Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General

Expte. N 6490/09 Barilati, Juan Ignacio c/GCBA s/accin declarativa de inconstitucionalidad

TRIBUNAL SUPERIOR:

Llegan las presentes actuaciones a esta Fiscala General, para que se expida respecto de la admisibilidad formal de la accin declarativa de inconstitucionalidad interpuesta a fs. 3/11.

II

El Dr. Juan Ignacio Barilati, abogado, por derecho propio, ha entablado accin declarativa de inconstitucionalidad propiciando se declare la invalidez de a) inc. c) del art. 14 de la ley 2603 b) inc. 19 del art. 3 del Cdigo Fiscal t.o. 2008 c) Resolucin N 816/07 del Ministerio de Hacienda de la Ciudad de Buenos Aires d) Resoluciones de la Direccin General de Rentas N 2355/07 y N 3807/07

Por resultar dichas normas contrarias al art. 51 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de la Ciudad de Buenos Aires y a los arts. 17, 28 y 31 de la Constitucin Nacional, como tambin a la ley N 23458 de coparticipacin federal de impuestos.

2009 Ao de los Derechos Polticos de la Mujer Ley 2.715

Cabe sealar que la accin es anloga a la tramitada ante V.E. en el caso n 6278, caratulado como el presente, aunque all el actor slo haba intentado objetar la constitucionalidad de las normas individualizadas en los puntos c) y d) precedentes.

Tal como lo sostuviera en aquella ocasin, el Dr. Barilati manifiesta nuevamente que el Sistema de Recaudacin y Control de Acreditaciones Bancarias SIRCREB, establecen una apropiacin por parte del Gobierno de la Ciudad, de un determinado porcentaje de cada depsito en pesos o en moneda extranjera, que los contribuyentes del impuesto sobre los ingresos brutos efecten en cuentas en instituciones bancarias que revistan calidad de contribuyentes de la Ciudad de Buenos Aires. Aade que dicha apropiacin de cada depsito es computado como pago a cuenta del impuesto sobre los ingresos brutos de los titulares de las cuentas bancarias que sean sujetos pasivos de dicho impuesto.

Reitera tambin que el sistema est ideado para generar saldos a favor del contribuyente, o sea para instituir un emprstito forzoso, sin ley, y que el sistema no prev en modo alguno que el organismo fiscal pueda otorgar constancias de no apropiacin o de apropiacin reducida de los depsitos bancarios. Manifiesta que aqu se vuelve a repetir el arbitrario sistema del decreto N 1150/GCBA/90, modificado por el N 2133/GCBA/02, cuya inconstitucionalidad fuera declarada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del 12/11/08, recada en la causa S.A. Importadora y Exportadora de la Patagonia (Expte. N 5884/08).

As, indica que lo que se ha pretendido establecer con las disposiciones impugnadas, es la creacin de un nuevo tributo a las acreditaciones bancarias

Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General

imputable al pago de los anticipos del impuesto sobre los ingresos brutos, a la manera del impuesto a las ganancias mnimas presuntas, a cuenta del cual se puede computar el impuesto a las ganancias, art. 13 ley N 25063. En el caso del SIRCREB la creacin de un impuesto por simples resoluciones administrativas resulta manifiestamente inconstitucional en su confrontacin con el secular principio de reserva de ley (art. 51 CCABA y 17 de la CN).

Explica que el SIRCREB, al generar saldos a favor del contribuyente, es arbitrario, pues la Administracin fiscal no puede percibir a ttulo de anticipos, retenciones o percepciones y ahora mediante recaudacin sobre

acreditaciones bancarias, sumas en demasa de la obligacin fiscal. Aclara, por lo dems, que si los saldos a favor del contribuyente son recurrentes, no hay posibilidad de compensacin, quedndole como recurso transitar el largo camino de la repeticin.

Seala tambin que el SIRCREB, aunque contara con sancin legislativa, contraviene a la ley de Coparticipacin federal tributaria N 23548, rgimen al cual la Ciudad se adhiri expresamente por ley N 4, que prohbe a los fiscos locales establecer impuestos anlogos a los tributos nacionales coparticipados (art. 9 inc. b, ley 23548).

El

actor

ha

insistido

nuevamente

en

la

declaracin

de

inconstitucionalidad sosteniendo la ausencia de razonabilidad del sistema establecido por el SIRCREB, resaltando que el mismo est pensado e instrumentado para generar saldos a favor del contribuyente, como tambin respecto de personas no alcanzadas por el tributo o exentas. Asimismo, en

2009 Ao de los Derechos Polticos de la Mujer Ley 2.715

esta oportunidad ha ofrecido la prueba que individualiza en el punto V de su escrito.

III

Descripta sucintamente la accin interpuesta, corresponde recordar, tal como se hiciera al dictaminar en la accin interpuesta por el Dr. Barilati recientemente declarada inadmisible por el TSJ, como haba dictaminado el Ministerio Pblico Fiscal1-, que la Fiscala General ha sealado en diversas oportunidades, la conviccin relativa a que, en materia de admisibilidad formal de acciones declarativas de inconstitucionalidad, debe regir un criterio amplio que favorezca la posibilidad de debatir ante los estrados del Tribunal Superior de Justicia cuestiones de la envergadura que contempla esta va, por encima de pruritos meramente formales que dificultan el acceso a justicia de la ciudadana (Cfr. Dictamen FG N 03/ADI/08, del 14-1-08, en Expte. N 5640/07, Hourest, Martn y otra c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad). Esa posicin, va en lnea adems con las polticas de acceso a justicia de los habitantes, llevadas a cabo por la institucin en cumplimiento de los imperativos constitucionales que rigen la materia (la Constitucin Nacional pone especial nfasis en garantizar el acceso a justicia ya desde su Prembulo, al establecer como su objeto el afianzar la justicia, mandato que ha sido plasmado en su propio texto a partir de la incorporacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en sus artculos 8 y 25 especficamente, y 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Asimismo la Constitucin de la Ciudad garantiza expresamente el acceso a justicia de todos sus habitantes a partir del art. 12, inc. 6).
1

Expte. N 6278/08 Barilati, Juan Ignacio c/GCBA s/accin declarativa de inconstitucionalidad, con Dictamen FG 2/ADI/09 del 6/1/09, y sentencia del TSJ del 26/3/09.

Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General

Se vuelve relevante reiterar esa conviccin puesto que en la presente accin y a diferencia de la anteriormente mencionada- el Dr. Barilati ha denunciado en su presentacin domicilio en la Provincia de Buenos Aires, sin indicar siquiera que ejerce su actividad de abogado en esta Ciudad amn de su matricula profesional-, o que de alguna manera desarrolla actividades en la misma, o posee alguna vinculacin con el orden normativo de la ciudad.

Ciertamente, la accin declarativa de inconstitucionalidad que prev el art. 113 de la Constitucin de la CABA y regla la ley 402, est prevista como una herramienta que cualquier persona fsica puede emplear, sin que se requiera incluso la existencia de inters directo en el asunto, o la existencia de un caso concreto sobre el que debatir la cuestin de constitucionalidad introducida.

Sin embargo, resulta absurdo suponer que tal accin puede ser ejercida por cualquier persona en el mundo, con el slo requisito de constituir domicilio procesal en la CABA (conforme establece el art. 19, inc. a). Creo aqu oportuno citar lo sealado por los Dres. Maier y Ruiz en el caso 7/99 - "Farkas Roberto y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Bs. As. S/ Accin declarativa de inconstitucionalidad" (Sentencia del 16/09/1999), que en orden a los fundamentos elementales de esta accin sostuvieron que ella viene a

constituir, en el texto de la ley fundamental de la ciudad, un derecho ciudadano, al menos para sus habitantes, de participar -negativamente en el caso, segn la nica posibilidad de la sentencia del Tribunal: prdida de vigencia de la norma atacada- en la conformacin del orden jurdico de la Ciudad.
2009 Ao de los Derechos Polticos de la Mujer Ley 2.715

En tal sentido, entiendo que el requisito que el art. 19 inc. a) establece al accionante la carga de denunciar el domicilio real al interponer la accin, se vincula con esa nocin. De lo contrario, no se advierte cul sera el sentido de esa exigencia.

Entiendo por eso que, conforme surge de las constancias de la accin interpuesta, ella no debiera ser admitida por el motivo sealado.

IV

No obstante lo dicho, y en caso que el TSJ no considerara que el actor no se encuentra legitimado conforme lo sostenido en el punto anterior, he de sealar que la similitud de su accin, con la interpuesta en el caso judicial mencionado precedentemente, obligan a remitirse al dictamen oportunamente emitido por esta Fiscala General, para concluir que debe declarase inadmisible la presentacin. All, se afirm que:
.. la accin intentada no debe ser admitida pues presenta una descripcin sesgada e imprecisa del SIRCREB, se apoya en premisas que no demuestra ni intenta acreditar en juicio y no indica concreta y fundadamente de que modo la adopcin de este sistema transgrede o contrara normas o principios constitucionales. Por lo pronto puede advertirse de la lectura de la accin interpuesta que el accionante equivocadamente considera que a travs de la adhesin al SIRCREB se ha constituido un nuevo impuesto (conf. fs. 2, anteltimo y ltimo prrafo, fs. 2 vta.) y sobre ello construye los razonamientos en que sustenta sus planteos, cuando en rigor, de la lectura de la Resolucin 816/GCBA/MHGC/07, se desprende que a travs de ella la ciudad adhiri al rgimen de recaudacin unificado que para los contribuyentes del Convenio Multilateral se acordara en el marco de los Organismos del Convenio Multilateral (Comisin Arbitral y Comisin Plenaria (conf. art. 1) y estableci un rgimen de recaudacin del Impuesto Sobre los Ingresos Brutos adecuado al Sistema de Recaudacin y Control de Acreditaciones Bancarias SIRCREB aprobado por Resolucin General N 104/04 de la Comisin Arbitral (Convenio

Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General

Multilateral del 18/8/77), para quienes revistan o asuman la calidad de contribuyentes de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, comprendidos en las normas del Convenio Multilateral, excepto para aquellos que tributen bajo las disposiciones de los artculos 7 y 8 del rgimen especial, que ser aplicable sobre los importes que sean acreditados en cuentas en pesos y en moneda extranjera abiertas en las entidades financieras a las que se hace referencia en el artculo 5 de la presente ... (art. 2). Por Resolucin 2355/GCBA/DGR/07, idntico sistema comenz a aplicarse respecto de tributantes locales del impuesto sobre los ingresos brutos. En tal sentido, la accin intentada obvia por completo toda referencia a que el impuesto aludido se encuentra establecido a travs del Cdigo Fiscal conf. en tal sentido, art. 133 del cdigo vigente en la actualidad, o 131 del vigente en el ao 2007, en que se dict la normativa cuestionada, eludiendo adems cualquier referencia a la facultad que la ley ha conferido a la administracin de implementar sistemas de retencin para cumplir con su obligacin recaudatoria (conf. por ejemplo, art. 19, inc. 4, del Cdigo Fiscal) ... Cierto es que un sistema de retencin impositiva podra, en caso de no ajustarse a los principios y reglas jurdicas que lo rigen, convertirse en un modo de recaudacin ilegtimo. As lo ha indicado el TSJ, el 12/11/2008, al dictar sentencia en el Expte. n 5884/08 SA Importadora y Exportadora de la Patagonia s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: SA Importadora y Exportadora de la Patagonia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), donde el tribunal analiz el funcionamiento de un sistema ya derogado de retenciones respecto de un contribuyente en concreto. Probablemente esto es lo que ha querido significar el accionante, al referirse impropiamente a la creacin de un nuevo impuesto. Pero tampoco desde esa ptica la accin presenta fundamentos que habiliten su admisibilidad. Por lo pronto, no se ha descripto acabadamente el marco normativo que regla el SIRCREB, que contempla distintas alcuotas conforme la actividad del contribuyente (cfr. art. 9 de la citada Res. 816), sistemas de devoluciones directas de retenciones errneas de importes conforme a un padrn que se confecciona mensualmente (cfr. Res. Gral 104/04 de la Comisin Arbitral Convenio Multilateral del 18/8/77-, Anexo I Procedimientos de los Agentes de Retencin, art. 4; como tambin Res. Gral. 110/04 del mismo organismo), sistemas automticos de compensacin de saldos a favor del contribuyentes que se generen para el futuro y an excediendo el respectivo perodo fiscal (cfr. art. 11 de la Res. 816, como tambin la Res. 204/CABA/AGIP/08). Pero, como si se tratase de cuestiones de puro derecho, tampoco se ha propuesto prueba alguna que demuestre que el funcionamiento del SIRCREB tiene las consecuencias para los contribuyentes, u opera del modo crtico que ha sostenido.

2009 Ao de los Derechos Polticos de la Mujer Ley 2.715

Desde esa ptica, las meras referencias del accionante a que el SIRCREB est pensado e instrumentado para generar saldos a favor del contribuyente (cfr. fs. 3 vta. segundo prrafo), o que ante errores o saldos debe acudir a la accin de repeticin que prev el Cdigo Fiscal, se reflejan como infundadas conclusiones, pues del escrito de interposicin no surge que esas circunstancias sean consecuencias del rgimen normativo en que se apoya el sistema (y respecto de las que slo se ha efectuado una cita parcial), ni de prueba que pudiese producirse en el caso, pues no ha propuesto ninguna 2 . Se advierte asimismo que el accionante ha invocado en la accin interpuesta diversa jurisprudencia que ninguna relacin directa guardan con el sistema criticado (me refiero a la citada en el tercer prrafo de su escrito inicial, que refiere a impuestos locales que atentaran contra la circulacin de mercaderas a nivel interjurisdiccional u operaran como impuestos aduaneros). Al respecto, advierto que ni siquiera se ha analizado que la Ciudad Autnoma de Buenos Aires integra el Convenio Multilateral al amparo del que se estableci el SIRCREB, y que en principio, segn surge de sus fundamentos, tiene justamente el efecto de evitar mltiples imposiciones a operaciones interjurisdiccionales gravadas. Por lo dems, la cita del precedente del TSJ antes mencionado, tampoco brinda fundamento alguno a la accin. Aqul pronunciamiento, como se dijo, se refera a un sistema de retencin distinto del vigente y ahora impugnado, como tambin a las consecuencias concretas que generaba respecto de un caso concreto. Por otra parte, y aunque no es momento procesal oportuno para ingresar al anlisis de aquel fallo, cabe resaltar que de todos y cada uno de sus votos surgen apreciaciones que lejos estn de afirmar genricamente, que sistemas de retencin como el vigente se opongan a norma constitucional alguna .... En definitiva, la accin declarativa de inconstitucionalidad se ha interpuesto alegndose violacin al principio de reserva de ley, pero sin advertir que una ley formal confiere a la administracin la facultad de recaudar a travs de sistemas de retencin y sin demostrar, ni a travs de una completa descripcin del sistema, ni mediante prueba, los desvos o excesos que se alegan sin mayores datos. Tambin se ha argumentado una violacin al principio de razonabilidad de las leyes, pero igual que respecto de la crtica apuntada en el prrafo

Verbigracia, las alcuotas aplicables respecto de comisionistas e intermediarios asciende al 0,01% (conf. Res. 816 cit., art. 9), respecto de construcciones al 0,1% , produccin primaria e industrias 0,25%, en tanto que la alcuota general, se ha establecido en el 1% -esta ltima conforme Res. 4154/GCBA/DGR/08, pues antes era del 0,8%-, por lo que afirmar como consecuencia directa e intencional del Estado la adopcin de un sistema para generar saldos requerira una demostracin emprica que no se ha brindado.

Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General

anterior, esa afirmacin carece de sustento, no habindose analizado alcuotas, sistemas de solucin de errores, reintegros, compensaciones de saldos, etc. Por otra parte, el accionante considera que la adhesin al SIRCREB al que han adherido prcticamente todas las jurisdicciones provinciales- viola la Ley Nacional N 23.548 de Coparticipacin Federal Tributaria. Ms se advierte que esa afirmacin nuevamente se apoya en considerar, errneamente, que el sistema de recaudacin constituye un impuesto en si mismo al movimiento de cuentas bancarias, lo que resulta claramente alejado de la naturaleza del mismo a la luz de lo dispuesto por la normativa nacional y local citada ut supra. Por ltimo, entiendo que los efectos negativos que atribuye al SIRCREB el accionante (punto 2.2. de su escrito de interposicin), referidos a que el sistema estimulara a evadir afirmacin que tampoco apoya en estudio emprico alguno, ni contrasta siquiera con los resultados recaudatorios de la administracin- no encuentran insercin en los estrictos motivos que habilitan la instancia de la accin declarativa de inconstitucionalidad.

Tales consideraciones son aplicables al caso, en la medida que el accionante no ha mejorado las deficiencias de fundamentacin sealadas primigeniamente, siendo de resaltar incluso que, tal como lo hiciera en aquella ocasin, tampoco ha precisado concretamente las normas que considera inconstitucionales, atacando in totum la Resolucin N 816/07 del Ministerio de Hacienda de la Ciudad de Buenos Aires y las Resoluciones de la Direccin General de Rentas N 2355/07 y N 3807/07.

Ciertamente, el Dr. Barilati ha individualizado con cierto grado de precisin al inc. c) del art. 14 de la ley 2603, y al inc. 19 del art. 3 del Cdigo Fiscal -t.o. 2008-, pero de sus argumentos no se advierte porqu resultara inconstitucional, la facultad genrica de la administracin de designar agentes de percepcin, retencin, recaudacin e informacin tributaria y la

implementacin de nuevos regmenes.

2009 Ao de los Derechos Polticos de la Mujer Ley 2.715

VI

Por las razones expuestas, entiendo que la accin respecto de cuya admisibilidad se ha corrido vista, no cumple con las exigencias de motivacin y fundamentacin que el art. 19 de la Ley N 402 establece, por lo que no correspondera que el Tribunal Superior de Justicia d curso a la misma. Fiscala General, 14 de mayo de 2009. DICTAMEN FG N 30-ADI/09

En

del mismo se remite al TSJ. Conste.

10