. 61 Art. 5o, inciso LV, da Constituio Federal.
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II O decreto de priso preventiva, porm, pode subsistir enquanto perdurarem os motivos que justificaram a sua decretao. III A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdio, sobrepondo-se exigncia prevista no art. 594 do CPP. IV O acesso instncia recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema ptrio de direitos e garantias fundamentais. V Ainda que no se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdio, trata-se de garantia prevista na Conveno Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificao pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior promulgao Cdigo de Processo Penal. VI A incorporao posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condo de modificar a legislao ordinria que lhe anterior. VII Ordem concedida. (STF, 1a Turma, HC 88.420/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 17.04.2007, DJ 08.06.2007)
O Superior Tribunal de Justia, outrossim, havia editado a Smula n. 347, no sentido de que o conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua priso. O art. 387, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, com a redao da Lei n. 11.719/08, agora separa claramente os fenmenos da priso cautelar e do direito de recorrer, dispondo que o juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta.
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Necessidade de fundamentao
da priso cautelar
O art. 594 do Cdigo de Processo Penal impunha a primariedade e os bons antecedentes como requisitos para o Juiz permitir que o acusado permanecesse em liberdade depois da condenao recorrvel. Em outras palavras, o art. 594 do Cdigo de Processo Penal impunha a obrigatoriedade da priso do reincidente ou do portador de maus antecedentes, como efeito automtico da condenao recorrvel. Como cedio, para que no se vislumbre ofensa ao princpio da presuno de inocncia, a priso processual deve apresentar fundamento cautelar (necessidade), sob pena de se transformar em pura antecipao de pena. Assim, para que o magistrado possa decretar a priso do agente em virtude da condenao recorrvel, deve a deciso judicial demonstrar a presena de um dos fundamentos da priso preventiva (art. 312 do CPP), que representam paradigma legal para aferio da necessidade das prises cautelares em geral. O art. 387, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, com a redao da Lei n. 11.719/08, dispe que o juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, independentemente de o condenado ostentar primariedade e bons antecedentes.
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Revogao tcita do art. 595 do CPP

O art. 595 do Cdigo de Processo Penal, que determina a desero do recurso de apelao em caso de fuga do condenado, pode ser considerado revogado tacitamente, afinal, se a priso do condenado no constitui condio para apelar (revogao expressa do art. 594 do CPP), a fuga no pode mais ensejar a extino do mesmo recurso.
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Ao Civil ex delicto
Introduo
A prtica de uma infrao penal, a par de deflagrar a pretenso punitiva estatal, pode ensejar o surgimento da pretenso de reparao do dano ex delicto (proveniente da infrao penal), calcada no Direito Civil (Arts. 186 e 927, caput, do CC), na teoria da responsabilidade civil por ato ilcito (extracontratual ou aquiliana). Deveras, o ilcito penal (infrao penal) sempre implica um ilcito civil, de sorte a suscitar a pretenso ao ressarcimento do dano civil porventura suportado pelo ofendido em razo da infrao penal. Trata-se de conseqncia do carter seletivo do direito penal: dentre as vrias condutas ilcitas no universo extrapenal, as mais graves so escolhidas (selecionadas) para o mundo penal O lesado (o ofendido, seu representante legal ou herdeiros ) pela ocorrncia do dano ex delicto dispe de duas alternativas na busca da respectiva reparao: propor, desde logo, no juzo cvel, ao de conhecimento com pedido condenatrio de indenizao (ao civil de reparao do dano ex delicto) ou aguardar o deslinde da ao penal, a fim de ingressar diretamente com ao de execuo amparada em sentena penal condenatria transitada em julgado, eis que a condenao criminal faz coisa julgada no cvel.
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Ao civil de conhecimento (Art. 64 do CPP)

A ao civil de conhecimento pode ser proposta, no juzo cvel, desde a prtica do fato tpico, independentemente da instaurao de qualquer procedimento penal (Art. 64, caput, do CPP). Consoante o sistema da autonomia entre as jurisdies criminal e civil, albergado por nossa legislao (Art. 935, primeira parte, do CC), admite-se que sobre o mesmo fato sejam propostas duas demandas distintas: a ao penal, para a satisfao da pretenso punitiva estatal, e a ao civil, para o reconhecimento da pretenso ao ressarcimento do dano ex delicto. No caso de coexistirem a ao penal e a ao civil, permite o art. 64, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, que o juiz da ao civil suspenda o seu curso at o julgamento definitivo da ao penal. A suspenso da ao civil ex delicto constitui faculdade conferida ao juiz presidente desta ao, nunca podendo exceder o prazo de 1 ano (Art. 265, IV, a, e 5o, do CPC), e se justifica pela repercusso que a soluoda ao penal (questo prejudicial) pode irradiar sobre a esfera civil do ressarcimento, bem como pela necessidade de evitar decises judiciais con flitantes. A ao civil de conhecimento pode ser promovida pelo ofendido, por seu representante legal ou herdeiros, em face do autor do crime e, se for o caso, do responsvel civil, sendo competente para tanto o juzo cvel (Art. 64, caput, do CPP) do foro do domiclio do autor ou do local do fato, nos termos da regra especial insculpida no art. 100, pargrafo nico, do C digo de Processo Civil, o que no impede a opo, pelo autor, do foro geral do domiclio do ru (Art. 94, caput, do CPC).
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Ao de execuo civil (Art. 63 do CPP)

A autonomia entre as jurisdies criminal e civil, todavia, no ostenta carter absoluto. Em algumas situaes, a deciso proferida no julgamento da ao penal exerce ingerncia sobre a esfera civil da reparao do dano ex delicto, vinculando a apreciao da pretenso ao ressarcimento no juzo cvel: o caso da sentena penal condenatria transitada em julgado (Art. 63 do CPP). O Cdigo Penal, em seu art. 91, inciso I, estabelece como efeito extrapenal da condenao tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime. Por se tratar de efeito genrico da condenao penal, dispensa declarao judicial expressa na sentena penal, verificando-se automaticamente, ex vi legis. A condenao penal transitada em julgado, portanto, faz coisa julgada no juzo cvel, tornando indiscutvel a existncia da obrigao (an debetur) de reparar o dano ex delicto e, portanto, despicienda a propositura de ao civil de conhecimento. A sentena penal condenatria transitada em julgado consubstancia ttulo executivo judicial, no juzo cvel, para fins de ressarcimento do dano ex delicto. Pela nova redao do art. 387, IV CPP, o juiz, na sentena condenatria, fixar valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido. Pela regra legal, a sentena deve conter tpico em que, reconhecendo a existncia de prejuzo para a vtima, dever o magistrado fixar valor mnimo razovel para a reparao. Controverso se os danos sofridos e os prejuzos suportados pelo ofendido tratados no art. 387, IV CPP tratam apenas de danos materiais ou tambm de danos morais. Dada a complexidade da prova do dano moral, tornando inadequada sua confuso com a instruo criminal, e ainda as expresses utilizadas na lei (prejuzo), acreditamos que apenas os danos materiais podem ser considerados na sentena condenatria penal. Para trazer coerncia ao sistema foi necessria tambm alterao no art. 63 CPP, que permite, desde logo, a execuo do valor fixado na sentena condenatria, sem prejuzo da liquidao e apurao do dano efetivamente sofrido, se o ofendido entende ser merecedor de valor maior que o fixado na sentena condenatria. H que se ressaltar que o valor fixado pelo juiz na sentena condenatria o mnimo diante do prejuzo demonstrado / percebido durante a instruo. H entendimento no sentido de que, por fora do princpio acusatrio, seria necessrio pedido da acusao para que o juiz pudesse fixar desde logo o valor da reparao. Prevalecer, no entanto, que a medida pode ser feita de ofcio, quer pela letra da lei (fixar), que no arrola o pedido da parte como condio, quer por ser inteno do legislador prestigiar a vtima e facilitar a reparao, sem obrig-la a fiscalizar ou complementar o trabalho do Ministrio Pblico para alcance o intento indenizatrio. Em nossa opinio, o princpio
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acusatrio realmente exige o pedido da parte, mas no essa a nica nem a mais grave violao ao princpio acusatrio presente no Cdigo de Processo Penal. possvel acusao recorrer apenas quanto ao captulo da fixao do valor do prejuzo, buscando valor maior? A resposta controversa, mas entendemos que no, eis que a lei deixa claro que o valor arbitrado o mnimo, e persiste aberta a via cvel para a busca de valor complementar, com produo exaustiva de prova. No h interesse recursal na estreita e inadequada via processual penal para discutir valor de indenizao, se resta aberta opo de ao prpria, com ampla possibilidade de produo probatria em juzo com estrutura adequada para aferir valor de prejuzo. Resumindo: pela nova redao, o juiz dever fixar na sentena condenatria um valor mnimo que entende indiscutvel quanto aos prejuzos sofridos pelo ofendido. Transitada em julgado a sentena, o valor fixado poder ser desde logo executado no juzo cvel, sem necessidade de liquidao. Se o ofendido entender insuficiente o valor da indenizao fixada pelo juiz criminal, poder pleitear quantia complementar por meio de uma liquidao de sentena, na forma da lei civil (lembrando que a certeza do direito reparao (an debeatur) j est fixada na sentena condenatria, cabendo apenas discutir o valor do dano (quantum debeatur). A ao de execuo civil pode ser intentada pelo ofendido, por seu representante legal ou herdeiros (Art. 63 do CPP) em face da pessoa conde nada na sentena penal transitada em julgado, sendo competente para tanto o juzo cvel (Art. 575, IV, do CPC) do foro do domiclio do autor ou do local do fato, nos termos da regra especial insculpida no art. 100, pargra fo nico do Cdigo de Processo Civil, o que no impede a opo, pelo exe qente, do foro geral do domiclio do executado (Art. 94, caput, do CPC).
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Repercusso civil da
absolvio criminal
A absolvio proferida na ao penal, a princpio, nada prejudica a pretenso de reparao civil do dano ex delicto, consoante se infere da leitura do art. 66 do Cdigo de Processo Penal. A absolvio dubitativa (motivada por juzo de dvida), ou seja, por falta de provas, (Art. 386, incisos II, V e VII, na nova redao), no empresta qualquer certeza ao mbito da jurisdio civil, restando intocada a possibilidade de, na ao civil de conhecimento, ser provada e reconhecida a existncia do direito ao ressarcimento, de acordo com o grau de cognio e convico prprios da seara civil (na esfera penal, a deciso de condenao somente pode ser lastreada em juzo de certeza, tendo em vista o princpio constitucional do estado de inocncia). A absolvio por no constituir o fato infrao penal (art. 386, III) tambm no interfere na rbita civil. H uma grande gama de ilcitos civis que permitem pleito de indenizao que no configuram ilcito penal, como o dano culposo e a culpa levssima, entre outros. Assim, ainda que absolvido com base na certeza de que o fato no constitui infrao penal, o suposto ofendido pode ingressar com ao civil para demonstrar que, ainda que irrelevante penal, o fato constitui ilcito civil e h obrigao de reparar o dano. Em trs casos, porm, a absolvio penal impede a propositura da ao civil ou acarreta sua extino em virtude da supervenincia de coisa julgada (Art. 267, V, do CPC): a) quando reconhecida categoricamente a inexistncia material do fato (Art. 66, in fine, do CPP) b) quando reconhecida excludente de ilicitude real (Art. 65 do CPP) ou ainda c) se a sentena reconhece estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal. Quando reconhecida categoricamente a inexistncia material do fato (Art. 386, I, do CPP), a absolvio criminal faz coisa julgada no campo civil e ob sta a possibilidade de indenizao por dano ex delicto (Art. 66, in fine, do CPP). No caso da excludente de ilicitude real, a influncia na seara cvel est disciplinada no art. 65 CPP, e se fundamenta na coincidncia das excludentes de ilicitude penal com hipteses de excluso da ilicitude civil (art 188 CC). Insistimos em frisar que as excludentes de ilicitude devem ser reais e no agressivas. A ressalva se justifica pelo fato de a regra do art. 65 do Cdigo de Processo Penal comportar duas excees: o estado de necessidade real agressivo e a legtima defesa real com erro na execuo (aberratio ictus). Como consabido, no estado de necessidade real agressivo o agente sacrifica bem jurdico de terceiro inocente (no causador da situao de perigo),que, por essa razo, pode pleitear a reparao civil do dano suportado. No exemplo da destruio de portas e janelas de uma residncia para salvar de incndio
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uma pessoa que se encontrava em seu interior, o dono da coisa lesada, se no provocou a situao de perigo, pode mover ao civil de conhecimento para reparao do dano contra o sujeito que agiu em estado de necessidade (Art. 929 do CC). Este, ainda que absolvido na ao penal por fora do reconhecimento da excludente de ilicitude, deve arcar com a indenizao porventura estipulada na ao civil, tendo resguardada a possibilidade de denunciar a lide (Art. 70, III, do CPC) ao causador do incndio ou, se no o fizer, promover ao regressiva contra o culpado pela situao de perigo, para dele haver o montante pago ao lesado (Art. 930, caput, do CC). Na legtima defesa real com aberratio ictus, a situao apresenta similitude com a anterior: o terceiro inocente que, por erro na execuo, vem a ser lesado pela conduta do sujeito que agia acobertado pela excludente de ilicitude pode propor ao civil de reparao do dano contra este, ao qual incumbe suportar a indenizao estipulada na ao civil, podendo denunciar a lide ao autor da injusta agresso ou, ao depois, promover ao regressiva contra o mesmo. Por fim, foi inserida no art. 386 do CPP a nova redao do inc. IV (Redao dada pela Lei n. 11.690/2008), que trata da certeza de que o sujeito no concorreu para a infrao penal. Em tais casos, a sentena de absolvio que reconhea, com juzo de certeza, no ter o acusado concorrido para a infrao penal (negativa de autoria) deve ser compreendida como inserida no contexto do art. 66, ou seja, inexistncia material do fato porque, neste caso, o fato no existiu para o acusado, beneficiando-se assim da vedao legal ao ajuizamento da ao civil de reparao do dano ex delicto (Art. 66, in fine do CPP). Resumindo: a deciso absolutria definitiva penal impede propositura de ao civil quando reconhece a inexistncia material do fato (art. 386, I), quando comprovado que o sujeito no colaborou para a infrao penal (art. 386, IV) ou se reconhece a existncia de excludente de antijuridicidade real (art. 386, VI).
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Outros casos
Por derradeiro, o art. 67 do Cdigo de Processo Penal enuncia outras decises que no impedem o ajuizamento da ao civil de reparao do dano, quais sejam: a deciso de arquivamento do inqurito policial ou de peas de informao (inc. I), a deciso que julgar extinta a punibilidade por qualquer de suas causas (inc. II) e a sentena de absolvio que reconhecer a atipicidade do fato imputado ao agente (inc. III, c.c. o art. 386, III, do CPP), pois a circunstncia de a conduta no constituir ilcito penal no significa que no possa consubstanciar ilcito civil, passvel de ressarcimento.
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Mutatio libeli e emendatio libeli
Emendatio libelli (Art. 383 do CPP): correo da acusao.

O fato narrado na denncia ou queixa exatamente o fato provado. O problema est na classificao jurdica dada na pea inicial. Deste modo, o juiz, que sempre deve decidir com base nos fatos, pode e deve dar a classificao jurdica correta, mesmo que implique pena mais grave. Na emendatio, h uma simples correo de classificao (os fatos so os mesmos; no surgiu fato novo). A correo feita na sentena condenatria. Tambm pode ser feita em segunda instncia, desde que dentro dos limites da apelao que foi interposta, em face da proibio da reformatio in pejus (Art. 617 do CPP). Trata-se de consectrio da idia majoritria de que o sujeito se defende dos fatos que lhe so imputados, e no da classificao jurdica imposta na acusao. Se da nova classificao jurdica decorre a possibilidade de suspenso condicional do processo, dever ser aberta vista ao Ministrio Pblico para que faa a proposta. Se a nova classificao jurdica desloca a competncia para o julgamento da infrao penal, o juiz dever remeter os autos ao juiz competente. Prevalece, no caso, que apenas os atos decisrios sero anulados. Continua prevalecendo que a emendatio libeli deve ser realizada apenas no momento da sentena. Discordamos de tal entender, pois a equivocada classificao do fato na inicial pode impor processo por juiz incompetente, rito inadequado ou tratamento processual equivocadamente severo ao acusado. No h problema em realizar emendatio libeli na ao penal privada.
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Mutatio libelli (Art. 384 do CPP):

mudana da acusao
O fato narrado distinto do fato provado (surgiu fato novo durante a instruo). Nesse caso o Ministrio Pblico (no possvel mutatio libeli na ao penal privada) dever aditar a denncia no prazo de cinco dias aps o encerramento da instruo. De acordo com a nova redao, no mais importa se o fato (novo) que surgiu na instruo torna a imputao mais grave ou mais amena que a original. O procedimento o mesmo, buscando sempre adequar a acusao sentena, em respeito ao princpio da correlao imputao-sentena. Se o representante do Ministrio Pblico no aditar a denncia, a lei reserva ao magistrado a possibilidade de remessa dos autos ao Procurador Geral para que examine a convenincia do aditamento, executando-o ou designando outro membro do Ministrio Pblico para tanto, salvo se concordar com o contedo da denncia previamente oferecida, hiptese em que nenhuma outra providncia poder ser tomada pelo magistrado. Criticvel que a lei d ao magistrado a possibilidade de remessa dos autos ao Procurador Geral. A medida fere a necessria eqidistncia das partes exigida para um julgamento correto, afasta a imparcialidade do juiz e fulmina o princpio acusatrio, vez que o magistrado provoca a acusao, e depois chamado a julgar a causa. Em uma leitura constitucional, tal disposio legal no persistiria. Aditada a denncia, ser intimado o defensor para se manifestar em 5 dias, oportunidade em que a defesa poder argumentar sobre a viabilidade do aditamento. Se rejeitado o aditamento, o processo prosseguir normalmente. Admitido o aditamento, o juiz dar oportunidade para que cada parte arrole, no prazo de 5 dias, at 3 testemunhas. Designar ento data para continuao da audincia anterior, oportunidade na qual sero ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes e, aps o interrogatrio, sero realizados debates e julgamento. Na sentena o juiz ficar adstrito aos termos do aditamento. Se da nova classificao jurdica for possvel a realizao de suspenso condicional do processo, deve o magistrado abrir oportunidade ao Ministrio Pblico para que faa a proposta. Se a nova classificao jurdica do fato altera a competncia, o juiz dever, aps reconhecer a reclassificao, remeter os autos ao juiz competente. Continua sendo invivel a mutatio libeli no julgamento de recursos em segunda instncia. Em se tratando de ao penal de competncia originria dos Tribunais, prevalece a possibilidade.
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Procedimento do Jri
Aspectos Gerais do Jri

A Constituio Federal, em seu artigo 5o, inciso XXXVIII alnea d e o art. 74, 1o do CPP, asseguraram ao jri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, na sua forma tentada ou consumada, e os crimes a eles conexos. So crimes dolosos contra a vida: homicdio, aborto, infanticdio e induzimento, instigao ou auxilio ao suicdio (Arts. 121 a 127 do CP). O Tribunal do Jri um rgo de 1o grau da Justia Comum, heterogneo e temporrio. composto por um juiz de direito (juiz togado), que seu presidente, e de 25 cidados escolhidos por sorteio (jurados). Em cada sesso, dentre os 25 jurados, sero sorteados 7 (sete) para formar o Conselho de Sentena. Deve-se observar que os jurados decidem sobre a existncia do crime e a autoria, enquanto o juiz-presidente aplica a pena ou medida de segurana ou proclama a absolvio. Os princpios aplicados ao jri so: a plenitude de defesa; o sigilo das votaes; a soberania dos veredictos e a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
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Fases do Procedimento do Jri

O procedimento do jri escalonado, dividindo-se em duas fases. A primeira fase inicia-se com a denncia ou a queixa subsidiria, que ser recebida pelo Juiz da Vara do Jri, e termina com o trnsito em julgado da sentena de pronncia. A segunda, tem incio aps o trnsito em julgado da pronncia, quando o juiz presidente do Tribunal do Jri recebe os autos, e se encerra com o julgamento pelo Tribunal do Jri.
1a fase Judicium accusationis

Nesta fase, d-se o exame da admissibilidade da acusao, sendo tambm conhecida como sumrio de culpa. Passa-se na Vara do Jri: Oferecimento da denncia ou queixa: Em que sero arroladas as testemunhas de acusao, no nmero mximo de oito, requeridas as diligncias e juntados os documentos, se necessrio. Recebimento, pelo juiz, da denncia ou queixa: Momento em que ser designada a data do interrogatrio do acusado, ordenada a sua citao e notificada a acusao. Do no recebimento da pea inicial caber RESE (art. 581, I, do CPP). Possvel entender que, nesse momento, no h propriamente recebimento da denncia ou queixa, mas sim mero ato formal de mandar autuar a denncia e determinar o ato seguinte, que a citao do acusado. nossa posio. Citao do ru: Hoje possvel, alm da citao pessoal (por mandado), a citao por hora certa, na hiptese de acusado que se oculta para no ser citado. Entendemos discutvel a constitucionalidade de tal novidade legislativa. Defesa Preliminar: deve ser oferecida toda defesa possvel, como preliminares e matria de mrito, bem como oferecer documentos e justificaes, especificar provas, arrolar e requerer a intimao de at 8 testemunhas. Controverso se, aps a defesa preliminar, o juiz pode absolver antecipadamente o acusado, com base no art. 394, 5o do CPP que manda aplicar a todos os procedimentos o art. 397 do CPP. Possvel defender que: No se aplica a absolvio antecipada do art. 397 do CPP ao rito do jri, pois aqui j h absolvio sumria ao final do judicium acusationis, sendo desnecessria tal fase. necessria a aplicao do art. 397 do CPP, permitindo-se a absolvio sumria preliminar, pois, em primeiro, a letra da lei. Em segundo, a absolvio do art. 397 do CPP aquela que independe de instruo, e pode ser reconhecida de plano como no caso de
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atipicidade do fato e extino da punibilidade. So hipteses diversas das que constam do art. 415 do CPP, que trata das causas de absolvio sumria ao final da primeira fase do rito do jri. No mais, seria invivel que o acusado suportasse um processo por fato reconhecidamente atpico at o final do procedimento, apenas para evitar que haja mais de uma oportunidade de absolvio sumria. Audincia una de instruo e julgamento. A audincia una, sendo que em primeiro ser ouvido o ofendido, se possvel. Aps, sero ouvidas as testemunhas de acusao, as testemunhas de defesa, esclarecimentos de peritos e reconhecimentos e, por fim, o interrogatrio. O interrogatrio ao final, que hoje consta tambm do rito ordinrio, foi grande evoluo do legislador em prol da ampla defesa, pois apenas ciente de toda prova j produzida que a autodefesa pode ser desenvolvida em sua plenitude. Aps o interrogatrio, ser aberta a palavra s partes para debates orais, por vinte minutos, prorrogveis por mais dez. Se houver mais de um acusado, o tempo da defesa ser contado individualmente. Se houver assistente de acusao, ter a palavra aps o Ministrio Pblico, por dez minutos, prorrogando-se por igual tempo a manifestao da defesa. Encerrados os debates, o juiz proferir sentena. Pela complexidade da causa, poder deixar de sentenciar em audincia, respeitado o prazo de dez dias. Entendemos que, se vencido o prazo de noventa dias no houver o trmino do procedimento, h excesso de prazo, e o acusado preso dever ser colocado em liberdade, salvo justificativa excepcional relacionada ao comportamento da defesa (pedidos protelatrios, diligncias desnecessrias...) ou excepcional complexidade que exija maior dilao probatria (necessidade de incidentes...). pronncia, des Sentena: Ser proferida pelo juiz, podendo decidir pela im classificao, absolvio sumria ou pronncia. a) Impronncia (art. 414 do CPP) O juiz dever impronunciar o ru se no estiverem presentes indcios suficientes de autoria ou prova da existncia do crime. Esta deciso meramente terminativa, no analisa o mrito da causa, somente fazendo, desta forma, coisa julgada formal. Surgindo novas provas, o processo pode ser reaberto a qualquer tempo, enquanto no ocorrer a extino da punibilidade (art. 414, pargrafo nico, do CPP). Da deciso de impronncia caber apelao, conforme nova redao do art. 416 do CPP. b) Absolvio sumria (art. 415 do CPP) O juiz absolver o acusado se concluir: estar provada a inexistncia do fato; provado no ser ele o autor ou partcipe do fato; o fato no constituir infrao penal; e demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso de crime. Estar provada a inexistncia do fato significa juzo de certeza sobre a no ocorrncia do que foi narrado na denncia. O fato no aconteceu, quer praticado pelo autor, quer por terceiro. Nesse caso, a deciso faz coisa julgada no cvel.
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Provado no ser ele o autor ou partcipe do fato significa que o fato ocorreu, mas o acusado para ele no colaborou, conforme prova colhida na instruo. Mais uma vez necessria certeza, e a deciso faz coisa julgada no cvel. O fato no constituir infrao penal significa reconhecimento de atipicidade absoluta. Caso se tratasse de outra infrao penal, haveria apenas desclassificao, e no absolvio sumria. Foi positiva a mudana do legislador, pois agora possvel reconhecer a absolvio sumria em hipteses controversas na legislao anterior, como no caso de crime impossvel. O presente inciso no faz coisa julgada no cvel. Por fim, nas hipteses de iseno de pena ou excluso de crime, que abarcam as causas legais e extralegais que excluem a antijuridicidade e a culpabilidade. Aqui, necessrio que haja prova suficiente da existncia da excludente de antijuridicidade ou dirimente de culpabilidade. Exceo: inimputabilidade. No caso da inimputabilidade, que tambm dirime a culpabilidade, andou bem o legislador em inviabilizar a absolvio sumria. Muitos eram os casos em que inimputveis eram absolvidos sumariamente, na legislao anterior, sem prova da existncia de injusto penal (fato tpico e antijurdico), recebendo a sano penal da medida de segurana. Em tais hipteses, subtraa-se ao acusado inimputvel o direito ao juiz natural sobre o fato (jri), recebendo do juiz singular uma deciso definitiva que impunha sano penal consistente em medida de segurana. Hoje, com a nova redao da lei, s receber medida de segurana aquele que, aps julgamento em plenrio no Tribunal do Jri, tiver contra si estabelecida a prtica do injusto penal imputado, reconhecida sua inimputabilidade. A deciso que reconhece excludente de antij uridicidade no agressiva faz coisa julgada no cvel (sobre o tema, vide efeitos civis da sentena penal). Contra a deciso de absolvio sumria caber apelao, conforme nova redao do art. 416 CPP. c) Desclassificao (art. 419 do CPP) Ocorrer quando o juiz se convencer da existncia de infrao penal que no seja crime doloso contra a vida. O juiz da vara do jri, ao desclassificar a infrao penal, no poder dizer para qual delito desclassificou, pois estaria invadindo a esfera de competncia do juiz singular e proferindo um pr-julgamento dos fatos; basta dizer que no se trata de crime de sua competncia. Proferida a desclassificao, ser determinada a remessa dos autos ao juiz competente (juiz singular), que ser obrigado a receber o processo, no podendo discutir se o crime era ou no da competncia do Tribunal do Jri, vez que, quando o processo lhe foi remetido, j havia transitado em julgado a deciso de desclassificao. Recebendo o processo, o juiz competente, o acusado preso ficar ao seu dispor. Entendemos que, nesse caso, deve ser reaberta a instruo, com nova oportunidade para que as partes especifiquem provas e arrolem testemunhas, novo interrogatrio e oportunidade para debates. H posio no sentido de que, por analogia ao art. 384 do CPP, as partes poderiam arrolar, nessa fase, apenas trs testemunhas. Da desclassificao caber RESE (art. 581, II, do CPP). d) Pronncia (art. 413 do CPP) O juiz pronunciar o ru quando presentes indcios de autoria e prova da materialidade do crime, remetendo-o a julgamento pelo Tribunal do Jri.
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Trata-se de deciso interlocutria mista no-terminativa, limitada a indicar a existncia dos requisitos legais, no havendo referncia quanto ao mrito, pois, caso contrrio, afrontaria o princpio da soberania dos veredictos. importante salientar que, para a doutrina tradicional, na fase de pronncia, vigora o princpio do in dubio pro societate, uma vez que se resolveriam em favor da sociedade (acusao) eventuais suspeitas quanto prova. Doutrina mais moderna, contudo, afeioada ao trato constitucional dos institutos processuais penais, considera inadmissvel, em face da presuno de inocncia (art. 5o, LVII, da CF), a invocao do in dubio pro societate para legitimar a deciso de pronncia do acusado. A respeito, Paulo Rangel pondera que, se h dvida, porque o Ministrio Pblico no logrou xito na acusao que formulou em sua denncia, sob o aspecto da autoria e materialidade, no sendo admissvel que sua falncia funcional seja resolvida em desfavor do acusado, mandando-o a jri, onde o sistema que impera, lamentavelmente, o da ntima convico.62 Em suma, ou h certeza sobre a existncia de materialidade e indcios suficientes de autoria, ou deve ser impronunciado o acusado. A deciso de pronncia deve se limitar a declarar a existncia de materialidade e indcios de autoria. Outros juzos sobre o mrito da causa ou caractersticas do acusado configuram excesso de linguagem, que resulta na anulao da pronncia. Ao decidir, o juiz deve fundamentar a manuteno do acusado sob custdia, ou libertlo, se no houve fundamento para a priso. A deciso de pronncia ter como efeito o julgamento do ru pelo Tribunal do Jri. Da deciso de pronncia caber RESE (art. 581, IV, primeira figura, do CPP).
2a fase Judicium causae

Esta fase se passa no Tribunal do Jri. No h mais libelo ou contrariedade do libelo. A mudana legislativa era pedida h muito, eis que o libelo, espelho da pronncia, tinha pouca ou nenhuma utilidade, e era fonte de muitas nulidades. Hoje, preclusa a deciso de pronncia, os autos sero encaminhados ao Presidente do Tribunal do Jri. Ser possvel alterao da classificao tpica, ainda que preclusa a pronncia, desde que haja circunstncia superveniente que altere a classificao tpica dos fatos, como a morte superveniente do ofendido. Em tal hiptese, entendemos que deve ser aditada a denncia, e reaberto o contraditrio. No h mais necessidade de intimao pessoal da pronncia, desaparecendo assim do jri o instituto da crise de instncia, que provocava a paralisia do processo enquanto no encontrado o pronunciado para intimao pessoal. Hoje, pela redao do art. 420, pargrafo nico do CPP, o pronunciado solto que no for encontrado para intimao pessoal ser intimado por edital. Acreditamos que tal alterao, infelizmente, ser geradora de grandes dificuldades defesa, mormente nos casos de pronncia pelo Tribunal em razo de recurso da acusao, situao em que, aps anos, o pronunciado dificilmente ser encontrado, correndo o processo sua revelia e prejudicando o exerccio da ampla defesa. Recebidos os autos, o juiz presidente do Tribunal do Jri mandar intimar a acusao e a defesa tcnica para que, em cinco dias, indiquem as testemunhas que iro depor em plenrio (mximo de cinco), bem como elaborem requerimento de diligncias ou juntem documentos.
62 RANGEL, Paulo. Direito processual penal, 10. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 533.
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Examinados os requerimentos, o juiz decidir sobre as provas que sero produzidas em plenrio. Aps, ordenar as diligncias necessrias para afastar nulidades ou esclarecer fato relevante ao julgamento da causa. Far ento o magistrado um relatrio sucinto do processo, e o incluir na pauta de julgamento. Desaforamento: Consiste na alterao do local de julgamento em plenrio para Tribunal do Jri de outra localidade. possvel em quatro hipteses: quando a ordem pblica o reclamar; quando houver dvida sobre a imparcialidade do jri; quando houver dvida sobre a segurana pessoal do acusado; Quando o julgamento no ocorrer no prazo de seis meses aps o trnsito em julgado da pronncia, por excesso de servio. No so contadas no prazo de seis meses as dilaes atribudas defesa, como pedidos de adiamento ou diligncias.
Pode pedir desaforamento o Ministrio Pblico, o assistente, o querelante, o acusado, ou o prprio juiz mediante representao. Aferindo a relevncia dos motivos do pedido, o julgamento ser desde logo suspenso pelo Tribunal (2a instncia). Se a medida no for tomada de ofcio pelo juiz, ele dever ser ouvido sobre o pleito de desaforamento. No se admite pedido de desaforamento enquanto pendente recurso contra deciso de pronncia. Tambm no se admite pedido de desaforamento quando j julgado o ru, salvo se invalidado o julgamento e submetido o ru a novo jri, quer por nulidade, quer por se tratar de deciso manifestamente contrria prova dos autos. A deciso a respeito do desaforamento se submete ao crivo do contraditrio e, portanto, deve ser precedida de manifestao da defesa, sob pena de violao ao art. 5o, inciso LV, da Constituio Federal. A propsito, consigne-se o teor da Smula n. 712 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: nula a deciso que determina o desaforamento de processo da competncia do Jri sem audincia da defesa. Convocao do jri: Todo ano, o Juiz Presidente do Tribunal do Jri deve elaborar uma lista geral, contendo nomes de pessoas residentes na comarca. O nmero de pessoas pode variar entre 80 e 1500 pessoas, dependendo da populao da comarca. Esta lista geral ser publicada at o dia 10 de outubro de cada ano, podendo ser alterada at o dia 10 de novembro respectivo. O jurado que tiver integrado conselho de sentena nos 12 meses anteriores ter seu nome excludo da lista geral. Trata-se de medida salutar, eis que devem ser evitados os chamados jurados profissionais, que passam anos trabalhando junto a um mesmo tribunal do jri, viciando a apreciao do caso em razo de preconceito formado sobre os juzes, promotores ou defensores que atuam perante o Tribunal. Organizada a lista, os nomes dos jurados sero colocados em cartes, guardados na urna geral, fazendo-se o sorteio sempre que houver sesso. Para servirem na sesso, sero sorteados 25 jurados, sendo que o jurado que no tiver seu nome sorteado poder ter seu nome includo para sorteio de sesses futuras. Os jurados sero intimados pelo correio ou por qualquer meio idneo para comparecer reunio. Ser ainda afixado edital na porta do Tribunal do Jri a relao dos jurados convocados, o nome do acusado, os procuradores das partes, hora e local do julgamento.
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O servio do jri obrigatrio. Para ser jurado, preciso ser cidado maior de 18 anos, de notria idoneidade. Nenhum jurado ser excludo dos trabalhos em razo da cor ou etnia, raa, credo, sexo, profisso, classe social ou econmica, origem ou grau de instruo. O efetivo exerccio da funo de jurado estabelece presuno de idoneidade, e garante cela especial no caso de priso processual at o final julgamento. Garante ainda preferncia, em igualdade de condies, nas licitaes pblicas e nos provimentos mediante concurso em cargo ou funo pblica, bem como para promoo funcional ou remoo. O artigo 437, do CPP, estabelece quais so as pessoas que esto isentas do servio do jri, por exemplo: maiores de 70 anos que requeiram dispensa, Presidente da Repblica, Ministros de Estado etc. O assistente de acusao poder se habilitar at cinco dias antes da sesso de julgamento. Saneado o processo, sero intimadas as partes, o ofendido, as testemunhas e os peritos, se para tanto houver requerimento. Julgamento: No dia e hora marcados, em plenrio, o Juiz Presidente instalar a sesso, se comparecer o mnimo legal de 15 jurados. Caso no compaream, o Juiz Presidente convocar nova sesso para o primeiro dia til seguinte, fazendo sorteio do nmero de jurados suplentes necessrio para tanto. Uma vez instalada a sesso, o juiz determinar ao porteiro do auditrio que apregoe as partes e as testemunhas. Caso o defensor do acusado no comparea, a sesso ser adiada apenas uma vez, salvo se houver justificativa. Na hiptese de adiamento por falta injustificada, a Defensoria Pblica ser intimada para assumir a defesa do acusado no novo julgamento, com prazo mnimo de dez dias. O julgamento no ser adiado pela ausncia do acusado solto, do assistente de acusao ou do querelante, desde que regulamente intimados. Os pedidos de adiamento devem ser previamente submetidos ao juzo, salvo motivo de comprovada fora maior. No caso de acusado preso, ser adiado o julgamento se no for conduzido ao Tribunal do Jri, salvo se houver pedido de dispensa do comparecimento assinado pelo prprio acusado e por seu defensor. Fica realada, assim, a caracterstica de meio de defesa do interrogatrio do ru, que pode se recusar a comparecer sem justificativa (bastando o pedido), ou seja, renunciando o direito autodefesa sem ter que enfrentar o poder do Estado de submet-lo a questionamentos em busca de provas de acusao. A ausncia de testemunha s adia o julgamento se intimada por mandado, desde que feita ressalva pela parte da imprescindibilidade de sua oitiva. Em seguida, ser feito o sorteio de sete jurados para a formao do Conselho de Sentena, tendo os jurados, antes disto, sido advertidos pelo juiz dos impedimentos, suspeio e incomunica bilidade. Sorteados os jurados, as partes, primeiro a defesa, depois a acusao, podero recusar at trs jurados cada um, sem justificativa (recusas peremptrias), e quantos forem necessrios, justificando. Se em razo das recusas, no caso de pluralidade de acusados, no for obtido o nmero mnimo de sete jurados, haver separao dos processos, sendo julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuda a autoria do fato, ou, em caso de co-autoria, o que estiver preso a mais tempo, ou o anteriormente pronunciado (critrios do art. 429 CPP). Ser ouvido em primeiro lugar o ofendido, se possvel. Aps sero ouvidas as testemunhas de acusao, e, aps, as de defesa. O acusador faz as perguntas antes da defesa quando se trata de testemunha de acusao, e o defensor questiona em primeiro as testemunhas da defesa. As perguntas sero formuladas diretamente pela acusao e pela defesa, devendo o juiz interferir apenas para obstar o abuso.
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Os jurados podem formular perguntas ao ofendido e s testemunhas, por intermdio do juiz presidente. Aps a oitiva das testemunhas, podem ser pedidos esclarecimentos ao perito, desde que intimado para tanto, e presente ao ato. Alterando sistema anterior, a leitura de peas possvel apenas no caso de provas cautelares, antecipadas ou irrepetveis. Trata-se de outra medida salutar, pois era pssimo costume a leitura de peas inteis como forma de alongar o julgamento ou permitir s partes, pouco preparadas para o julgamento, a busca de informaes de ltima hora na leitura das peas. O ltimo ato o interrogatrio do acusado, delineando de forma ainda mais clara seu perfil de meio de defesa, pois permite ao ru conhecer a prova colhida antes de se manifestar, possibilitando a elaborao de verso verossmil diante do quadro probatrio. No interrogatrio, a acusao questiona em primeiro lugar, e aps a defesa, sendo que mais uma vez as perguntas so feitas diretamente, sem intermdio do juiz, salvo se houver abuso. Assim como no questionamento s testemunhas, os jurados podem formular perguntas por intermdio do juiz presidente. Antecipando-se smula vinculante n. 11 do STF, o art. 474, 3o do CPP prev que no ser permitido o uso de algemas durante o julgamento em plenrio, salvo se absolutamente necessrio ao andamento dos trabalhos ou segurana. Trata-se de salutar medida, pois o efeito simblico das algemas induzia o jurado a acreditar na agressividade do acusado, favorecendo o pleito condenatrio. Todos os depoimentos devem ser registrados por meio magntico ou eletrnico, permitindo maior celeridade e fidelidade na compreenso da prova. Declarada finda a instruo, ser dada a palavra ao Ministrio Pblico para os debates em plenrio. A acusao, aqui, no poder extrapolar os limites da pronncia, sob pena de nulidade do julgamento, salvo quanto s circunstncias agravantes, que podem e devem ser sustentadas em plenrio, pois no constaro da pronncia. A acusao tem uma hora e meia para expor seus argumentos. Se houver mais de um acusado, o tempo ser acrescido em uma hora. Se houver assistente de acusao, falar aps o Ministrio Pblico, e o tempo dever ser dividido em comum acordo. Afastada a possibilidade de acordo, dever o juiz arbitrar a diviso do tempo com razoabilidade. Em se tratando de ao penal privada, o querelante falar em primeiro, e em seguida o Ministrio Pblico. Finda a acusao, falar a defesa tambm pelo perodo de uma hora. Se houver mais de um defensor, o tempo ser dividido em comum acordo, e, se no houver acordo, caber ao juiz realizar a diviso do tempo com razoabilidade. Havendo mais de um acusado, o tempo dever ser acrescido em uma hora. Aps a defesa, ser possvel rplica e trplica, por uma hora cada. Se houver mais de um acusado, o tempo de rplica e trplica ser dobrado. Durante os debates, proibida referncia deciso de pronncia ou decises posteriores que tenham como admissvel a acusao, ou mesmo ao uso de algemas, como argumento de autoridade que possa beneficiar ou prejudicar o acusado. Tambm vedada referncia ao exerccio por parte do acusado ao direito ao silncio durante o interrogatrio, ou sua ausncia. Tambm ser proibida, durante o julgamento, a leitura de documento (jornais ou qualquer outro escrito, exibio de vdeos, gravaes, fotografias, laudos, croquis...) que se refira matria de fato submetida aos jurados, e tambm vedada exibio de objeto que no tenha sido juntada aos autos com ao menos trs dias de antecedncia.
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Para evitar invenes maliciosas por parte dos debatedores, o art. 480 CPP permite s partes, a qualquer momento, mas por intermdio do juiz, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a informao por ele lida ou citada. Aps os debates, o juiz questionar os jurados se esto habilitados para o julgamento ou se so necessrios outros esclarecimentos. Se houver dvida sobre fato, caber ao prprio magistrado, partindo dos elementos dos autos, esclarecer a questo. Aqui, os jurados podem ter acesso aos autos e aos instrumentos do crime, desde que peam ao juiz. A referncia se solicitarem ao presidente deixa claro que no cabe ao acusador, nesse momento, trazer os instrumentos do crime para impressionar os jurados, vez que tal providncia s dever ser tomada a pedido. Se for necessrio esclarecimento sobre situao de fato que no pode ser feito imediatamente, o juiz dissolver o conselho e ordenar diligncias necessrias. Se habilitados para julgar a causa, os jurados sero encaminhados para a sala secreta, aps a leitura dos quesitos em plenrio. Os quesitos devem ser formulados de forma direta e afirmativa, e devem ter como fonte a deciso de pronncia e as demais que admitiram a acusao, bem como o interrogatrio do acusado e as alegaes das partes. A deciso ser tomada por maioria de votos, sendo dispensvel a unanimidade. Um primeiro quesito versar sobre a materialidade. Aps, sobre a autoria e participao. Um terceiro quesito questionar se o jurado absolve o acusado?. Aps, devero ser questionadas causas de diminuio de pena, e, em quesito seguinte, qualificadoras e causas de aumento. Diferentemente do sistema anterior, as votaes no mais se esgotam sempre com o voto dos sete jurados. Pela nova redao da lei, a resposta negativa por mais de trs jurados a qualquer dos quesitos dos incisos I e II do art. 483, CPP (materialidade e autoria) absolvem o acusado e interrompem a votao. Na mesma toada, a resposta positiva ao terceiro quesito por mais de trs jurados tambm absolve o acusado e interrompe a votao. Se a tese de defesa for a desclassificao da infrao para uma de competncia do juiz singular, o quesito dever ser formulado aps o questionamento sobre a autoria, ou aps o quesito sobre a absolvio. O quesito sobre a tentativa ser elaborado aps o quesito da materialidade. Se houver mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos sero formulados em sries distintas. Percebida contradio na resposta dos jurados, o juiz dever explicar aos jurados o assunto, desvelar a contradio e submeter a questo a nova votao. Se houver desclassificao para outra de competncia do juiz singular, caber ao juiz presidente do tribunal do jri proferir sentena, aplicando-se, no caso de classificao do fato como infrao de menor potencial ofensivo, as disposies previstas na Lei 9099/95. Controversa, no caso, a possibilidade de envio dos autos ao Juizado Especial Criminal, ou se deveria o prprio juiz-presidente dispor sobre as medidas da Lei 9099/95, sendo que preferimos o envio ao juiz competente, em homenagem a juiz natural. Ainda no caso de desclassificao para infrao de competncia do juiz singular, o crime conexo ser tambm julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Jri (pois a competncia do jri seria para os crimes conexos aos dolosos contra a vida, e se foi reconhecida a inexistncia deste com a desclassificao, o crime conexo tambm deve ser julgado apenas pelo juiz togado). Encerrada a votao, a sentena ser lida em plenrio. A sentena desafia apelao. Foi revogado o protesto por novo jri.
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Citao
Citao do Ru
Citao o ato pelo qual se d conhecimento ao ru de uma acusao existente contra ele, chamando-o a vir em juzo apresentar sua defesa. O seu efeito imediato a triangularizao da relao processual entre autor-juiz-ru. A citao uma garantia individual, imprescindvel, cuja ausncia ou defeito gera nulidade absoluta, uma vez que afronta os princpios da ampla defesa e do contraditrio (Art. 564, III, e, do CPP). Embora a falta de citao seja uma nulidade absoluta, esta poder ser sanada se o ru comparecer em juzo antes da instruo criminal, mesmo que o faa apenas para aleg-la (Art. 570, 2a parte, do CPP). Denomina-se citao circunduta aquela que tiver sido anulada em virtude da existncia de vcios insanveis.
1.1 Modalidades de Citao

1) Citao real ou pessoal: aquela feita na pessoa do ru, propiciando a certeza de seu conhecimento da acusao. Ela se dar das seguintes formas: por mandado judicial (Arts. 351 e 352, ambos do CPP): a regra geral para a citao do ru. Ocorrer quando o ru estiver em local certo e sabido, na comarca do juzo processante. O mandado ser cumprido pelo oficial de justia. Se o ru for funcionrio pblico, este ser citado pessoalmente, mas dever existir uma comunicao ao seu superior hierrquico (Art. 359 do CPP). O ru militar ser citado na pessoa do seu superior (Art. 358 do CPP). O ru preso ser pessoalmente citado, conforme nova redao do art. 360 do CPP (no basta simples requisio); b) por carta precatria: ocorrer quando o ru residir em comarca diferente da comarca do juzo processante (Art. 353 do CPP), devendo conter os requisitos do art. 354 do CPP. Caso o ru no se encontre na comarca do juzo deprecado, este remeter a carta ao novo local, conforme dispe o art. 355, 1o, do CPP (precatria itinerante);
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a)
c)
por carta de ordem: aquela determinada pelos Tribunais, nos processos de sua competncia originria, a ser cumprida por juiz de grau inferior;
d) por carta rogatria: ocorrer quando o ru residir em outro pas, por meio das vias diplomticas. necessrio fornecer o endereo correto do ru, no importando a natureza do crime. O prazo prescricional fica suspenso enquanto a rogatria no for cumprida (Art. 368 do CPP). 2) Citao ficta ou presumida: h atualmente duas hipteses de citao ficta ou presumida: a citao por hora certa e a citao por edital. A citao por hora certa foi introduzida na legislao pela novel reforma, e busca permitir o normal andamento do processo nos casos em que a citao pessoal no se aperfeioa em razo de atitude censurvel do ru, que busca se ocultar ou de outra forma fugir da citao para evitar que se complete a relao processual. Pela nova disciplina do art 362 do CPP, devem ser aplicadas ao processo penal as regras da citao por hora certa do direito processual civil, em seus arts. 227-229, de seguinte teor:
Art. 227. Quando, por trs vezes, o oficial de justia houver procurado o ru em seu domiclio ou residncia, sem o encontrar, dever, havendo suspeita de ocultao, intimar a qualquer pessoa da famlia, ou em sua falta a qualquer vizinho que, no dia imediato, voltar a fim de efetuar a citao, na hora que designar. Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justia, independentemente de novo despacho, comparecer ao domiclio ou residncia do citando, a fim de realizar a diligncia Art. 229. Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia.
Antes da reforma, no caso de ru que buscasse se ocultar para evitar a citao esta deveria ocorrer por edital, e era controversa, no caso, a incidncia da suspenso do processo prevista no art. 366 do CPP, se no comparecesse ao interrogatrio ou no constitusse advogado. Com a reforma, no h mais citao por edital no caso de ru que se oculta, mas sim citao por hora certa, que no provoca a suspenso do processo em razo da previso do art. 366 do CPP. A justificativa utilitria do legislador que era necessrio mudar o sistema para que a atitude isolada do acusado buscando escapar da citao no mais provocasse intencionalmente a interrupo da marcha processual, provocando a acumulao de milhares de processos (suspensos) aguardando o comparecimento do acusado. Com a citao por hora certa a questo fica resolvida, pois a ocultao no mais provocar a suspenso do processo, incrementando a eficincia do Poder Judicirio e dando resposta ao clamor social por celeridade na Justia. A justificativa do legislador ante a necessidade de preservar o direito ampla defesa que, se o ru se oculta, significa que conhece a acusao: e tanto conhece que quer escapar da comunicao formal concretizada na citao. Assim, se certa a atitude de ocultao, cuja prova se faz pela certido de agente munido de f pblica, tambm inegvel a cincia do acusado, e no h prejuzo para a ampla defesa. Assim, a lei processual penal ora em vigor rege que, aperfeioada a citao por hora certa, o juiz dever nomear defensor dativo ao ru, dando continuidade ao processo. Acreditamos inconstitucional a previso da citao por hora certa. Trata-se de res65
trio ao direito constitucional de ampla defesa, eis que passa a presumir o conhecimento da acusao em situao que a lei anterior no presumia. Mais e ainda, contraria o art. 8o, 2., b), da Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) que exige comunicao prvia e pormenorizada da acusao como garantia mnima ao ru. Obviamente a comunicao prvia a que se refere o pacto a real, pessoal, e no a presumida por meio da convico subjetiva e arbitrria de um agente pblico sobre o nimo de ocultao do acusado, quer seja o agente oficial de justia ou no. Restringindo direito individual violando a clara inteno do pacto interamericano, a previso nos parece inconstitucional. No caso de ocultao do denunciado, acreditamos que melhor do que a citao por hora certa seria o uso de fora policial para cumprir o ato, e, se o caso, a priso, vez que a citao ato necessrio para garantir a instruo criminal (art. 312 CPP). Alm da criao da citao por hora certa, tambm foi alterada a disciplina da citao por edital. que antes da reforma, havia quatro hipteses de citao por edital: a) ru no encontrado, b) ru que se oculta, c) ru em local inacessvel e d) ru incerto quanto identificao. Hoje, persiste apenas a citao por edital no caso de ru no encontrado, que ser examinada em seguida. Quanto ao ru que se oculta, a lei hoje prev a citao por hora certa, j comentada. No h mais previso na lei processual penal sobre a citao do ru em local inacessvel. O que quis o legislador com a excluso de tal possibilidade? Acreditamos que no h resposta satisfatria na letra da lei. Na verdade, houve uma confuso de vetos e emendas nos artigos que acabaram por excluir tal possibilidade do texto legal. No h alternativa que no a citao por edital em tais casos, lembrando que, em no comparecendo o ru e no constituindo advogado, ser suspenso o processo com base no art. 366 CPP. Assim, estamos convencidos que, em tal hiptese, ser aplicada, por analogia, a lei processual civil, que regula a situao em seu art. 231 do CPC, permitindo a citao por edital. Foi tambm excluda a previso da citao por edital no caso denunciada pessoa incerta. Aqui, acreditamos que est correta a alterao da lei e o afastamento de tal possibilidade. Se a denncia no foi capaz de discriminar a pessoa a ponto de identific-la para a citao, certamente tambm no o foi de forma suficiente a permitir o devido processo legal. Assim, a excluso de tal hiptese de citao por edital torna apenas mais evidente que, em tais casos, deve a denncia ser rejeitada, e o aparelho persecutrio do Estado trabalhar com maior competncia para conseguir elementos mnimos de identificao de quem busca acusar. Sobre a citao por edital no caso de ru no encontrado, ela permanece sem alterao relevante em seus procedimentos. Por se tratar de modalidade ficta, e que por tal razo restringe a possibilidade de defesa, s possvel quando esgotados todos os meios para alcanar a citao pessoal. O edital dever ser afixado no Frum e publicado na imprensa ofi cial. Entretanto, se na comarca no circular dirio oficial e no houver verba para a publicao em jornal local, esta formalidade ficar dispensada. Se, citado por edital, o ru no comparece e no constitui advogado, o processo dever ficar suspenso, bem como o prazo prescricional. Tal previso legal fez a adequao do processo penal brasileiro s previses da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, exigindo citao pessoal para que o processo tenha seu trmite normal (da nossa convico da inadequao da ora criada citao por hora certa). Antes de tal previso, era bastante comum que pessoas fossem processadas e condenadas sem ter qualquer notcia
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de acusao, motivo pelo qual a suspenso do processo em tais casos foi muito bem vista pela doutrina. Vale salientar, ainda, que a lei no fixa o limite mximo para a suspenso da prescrio. Entretanto, foi necessrio fixar um prazo mximo, aps o qual o processo continuaria suspenso, mas a prescrio voltaria a correr, pois caso contrrio, estaria sendo ampliado, ilegalmente, o rol dos crimes imprescritveis, previsto constitucionalmente (Art. 5o, XLII e XLIV, da CF). Por este motivo, a doutrina se manifestou a respeito: a) para alguns, o prazo da suspenso o mximo lapso prescricional previsto em lei, ou seja, 20 anos (Art. 109, I, do CP); b) para outros, o prazo da suspenso o mximo lapso prescricional do crime, verificado segundo a sua pena em abstrato (Art. 109 do CP). A segunda posio majoritria na doutrina, pois constitui um critrio mais justo para o ru, j que impede o mesmo tratamento a infraes penais diferentes. No RE 460971/07, o STF (rel. Min. Seplveda Pertence) entendeu que a indeterminao do prazo de suspenso da prescrio em razo da citao por edital no constitui causa de imprescritibilidade e, por tal razo, no deve obedecer qualquer prazo. A reforma da legislao afastou do art. 366 CPP seus dois pargrafos, que dispunham sobre a necessidade de que as partes acompanhassem a produo de prova antecipada e, ainda, sobre a disposio de que diante do comparecimento do acusado ele seria tido por citado, e o processo seguiria normalmente. Houve alguma conseqncia com tais alteraes? Acreditamos que no. Por fora do princpio constitucional do contraditrio, continua sendo necessria a presena das partes para que seja produzida a prova antecipada, e a supresso do 1o do art. 366 do CPP, em nada poderia influenciar a direta imposio constitucional. Por outro lado, o comparecimento do acusado evidencia sua cincia da acusao, ou ao menos de que h alguma acusao. claro que, em tais casos, deve ser assegurada com base nas circunstncias concretas a possibilidade de defesa. A mudana na legislao, com a supresso do 2o do art. 366 do CPP, no ter nenhuma influncia efetiva.
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Das Provas (Lei n 11.690/08)

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Sistema de apreciao da prova (art. 155 do CPP)

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil.
O art. 155, caput, adota, a respeito da apreciao da prova, o sistema da livre convico ou persuaso racional: o juiz possui liberdade para apreciar a prova, mas deve fundamentar as suas decises (art. 93, IX, da CF).
Aplica-se o sistema da ntima convico em relao aos jurados, cujas decises so tomadas por simples afirmao ou negao (art. 486 do CPP), independentemente de fundamentao.
O juiz deve ainda formar a sua convico a partir da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar a sua deciso exclusivamente nos elementos de informao colhidos na investigao criminal. O art. 155, caput, em uma primeira leitura, parece permitir ao juiz a invocao de quaisquer dados da investigao criminal, pois a restrio legal consiste apenas em fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao. Entendemos, no entanto, que a filtragem constitucional da regra em questo impede que o juiz considere, em sua fundamentao, os elementos de informao colhidos na investigao criminal, sob pena de supresso da garantia do contraditrio (art. 5, LV, da CF). Isso porque os atos do inqurito policial (principal instrumento de investigao criminal) so produzidos unilateralmente, em procedimento inquisitivo, sem a possibilidade de participao do sujeito passivo da persecuo penal. A parte final do caput do art. 155 ressalva os elementos da investigao que, por suas peculiaridades, podem constituir fundamento da deciso judicial: as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
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As provas cautelares (busca e apreenso, interceptao telefnica) e as no repetveis (exames periciais), em face da impossibilidade fsica da sua renovao, submetem-se a contraditrio diferido ou postergado, que se implementa durante a fase judicial (posteriormente ao momento da sua realizao). As provas antecipadas (ou produo antecipada de provas), como a inquirio de testemunha nas condies do art. 225 do CPP, submetem-se a contraditrio real (no momento da realizao do ato), em incidente que assegura a participao da acusao e da defesa, ainda que produzidas durante a fase de investigao. O pargrafo nico do art. 155 do CPP, reproduz a regra contida em sua antiga redao, sem alterao substancial (somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil).
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nus da prova (art. 156 do CPP)

Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
O caput e o inciso II reproduzem a regra contida na antiga redao do art. 156, sem alterao substancial, conferindo ao juiz poderes instrutrios (iniciativa da produo de prova) durante o processo, no curso da instruo ou antes de proferir sentena (inciso II).
A respeito do nus da prova das causas excludentes de ilicitude, remetemos ao art. 386 do CPP, comentado adiante.
A inovao se situa no inciso I, que permite ao juiz, ainda na fase de investigao (mesmo antes de iniciada a ao penal), ordenar ex officio a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida. Critica-se a possibilidade de o juiz determinar, por sua iniciativa, a produo de provas durante a investigao, em funo de tal postura contrariar o sistema (ou modelo) acusatrio de processo penal, que pressupe uma separao subjetiva de funes: o juiz assumiria a posio de um inquisidor, que investiga para depois julgar, comprometendo inclusive a sua imparcialidade (pressuposto processual de validade, cuja ausncia pode ser alegada por meio de exceo de suspeio). Por isso, a filtragem constitucional do inciso I permitiria concluir que a produo antecipada de provas somente poderia ser determinada em duas situaes: a) antes de iniciada a ao penal, apenas se houver requerimento da acusao ou da defesa (o juiz pode fundamentar sua deciso em provas antecipadas que hajam sido produzidas na fase de investigao: art. 155, caput, do CPP); b) durante o processo, a requerimento de qualquer das partes ou ex officio63, como permite o inciso II (que reproduz a regra contida na antiga redao do art. 156).
63 GRINOVER, Ada Pellegrini. Defendendo a iniciativa instrutria do juiz na fase processual: A marcha do processo, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, pp. 77-86. Contra: Aury Lopes Jr., Bom para qu(m)?, in Boletim do IBCCRIM, n. 188 - julho/2008.
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Provas ilcitas (art. 157 do CPP)

Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. 1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. 4 (VETADO)
As provas vedadas ou proibidas (gnero) eram doutrinariamente divididas em provas ilcitas e provas ilegtimas: ilcitas seriam as obtidas com violao de regras de direito material (constitucionais ou penais), como a interceptao telefnica sem ordem judicial (art. 5, XII, da CF), enquanto que ilegtimas seriam as obtidas com violao de regras de direito processual, como a leitura de documento ou a exibio de objeto que no haja sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de trs dias ao julgamento em Plenrio (art. 479 do CPP). A Constituio Federal proclama serem inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI). A distino entre ilicitude e ilegitimidade, segundo Luiz Flvio Gomes, foi suprimida pela atual redao do art. 157, caput, do CPP, que considera ilcitas as provas obtidas em violao a normas constitucionais ou legais, pouco importando a origem destas (material ou processual). Por fora da adoo da teoria dos frutos da rvore venenosa (fruits of the poisonous tree), a inadmissibilidade alcana ainda as provas derivadas das ilcitas (ilicitude por derivao), salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade ou quando puderem ser obtidas por uma fonte independente (art. 157, 1, do CPP). O art. 157, 2, do CPP, define fonte independente como aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Quando admitidas, as provas ilcitas devem ser desentranhadas dos autos (art. 157, caput, do CPP). Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente (art. 157, 3, do CPP).
O 4, que foi vetado, dispunha que o juiz que conhecer do contedo da prova declarada inadmissvel no poder proferir a sentena ou acrdo.
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Exame de corpo de delito e outras percias (art. 159 do CPP)

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. 1 Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame. 2 Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. 3 Sero facultadas ao Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico. 4 O assistente tcnico atuar a partir de sua admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta deciso. 5 Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia: I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audincia. 6 Havendo requerimento das partes, o material probatrio que serviu de base percia ser disponibilizado no ambiente do rgo oficial, que manter sempre sua guarda, e na presena de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossvel a sua conservao. 7 Tratando-se de percia complexa que abranja mais de uma rea de conhecimento especializado, poder-se- designar a atuao de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente tcnico.
O exame de corpo de delito e outras percias devem ser realizados por perito oficial (basta um), portador de diploma de curso superior (art. 159, caput), ou, na sua falta, por dois peritos no-oficiais ou louvados (art. 159, 1). Os peritos no-oficiais devem ser pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame (art. 159, 1), e prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo (art. 159, 2). A mais importante alterao consiste na possibilidade de o Ministrio Pblico, o assistente da acusao, o ofendido, o querelante e o acusado formularem quesitos e indicarem assistente tcnico (art. 159, 3, do CPP), que atuar a partir de sua admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos, sendo as partes intimadas desta deciso (art. 159, 4, do CPP).
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Como se percebe, a atuao do assistente tcnico no processo penal se afigura bastante restrita, porquanto iniciada depois do encerramento dos exames e da elaborao do laudo pelos peritos. Diversamente, no processo civil, o assistente tcnico pode acompanhar o desenvolvimento dos trabalhos do perito e, para tanto, o art. 431-A do CPC estabelece que as partes tero cincia da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter incio a produo da prova. A conjugao do 4 (admisso pelo juiz) com o disposto no inciso II do 5 (durante o curso do processo judicial) parece limitar a possibilidade de indicao de assistente tcnico fase processual (o 3 ainda confere essa faculdade ao acusado), afastando-a, portanto, da fase preliminar de investigao. As partes ainda podem requerer a oitiva dos peritos na audincia de instruo e julgamento (arts. 400, caput, e 531 do CPP), para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar (art. 159, 5, I). Os assistentes tcnicos podem igualmente ser inquiridos em audincia (art. 159, 5, II). Em caso de percia complexa, que abranja mais de uma rea de conhecimento especializado, poder-se- designar a atuao de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente tcnico ( 7).
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Ofendido (art. 201 do CPP)

Art. 201. Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes. 1 Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade. 2 O ofendido ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem. 3 As comunicaes ao ofendido devero ser feitas no endereo por ele indicado, admitindo-se, por opo do ofendido, o uso de meio eletrnico. 4 Antes do incio da audincia e durante a sua realizao, ser reservado espao separado para o ofendido. 5 Se o juiz entender necessrio, poder encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado. 6 O juiz tomar as providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao.
A Lei n. 11.690/08 preservou a redao original do art. 201, caput, do CPP, e transformou o seu pargrafo nico em 1, acrescentando-lhe ainda outros cinco pargrafos ( 2 a 6), nos quais foram incorporadas muitas das orientaes contidas na Declarao dos Princpios Bsicos de Justia Relativos s Vtimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas na sua Resoluo 40/34, de 29 de novembro de 1985. O art. 201, 2, do CPP, determina que o ofendido seja comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem. A Lei n. 11.690/08 incorpora, assim, a orientao contida no item 6.a. na Declarao dos Princpios Bsicos de Justia Relativos s Vtimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas na sua Resoluo 40/34, de 29 de novembro de 1985, que dispe:
6. A capacidade do aparelho judicirio e administrativo para responder s necessidades das vtimas deve ser melhorada: a) Informando as vtimas da sua funo e das possibilidades de recurso abertas, das datas e da marcha dos processos e da deciso das suas causas, especialmente quando se trate de crimes graves e quando tenham pedido essas informaes;
Como se percebe da dico legal, a comunicao ao ofendido abrange basicamente trs atos processuais:
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1. os relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, tais como o cumprimento de mandados de priso temporria, preventiva, decorrente de deciso de pronncia e de condenao recorrvel, bem como o cumprimento de alvars de soltura expedidos por ocasio do relaxamento da priso ilegal e concesso de liberdade provisria (com ou sem fiana). Embora o 2 se refira ao acusado, entendemos que a aludida comunicao deve ser estendida aos atos da fase de execuo penal (condenado), tais como a regresso e a progresso do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, a concesso de livramento condicional e a desinternao da medida de segurana.
Disposio similar pode ser encontrada no art. 21, caput, da Lei n. 11.340/06 (Lei de violncia domstica ou familiar contra a mulher), que determina seja a ofendida comunicada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e sada da priso.
2. os relativos designao de data para audincia; 3. os relativos sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem. Tratase de importante aprimoramento da legislao processual penal, que confere efetividade ao direito de o ofendido recorrer supletivamente (subsidiariamente) das decises proferidas no bojo da ao penal pblica. Isso porque, no sistema anterior, era dispensada a intimao do ofendido no habilitado como assistente do Ministrio Pblico, dificultando sobremaneira o seu conhecimento de eventual inao impugnativa do Parquet.64 Dois so os casos de legitimao recursal do ofendido (habilitado ou no como assistente), em sede de ao penal pblica: a) apelao supletiva das decises proferidas por Juiz singular ou emanadas do Tribunal do Jri (art. 598, caput, do CPP65); b) recurso em sentido estrito supletivo das decises que declaram a extino da punibilidade (art. 584, 1, c.c. o art. 581, VIII, ambos do CPP66).
Cumpre salientar que a referncia deciso de impronncia, contida no art. 584, 1, do CPP, foi revogada tacitamente pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, que modificou a redao do art. 416 do CPP, para dispor que contra a sentena de impronncia ou de absolvio sumria caber apelao.
Sem embargo dos aperfeioamentos empreendidos nesta reforma do processo penal, temos que o legislador perdeu a oportunidade de sedimentar a obrigao de comunicar ao ofendido a recepo dos autos de inqurito policial em Juzo, medida salutar para evitar o escoamento do prazo decadencial para o ajuizamento de queixa (ao pena privada exclusiva), bem como para controlar a atuao ministerial na ao penal pblica, permitindo ao ofendido aferir a inao ensejadora da possibilidade de ao penal privada subsidiria.
64 Maurcio Zanoide de Moraes esclarece que, quando houver recurso ministerial da deciso, falecer ao ofendido (assistente ou no) legitimao para recorrer da mesma poro decisria j impugnada. Enquanto no se verificar a inao ministerial, no h que se perquirir sobre eventual interesse recursal do ofendido, pois nem sequer estar legitimado a impugnar. Dessarte, qualquer recurso sua, caso j exista ou a ela sobrevenha recurso tempestivo do Ministrio Pblico, no ser conhecida por falta de autorizao legal; dizer, legitimao impugnativa. (Interesse e legitimao para recorrer no processo penal brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 337-8) 65 Cdigo de Processo Penal, art. 598, caput: Nos crimes de competncia do Tribunal do Jri, ou do juiz singular, se da sentena no for interposta apelao pelo Ministrio Pblico no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que no se tenha habilitado como assistente, poder interpor apelao, que no ter, porm, efeito suspensivo. 66 Cdigo de Processo Penal, art. 584, 1: Ao recurso interposto de sentena de impronncia ou no caso do n. VIII do art. 581, aplicar-se- o disposto nos arts. 596 e 598.
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Em que pese a ausncia de comando legal a respeito da comunicao do recebimento dos autos de inqurito policial em Juzo, reputamos que a necessidade de intimao do ofendido emerge diretamente do art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, como forma de assegurar a garantia do acesso jurisdio67, sob o aspecto da participao do ofendido na persecuo penal. O art. 201, 3, do CPP, cuida da forma das comunicaes ao ofendido: em geral, sero feitas no endereo por ele indicado, por mandado (art. 370, caput, c.c. o art. 351, ambos do CPP), admitindo-se, por opo do ofendido, o uso de meio eletrnico (e-mail). O art. 201, 4, do CPP, determina que, antes do incio da audincia e durante a sua realizao, seja reservado espao separado para o ofendido. A mesma providncia deve ser adotada, por interpretao extensiva (art. 3 do CPP), durante a lavratura de auto de priso em flagrante (art. 304 do CPP), apesar de no se tratar propriamente de uma audincia. O art. 201, 5, do CPP, permite ao Juiz, se entender necessrio, encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado.
Disposio similar pode ser encontrada no art. 29 da Lei n. 11.340/06 (Lei de violncia domstica ou familiar contra a mulher).
A Lei n. 11.690/08 incorpora, assim, as orientaes contidas nos itens 14 a 16 da Declarao dos Princpios Bsicos de Justia Relativos s Vtimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas na sua Resoluo 40/34, de 29 de novembro de 1985, que dispem:
14. As vtimas devem receber a assistncia material, mdica, psicolgica e social de que necessitem, atravs de organismos estatais, de voluntariado, comunitrios e autctones. 15. As vtimas devem ser informadas da existncia de servios de sade, de servios sociais e de outras formas de assistncia que lhes possam ser teis, e devem ter fcil acesso aos mesmos. 16. O pessoal dos servios de polcia, de justia e de sade, tal como o dos servios sociais e o de outros servios interessados deve receber uma formao que o sensibilize para as necessidades das vtimas, bem como instrues que garantam uma ajuda pronta e adequada s vtimas.
O art. 201, 6, do CPP, comete ao Juiz a tomada das providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao. A Lei n. 11.690/08 incorpora, assim, as orientaes contidas no item 6 (b.c.d.) da Declarao dos Princpios Bsicos de Justia Relativos s Vtimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas na sua Resoluo 40/34, de 29 de novembro de 1985, que dispe:
6. A capacidade do aparelho judicirio e administrativo para responder s necessidades das vtimas deve ser melhorada: [...] b) Permitindo que as opinies e as preocupaes das vtimas sejam apresentadas e examinadas nas fases adequadas do processo, quando os seus interesses pessoais estejam em causa, sem prejuzo dos direitos da defesa e no quadro do sistema de justia penal do pas; 67 Cf. NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. Comentrios ao cdigo de processo penal, volume I, Bauru: Edipro, 2002, p. 412.
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c) Prestando s vtimas a assistncia adequada ao longo de todo o processo; d) Tomando medidas para minimizar, tanto quanto possvel, as dificuldades encontradas pelas vtimas, proteger a sua vida privada e garantir a sua segurana, bem como a da sua famlia e a das suas testemunhas, preservando-as de manobras de intimidao e de represlias.
A possibilidade de o Juiz determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a respeito do ofendido, para evitar sua exposio aos meios de comunicao, consubstancia o denominado sigilo68 externo (aplicado aos estranhos, ou seja, aos sujeitos que no integram a persecuo penal), que no impede a acessibilidade dos sujeitos (internos) da persecuo penal: Ministrio Pblico e Defensor. A imposio de sigilo externo no ofende a garantia da publicidade dos atos processuais, na medida em que o art. 5, inciso LX, da Constituio Federal, permite a sua restrio quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. O art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, ainda estabelece que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. Em igual diapaso, o art. 8, n. 5, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, dispe que o processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da justia. Outrossim, o art. 792, 1, do Cdigo de Processo Penal, estipula que, se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz, ou o tribunal, cmara, ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes.
O sigilo externo pode ser determinado pela autoridade policial, durante a investigao criminal, com fundamento no art. 20, caput, do Cdigo de Processo Penal (a autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade).
68 A doutrina distingue o sigilo do segredo. O segredo consiste naquilo que no deve ser divulgado ao conhecimento da generalidade das pessoas; o sigilo, no instrumento pelo qual se garante inviolado o segredo.
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Testemunhas (arts. 210, 212 e 217 do CPP)
Art. 210. As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Pargrafo nico. Antes do incio da audincia e durante a sua realizao, sero reservados espaos separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.
A Lei n. 11.690/08 acrescentou um pargrafo nico ao art. 210 do CPP, determinando que, antes do incio da audincia e durante a sua realizao, sejam reservados espaos separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.
O art. 212 alterou radicalmente o procedimento de inquirio das testemunhas, abandonando o sistema presidencialista, em que as perguntas das partes so intermediadas pelo juiz (reperguntas). De acordo com o atual sistema, as perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, primeiro pela parte que a arrolou e depois pela parte contrria (cross examination), podendo o Juiz complementar a inquirio sobre os pontos no esclarecidos (art. 212, pargrafo nico, do CPP).
O sistema presidencialista de inquirio das testemunhas continua sendo aplicado para os jurados, cujas perguntas sero intermediadas pelo Juiz presidente (art. 473, 2, do CPP). Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. Pargrafo nico. A adoo de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo dever constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.
Quando a presena do ru puder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido (este foi inserido na redao atual), de modo que prejudique a verdade do depoimento, o art. 217, caput, do CPP, determina que a inquirio destes seja realizada por videoconferncia, sendo a retirada do ru uma medida subsidiria, a ser adotada somente na impossibilidade da videoconferncia (esta seria a forma preferencial, a fim de assegurar a autodefesa do acusado, sob o aspecto do direito de presena).
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Fundamentos de absolvio (art. 386 do CPP)

Art. 386. IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; VII no existir prova suficiente para a condenao. Pargrafo nico. II ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
A Lei n. 11.690/08 inseriu, no inciso IV do art. 386 do CPP, como fundamento para a absolvio, a situao de estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal. Trata-se de juzo de certeza, que anteriormente era subsumido ao inciso I (entendia-se que, quando provado que o acusado no concorreu para a infrao penal, seria como se o fato no houvesse existido para ele) e que, por identidade de motivos, deve surtir efeitos extrapenais, impedindo a propositura de eventual ao civil ex delicto (art. 66 do CPP). O inciso V (no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal) apenas reproduz a situao de absolvio anteriormente alocada no inciso IV do art. 386 do CPP. O inciso VI, alm de reproduzir a situao de absolvio anteriormente situada no inciso V do art. 386 do CPP, ainda explicita que a fundada dvida sobre a existncia de circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena deve igualmente conduzir absolvio. Tratase de importante aprimoramento da legislao processual penal, que confere concretude ao princpio constitucional da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CF). Com efeito, da presuno de inocncia decorre a regra probatria no sentido de que o nus da prova da imputao incumbe ao rgo da acusao, de sorte que, em caso de excludente de ilicitude ou de dirimente da culpabilidade, bastaria Defesa criar dvida fundada no esprito do juiz (a denominada prova semiplena). Por derradeiro, o inciso VII (no existir prova suficiente para a condenao) apenas reproduz a situao de absolvio anteriormente inserida no inciso VI do art. 386 do CPP.
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Angela C.

10. Registro dos atos praticados em audincia (art.405 do CPP) ..................................................... 33

Procedimento comum sumrio

Mutatio libelli e emendatio libelli

1.1. Modalidades de Citao................................................................................................................................ 64

Procedimento comum ordinrio

ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL

1.2. Procedimento comum e suas modalidades (art. 394, 1o)

1.4. Fase obrigatria para os procedimentos em geral (art. 394, 4o)

ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL

Rejeio liminar da denncia ou queixa (art. 395 do CPP)

2.1. Inpcia da denncia ou queixa (inciso I)

Requisito especial da queixa: procurao com poderes especiais (art. 44 do CPP)

ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL

Outras causas de inpcia da denncia ou queixa

Possibilidade jurdica do pedido

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ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL

2.2.2. Pressupostos processuais (inciso II, primeira parte)

ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL

2.3. Falta de justa causa para o exerccio da ao penal (inciso III)

2.4. Classificao da deciso de rejeio liminar

2.5. Recurso da deciso de rejeio liminar

O momento processual adequado

396, caput, do CPP)

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Citao do acusado e apresentao

4.1. Prazo para a apresentao da resposta acusao

4.2. No-apresentao da resposta no prazo legal (art. 396-A, 2o)

ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL

4.3. Teor da resposta acusao (art. 396-A)

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Absolvio sumria (art. 397 do CPP)

Temos, portanto, o seguinte quadro:

5.1. Existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (inciso I)

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A doutrina e a jurisprudncia ainda admitem causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa.

5.3. Atipicidade do fato narrado (inciso III)

5.4. A declarao de extino da punibilidade como sentena absolutria (inciso IV)

5.5. Recurso da sentena de absolvio sumria

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6.1. Requisio do acusado preso (art. 399, 1o)

6.2. Identidade fsica do Juiz (art. 399, 2o)

Audincia de instruo e julgamento (art. 400, caput)

7.1. Regra da concentrao da prova em audincia nica (art. 400, 1o)

ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL

7.2. Esclarecimentos de peritos (art. 400, 2o)

Nmero mximo de testemunhas (art. 401, caput)

8.1. Testemunhas extranumerrias (art. 401, 1o)

8.2. Desistncia da inquirio da testemunha (art. 401, 2o)

ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL

Diligncias complementares (art. 402)

Registro dos atos praticados em audincia (art.405 do CPP)

Procedimento comum sumrio

ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL

Audincia de instruo e julgamento (art. 531)

58 Art. 5o, inciso LXIII, da Constituio Federal.

Nmero mximo de testemunhas (art. 532)

59 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 1057.

ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL

Alegaes finais orais (art. 534 do CPP)

ENCARTE DE ATUALIZAO REFORMAS DO PROCESSO PENAL

Adiamento de atos e conduo coercitiva (arts. 535 e 536 do CPP)