AGUAS ARGENTINAS SA CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES , EXPTE: EXP 13652 / 1 Sala 1 E X C M A. C A M A R A: I.

Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelacin interpuesto por la demandada (fs. 273) contra la sentencia dictada por la seora juez a quo (fs. 247/250) que resolvi decretar, con carcter cautelar, la

suspensin de la ejecucin del acto impugnado, ordenando al GCBA se abstenga de reclamar por cualquier va las sumas que pretende en relacin a la contribucin por ocupacin del subsuelo de la va pblica respecto de Aguas Argentinas S.A., hasta tanto se resuelva la cuestin de fondo.
II. De las constancias de autos (fs. 269 vta. y fs. 273 vta.) surge que el recurso de apelacin resulta formalmente admisible. Asimismo, el memorial de agravios (fs. 279/292) y su rplica (fs. 314/334) fueron presentados en forma oportuna. III. La empresa Aguas Argentinas S.A. promueve demanda contencioso

administrativa contra el GCBA con el objeto de impugnar la Resolucin N 2514/SHyF/04 mediante la cual se rechaz el recurso jerrquico interpuesto contra la pretensin de la Ciudad de gravar la ocupacin del subsuelo que realiza la actora con las caeras para la prestacin del servicio concesionado. Asimismo, solicita el dictado de una medida cautelar
que impida al GCBA reclamar por cualquier va la supuesta deuda cuyo cobro pretende (fs. 171/207). La seora juez de grado, luego de corroborar la inexistencia de juicios de ejecucin fiscal promovidos por la demandada a fin de obtener el cobro del tributo aqu cuestionado (fs. 208/209, fs. 211/215 y fs. 216/244), resuelve conceder la medida cautelar solicitada, considerando que se hallaban reunidos los recaudos exigidos para su procedencia (fs. 247/250). Contra esta decisin se alza la demandaa (fs. 273) con los argumentos que expone a fs. 279/292 vta., los cuales, por razones de brevedad, cabe aqu dar por reproducidos. IV. A fin de analizar la procedencia sustancial de la medida cautelar solicitada, estimo necesario formular las siguientes consideraciones. a) En primer lugar, destaco que si bien la seora jueza ha verificado la

inexistencia de juicios ejecutivos iniciados contra Aguas Argentinas S.A. por cobro de tasas por la ocupacin del espacio pblico, la Ciudad ha
denunciado en sus agravios la existencia de dos causas (fs. 273 y fs. 274) radicadas ante el Juzgado N 6, Secretara N 11, de este fuero (fs. 276 vta.), sosteniendo la actora que hasta la fecha no ha sido notificada de ningn juicio con tal objeto (fs. 314 vta.). Este aspecto, en mi opinin, es relevante y por ello considero que V.E. debera requerir informacin al respecto al Juzgado N 6, Secretara N 11, como medida para mejor proveer.

b) En cuanto a la posibilidad de dictar una medida cautelar que tenga por objeto suspender el trmite de un juicio de ejecucin fiscal, recuerdo que esa Excma. Cmara ha sostenido que debe tenerse especialmente en cuenta que por

medio de las medidas cautelares no puede interferirse el cumplimiento de otros pronunciamientos judiciales, ni suspenderse el trmite de procesos distintos a los sustanciados ante otro tribunal (Sala 1, in re
Hesperia S.A. c/GCBA s/Accin meramente declarativa -art. 277 CCAyT- Expte. N 234, 23-4-2001; CNACAdmFed., Sala IV, 1-3-2001, Balbarrey, Eduardo Fernando y otro c/BCRA- RESOL. 252/00 s/Medida Cautelar; conf. CSJN Fallos 245:97). La doctrina es uniforme al sealar que la medida cautelar resulta inadmisible

cuando tiende a suspender el trmite de otro proceso o impedir el cumplimiento de una resolucin dictada en ste (ver Sala II, autos Alvear
Palace Hotel S.A. c/GCBA s/Impugnacin Actos Administrativos Incidente para elevar a Cmara, del 28-6-2001). Conforme tal criterio, pacfico en la jurisprudencia de V.E., resulta claro que la

medida cautelar dispuesta no podr alcanzar a los juicios ejecutivos ya iniciados.

Al respecto, y tal como sostuve el 3-6-2004, en autos Bandasur SRL c/GCBA s/Otros procesos incidentales, Expte: EXP 7766/1, es en el proceso ejecutivo donde el juez podr considerar todas las defensas posibles que la norma procesal admite. Ser, en su caso, el propio juez de la causa ejecutivo a quien podr contemplar la situacin excepcional que justifique la suspensin de la ejecucin . Sin perjuicio de ello, en tanto la resolucin apelada ordena al GCBA abstenerse de reclamar por cualquier va las sumas que pretende, estimo que cabe tambin analizar la procedencia de la medida cautelar en el supuesto que se limite a la suspensin de los efectos del acto impugnado. c) En este sentido, destaco que la medida cautelar requerida participa de las

caractersticas de la medida cautelar de suspensin del acto administrativo (arts. 177 y 189 CCAyT).
Los requisitos genricos para admitir medidas cautelares han consistido tradicionalmente en acreditar: a) la verosimilitud del derecho y, b) el peligro en la demora (conf. sentencia de V.E., del 6-5-2003, Italia, Jorge c/GCBA s/Otros Procesos Incidentales, Expte. N EXP 5822/1; Sala 2 CCAyT, 19-9-2002, Kostzer Moiss c/Consejo Profesional de Ciencias Econmicas s/Otros Procesos Incidentales, Expte. N EXP 4343/1) Por lo dems, para suspender un acto administrativo el CCAyT determina requisitos especficos (art. 189) que tienen en cuenta si la ejecucin del acto causa graves daos al interesado y si se afecta o no al inters pblico (inc.1), como tambin si el acto ostenta una ilegalidad manifiesta o si la ejecucin del mismo genera mayores perjuicios que su suspensin (inc. 2).

Estos ltimos presupuestos se vinculan con los requisitos genricos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. En efecto, la verosimilitud del derecho del actor es proporcional a la ilegalidad del acto y el peligro en la demora est en relacin con los perjuicios que se ocasionan.
Sin embargo, no corresponde olvidar que aunque la validez de un acto

administrativo juega slo como una presuncin iuris tantum, sta nicamente puede ser destruida mediante una rigurosa apreciacin de los elementos existentes para determinar la verosimilitud del derecho que se invoca frente a una resolucin administrativa y aplicarse siempre con criterio restrictivo (conf. C.N.Com., Sala B, Febrero 24-1988, ED,
130-495; y C.N.Civ., Sala F, Frigodos. c/G.C.B.A.. s/medidas precuatorias, del 23/09/1996, Sala C, 13/04/76, ED, 68-140; C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala IV, Rodrguez, Roberto Jess y otro c/Estado Nacional (Presidencia de la Nacin s/incidente de apelacin empleo pblico, del 6 de Agosto de 1985). Este criterio restrictivo se manifiesta ms an cuando se cuestiona la legitimidad de un acto en materia tributaria. Cabe recordar que la cuestin

debatida en temas fiscales excede del inters individual de las partes y afecta de manera directa al de la comunidad, en razn de que toda decisin incide en la percepcin de la renta pblica y puede postergarla considerablemente, por lo que resulta necesario exigir que la medida cautelar no perjudique el inters pblico.
Asimismo, la percepcin de las rentas pblicas es condicin indispensable para el funcionamiento regular del Estado, y el rgimen

de las medidas cautelares que conlleven su postergacin debe ser examinado con particular estrictez (C.S.J.N., Fallos: 313:1420 y 312:1010). Al
respecto, se ha decidido que: "Debe adoptarse un criterio de particular estrictez en el examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales, en tanto inciden en la percepcin de la renta pblica, ya que esta circunstancia revela que debe evitarse en principio su acogimiento en la medida en que su aceptacin podra incidir como un factor de retardo y perturbacin de la poltica econmica del Estado en menoscabo de los intereses de la comunidad que debe ser evitado." (C.S.J.N., 31-102000, "American Express Argentina S.A. c/Ro Negro, Provincia de s/accin de amparo"). Teniendo en cuenta lo expuesto, considero corresponder evaluar la verosimilitud del derecho de ambas partes, en especial, si el derecho del actor es verosmil y logra desvirtuar la presuncin de legitimidad del acto atacado, o bien si existe ilegalidad manifiesta del acto (conf. arts. 9 y 189 CCAyT). d) Segn surge de autos, la Ciudad mediante la Resolucin N 2514-SHyF-2004 (fs. 82/98), desestim las impugnaciones formuladas por distintas empresas entre las que se encuentra la aqu actora.

Los fundamentos invocados por la Ciudad para resolver en ese sentido consistieron, entre otros, en que resulta de muy dudosa constitucionalidad la exencin tributaria con base en el decreto citado [se refiere al decreto 999/92] y consecuentemente impugnable por va judicial mediante una accin declarativa ante los jueces ordinarios de esta Ciudad y que la citada inconstitucionalidad result ms palmaria con la reforma constitucional de 1994 al reconocer el artculo 75 inc.

30 de la Constitucin Nacional los poderes locales de imposicin que no interfieran con el servicio de que se trata, como as tambin frente al texto de los artculos 80 y 103 de la Constitucin de la Ciudad que reiteran la integracin de la materia fiscal y de exenciones al mbito de reserva del Poder Legislativo local... (ver fs. 88 vta./89).
Valga aclarar que mediante el decreto 999/92 el Poder Ejecutivo Nacional aprob el Marco Regulatorio de la prestacin de los servicios de agua potable y cloacales. Dicha norma, en el art. 29 inc. s), del Anexo I, estableci que Sin perjuicio de los que el contrato de concesin le reconozca, el Concesionario tendr los siguientes deberes y atribuciones: ... el Concesionario podr utilizar la va pblica, cumplimentando las normas aplicables. Asimismo, ocupar el subsuelo para la instalacin de caeras, conductos, y otras obras o construcciones afectadas al servicio, sin cargo alguno (ver fs. 103) Respecto de esta norma en particular, la Resolucin impugnada seal que teniendo en consideracin que la ley 23.696 no contiene ninguna delegacin en materia impositiva, que la exencin contenida en el artculo 29 inc. s) del

decreto N 999-PEN-92 adolece de una clara intromisin tributaria del Poder Ejecutivo Nacional en el mbito de reserva legislativa que en ese momento era ejercida por el Congreso Nacional, la cual carece de la pertinente ratificacin legislativa convalidante, como as tambin que dicha exencin se contrapone a la normativa vigente y siendo que la normativa fiscal local, dictada por el rgano Local competente dentro del marco de la potestad tributaria conferida por la Constitucin Nacional a la Ciudad de Buenos Aires contempla el hecho imponible de que se trata y no contiene exencin alguna a favor de la empresa que presta el
servicio pblico de provisin de agua potable y desages cloacales surge que esta se encuentra obligada al pago del gravamen de que se trata... (ver fs. 90). Conforme lo expuesto, se advierten claramente las dos posiciones en pugna. Por una parte, la actora sostiene que no corresponde el pago de la tasa exigida, por cuanto, de acuerdo a la normativa que rige su actividad, se encuentra exenta del pago; por la otra, la Ciudad considera que dichas normas, al establecer una exencin tributaria, constituyen una intromisin indebida en las potestades exclusivas del legislador en aquel tiempo, el Congreso federal- no existiendo actualmente en las normas dictadas por el legislador local, que la actividad desarrollada por la actora se encuentre exenta del pago de tributo alguno. Es decir que se encuentran en debate varias cuestiones de interpretacin constitucional, como ser el alcance y validez del Decreto 999/92, an con su

ratificacin por ley 25.645 en punto a la exencin otorgada; como tambin si tal exencin puede derivarse o no del Decreto 787/93 y la ley 13.577; y la

incidencia del Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento.

Se observa en los considerandos de la Resolucin impugnada que la Ciudad ha desechado la aplicacin del Decreto 999/92 con fundamento en su dudosa constitucionalidad, sin que ello fuera sometido al conocimiento judicial, tal como su organismo asesor propiciara. Por lo dems, tampoco es pacfica la jurisprudencia del Mximo Tribunal (conf. CSJN, Telefnica de Argentina c/Municipalidad de General Pico, Fallos: 320:162; y Gas Natural Ban S.A. c/Municipalidad de Campana, Fallos: 326:2653). En consecuencia, el anlisis de la cuestin normativa efectuada en el acto

administrativo impugnado, en mi opinin, debilita su presuncin de legitimidad, al menos para permitir la suspensin cautelar de sus efectos, hasta la sentencia definitiva, teniendo en cuenta tambin la verificacin de otros presupuestos para admitirla.
e) As, y en cuanto al perjuicio grave invocado por la empresa actora, estimo que la cuanta del monto involucrado, permite considerar

acreditado, tambin con suficiente intensidad, este recaudo procesal. En

este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que la incidencia econmica constituye un aspecto que debe valorarse a fin de resolver la procedencia de la tutela cautelar (conf. CSJN, Fallos, 314:547). f) Por ltimo, y en cuanto al posible perjuicio al inters pblico que se derivara de acordar la suspensin cautelar del acto impugnado, considero que en el caso concurre una situacin particular. En efecto, no slo existe un inters pblico local en la

percepcin del tributo supuestamente adeudado, sino tambin, un inters pblico vinculado con la normal prestacin de un servicio pblico, cuestin que determina, necesariamente, admitir un matiz o un grado de
flexibilidad en la interpretacin de este requisito. Al respecto, resulta relevante lo dispuesto por el art. 7 inc. b) del Acta Acuerdo celebrada entre la Unidad de Renegociacin y Anlisis de Contratos de Servicios Pblicos y la empresa Aguas Argentinas S.A., ratificado por Decreto 735-PEN-2004 (BO. N 30.423, del 16-6-2004), en cuya virtud existe la posibilidad de que la

variacin de los impuestos resulte trasladada, si bien en forma discriminada, a las facturas (ver fs. 141), aspecto que revela la incidencia de lo que aqu se decida en el inters general de la comunidad portea.
g) Referido a la insuficiencia de la contracautela, estimo que la solvencia de la empresa actora, expresamente reconocida por la demandada (ver fs. 282 vta.), no tornar ilusoria la eventual percepcin futura del tributo reclamado.

V. Por todo lo expuesto, opino que V.E. debera rechazar el recurso de apelacin interpuesto y confirmar el pronunciamiento apelado. En su caso, disponiendo previamente la medida para mejor proveer

aconsejada en el punto IV) a), corresponder aclarar que la suspensin de la ejecucin del acto impugnado no alcanza a los juicios iniciados en trmite.
Fiscala, de junio de 2005.DICTAMEN N 4948 -FCCAYT Fdo.: Dra. Daniela Ugolini Fiscal ante la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario

SUSPENSION DE JUICIO INICIADO POR MEDIDA CAUTELAR POSTERIOR SENTENCIA 1RA INSTANCIA Expte. N EXP 234/0: Hesperia S.A. c/ GCBA s/ accin meramente declarativa (art. 277 CCAyT).
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 26 de mayo de 2005. Y VISTOS Para dictar sentencia en estos autos caratulados: Hesperia S.A. c/ GCBA s/ accin meramente declarativa (art. 277 CCAyT), expte. N EXP 234/0, de cuyas actuaciones RESULTA: I. Que la actora promovi demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ante la Justicia Nacional en lo Civil como accin declarativa o de certeza en los trminos del artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, con el objeto de que se determinara que ella no era deudora de la demandada por

el concepto de alumbrado, barrido, limpieza, territorial, pavimentos y aceras (en adelante, ABL), como consecuencia de las modificaciones en el estado de empadronamiento del inmueble de la Av. Corrientes 1501, PB, UF 5 (partida n 3.152.728), as como tambin que no corresponda el cobro retroactivo de dicha contribucin. Adems, adujo que los pagos realizados
puntualmente haban generado efectos cancelatorios -que son definitivos- respecto de las contribuciones relativas al perodo comprendido entre los aos 1993 y 1998. Relat que, con motivo de la nueva valuacin fiscal del inmueble sito en la Av. Corrientes 1501, PB, UF 5 de esta Ciudad, la demandada la haba intimado a abonar las diferencias existentes respecto del mentado tributo con retroactividad -aos 1993 a 1998- (confr. fs. 72 vta.). Fund en derecho su pretensin, cit jurisprudencia en apoyo de su postura y ofreci prueba (confr. fs. 72/77 vta.). II. Que, a fs. 82, el juez en lo civil declar su incompetencia, la que fue confirmada por la Cmara de aquel fuero a fs. 106/107 vta.. A fs. 117/121 el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires rechaz la atribucin de competencia efectuada. A fs. 126/126 vta. la Cmara en lo civil insisti en la incompetencia de la justicia nacional, remitiendo, nuevamente, los autos al Tribunal Superior de Justicia. A fs. 131 el referido Tribunal Superior de Justicia, por haberse integrado los juzgados de

este fuero, remiti el presente expediente a la Cmara Contenciosa Administrativa y Tributaria para su posterior radicacin. A fs. 133 se hizo saber el juez que iba a entender en la presente causa. III. Que, a fs. 170/182 vta., se present el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por medio de su apoderada, y contest la demanda, aportando la documentacin que luce a fs. 165/169. Efectu una negativa general y especfica de las afirmaciones vertidas por su contraria, cit doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura. Al describir los

hechos, explic las causas que dieron origen a la nueva valuacin. Adujo que sta se bas en una adecuacin del empadronamiento, tendiente a corregir las superficies y categoras originales. Tambin
resalt que no exista constancia de presentacin de la declaracin jurada para el inmueble objeto de autos. Destac el inters pblico comprometido en la cuestin y el principio de igualdad tributaria. En este sentido, estim que la

pretensin de su contraria entorpecera la recaudacin tributaria y alterara con ello la eficacia de la gestin del Gobierno de la Ciudad. Adems, entendi que se afectara el principio de igualdad, ya que se estara equiparando a los contribuyentes que han cumplido regularmente con sus obligaciones tributarias con quienes no las han extinguido. A su entender, cuando la Administracin intima a los contribuyentes para que regularicen su situacin fiscal, est exigiendo lo que es debido conforme a la real capacidad contributiva de aqullos. Asimismo, se refiri al principio de legalidad tributaria, al efecto liberatorio del pago, a la inexistencia en el caso de aplicacin retroactiva de normas (afirm que slo existen efectos retroactivos de un acto administrativo) y al origen de la obligacin tributaria. Concluy
en que su mandante haba adecuado el empadronamiento de conformidad con la normativa aplicable y vigente. Objet la pretensin de la actora de atribuir a

los pagos realizados efecto cancelatorio, ya que haba diferencias entre la realidad fsica del inmueble y el empadronamiento, de lo cual se venan beneficiando los actores. Finalmente, ofreci la prueba que haca a su
derecho e hizo reserva del caso federal. IV. Que, a fs. 189/189 vta., se abri la causa a prueba. A fs. 191/297 corre agregada la prueba producida. A fs. 301 se pusieron los autos para alegar, habiendo ejercido tal derecho la parte actora y la parte demandada, cuyos alegatos obran, respectivamente, a fs. 313/316 vta. y a fs. 318/322. A fs. 325/327 dictamin la Sra. Fiscal. A fs. 328 se llamaron los autos para dictar sentencia y, CONSIDERANDO: I. Que, en primer trmino, corresponde recordar que la pretensin del actor consiste en que se declare ...que los pagos de ABL efectuados por HESPERIA S.A. respecto de su propiedad (...) tienen efecto cancelatorio y no podr promoverse reclamo de tipo alguno por dicho concepto. Tales pagos son los que corresponden a (...) ABL de enero de 1993 a junio de 1998, que se declararn cancelados conforme se desprende de los recibos adjuntos (confr. fs. 75). II. Que, asentado lo expuesto, es menester sealar que en el artculo 301 del CCAyT se

establece que cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la produccin del efecto jurdico que pretende. La actividad
probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio inters. Esa

actividad procesal es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio inters del litigante quien a su vez puede llegar a obtener una decisin desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (confr. arg. C.S.J.N., "Kopex Sudamericana S.A.I.C. c/ Bs. As., Prov. de y otros s/ daos y perjuicios", del 19/12/95). En este contexto, cabe poner de resalto que se colige de la documentacin acompaada por la demandada (confr. fs. 165/169) y de los informes expedidos por la Direccin de Empadronamiento Inmobiliario (confr. fs. 206/213) y por la concesionaria del servicio de revaluacin de inmuebles (confr. fs. 199/200) que la nueva valuacin fiscal del inmueble del actor se debi a un cambio de categora que result de una inspeccin en la que se detectaron una serie de refacciones, que habran elevado ...sus ciclos constructivos de 1940 a 1951.... Ntese lo informado a fs. 200, donde expresamente se destac que ...la partida 3.152.728, registra un adicional por refaccin sobre 209 m2 propios destinados a `local por cambio de categora de `C a `B, elevando sus ciclos constructivos de 1940 a 1951, en estado de conservacin `Bueno y, a fs. 169, que ...la refaccin produjo una suba de los ciclos constructivos elevando al mismo al ao 1951... (el destacado y subrayado me pertenecen). Es decir, de los presentes autos se

desprende que la modificacin en la categora asignada ha obedecido a alteraciones materiales del inmueble (refacciones), no denunciadas a la demandada a los efectos fiscales, por lo que puede considerarse razonablemente que el contribuyente ha inducido a la Administracin a errar en la categorizacin originalmente considerada como base imponible de las contribuciones de ABL. Por otro lado, la prueba pericial
producida en autos no ha podido desvirtuar los informes anejados en las presentes actuaciones, algunos de los cuales han sido suscriptos por funcionarios pblicos (confr. fs. 165/169 vta. y 206/213), los que gozan los datos aportados de la fehaciencia propia que se le confiere en la ley (confr. arts. 979, inc. 2; 994; 995 y ccdtes., del Cd. Civ.). III. Que, en relacin con el invocado efecto liberatorio del pago y la consiguiente proteccin de la seguridad jurdica, resulta adecuado precisar que el eventual error de las autoridades administrativas receptoras de tributos, en el ejercicio de sus propias atribuciones, no perjudica al contribuyente, siempre que ste no haya procedido con dolo o culpa grave equiparable (Fallos: 258:208 y 279:265; CNACAF, Sala IV, Asociacin de Cooperativas Arg. Coop. Ltda.-TF 11580-A- c/ DGA, del 04/06/02). Y es que, en el sub lite, no se trata de la reapertura de cuestiones definitivamente finiquitadas sobre la base de una modificacin posterior e imprevisible del criterio pertinente en la aplicacin de las leyes que rigen el caso (arg. de Fallos: 284:232 y sus citas). En efecto, cabe considerar que, en el sub judice,

no se encontraba extinguida la deuda tributaria por el pago del importe originalmente liquidado y, en consecuencia, que el requerimiento posterior de conceptos no cancelados constituye una reliquidacin de lo debido, y por lo tanto procedente, ante la no extincin previa del dbito (confr. Cmara del fuero, Sala I, Luna, Jorge Alberto
c/ GCBA s/ accin meramente declarativa (art. 277 CCAyT), del 29/03/01). A este respecto cabe recordar que en el primer prrafo del artculo 47 de la Ordenanza Fiscal T.O. 1997 (vigente al tiempo en que la Administracin intim el ingreso de las diferencias adeudadas ( se dispuso que Cuando la Administracin reliquida o reajusta una obligacin tributaria, como consecuencia de hechos imputables al contribuyente o

responsable o por haber mediado error en la liquidacin original, ya sea atribuible al propio contribuyente o a la Administracin, no cabe considerar extinguida la obligacin por el pago que se hubiera efectuado (el resaltado me pertenece). En este orden de ideas, es menester destacar que en la normativa aplicable al caso se estableca que Toda variacin que se produce en un inmueble y que da lugar a la revisin del avalo existente, debe ser declarada por el responsable ante la administracin municipal dentro de los dos meses de producida (conf. art. 164 de la Ordenanza Fiscal del ao 1989, y sus correlativos en las ordenanzas y cdigos fiscales posteriores). IV. Que, de conformidad con la jurisprudencia (que el suscripto comparte ( y las normas citadas en el considerando precedente, cabe concluir en que el pago efectuado

originariamente por el contribuyente no extingui la obligacin tributaria de acuerdo con las normas vigentes al momento de dicho pago y que, en consecuencia, la Administracin reliquid la obligacin debido a hechos imputables a aqul. En virtud de todo lo expuesto, cabe
concluir en que el pago del tributo efectuado oportunamente por el actor no haba tenido efectos cancelatorios definitivos que lo hubieran liberado de su obligacin tributaria y en que, en consecuencia, no corresponde el tratamiento de la inconstitucionalidad planteada. V. Que, por ltimo, slo queda aclarar que en autos no se ha siquiera invocado como defensa el hecho de no haber sido la actora propietaria del inmueble en cuestin al momento de las aludidas refacciones. Es por ello que, ms all de lo opinable de la cuestin en cuanto a la solucin que sera menester adoptar en virtud del principio de solidaridad que rige la materia, lo cierto es que no cabra al suscripto suplir a las partes en lo que hace a la carga o, peor aun, decidir sobre asuntos que no han sido sometidos a su jurisdiccin. En mrito a lo expuesto, y de conformidad en lo sustancial- con lo dictaminado por la Sra. Fiscal, FALLO: I. Rechazando la accin meramente declarativa promovida por Hesperia S.A. contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. II. Imponiendo las costas a la actora, por no encontrar razones para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT). III. Haciendo saber a la letrada actuante de la parte demandada que, previo a regular los honorarios pertinentes, deber indicar si se encuentra exceptuada del sistema de seguridad social (CASSABA), en los trminos del art. 5, segundo prrafo, de la ley 1.181, y que deber denunciar su nmero de DNI y CUIT. IV. Regulando los honorarios profesionales del perito arquitecto, Sr. Fernando Jos Druchas, teniendo en cuenta la entidad del trabajo cumplido, su relevancia en el resultado del pleito y la proporcionalidad que deben guardar los montos resultantes de las alcuotas arancelarias con la entidad de las tareas desarrolladas (tiempo, trascendencia e importancia), en la suma de pesos trescientos cincuenta ($350). Regstrese, notifquese a la Sra. Fiscal en su despacho- y, oportunamente, archvese.

SENTENCIA SALA II Expte. 234/0 HESPERIA S.A. c/ GCBA s/ ACCIN MERAMENTE DECLARATIVA
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los das del mes de mayo de dos mil siete, se renen en Acuerdo los Seores Jueces de la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Dres. Nlida Mabel Daniele, Esteban Centanaro y Eduardo ngel Russo, para conocer en el recurso de apelacin interpuesto en autos caratulados: HESPERIA S.A. contra GCBA sobre ACCIN MERAMENTE DECLARATIVA

(ART. 277 CCAyT)", Expte. EXP 234/0, y habindose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dr. Eduardo ngel Russo, Dr. Esteban Centanaro y Dra. Nlida Mabel Daniele, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestin: se ajusta a derecho la sentencia apelada? A la cuestin planteada el Dr. Eduardo ngel Russo dijo: ANTECEDENTES: 1. La apoderada de HESPERIA S.A. promovi accin declarativa contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos de que se declare la inconstitucionalidad del decreto 2107/1992, que en su artculo 1 ordena la liquidacin de las diferencias en las contribuciones de alumbrado, barrido y limpieza por modificaciones en el estado de empadronamiento de los inmuebles; as como tambin de las ordenanzas fiscales que autorizan la revisin en las valuaciones inmobiliarias, ordenndose a la

demandada que se abstenga de promover ejecucin fiscal para obtener el cobro de sumas correspondientes a eventuales diferencias nacidas de un revalo
retroactivo de la tasa de alumbrado, barrido y limpieza fundado en la modificacin en el estado de empadronamiento del inmueble sito en Avda. Corrientes 1501, Planta Baja, Unidad Funcional nro. 5. Refiere que su representada recibi una nota de ltimo aviso remitida por una apoderada judicial del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por la que se informaba que se haba promovido en el mes de diciembre de 1998 ejecucin fiscal en su contra por la suma de $ 5.147,23 en concepto de diferencias de las contribuciones de Alumbrado, Barrido y Limpieza, la que no contena ningn tipo de aclaracin respecto a la procedencia de las diferencias que se reclamaban. Asimismo, su representada obtuvo una constancia de deuda al 26 de mayo de 1999 emitida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la cual se estableca que la obligacin provena del tratamiento adicional desde 1/1/93 hasta 31/12/98. Sostiene que si no se efectuaron modificaciones ni mejoras a lo sumo podra alegarse que el revalo solo trata de corregir la valuacin del inmueble, es decir, corregir un error administrativo, el que no le sera imputable y ni siquiera en ese caso debe perjudicarla atento no existir dolo de su parte, ya que no es funcin ni obligacin de los particulares fiscalizar, controlar o apercibir al Estado por el descuido o ineficacia de sus funcionarios. Alega que las sumas supuestamente adeudadas proceden del revalo retroactivo de perodos ya cancelados y que con este reclamo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires intenta percibir diferencias por revalo volviendo sobre perodos ya vencidos y abonados en su oportunidad, desconociendo los efectos liberatorios de dichos pagos. A fin de evitar el riesgo de que en el transcurso del presente proceso se inicie la ejecucin fiscal por la suma que reclama el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, solicita que se ordene a la demandada que se abstenga de promover ejecucin fiscal para obtener el cobro de sumas correspondientes a eventuales diferencias nacidas de un revalo retroactivo de la tasa de alumbrado, barrido y limpieza fundado en la modificacin en el estado de empadronamiento del inmueble respecto de aquellos perodos que se abonaran en su oportunidad. Fund en derecho, cit jurisprudencia y ofreci prueba. 2. El magistrado de la anterior instancia a fs. 329/330vta. rechaz la accin meramente declarativa promovida por Hesperia S.A. contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, impuso las costas a la actora, por no encontrar razones para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT) y regul los honorarios profesionales del perito arquitecto, Sr. Fernando Jos Druchas en la suma de trescientos cincuenta pesos ($ 350). Para as decidir, tuvo en cuenta que de la documentacin acompaada por la demandada y de los informes expedidos por la Direccin de Empadronamiento

Inmobiliario y por la concesionaria del servicio de valuacin de inmuebles (CATREL SA/UTE) surga que la nueva valuacin fiscal del inmueble del actor se debi a un cambio de categora que result de una inspeccin en la que se detectaron una serie de refacciones. Estim que la modificacin en la categora asignada ha obedecido a alteraciones materiales del inmueble (refacciones), no denunciadas a la demandada a los efectos fiscales, por lo que puede considerarse razonablemente que el contribuyente ha inducido a la Administracin a errar en la categorizacin originalmente considerada como base imponible de las contribuciones de ABL. En cuanto al invocado efecto liberatorio del pago, consider que el pago efectuado originalmente por el contribuyente no extingui la obligacin tributaria de acuerdo con las normas vigentes al momento de dicho pago y que, en consecuencia, la Administracin reliquid la obligacin debido a hechos imputables a aqul. De ello concluy en que el pago del tributo efectuado oportunamente por el actor no haba tenido efectos cancelatorios definitivos que lo hubieran liberado de su obligacin tributaria y en que, consecuentemente, no corresponda el tratamiento de la inconstitucionalidad planteada. 3. A fs. 304 el perito arquitecto apel los honorarios regulados a su favor en la anterior instancia. Corrido traslado, a fs. 346 contest la actora y a fs. 351 hizo lo propio la demandada. 4. A fs. 334 apel la actora y a fs. 357/361 expres sus agravios. Se queja por considerar que de la documentacin aportada por la demandada se evidencian errores y se reflejan datos que no son reales. Asimismo, advierte que se trata de una propiedad del ao 1940 y que en el detalle correspondiente a su unidad se observa el otorgamiento de una puntuacin a determinados tems con total falta de exactitud y pone como ejemplo los aires acondicionados fro calor por los cuales se le otorgan 35 puntos, sealando que no existen tales instalaciones, ni sistema de refrigeracin central, circunstancia que ha sido verificada por el perito arquitecto. Asimismo, agrega que el informe de la empresa CATREL S.A./UTE slo se limita a referir que la partida registra un adicional por refaccin que cambiara la categora de C a B, elevando sus ciclos constructivos de 1940 a 1951. Entiende que el informe pericial resulta determinante para dar plena razn de sus dichos y desestimar las pretensiones de la demandada. El perito arquitecto en su informe determina que, ni de la documentacin aportada por ambas partes, ni de los planos, ni de la constatacin realizada surgen modificaciones o reformas estructurales en los ltimos diez aos. Advierte que el sentenciante ha fundado su decisin en documentacin aportada por la demandada, desconocida por ella y, fundamentalmente, desvirtuada por el Sr. Perito Arquitecto designado por adolecer de graves errores e informacin falsa. Alega que los planos estn debidamente aprobados y se condicen en un todo con la realidad fsica del inmueble y que no han existido remodelaciones en la propiedad que ameriten un cambio de categora ni una elevacin en el ao de antigedad. Afirma que la demandada intenta mediante informacin falsa recategorizar el inmueble, forzndolo a ingresar en una categora que no le pertenece usando para ello artilugios mendaces y as poder cobrar en forma retroactiva perodos que ya fueron debidamente abonados. 5. Corrido traslado a fs. 366/368 contesta la demandada y por los fundamentos all expuestos, a los que me remito, solicita que se confirme la sentencia apelada con costas. CONSIDERANDO:

6. En primer lugar, cabe recordar que los jueces no estn obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni hacer referencia a la totalidad de la prueba producida, bastando que valoren las que sean conducentes para la correcta composicin del litigio (conf. art. 301 del CCAyT y Fallos: 272:225; 276:132; 287:230, entre otros). 7. Establecido ello, resulta necesario puntualizar los agravios esgrimidos por la demandante. En lo sustancial, seala: a) que, an cuando se hubieren realizado reparaciones, ... resulta desproporcionado [...] pretender que [...] pudieran elevar la categora del bien (ver fs. 358); b) que, asimismo, existe un error en la suma total asignada al inmueble, puesto que se consignan 55 puntos cuando el clculo correcto arroja un total de 53 puntos; c) que, conforme acredita el informe pericial labrado como consecuencia de la inspeccin del local, ste no cuenta con sistema de refrigeracin central y, por ello, con los 35 puntos que se le asignaron al momento de efectuar la recategorizacin; d) que, en perjuicio de lo sostenido por el sentenciante, el informe pericial de marras no cuestionado en lo sustancial desvirta por completo la documental y la informativa agregada en autos (ver fs. 165/9, 206/13 y 199/200), estableciendo que al inmueble le corresponde la categora C; es decir, la que ostentaba hasta el momento de la inspeccin. 8. Teniendo en cuenta ese marco, resulta conveniente recordar que, como puso de resalto la propia demandada en su presentacin de fs. 170/82, la valuacin de un

inmueble es la suma de la correspondiente al terreno ms la del edificio pertinente. A su vez, la valuacin de este ltimo depende de la superficie edificada, las categoras que les correspondan, los destinos constructivos, el valor de reposicin, la antigedad y el estado de conservacin (ver fs. 173 vta., 5 prr.). Ahora bien, de acuerdo a las constancias de
autos y al reconocimiento efectuado por el G.C.B.A., la adecuacin de empadronamiento que diera lugar al reclamo por diferencias tuvo su origen en diversas refacciones que habran originado un cambio de categora (de C a B) y una elevacin de los ciclos constructivos (de 1940 a 1951) del inmueble. 9. Sin embargo y a efectos de evaluar la procedencia de ese reclamo, cabe hacer una breve resea de las diversas probanzas obrantes en autos y que resultan trascendentes para decidir ese punto; a saber: a) El informe agregado a fs. 168/9, emitido por la ex Direccin de Empadronamiento Inmobiliario de la Direccin General de Rentas, estim que las refacciones efectuadas en la unidad funcional N 5 (en adelante, U.F. N 5) del inmueble importaban una suba de los ciclos constructivos al ao 1951 y una recategorizacin como B. b) Por su parte, la firma Catrel S.A./U.T.E. seal que se registraba un adicional por refaccin por cambio de categora de C a B, con elevacin de sus ciclos constructivos de 1940 a 1951 (ver fs. 200). c) A fs. 211/2, otra dependencia de la Direccin General Rentas inform que no exista constancia de la presentacin de la declaracin jurada pertinente para luego detallar las caractersticas del inmueble; en concreto, puso de resalto que, de acuerdo a sus particularidades, la U.F. N 5 se corresponda con un puntaje de 55. d) Con posterioridad, se agreg el dictamen pericial labrado por el experto designado de oficio (ver fs. 288/90). En lo que aqu interesa, el arquitecto Druchas puntualiz: 1) que no se adverta la realizacin de modificaciones o reformas estructurales en los ltimos diez aos; 2) que, en perjuicio de los informes obrantes a fs. 211/2 y 167/9 (puntos a y b precedentes), al inmueble corresponda la categora C; ello, dado que

se haban sumado errneamente los puntajes parciales de la U.F. N 5

(arrojando un total de 55 puntos cuando, en rigor, la suma deba dar 53) y porque el inmueble no contaba con aire acondicionado central, sino con 4 equipos individuales para fro y 3) que no era posible comparar si
las caractersticas detectadas por la inspeccin coincidan con las obrantes en la Direccin General de Rentas, atento la inexistencia de declaracin del propietario. e) Por ltimo, a fs. 296, el perito arquitecto ratific frente a la impugnacin deducida por la demandada fs. 292 las conclusiones concernientes a la categora que deba asignrsele al inmueble. 10. De acuerdo con ello, entonces, puede extraerse que, frente a los informes que sustentan la postura de la demandada (ver fs. 168/9, 199/200 y 211/2), se alza la experticia del arquitecto Druchas quien, en forma concluyente, consider que las refacciones no justificaban un cambio de categora como el imputado. En ese contexto, es imperioso poner de resalto que el art. 384 del CCAyT establece que

la fuerza probatoria del dictamen pericial es estimada por el/la juez/a teniendo en cuenta la competencia del/la perito, los principios cientficos o tcnicos en que se funda, la concordancia de su aplicacin con las reglas de la sana crtica, las observaciones formuladas por los/las consultores/as tcnico/as o los/las y los dems elementos de conviccin que la causa ofrezca. Son abundantes los fallos y coincidentes los fundamentos que los sustentan, al precisar que las conclusiones del perito no pueden ser dejadas de lado por el juez sin la previa exposicin de las razones fundadas que estime adecuadas para desvirtuarlas. El juez es
soberano al sentenciar en la apreciacin de los hechos, dentro de los cuales se encuentra el dictamen. As lo interpreta unnimemente la doctrina judicial; pero [...] se le ha sealado una valla, pues deber aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones (Fenochietto, Carlos Eduardo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, anotado y concordado, t. 2, Buenos Aires, Astrea, 2001, p. 714). Es decir que el juez no puede desvincularse arbitrariamente de la opinin del experto y tiene la obligacin de fundar su discrepancia. Correlativamente, la parte que pretenda que se adopte una solucin distinta a la propiciada por el experto deber exponer razones muy fundadas que sustenten su posicin ya que no es suficiente la mera discrepancia con el dictamen. En esa misma direccin, nuestra Corte Suprema ha afirmado que aunque el perito desarrolle conclusiones personales, si sus afirmaciones obedecen a elementos de juicio que tuvo en cuenta y se apoyan suficientemente en los antecedentes de la causa y en sus conocimientos tcnicos especficos, queda satisfecha su labor como auxiliar de la justicia, a la que contribuye su saber, ciencia y conciencia (CSJN, in re, Pose, Fallos: 315: 2834). As las cosas, debe otorgarse prevalencia a las conclusiones expuestas por el perito en su informe de fs. 288/90, ratificado a fs. 296 por sobre los informes anejados al expediente, an cuando estuvieren suscriptos por funcionarios pblicos. En primer lugar, por cuanto como bien seala el experto

la suma de los elementos que, segn la ptica de la demandada, determinan el puntaje de la U.F. N 5 (ver fs. 212/3 vta.) no arroja un total de 55 sino de 53 puntos y, en segundo trmino, porque la inspeccin realizada por el experto (en conjunto con el consultor tcnico del G.C.B.A. y sin que fuera materia de cuestionamiento por parte este ltimo) determin la inexistencia de aire acondicionado

central en el inmueble de marras y, con ello, el necesario reemplazo de 35 por tan solo 3 puntos a efectos de establecer la categora del bien (ver
fs. 296). Estas afirmaciones, que son las que en definitiva fundan el dictamen del experto y resultan correctas, alcanzan para desvirtuar los restantes

instrumentos aportados por la demandada y, en consecuencia, la recategorizacin y posterior avalo retroactivo de la finca sita en Av.
Corrientes 1501, PB, U.F. N 5. En suma, si bien el inmueble habra sufrido algunas refacciones (anteriores a los diez aos desde la fecha de la pericia), tales modificaciones no determinaban un cambio de categora como el que dio sustento a la liquidacin de diferencias en concepto de Alumbrado, Barrido y Limpieza. 11. En resumidas cuentas, atento los precisos trminos del informe pericial

y, a partir de ello, la comprobada inexistencia del supuesto que habra avalado el reclamo impugnado por la actora (modificaciones y/o refacciones con cambio de categora), determinan la procedencia de la accin entablada. En cuanto a las costas, atento no existir motivos que permitan
apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde que sean impuestas a la demandada vencida (art. 62, CCAyT). Por las razones precedentes, voto por revocar la sentencia recurrida con costas a la demandada vencida, en razn de no hallarse motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 62 del CCAyT). El Dr. Esteban Centanaro y la Dra. Nlida Mabel Daniele, por los fundamentos expuestos, adhieren al voto del Dr. Eduardo ngel Russo. En consecuencia, este Tribunal, por unanimidad, RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto por la actora. 2. Revocar la sentencia apelada. 3. Imponer las costas a la demandada vencida. Regstrese, notifquese y, oportunamente, devulvase.

CSJN:

PRESUNCION DE LEGITIMIDAD
AUTO DE NO INNOVAR. En principio, el auto de no innovar no debe ordenarse respecto de actos administrativos de autoridades provinciales. Pero la presuncin de validez y la ejecutoriedad de aqullos, en que se asienta tal principio, puede ser cuestionada cuando medien actos provenientes del gobierno federal y est, adems, en juego, la continuidad y el normal funcionamiento de un servicio pblico interprovincial de telecomunicaciones. ..; Ca. Argentina de Telfonos, S.A. c/ Prov. de Santiago del Estero. 1961 T. 250, P. 154 CONCESION. Principios generales. Si la empresa actora tuvo a su cargo, inicialmente, las comunicaciones telefnicas en una provincia, con carcter de servicio local, y ms tarde la red fue unida a otras provincias, como consecuencia de la interprovincializacin ocurrida, el

servicio se convirti en nacional y qued colocado bajo la jurisdiccin exclusiva del gobierno federal, incluso en lo concerniente al control de las tarifas. Ese traspaso origina la inmediata caducidad de las atribuciones provinciales que puedan o deban estimarse incompatibles con la jurisdiccin nacional (Voto del Doctor Julio Oyhanarte).
..; Ca. Argentina de Telfonos, S.A. c/ Prov. de Santiago del Estero. 1961 T. 250, P. 154 JURISDICCION Y COMPETENCIA. Competencia nacional. Competencia originaria de la Corte Suprema. Causas en que es parte una provincia. Causas que versan sobre cuestiones federales. Corresponde a la Corte Suprema conocer, en instancia originaria, de la demanda de amparo promovida contra actos de una provincia que se consideran manifiestamente ilegales haber intervenido a la empresa concesionaria del servicio pblico telefnico, ejercido en conexin con el territorio de otras provincias, y haber declarado

inaplicables, dentro de la jurisdiccin de la provincia concedente, las tarifas fijadas por el Gobierno Nacional. Se trata de un asunto o causa, en que
la provincia demandada es parte ; y la materia sobre que versa es de carcter federal, pues se alega violacin directa de clusulas constitucionales y de las leyes de la Nacin 750 1/2 y 4408 (Voto de los Doctores Luis Mara Boffi Boggero y Pedro Aberastury). ..; Ca. Argentina de Telfonos, S.A. c/ Prov. de Santiago del Estero. 1961 T. 250, P. 154

MEDIDA DE NO INNOVAR. Las medidas de no innovar, por va de principio, tienen por objeto asegurar

que no se altere o modifique la situacin de hecho existente al momento de iniciarse el pleito.

..; Nacin c/ Provincia de Mendoza 1961 T. 251, P. 336 MEDIDA DE NO INNOVAR. Con carcter excepcional procede una medida de no innovar, respecto de situaciones ocurridas con anterioridad a la interposicin de la demanda cuando, hallndose en juego la continuidad y el normal funcionamiento de un servicio pblico interprovincial de comunicaciones, la situacin existente al momento de promoverse aqulla consista en la ejecucin de actos administrativos

provinciales que se impugnaron, sobre bases prima facie verosmiles, como contrarios a disposiciones emanadas del gobierno federal.
..; Nacin c/ Provincia de Mendoza 1961 T. 251, P. 336 MEDIDA DE NO INNOVAR. La suspensin de la intervencin a una compaa de telfonos dispuesta por una provincia y el acatamiento a la jurisdiccin y a las normas federales, decretados como medida de no innovar, deben tener lugar desde la fecha en que dicha resolucin fue notificada a las autoridades locales. ..; Nacin c/ Provincia de Mendoza 1961 T. 251, P. 336

DICTAMEN DE FISCALIA EN EL CASO: ITALIA JORGE CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES,
Expte: EXP 5822 / 1 Sala I E X C M A. C A M A R A: I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelacin interpuesto por la Ciudad (fs. 49/61) contra la resolucin de fecha 30 de octubre de 2002 (fs. 41/42) que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora

ordenando al G.C.B.A se abstenga de ejecutar el acto administrativo

dictado bajo la disposicin N1681-DGFOC-2001. II. Respecto de la admisibilidad formal del recurso de apelacin, destaco que no puede verificarse si ha sido interpuesto en plazo (fs. 61 vta y 62 vta) atento la falta de claridad de la copia de fs. 61 vta. donde fue impuesto el el cargo de recepcin. Sin perjuicio de ello, la magistrada tuvo por fundado el recurso y orden el traslado a la actora, que dice haberse notificado el 30 de diciembre de 2002 (fs. 6 pto.I) habiendo contestado el 4 de febrero de 2003. III. El actor promovi una accin de amparo con el fin de que se declare la nulidad, por inconstitucional, de la disposicin N1681- DGFOC-2001, por la cual se lo intima para que en el plazo de veinte das hbiles proceda a retirar

el techado ejecutado en la terraza y el cerco perimetral de alambre tejido, bajo apercibimiento de aplicar una multa y efectuar la ejecucin de los
trabajos por la administracin, a costa del actor, sin perjuicio de aplicar multas peridicas cada treinta das hasta que se materialicen los trabajos intimados (fs. 20 vta.). Tambin solicit se decrete una medida de no innovar que suspenda los

efectos del acto administrativo con carcter de urgente , ordenando al GCBA se abstenga de demoler el techado ejecutado en la terraza y el cerco perimetral de alambre tejido y deje sin efecto el cobro de la multa que se pretende efectivizar en caso de cumplirse con dicha

intimacin (fs. 22), la que tramita por el presente incidente de apelacin de medida cautelar. Con fecha 30 de octubre de 2002, la seora juez de grado orden al GCBA que se abstenga de ejecutar el acto administrativo dictado bajo la disposicin N1681-DGFOC-2001, hasta que recaiga sentencia definitiva sobre el fondo del amparo. Para as decidir, primero
analiz los dos presupuestos bsicos de procedencia de las medidas cautelares, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora y se refiri a los artculos 177 y 189 del CCAyT. Seguidamente, consider que de no admitirse la suspensin solicitada , ello podra traducirse en graves perjuicios al accionante, lo que torna admisible la pretensin cautelar y, respecto de la urgencia, sostuvo que est dada por la circunstancia de que la autoridad administrativa dio a la actora un plazo de veinte das para regularizar la situacin de la finca (fs. 41 vta pro. III y 42 pto. IV). Notificada la Ciudad de la resolucin sobre la concesin de la medida cautelar, interpuso recurso de apelacin y se agravi en tanto tal acto jurisdiccional no

fue fundado en derecho y compromete el desenvolvimiento de actividades del GCBA, que no consider el inters pblico comprometido y que la decisin es un acto no fundado que no se ajusta a los trminos del art. 34 del CCAYT, incurriendo en afirmaciones dogmticas.
Tambin entendi que no se encuentran reunidos los requisitos para la procedencia de la cautelar y que la medida que dispone la regularizacin del techado en una terraza del edificio, reposa en serios fundamentos de legalidad y razonabilidad, en aras del ejercicio del poder de polica en materia edilicia....As, manifest que se estn restringiendo actividades esenciales de la administracin y que, en el caso de autos, no existe un derecho que pueda ser vulnerado en tanto el

actor no tiene derecho sobre una construccin clandestina que nunca integr la esfera de derechos tutelados por el ordenamiento jurdico.
El traslado de los agravios fue contestado por el actor con argumentos que caben aqu dar por reproducidos, en honor a la brevedad. IV. Encuadra a s la cuestin sometida a estudio de VE, estimo pertinente formular las siguientes consideraciones. a) En cuanto a la procedencia de la medida cautelar solicitada, cabe destacar que el art. 177 del CCAyT establece que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, establecindose que su procedencia se halla condicionada, como principio, a que se demuestre: 1) la verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita; 2) el peligro en la demora, y 3) la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o irreparable (ver sentencia de la Sala II in re LA RUECA PORTEA S.A.C.I.F.I.A. CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 4073/1, del 17/9/2002).

La verosimilitud del derecho del actor se relaciona en forma inversamente proporcional a la presuncin de legitimidad del acto atacado y, a la vez, directamente proporcional a la existencia de un vicio manifiesto.

Al respecto, se ha sealado que cuando se trata de medidas cautelares

dirigidas contra actos de los poderes pblicos, la observancia de los recaudos genricos deviene ms estricta, toda vez que se presenta como la nica manera apta de preservar la presuncin de legitimidad que sigue teniendo el acto impugnado (CNCont.Adm.Fed, sala 1, 31/10/1997,
Gonzlez de Camarasa, Graciela L.T. c/Estado Nacional, JA, 2001-III-sntesis). El peligro en la demora constituye la justificacin de la existencia de las

medidas cautelares en cuanto trata de evitar que el pronunciamiento judicial, reconociendo el derecho del peticionante, llegue demasiado tarde y no pueda cumplirse el mandato; y la prestacin de contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplazando, en cierta
medida, a la bilateralidad o controversia pues asegura al actor un derecho an no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse (conf. Fenochietto-Arazi: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Comentado y Concordado, Tomo1, Ed. Astrea, Bs.As., 1987, pgs. 665 y sgtes.; ver, asimismo, CNCiv., Sala E, 3/9/81, LL, 1982-A-125; CNCiv., Sala A, 23/7/81, ED: 15-991; CNCom., Sala A, 13/11/81, LL, 1982-A-551; CNCiv, Sala A, 6/10/81, LL, 1982-A-474). Estos requisitos se vinculan tambin con las condiciones especficas previstas para disponer la suspensin de un acto administrativo (art. 189 CCAyT) . El citado artculo establece los recaudos de admisibilidad que habilitan la suspensin judicial de los efectos de un acto administrativo, indicndose a tal efecto dos supuestos: a) cuando la ejecucin o cumplimiento del acto causare o pudiere causar graves daos al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el inters pblico y; b) cuando el acto ostentare una ilegalidad manifiesta, o cuya ejecucin o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin (ver incs. 1 y 2, y sentencia de la Sala II in re "LA RUECA S.A.C.I.F.I.A. CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INDICENTALES" EXP 4073/1 del 17/9/2002, "VIDARRUETA CARLOS ALBERTO SOBRE GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR" EXP 5367/1 del 27/9/2002, y Mairal, Hctor, "Control Judicial de la Administracin Pblica", V. II, ao 1984, Ed. Depalma, pg. 799 y 810). b) Ello as, corresponde analizar la verosimilitud del derecho del actor y por ende la presuncin de legitimidad del acto atacado. En el sub lite, el actor solicit que se dictara una medida cautelar suspensiva de los efectos de la disposicin N1681-DGFOC-2001 que intim a la actora a regularizar la situacin de la finca que habita, en el plazo de veinte das bajo apercibimiento de proceder a la aplicacin de una multa y la ejecucin de los trabajos por la administracin a su costa y, para el caso de no acatarse la intimacin, se aplicarn multas peridicas cada treinta das hasta su cumplimiento (fs.20). La Direccin General de Fiscalizacin de Obras y Catastro de la Ciudad de Buenos Aires consider que la obra fue realizada en contravencin a los artculos 2.1.1.1 del Cdigo de Edificacin y 4.1.3.3. del Cdigo de Planeamiento Urbano que establecen qu tipo de trabajos requieren permiso de obra, entre los que se encuentra ampliar, refaccionar o transformar lo ya

construdo, y cules son las prohibiciones relativas a las reas descubiertas. La Seora Juez de grado concedi la medida analizando solamente los requisitos genricos de las cautelares sin detenerse sobre el estudio de la presuncin de legitimidad del acto administrativo. Cuando se trata de la suspensin de los efectos de un acto administrativo corresponde un anlisis cuidadoso de este aspecto. En este sentido, corresponde no olvidar que aunque la validez de

un acto administrativo juega slo como una presuncin iuris tantum, sta nicamente puede ser destruida mediante una rigurosa apreciacin de los elementos existentes para determinar la verosimilitud del derecho que se invoca frente a una resolucin administrativa y debe aplicarse siempre con criterio restrictivo (conf.
CNCom., Sala B, Febrero 24-1988, ED, 130-495; CNAP.CIVIL, SALA F, Frigodos SA c/ Gobierno de la Ciudad Autonma de Bs. As. s/ medidas precautorias, del 23/9/1996; CNAp.Cont.Adm.Fed., Sala 4, Rodriguez, Roberto Jesus y otro c/ Estado Nacional (Presidencia de la Nacin) s/ incidente de apelacin - empleo publico, del 6 de agosto de 1985). La ley procesal y la doctrina tienen establecido que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora son los presupuestos bsicos de las medidas cautelares y no slo uno de ellos. As, en ningn caso se puede acceder a este tipo de medidas ante la falta evidente de configuracin de uno de los requisitos reseados. As, se ha dicho que estando en juego la salud pblica, el peligro en la demora que el particular aduce en apoyo de una medida cautelar, no es eximente o atenuante de la exigencia de la verosimilitud de su derecho (CNCAdm. Fed., Sala IV, noviembre 3-1992, ED, 152-721). En definitiva, la procedencia de la medida dispuesta en autos, se halla

condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho por quien la solicita, el peligro en la demora (arts. 177, 2 prr. y 178 CCAyT), y el cumplimiento de los dems requisitos previstos en los arts. 187, 188, 189 y 190 del CCAyT.
Sentado lo expuesto, advierto que la actora no ha logrado acreditar que el acto en cuestin ostente una ilegalidad manifiesta (fs.22 y 23 y fs.66, ii.B.1.a)), debido a que la Ciudad aplic las normas vigentes en materia de edificacin y planeamiento urbano sin que el actor haya desvirtuado que no sean aplicables. En efecto, el artculo 2.1.1.1 del Cdigo de Edificacin prevee que se deber solicitar permiso de obra para ampliar, refaccionar o transformar lo ya constituido. A su vez el artculo 2.2.5.2 dispone que la direccin intimar al propietario responsable la regularizacin de una obra realizada en contravencin a las disposiciones vigentes. El incumplimiento de la intimacin dar lugar a la aplicacin de una multa y la ejecucin de los trabajos por la administracin a costa del propietario. Por otra parte el Cdigo de Planeamiento Urbano establece en la Seccin IV "Normas generales sobre tejido urbano", artculo 4.1.3.3 que las reas descubiertas en las parcelas que constituyen espacio urbano y patios auxiliares no podrn cubrirse con elementos fijos ni con claraboyas vidriada corredizas. Asimismo, destaco que el actor ha reconocido la existencia de la construccin cuestionada alegando solamente que es parte de su propiedad y que la utiliza como dormitorio para su hija (fs.21vta. y 25). As, en el escaso margen de apreciacin que permite la valoracin de una medida cautelar, no advierto vicios manifiestos es decir patentes y notorios- en la disposicin 1681-DGFOC-2001 que determinen la verosimilitud del derecho del actor.

Al respecto, se ha sealado que el acto que adolece de nulidad manifiesta carece de presuncin de legitimidad y, por conducto de esa carencia, torna procedente la suspensin del mismo en sede administrativa y judicial (conf. Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, Tomo II, sexta edicin actualizada, Abeledo Perrot, pg. 181). En este sentido, no corresponde olvidar que aunque la

validez de un acto administrativo juega slo como una presuncin iuris tantum, sta nicamente puede ser destruida mediante una rigurosa apreciacin de los elementos existentes para determinar la verosimilitud del derecho que se invoca frente a una resolucin administrativa y debe aplicarse siempre con criterio restrictivo (conf.
CNCom., Sala B, Febrero 24-1988, ED, 130-495; CNAP.CIVIL, SALA F, FRIGODOS S.A. c/ GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS. s/ MEDIDAS PRECAUTORIAS, del 23/9/1996; CNAp.Cont.Adm.Fed., Sala 4, RODRIGUEZ, ROBERTO JESUS Y OTRO c/ ESTADO NACIONAL (PRESIDENCIA DE LA NACION) s/ INCIDENTE DE APELACION - EMPLEO PUBLICO, del 6 de Agosto de 1985). c) Con respecto a la existencia de peligro en la demora, cabe sealar que el cumplimiento del requisito se sustenta en la posible privacin inmediata del lugar donde duerme la hija del actor. Advierto, al respecto, que el acto no ordena la demolicin de todo el inmueble, sino solamente retirar las obras efectuadas en contravencin y de lo cual el actor ya tena conocimiento en tanto ya haba sido intimado por Disposicin 795-DGFOC-2000, habiendo interpuesto un recurso de reconsideracin y jerrquico en subsidio, que an no ha sido resuelto por la administracin (conf. fs.20, disp. 1681-DGFOC-2001, considerando 1). En este sentido, estimo que frente a tal situacin existe un mayor perjuicio al

inters pblico si se impide el cumplimiento de las normas sobre edificacin y planeamiento urbano cuya inobservancia afecta el inters general de la sociedad que debe convivir en el respeto de las leyes. De lo contrario se inhibe toda actuacin del Estado en ejercicio de funciones privativas en materia de control edilicio que persiguen el bien comn.
Adems, no existira un perjuicio irreparable para el actor, si se tiene en cuenta que el dao econmico cierto puede ser siempre reparable en trminos de la responsabilidad del Estado. VI. Por todo lo expuesto, opino que VE debera hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto por la demandada y revocar el pronunciamiento apelado. Fiscala, de febrero de 2003. DICTAMEN N -FCCAYT-.

CASO LA RUECA PORTEA DICTAMEN FISCALIA LA RUECA PORTEA S.A.C.I.F.I.A. CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 4073/1. Sala 2
E X C M A. C M A R A: I. Estos autos se encuentran a consideracin de V.E. con motivo del recurso de apelacin deducido por la demandada (fs. 53) contra la resolucin del 14 de febrero de 2002 (fs. 45/49), que suspendi la ejecutoriedad de la Resolucin N 4254-DGR-2001 (fs. 9/11) que, al desestimar el recurso de reconsideracin interpuesto por la actora, ratific la determinacin de oficio efectuada y la multa oportunamente establecida por la Resolucin N 6166-DGR-2000 (fs. 4/8). II. Con respecto a la procedencia formal del recurso, destaco que no surge de las copias obrantes en autos el cargo con la fecha de presentacin de los escritos de apelacin y de expresin de agravios, lo cual impide controlar si se han presentado en trmino, si bien as los consider el Sr. Juez "a quo". III. El Sr. Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada considerando verosmil el derecho de la actora por cuanto sta manifest haber liquidado y abonado el Impuesto a los Ingresos Brutos en distintas jurisdicciones por cada perodo. Con relacin a la multa, sostuvo que no resultara admisible su ejecucin hasta la resolucin de la cuestin, toda vez que se vulnerara el derecho de todo ciudadano a no ser penado sin un juicio previo (conf. arts. 18 CN y el 13 de la CCABA). La actuacin de la instancia judicial procede sin el pago previo de la multa, la que slo resulta exigible si se encontrara ejecutoriada (art. 450 CCAyT). A fs. 55/71, la demandada expres entre sus agravios que la Justicia de este fuero no resulta competente para dictar la medida cautelar apelada, y para interpretar o aplicar el Convenio Multilateral, pues el contribuyente al adherirse al Convenio queda automticamente obligado a respetar su normativa, no pudiendo evadir la jurisdiccin de las Comisiones Arbitral y Plenaria del Convenio Arbitral. Tambin destac que los contribuyentes adheridos al Convenio Multilateral carecen de un perjuicio directo que suscite la intervencin judicial, pues ellos pueden reclamar la repeticin del tributo mal ingresado. Asimismo, consider que la decisin de admitir la medida cautelar es infundada, pues el Sr. Juez no evalu sin se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad, que adems deben ser apreciados con criterio restrictivo. Tambin se agravi en cuanto se tuvo en cuenta los pagos efectuados por la actora y el quantum de los mismos, respecto de los cuales fue negada su existencia por no constar dichos pagos. A su vez, seal que la determinacin de las diferencias se realiz respetando el procedimiento vigente, que la multa puede ser ejecutada pues es producto de un acto con presuncin de legitimidad, y que no existe dao ya que el actor siempre puede lograr la repeticin de lo pagado. Por ltimo, sostuvo que no se encuentra agotada la va administrativa, toda vez que la Resolucin N 4254-DGC-2001 rechaz el recurso de reconsideracin, y el art. 114 del C.F. de 2001 derog el recurso de apelacin judicial directo, contra estos actos. IV. En mrito a los agravios expuestos, corresponde efectuar las siguientes consideraciones. a) Con respecto al agravio referido a la incompetencia de la Poder Judicial para dictar la medida cautelar apelada, y para interpretar o aplicar el Convenio Multilateral, destaco que ya emit opinin en el dictmen recado en una causa similar a la presente, DELTA CORNER SA contra GCBA (DIR. GRAL. DE RENTAS) s/Recurso de Apelacin Judicial c/Decisiones de D.G.R. Expte. N RDC-4, a cuyos fundamentos remito por razones de brevedad. All sostuve que en el caso de la

impugnacin de un acto administrativo, debe seguirse, previamente, el procedimiento recursivo previsto en el Cdigo Fiscal, y luego, la revisin judicial del acto cuestionado por razones de ilegitimidad. Esta revisin judicial alcanzar, entonces, la aplicacin e interpretacin de las normas referidas en el acto, sean del Convenio Multilateral o de cualquier otra norma, con el fin de valorar la legalidad del acto impugnado judicialmente. Recin cuando se encuentre firme la determinacin impositiva, deber el fisco actuante seguir el procedimiento previsto en el Protocolo Adicional, y la cuestin podr ser llevada ante la Comisin Arbitral. Por su parte, V.E. ha resuelto el 21 de Agosto de 2001, en las causas "Total Compression Internacional Inc. Suc. BA. C/DGR (Res. N 3841/DGR/2000) s/Recurso de Apelacin Judicial c/Decisiones de DGR", Expte. N RDC-34, y "Casa Lzaro Costa SA c/GCBA s/Recurso Judicial de Apelacin (art. 115 Cd. Fiscal t.o. 2000) Expte. N 39-RDC, que "...este Tribunal entiende que es de su competencia el tratamiento de toda cuestin planteada que implique un control de legalidad de los actos dispuestos por la administracin, y consecuente y necesariamente, de los procedimientos que los informan". Ello as, sostuvo que tanto la normativa propiamente local, como las disposiciones del Convenio Multilateral, que prescriben mecanismos de determinacin y fiscalizacin del impuesto a los ingresos brutos, son materia de anlisis y revisin de este fuero, en cuanto se refiere a actuaciones de la Administracin local, salvo respecto de la atribucin jurisdiccional del impuesto entre fiscos tramitadas ante los rganos del Convenio, que afectan directamente a los fiscos, pero no a los contribuyentes perdidosos que mantienen un derecho "residual" de repetir el impuesto incorrectamente pagado. Al respecto, advierto que el objeto de la accin instaurada se limita al examen de la legitimidad de la Resolucin N 4254-DGR-2001 que desestim el recurso de reconsideracin interpuesto contra la resolucin determinativa del tributo y aplica una multa (Resol. N 6166-DGR-2000). Por ello, todava no existe una determinacin impositiva "firme" que habilite al fisco a instar el procedimiento del Protocolo Adicional, sino que est en debate la legitimidad del acto cuestionado, lo que habilita la intervencin de este fuero. Por lo tanto, las citas de estas mismas sentencias que efecta la apelante se refieren a un aspecto que no modifica la conclusin sobre la competencia del Tribunal para controlar la legalidad del acto administrativo. En consecuencia, V.E. resulta competente para analizar las normas del Convenio Multilateral que integran el antecedente jurdico de la resolucin atacada. b) En relacin al agravio referido a la inexistencia de los recaudos de admisibilidad de la medida cautelar dictada, cabe destacar que con respecto al rgimen previsto por el art. 9 del CCAyT y el principio solve et repete, ya tuve oportunidad de opinar en el Dictamen N 304 del 24 de mayo de 2001, recado en autos CENTRIFUGAL S.A. C. GCBA S/Impugnacin de actos administrativos Expte. N 283, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad. All sostuve que la exigencia del pago previo del tributo no es requisito de habilitacin de la instancia (arts. 3 y 7 CCAyT) o de admisibilidad de la demanda (art. 274 CCAyT), sino una condicin para continuar o proseguir el juicio ya iniciado, debiendo considerarse, como lo dice la norma (art. 9) una determinacin de carcter cautelar, que una vez solicitada obsta a la continuacin del juicio mientras lo pedido no sea resuelto. Por ende, este instituto debe analizarse como medida cautelar, y con los requisitos que prev el CCAyT para admitir la suspensin del acto administrativo (art. 189). En este sentido, no corresponde olvidar que aunque la validez de un acto administrativo juega slo como una presuncin iuris tantum, sta nicamente puede ser destruida mediante una rigurosa apreciacin de los elementos existentes para determinar la verosimilitud del derecho que se invoca frente a una resolucin administrativa y aplicarse siempre con criterio restrictivo (conf. CNCom., Sala B,

Febrero 24-1988, ED, 130-495; y conforme CNAP. en lo CIVIL, SALA F, FRIGODOS S.A. c/ GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS. s/ MEDIDAS PRECAUTORIAS, del 23 de Septiembre de 1996, Sala C, Abril 13 1976, ED, 68-140; C.N.Ap.Cont.Adm.Fed., Sala 4, RODRIGUEZ, ROBERTO JESUS Y OTRO c/ ESTADO NACIONAL (PRESIDENCIA DE LA NACION) s/ INCIDENTE DE APELACION - EMPLEO PUBLICO, del 6 de Agosto de 1985). Este criterio restrictivo se manifiesta ms an cuando se cuestione la legitimidad de un acto en materia tributaria. Cabe recordar que la cuestin debatida en temas fiscales excede del inters individual de las partes y afecta de manera directa al de la comunidad, en razn de que toda decisin incide en la percepcin de la renta pblica y puede postergarla considerablemente, por lo que resulta necesario exigir que la medida cautelar no perjudique el inters pblico. Asimismo, la percepcin de las rentas pblicas es condicin indispensable para el funcionamiento regular del Estado, y el rgimen de las medidas cautelares que conlleven su postergacin debe ser examinado con particular estrictez (CSJN Fallos 313:1420; y 312:1010). Al respecto, se ha decidido que: "Debe adoptarse un criterio de particular estrictez en el examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales, en tanto inciden en la percepcin de la renta pblica, ya que esta circunstancia revela que debe evitarse en principio su acogimiento en la medida en que su aceptacin podra incidir como un factor de retardo y perturbacin de la poltica econmica del Estado en menoscabo de los intereses de la comunidad que debe ser evitado." (CSJN, en "American Express Argentina S.A. c/ Ro Negro, Provincia de s/ accin de amparo", del 31 de Octubre de 2000). Teniendo en cuenta lo expuesto, considero que el magistrado deber evaluar la verosimilitud del derecho de ambas partes, en especial, si el derecho del actor es verosmil, y logra desvirtuar la presuncin de legitimidad del acto determinativo de la deuda, o bien si existe ilegalidad manifiesta del acto (arts. 9 y 189 CCAyT). En estos autos, la Resolucin N 6166-DGR-2000 (fs. 4/8), impugn las liquidaciones efectuadas por la actora, cuya actividad sujeta a tributo es la "fabricacin y venta de hilos", por los perodos fiscales 1995 (1 al 12 ant. mens.) y 1996 (1 a 10 ant. mens.), y determin de oficio sobre base cierta la materia imponible en concepto de Impuesto a los Ingresos Brutos (ver art. 2). Asimismo, concluy el sumario administrativo, considerando al contribuyente incurso en evasin fiscal, y le impuso una multa (art. 3). Por ltimo, intim a que abonara el monto adeudado, y la multa impuesta dentro del plazo de 15 das de notificado y firme el acto. Segn surge del acto, la inspeccin constat la existencia de ajustes a favor del Fisco, e instruy un sumario por presunta infraccin a los deberes fiscales de orden material, confirindose traslado al interesado. Tambin explic los fundamentos expuestos por el contribuyente en su descargo, y luego consider que el ajuste practicado por la inspeccin fue tcnicamente correcto, sealando que para configurar el error excusable se debe acreditar las circunstancias que llevaron a incurrir en dicho error o ignorancia. Asimismo, sostuvo que los argumentos del descargo no resultaban suficientes para enervar el peso de los hechos, y que la omisin en que se incurri supone negligencia o inobservancia de las obligaciones fiscales. Recurrido el acto, mediante la Resolucin N 4254/DGR/2001, se desestim el recurso de reconsideracin interpuesto contra el acto determinativo del tributo, ratificando en todos sus trminos el acto impugnado (fs. 9/11). Para as decidir, la Direccin General de Rentas consider que lo alegado por el contribuyente en su recurso careca de toda relevancia, y que no haba presentado en su totalidad la documentacin en oportunidad de hacerse presente la inspeccin. Sin perjuicio de ello, analiz y rechaz el argumento referido a la "doble imposicin". En consecuencia, concluy que exista una discordancia entre la obligacin legal y la actitud asumida por

el interesado. En este sentido, no se ha acreditado que las Resoluciones N 6166-DGR2000 y 4254-DGR-2001 carezcan de fundamentos (fs. 16), toda vez que se encuentra motivado y se ponderan las presentaciones de la actora. Tampoco fueron demostradas las cuestiones planteadas con respecto al criterio equivocado respecto de la naturaleza de la actividad que desempeaba (fs. 39), la inexactitud de las sumas determinadas por la inspeccin (fs. 15), o la interpretacin adecuada del Convenio Multilateral (fs. 18), en forma tal que desvirtuara la presuncin de legitimidad del acto cuestionado. A su vez, estimo insuficiente lo sostenido por el "a quo" con respecto a la importancia de los pagos aludidos por la actora y el "quantum dinerario" para sustentar la verosimilitud de su derecho (ver consid. IV, fs. 48), pues la cuestin en debate en estos autos es precisamente si se ha abonado el tributo en la jurisdiccin que corresponda o en otra. Por otra parte, mientras puede inferirse de los dichos de la parte actora que ha abonado los tributos en otras jurisdicciones (ver fs. 17 y 18), la demandada niega el pago por no constarle su existencia (ver fs. 63 vta.). V. En definitiva, opino que V.E. debera hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin, desestimando el planteo de incompetencia, y revocando la sentencia del Sr. Juez de grado en cuanto concedi la medida cautelar solicitada. Fiscala, de agosto de 2002. DICTAMEN N -FCCAyT.

SENTENCIA SALA II LA RUECA PORTEA S.A.C.I.F.I.A. CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 4073 / 1
Buenos Aires, de septiembre de 2002 Y VISTOS: Estos autos incidentales para resolver la apelacin interpuesta a fs. 53 contra la sentencia que en copia obra a fs. 45/49 en la que fue suspendida la ejecutoriedad de la resolucin 4254-DGR-2001 (fs. 9/11) que al desestimar el recurso de reconsideracin ratific la determinacin de oficio y la multa aplicada a la actora por la resolucin 6166-DGR-2000; y CONSIDERANDO: 1. Que el seor juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia dispuso la suspensin de los efectos de la resolucin atacada y su confirmatoria, en cuanto intimaba al pago de la suma de treinta y seis mil novecientos cinco pesos con sesenta y cinco centavos ($ 36.905, 65) en concepto de diferencias emergentes de la determinacin de oficio del impuesto sobre los ingresos brutos- y de veinticuatro mil ciento once pesos con treinta y cinco centavos ($24.111,35) en concepto de multahasta tanto fuera resuelta la cuestin de fondo planteada en autos. La medida fue otorgada previa caucin real. Para fundar su decisin seal que consideraba verosmil el derecho alegado por la actora, por cuanto sta manifest haber liquidado y abonado el Impuesto a los Ingresos Brutos en distintas jurisdicciones por cada perodo. Con relacin a la multa, sostuvo que no resultara admisible su ejecucin hasta la resolucin de la cuestin, toda vez que se vulnerara el derecho de todo ciudadano a no ser penado sin juicio previo (conf. art. 18 CN y el 13 de la CCABA). Seal que la actuacin de la instancia judicial procede sin el pago previo de la multa, la que solo resulta exigible si se encontrara ejecutoriada. 2. Que la parte demandada interpuso (fs. 53) y fund su recurso de apelacin (fs. 55/71). Se agravia, en sntesis, argumentado que: la va intentada resulta improcedente toda vez que no fue agotada la instancia administrativa. Seala que de acuerdo al articulo 1, inciso 18, de la ley 745, se sustituy el ultimo prrafo del artculo 114 establecindose la obligatoriedad del recurso jerrquico. Este fuero no resulta competente para dictar una medida cautelar como la ordenada, ni para interpretar o aplicar el Convenio Multilateral, pues el contribuyente al adherirse a l qued automticamente obligado a respetar su normativa no pudiendo evadir la jurisdiccin de las Comisiones Arbitral y Plenaria. La medida cautelar decretada es

arbitraria por falta de fundamento adecuado. Se tuvieron en cuenta pagos efectuados por la actora cuya existencia fuera oportunamente negada. 3. Que en cuanto a la primer cuestin individualizada en el considerando precedente corresponde examinar dos artculos del Cdigo Fiscal vigente para el ao 2001, segn ley 541, atento a la fecha del acto atacado y el momento de inicio de las actuaciones. En tal sentido el artculo 114 dispona: Contra las resoluciones que dicta la Direccin General, determinando de oficio el Impuesto sobre los Ingresos Brutos o imponiendo sanciones respecto de cualquier tributo, o decidiendo reclamos de repeticin o de compensacin o de cualquier otra ndole, los contribuyentes o responsables pueden interponer dentro de los quince (15) das de notificados recurso de reconsideracin, con efecto suspensivo sobre la intimacin de pago, el que debe ser fundado al momento de su presentacin y es resuelto por el Director General. La resolucin recada en el recurso de reconsideracin queda firme a los quince (15) das de notificada, salvo que dentro de este plazo el recurrente interponga recurso jerrquico o recurso judicial de apelacin; la eleccin de una de ambas vas recursivas excluye la posterior substanciacin de la otra. Y el artculo 115, relativo al recurso jerrquico reglaba que: El recurso jerrquico se presenta ante la Direccin General, con efecto suspensivo sobre la intimacin de pago, debe ser fundado al momento de su interposicin y puede interponerse sin haberse deducido previamente el recurso de reconsideracin, en cuyo caso el plazo para impetrarlo ser el previsto para ste. La Secretara de Hacienda y Finanzas ha de substanciar dicho recurso, dictar la resolucin definitiva que agota la va administrativa y devolver las actuaciones a la Direccin General para su notificacin y cumplimiento. En la notificacin ha de constar que la instancia administrativa se encuentra agotada, siendo inapelable en sede judicial. Vencido el plazo de la intimacin de pago efectuada por la resolucin recurrida, contado desde la notificacin de la resolucin que resuelve el recurso jerrquico, sin que el obligado justifique su cumplimiento, queda expedita la va para iniciar la ejecucin fiscal, librndose para ello la constancia de deuda pertinente. Con el consentimiento expreso o tcito de la resolucin de la Direccin General, y en su medida si fuese parcial, tambin queda expedita la accin judicial debiendo librarse constancia de deuda al efecto. 4. Que partiendo de los trminos de las normas transcriptas el contribuyente contaba con la posibilidad de optar por la accin judicial (ver esta Sala Baisur Motor S.A. c/GCBA s/ impugnacin de actos administrativos, del 12 de octubre de 2001), y ms an teniendo en cuenta las consecuencias que surgen de una interpretacin literal de las normas transcriptas para el caso de interposicin del jerrquico. El sistema fue modificado actualmente por la ley 745 Cdigo Fiscal 2002- pero su redaccin para el ao 2001 no permite extraer conclusiones como las esbozadas por el recurrente por el solo hecho de que el Cdigo, al referirse a la accin judicial ante la primera instancia, no regulaba un procedimiento especfico para su trmite. En tal sentido este tribunal ya ha tenido ocasin de sealar que la aplicacin del Cdigo local importa una supletoriedad y no un analogismo, es decir, la utilizacin accesoria e integradora de las normas de procedimiento que ordenan la actuacin de este fuero local ante la opcin del administrado por uno de los recursos previstos por la ley (Atenta SRL c/ GCBA DGR s/ Impugnacin de actos administrativos 5/02/2002; y El Mundo del Juguete c/ GCBA Secretara de Hacienda y Finanzas s/ Recurso de apelacin c/ Decisiones DGR, del 12/9/2001). De este modo las disposiciones del CCAyT continan siendo aplicables para el trmite del recurso, tal como lo prescriba la norma derogada, slo que para las acciones iniciadas en el ao 2001 la ley prevea que el recurso de apelacin judicial previsto en el modificado artculo 114 tramitara ante los juzgados de primera instancia (causa Atenta cit.). 5. Que en cuanto a la competencia del fuero para intervenir en el sub examine cabe recordar que ...este tribunal entiende que es de su competencia el

tratamiento de toda cuestin planteada que implique un control de legalidad de los actos dispuestos por la administracin, y consecuente y necesariamente, de los procedimientos que los informan. Tanto la normativa propiamente local, como las disposiciones del Convenio Multilateral, que prescriben mecanismos de determinacin y fiscalizacin del impuesto a los ingresos brutos, son materia de anlisis y revisin de este fuero en cuanto se refiere a la actuacin del fisco local, salvo respecto a la atribucin jurisdiccional del impuesto entre fiscos tramitadas ante los rganos del Convenio, que afectan directamente a los fiscos (ver esta Sala in re Total Compression Internacional Inc. Suc. BA c/DGR (Res. 3841/DGR/2000) s/ Recurso de Apelacin Judicial c/ Decisiones de DGR Expte. N RDC-34; y Casa Lzaro Costa SA c/ GCBA s/ Recurso Judicial de Apelacin (Art. 115 Cd. Fiscal t.o. 2000) Expte. 39). 6. Que en cuanto a la medida solicitada cabe recordar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciacin de un proceso y el pronunciamiento de la decisin final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecucin forzada o torne inoperante los efectos de la resolucin definitiva. La procedencia de dichas medidas se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita (fumus bonus iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige la probabilidad de que la tutela jurdica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prcticamente inoperantes. El artculo 177 CCAyT exige como presupuesto la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o irreparable sobre el derecho cuyo reconocimiento judicial pretende el solicitante y habilita a pedir las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueran ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Tambin requiere, en su caso, una contracautela suficiente por los eventuales perjuicios que pudiera ocasionar a la contraria de haber sido pedida sin derecho, a efectos de hacer efectiva la responsabilidad prevista en el artculo 188 del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario (ver art. 6, ley 7). A su vez, conforme el artculo 189 del cuerpo legal citado, la procedencia de la medida requiere como presupuesto ineludible que la ejecucin del acto administrativo cause o pueda causar graves daos al particular siempre que de la suspensin no resulte grave perjuicio para el inters pblico-, o que el acto ostente una ilegalidad manifiesta o su ejecucin tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin. 7. Que en tal sentido cabe adelantar que el examen de las constancias de la causa a la luz de los principios enunciados conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunidos los recaudos sealados precedentemente. En el presente estadio procesal atendiendo a las copias utilizadas para formar este incidente no surge demostrado o al menos someramente explicado las razones por las cuales el actor considera que el criterio de imputacin del Fisco en relacin al impuesto a los Ingresos Brutos resultara errado (fs. 18), tampoco justifica el distinto criterio que sustenta en relacin de la actividad que desempea (fs. 39) ni siquiera explica cual es esa supuesta diferencia de criterio- o al menos en trminos concretos cual es el supuesto error en que incurri el fisco al interpretar el convenio multilateral. La gran extensin del escrito de inicio y las abultadas citas de autores y de jurisprudencia no contribuyen a formar la necesaria sustentacin a fin de demostrar los vicios que se achacan al acto administrativo impugnado. Lo mismo acontece en lo relativo al tema de la culpabilidad en materia sancionatoria, ya que si bien el actor explica in extenso la doctrina de la Corte y de los autores referidos al elemento subjetivo del ilcito tributario no indica de que forma tal doctrina se relaciona con lo acaecido en autos. Las falencias indicadas impiden advertir

claramente la supuesta ilegalidad del acto atacado, u otra circunstancia que obste ab initio la procedencia de la pretensin fiscal. 8. Que en segundo lugar tampoco se encuentra debidamente demostrado que exista la dificultad atendible al caso alegada por el demandante- a la hora de afrontar el pago reclamado de acuerdo a su concreta situacin patrimonial. Por lo dems, las consecuencias que la actora busca evitar no son otras que las propias de todo aquel que pretende el reconocimiento de sus derechos mediante los remedios que el ordenamiento jurdico instituye. La carencia de efectos suspensivo de la accin judicial iniciada se funda en una opcin por parte del legislador, opcin que en las circunstancias de la causa no aparece prima facie como violatoria de garantas constitucionales. En tal sentido no basta con mencionar lo elevado de las sumas reclamadas ya que ello se relaciona obviamente con el cmulo de actividad econmica de la empresa, y en su caso, con la magnitud del impuesto reclamado, factores que no bastan para acceder al dictado de la medida cautelar solicitada. En consecuencia, al no encontrarse reunidos en medida suficiente los presupuestos de procedencia de la medida solicitada -y de acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cmara- el tribunal RESUELVE: revocar la sentencia apelada. Imponer las costas a la actora (art. 62 CCAyT). Regstrese, notifquese a la mencionada funcionaria en su despacho- y devulvase

CASO VIDAURRETA DICTAMEN FISCALIA DE 1RA INSTANCIA

MINISTERIO PUBLICO FISCAL FISCALIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO N 2 DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES CAUSA N EXP-5367/1 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 12 SECRETARIA N 23 CARATULADA: VIDAURRETA CARLOS ALBERTO CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR NUMERO DE DICTAMEN: 2844 V.S.: I.- Se trata de una medida cautelar interpuesta por el Sr. Vidaurreta, en su carcter de agente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en tanto se desempeaba como Jefe de Departamento de Ejecucin Presupuestaria, Afectaciones y Despacho de a Direccin Liquidacin de Haberes-, contra la Resolucin 1777-SHyF-2002 emitida por la Secretara de Hacienda y Finanzas el 3 de junio de 2002, en la cual se dispone su cesanta por encontrarlo responsable de ...haber dado curso en forma reiterada a las liquidaciones practicadas por la ex Divisin Descuentos, en concepto de liquidaciones complementarias (cdigo 086) por reintegros otorgados a numerosos agentes del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sin la debida justificacin.... La presente medida tiene por objeto obtener un pronunciamiento judicial que lo reestablezca en su cargo hasta tanto cese su actividad impugnatoria en sede administrativa y eventualmente en sede judicial. Con posterioridad a la recepcin de las actuaciones administrativas vinculadas a la causa, a fs.28 se corre la presente vista fiscal a fin de que me expida sobre la competencia de VS para entender en los presentes obrados. II.- Al respecto, en tanto la demandada es una autoridad administrativa de la Ciudad legitimada para estar en juicio, no cabe duda que nuestro fuero resulta competente (art. 1 y 2 de la Ley 189), atendiendo a la cuestin debatida en autos y al tipo de proceso, cabe analizar si V.S. resulta competente en razn del grado. Tal precisin se encuentra motivada en las dudas que al respecto podra suscitar el recurso directo ante la Alzada de fuero previsto en el art.464 de la ley de rito local, que podra considerarse aplicable al caso de marras. III.- En efecto, el art.464 del Cdigo

Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad se presenta como un remedio especial para aquellos agentes pblico que, gozando de estabilidad sean segregados por razones disciplinarias. As, dicho recurso prev un trmite especfico de sustanciacin ante la Cmara de Apelaciones del fuero, y debe ser articulado dentro de los treinta das de notificada la medida expulsiva (conf. art.465 de la Ley 189). Sobre el particular, ya en el Dictamen nro.698 (del 10/04/2001) he entendido que de la interpretacin integral de la ley de rito local, se desprende una facultad para el ex agente de optar pro la va judicial o interponer un recurso de revisin ante la Cmara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, criterio que con expuse en aquella oportunidad- cuenta con el aval de la jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo Federal cuando analiz una norma similar prevista en la Ley N 22.140 (al respecto ver Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, autos caratulados Gonzalez, Nstor Hugo c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sentencia del 25/10/94). Bajo tal tesitura sostuve que, una interpretacin contraria resultara incompatible con el acceso a la justicia de todos los habitantes que garantiza el art.12 de la Constitucin local, razn por la cual no podra perjudicar al actor el hecho de utilizar los recursos previstos en el ordenamiento local. En este caso, creo que esa conclusin adquiere mayor firmeza, dado que lo que el agente pretende es una media cautelar autnoma de suspensin de los efectos del acto administrativo que dispuso su cesanta, mientras se sustancia el recurso administrativo articulado. IV.Ahora bien, como se ha dicho, el actor solicita la suspensin de los efectos del acto que se encuentra impugnado, con fecha 21 de junio de este ao, en sede administrativa mediante recurso de reconsideracin con jerrquico en subsidio (ver fs.13/18), y cautelarmente se lo reestablezca en el cargo que desempeaba hasta un pronunciamiento definitivo sobre el particular (fs.17vta. pto.IV). A fs.27, se informa con fecha 15 de agosto de este ao que, al momento de la remisin de las actuaciones administrativas vinculadas a la litis, el recurso interpuesto por el actor en esa sede se encuentra pendiente de resolucin. Como se observa, el actor solicit en sede administrativa la suspensin de los efectos del acto. Ya sea que se atienda al plazo de tres das que estipula el art.46 de la Ley de Procedimientos Administrativos local, o bien al plazo de treinta das del art. 105 de ese plexo normativo, cualquiera de ellos se encuentra vencido a la fecha del informe de fs.27, sin que el Gobierno de la Ciudad provea la suspensin solicitada. V.- En consecuencia, entiendo que V.S. resulta competente para entender en los presentes obrados y la instancia judicial se encuentra habilitada. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de agosto de 2002.-

SENTENCIA 1RA. INSTANCIA RECHAZA CAUTELAR

VIDAURRETA CARLOS ALBERTO CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR, Expte: EXP 5367 / 1 Ciudad de Buenos Aires, 29 de Agosto de 2002.VISTO el expediente 5367/1, ut supra consignado de cuyas actuaciones, RESULTA: I.Que en el marco de una medida cautelar autnoma contra el GCBA, el Sr. Carlos Alberto VIDAURRETA solicita se suspendan los efectos del acto administrativo que decret su cesanta como Jefe de Departamento de Ejecucin Presupuestaria, Afectaciones y Despacho de la Direccin Liquidacin de Haberes, y se le permita continuar en el cargo hasta tanto se resuelvan los recursos planteados en sede administrativa. Manifiesta que como consecuencia del sumario administrativo N621/00 oportunamente labrado, se dicta la Resolucin N1777/02 (SHyF) mediante la cual fue dejado cesante en su cargo. Relata que en virtud de una denuncia annima, la Auditora General de la Ciudad de Buenos Aires procedi a efectuar un examen en el mbito de la Direccin General de Recursos Humanos, la Direccin General de Contadura, la

Direccin General de Tesorera del GCBA y el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de examinar la composicin de los montos liquidados durante el perodo comprendido entre el 1/1/99 y el 30/6/00, bajo el concepto 086- devolucin de prstamos del Banco Ciudad. Como consecuencia de dicha auditora, se habran detectado anomalas en el tem de reintegro de cuotas previamente retenidas para el reembolso de prstamos otorgados al personal del GCBA. Atento a que en el proceso de liquidaciones del personal de la Direccin General de Recursos Humanos intervenan quienes revistaban en la Divisin Liquidacin de Haberes entre otros agentes del GCBA- los funcionarios de dicho departamento fueron separados de sus cargos. Uno de ellos era el aqu actor. Dispuesto el correspondiente sumario, le fue imputado el cargo consistente en haber dado curso en forma reiterada a las liquidaciones practicadas por la Divisin Descuentos, en concepto de liquidaciones complementarias (Cdigo 086), otorgadas a numerosos agentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sin la debida justificacin, durante el perodo 1999 a septiembre de 2000. Substanciado el citado sumario - que culmin con la resolucin atacada - el actor considera que su defensa fue obviada y que la sancin aplicada lo fue con criterio meramente objetivo e inexacto. Considera haber demostrado la total ajenidad de los hechos, por cuanto conforme las rdenes que refiere haber recibido de su Superior, habra sido apartado del contralor y realizacin de los actos que injustamente se le achacan por lo que correspondera el rechazo de los cargos. Manifiesta que en caso de atribursele alguna responsabilidad, la sancin de cesanta debera morigerarse. Aduce haber interpuesto recurso de reconsideracin y jerrquico en subsidio solicitando la suspensin del acto en sede administrativa. Ante el silencio de la Administracin, recurre a la va judicial a efectos de que se lo reestablezca en el cargo, hasta tanto se dirima la va administrativa o se encuentre expedita la accin judicial que dimana de los arts. 464 y 465 del CCAyT. II.- Acerca de la competencia de la suscripta.- El Dictamen Fiscal: A fs. 30/1 luce el dictamen, mediante el cual el Sr. Fiscal sostiene la competencia de la suscripta para entender en las presentes actuaciones, atento a la naturaleza de la accin entablada y la facultad que le cabe al agente de optar por la va judicial o el recurso de revisin. Ello, en virtud de los antecedentes avalatorios de la Justicia Federal y la garanta del acceso a la Justicia prevista por el art. 12 de la C.C.A.B.A. En tal sentido, si bien no desconozco la Jurisprudencia sentada por la Sala I del Fuero en autos TRIFILETTI ELVIRA C/ G.C.A.B.A. S/ MEDIDA CAUTELAR (Sent. N3 del 7/6/02), en cuanto a que la competencia para entender en los recursos de revisin es directa y originaria de la Cmara ( confr. Arts. 464 y 465 del CCAyT), no es menos cierto que ante el caso de una medida cautelar autnoma como la planteada en autos, existe otra interpretacin posible que es la sostenida por el Sr. Fiscal y a cuyos argumentos brevitatis causae me remito.. III.- La resolucin cuestionada. Sus antecedentes fctico jurdicos: Que la resolucin aqu atacada en su aspecto pertinente, dispone: ... Art.4:Sancionar con cesanta al agente Carlos Alberto Vidaurreta (Ficha Nro 236.970), por encontrarlo responsable de haber dado curso en forma reiterada a las liquidaciones practicadas por la ex Divisin Descuentos, en concepto de liquidaciones complementarias (Cdigo 086) por reintegros otorgados a numerosos agentes del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sin la debida justificacin, durante el perodo 1999 a setiembre de 2000, siendo su conducta violatoria al art. 10, inc. c) y aprehendida por los arts. 6, inc. b), 36, inc. c) y 37, inc. b), de la Ordenanza Nro. 40.401, vigente a la poca de los hechos, sin perjuicio del agravamiento de la sancin, en caso de resultar condenado en sede penal. El acto precitado se dicta como conclusin del sumario administrativo N621/00, cuyos ocho cuerpos obran en este Juzgado, atento haber sido oportunamente requeridos por la suscripta. A fs. 1638/1658 del mismo, luce el dictamen N39.328/00 que a modo de

conclusin de las actuaciones expide el Director de Sumarios. En tal sentido, el informe establece que el sumario fue ordenado por la Procuracin General de la Ciudad de Buenos Aires mediante Resolucin N1231-PG-2000, glosada a fs. 169/170, a fin de deslindar responsabilidades respecto de los hechos que emergen de los Informes Especiales de la Sindicatura General de la Ciudad de Buenos Aires Nros. 32, 33, 34 y 37/2000, consistentes en presuntas irregularidades en el mecanismo de devolucin a agentes del Gobierno de la Ciudad, de cuotas por supuestos prstamos personales del Banco Ciudad de Buenos Aires. Tras verificar y analizar cuantitativa y cualitativamente los distintos procesos y conceptos relacionados con la liquidacin de haberes, la Sindicatura pudo detectar una significativa inconsistencia entre las cifras totales de reintegros de cuotas de prstamos ($444.533,59 por el perodo abril-septiembre/2000) respecto de las liquidaciones complementarias efectuadas en el mismo lapso por la Direccin General de Recursos Humanos ($1.226.559,76). Esto es: a los agentes la D.G.R.H. les devolvi $1.226.559,76, mientras el Banco Ciudad slo reintegr a la Direccin General Tesorera $444.533,59. Ergo, las devoluciones en exceso habran totalizado $782.026,17. Asimismo, a fs. 14/38 de las actuaciones sumariales obra el Informe Especial N de la Sindicatura en el que sealan una serie de irregularidades vinculadas al supuesto descontrol con el que se operaba en el mbito de la DGRH en relacin al movimiento de los fondos del operativo Retencin de cuotas a los agentes del GCBA de prstamos personales otorgados por el BCBA, circunstancias ratificadas mediante Informes posteriores obrantes a fs.88, 571/587 y 768/852, entre otras constancias. A fs. 1125 obra indagatoria del actor, quien presenta su defensa a fs. 1458. Cabe resaltar que el Director de Sumarios afirma en el ac. 22) del dictamen en anlisis que queda fuera de toda duda que, mediante el sistema conocido como reintegro de cuotas por prstamos personales, se permiti que un considerable nmero de agentes percibiera sumas de dinero que no les correspondan. (fs. 1649). Conclusin que deviene trascendente a la hora de formular un exhaustivo anlisis del acto dictado, y descartar su suspensin por cuanto el mismo no aparece como ilegtimo o irrazonable. Ahora bien, ms all del anlisis puntual del sumario incoado, que culmina en una cesanta sobre la cual no cabe expedirse en esta etapa procesal, cabe determinar si del conjunto de las actuaciones surgen elementos que - prima facie- puedan enervar la presuncin de legitimidad de la que goza dicho acto administrativo. Adelanto mi opinin en el sentido adverso, por cuanto el aqu actor ha sido escuchado, su derecho de defensa se ha respetado y en el marco de las facultades discrecionales de la Administracin, que son aquellas que sta ostenta cuando el derecho disciplinario est en juego, fue oportunamente dictada la medida que aqu se cuestiona. No encuentro razones objetivas que permitan apartarme del criterio general, restrictivo, que opera frente a la gravedad que implicara la suspensin de los efectos del acto dictado por la Administracin. Es en este sentido que adquiere relevancia el fino equilibrio entre el inters general y el individual, y tengo para m que la separacin del cargo obedeci reitero que este anlisis se formula dentro del primigenio conocimiento que conlleva un proceso cautelar - a las razones de las que da cuenta la Administracin en la resolucin que aqu se impugna y que se refieren bsicamente a la gravedad de las faltas que se le imputan a los agentes cuestionados. Labrado el pertinente sumario conforme a las disposiciones reglamentarias vigentes, y como producto de las conclusiones extradas del mismo, la Procuracin General promueve querella criminal en orden al delito de defraudacin contra la Administracin Pblica. Sin que ello implique abrir un juicio sobre la conducta del Sr. Vidaurrreta, y atento a las responsabilidades emergentes de su cargo - tales como el contralor de las liquidaciones de todos los reintegros que pasaban por su Departamento- la separacin de la funcin no aparece como arbitraria o ilegtima,

elementos de peso a la hora de evaluar la procedencia de la cautelar incoada. Ello, adquiere aun mayor relevancia si adems se tiene en cuenta que el actor - como Jefe de Departamento- tiene como responsabilidad primaria el control del personal a su cargo, tambin involucrado en el sumario. El dictamen ya citado, que aconseja la cesanta del actor, es luego ratificado por la Directora General de Control Interno a fs. 1659. Ello finalmente concluye con el acto que dispone la cesanta, el que cumple con los requisitos que prima facie lo tornan vlido, por lo que entiendo no procede el dictado de la medida solicitada. Y CONSIDERANADO: I. Que la medida cautelar autnoma interpuesta persigue que se resuelva judicialmente la suspensin del acto administrativo impugnado hasta tanto se diriman en la Administracin los recursos interpuestos contra aqul. En casos como el de autos, la cautelar incoada tal como fue solicitada, no constituye un fin en s misma, sino que tiende a posibilitar el cumplimiento de la sentencia definitiva a dictarse en el juicio principal iniciado o a iniciarse (confr. C.C.A.Fed., Sala IV, Causa N 11770 Liberman c/ PEN s/ Medida Cautelar, 20/3/01). En el mismo fallo se establece que la finalidad de ese tipo de proceso consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia que deba recaer en otro proceso al cual se habr de ligar por un nexo de instrumentalidad. En el caso de marras, existe hasta el momento un procedimiento administrativo - que es en definitiva el origen del reclamoy adelanto mi opinin, ser en el que deba dirimirse la cuestin referida a la procedencia de la cesanta, atento que la misma no aparece, en principio, como ilegtima. La cautelar incoada no tiene ms virtualidad que determinar si corresponde o no en esta preliminar etapa, suspender la cesanta interpuesta. En tal sentido, me he inclinado por la negativa. El resto de las cuestiones debern ser tratadas del modo y en la instancia correspondiente. Concretamente, y de llegar la cuestin a la Justicia, el reclamo deber incoarse ante la Cmara del Fuero conforme la normativa en vigor. En efecto, agotada la va administrativa, y contra la medida expulsiva quedar en su caso- expedita la va prevista por el art. 55 de la Ley de Empleo N 471 vigente en la Ciudad del modo indicado por los arts. 464 y 465 del CCAyT. II. Que el fin de toda providencia cautelar consiste en el aseguramiento de la eficacia prctica de la sentencia definitiva, revistiendo por ende, un marcado carcter instrumental en tanto su sentido deviene, en general, de su pre-ordenamiento a la emisin de la resolucin definitiva. En tal sentido, es dable recordar que la admisin de la tutela cautelar tiene por finalidad evitar que la demora propia de los procedimientos torne ineficaz el pronunciamiento sobre el fondo (TSJ, Gallardo, Roberto Andrs c/ GCBA s/ Amparo, 21/3/99). Como principio, la admisin de medidas cautelares se halla condicionada a que se demuestre: 1) el fumus bonis iuris, esto es, la verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita. Al respecto la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido, como principio, que las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos en atencin a la presuncin de validez de stos, salvo, precisamente cuando se los impugna sobre bases prima facie verosmiles (conf. Fallos, 250:154, 251, 336, entre otros); 2) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurdica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final prcicamente inoperantes (conf. Sala IV, CNCont. Adm. Fed., in re Robledo, 30/12/99 entre otros). En especial, y tratndose en la especie, de la suspensin de la ejecucin de un acto administrativo, el artculo 189 del Cdigo local contempla dos supuestos como condiciones de procedencia. El primero, la posibilidad de que el acto cause graves daos al administrado, siempre que de ello no resulte grave perjuicio al inters pblico. La otra variable, es la ilegalidad manifiesta del acto, o bien el hecho de que su ejecucin o cumplimiento acarree mayores perjuicios

que sus suspensin. Se aprecia entonces que los recaudos clsicamente aceptados por la jurisprudencia en cuanto a la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, tambin aparecen configurados en el ordenamiento procesal local para esta especial medida precautoria. Considero que los recaudos antes nombrados no se encuentra reunidos en la presente causa, por ello me inclino por denegar la cautela incoada. III. En efecto, cabe adelantar que la actora no ha acreditado en modo alguno el cumplimiento de los requisitos previstos por la normativa en vigor para que acceda a la proteccin de la cautelar que solicita. Cierto es que el dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo su verosimilitud; an ms, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipottico, dentro de lo cual agota su virtualidad (CSJN, Fallos 306:2060). Ello no empece si embargo a la necesaria ponderacin respecto a los antecedentes de hecho y de derecho que tornen viable la medida pedida, y en especial, a la existencia de contundentes razones que me lleven al convencimiento de que el acto administrativo que causa agravio a la actora, adolezca de vicios de tal gravedad y ostensibilidad que lo tornen irregular y en consecuencia, lo priven de la presuncin de ejecutoriedad y de legitimidad. A la luz de dicho encuadre y de los principios jurdicos en los que encuentra fundamento de validez, el acto impugnado no parece estar privado de sustento fctico y normativo. En virtud de ellos, segn el relato de los hechos efectuado por la actora, las constancias obrantes en el Sumario remitido y en lo que es posible establecer a este tribunal en el restringido marco cognoscitivo de este proceso, considero que no hay en el caso una ilegalidad manifiesta, por lo que considero que la actora no ha podido desvirtuar la presuncin de legitimidad y ejecutoriedad de la que aquel goza (art. 12 LPACBA). Ello as, por cuanto la verosimilitud del derecho de quien requiere una medida cautelar exige, como ha dicho la Corte, una severa apreciacin de las circunstancias del caso y una actuacin de suma prudencia, pues ella debe sortear la presuncin de validez del accionar estatal y el inters pblico comprometido en ese accionar. Dicha situacin no se da en el caso de marras, en el que no se advierten, prima facie, elementos que permitan enervar la presuncin de legitimidad del acto administrativo, la cual slo cede, segn la jurisprudencia de la Corte, frente a la nulidad absoluta y manifiesta (conf, entre otros, Fallos 293:133). Tengo para m que la verosimilitud del derecho alegada por el actor no encuentra sustento en el marco del Sumario, el que aparece, prima facie, como labrado conforme a las solemnidades que la ley requiere, habiendo sido escuchado el actor, y concluyendo con el temperamento que luego se plasma en la Resolucin que dispone la cesanta. Tampoco se configura el peligro en le demora, por cuanto tal como surge del ya citado sumario la Administracin ha tratado los recursos oportunamente incoados, los que, en caso de resultar adversos al actor lo habilitan a iniciar el recurso directo previsto por ley, en el marco del cual s podr revisarse la cesanta dispuesta, cuestin de fondo sobre la que no habr de expedirme en orden al alcance de la medida solicitada. Todo ello, sumado a que la suspensin del acto administrativo debe encontrar andamiaje suficientes en los hechos y el derecho por cuanto se encuentra comprometido el orden pblico que es menester resguardar, me convencen acerca del rechazo de la accin. IV. Lo hasta aqu relatado me lleva a la conviccin que una medida cautelar como la solicitada debe analizarse con un enfoque restrictivo a fin de evitar prejuicios irreparables, pues la misma se plantea contra un acto del Poder Pblico, jugando a favor de stos la presuncin de validez. V. En razn de todo lo expuesto, analizada la cuestin sobre la base de los dichos del accionante y las piezas y documentacin aportada, concluyo que no existen suficientes elementos para decretar la suspensin del acto administrativo peticionado. Por todo ello,

y odo el Sr. Fiscal, RESUELVO: Rechazar la medida cautelar solicitada por el Sr. Carlos Alberto VIDAURRETA. Regstrese, notifquese por Secretara, con copia de la presente y habilitacin de das y horas inhbiles, al Sr. Fiscal en la Sala de su pblico Despacho, devulvanse las actuaciones administrativas a la dependencia respectiva librndose al efecto oficio de estilo, y oportunamente, archvese. Alejandra Petrella de Delbene. JUEZA.

DICTAMEN DE FISCALIA DE CAMARA

VIDAURRETA CARLOS ALBERTO CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR, Expte: EXP 5367 / 1 Sala 2 E X C M A. C A M A R A: I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelacin interpuesto por la actora (fs.39) contra la resolucin dictada por la seora juez a quo (fs.33/36) que resolvi rechazar la medida cautelar solicitada. A fs. 1/4 la actora solicita medida cautelar a fin de que se suspendan los efectos de la Resolucin N 1777-SHyT-2002 que decret su cesanta en el cargo de Jefe de Departamento Ejecucin Presupuestaria, Afectacin y Despacho de la Direccin Liquidacin de Haberes. Luego de resear los antecedentes del caso, indica que en el sumario administrativo, y en virtud de la prueba testimonial producida, result acreditado que, al momento de producirse los hechos que culminaron con la sancin que impugna, no se encontraba a cargo de esos trmites sino, ms bien, que haba sido separado de los mismos por su superior jerrquico. Tal circunstancia, agrega, result obviada por la resolucin atacada, deviniendo injusta por cuanto acredita su ajenidad a los hechos investigados. Asimismo, refiere que interpuso recurso de reconsideracin y jerrquico en subsidio solicitando la suspensin del acto, guardando silencio la autoridad administrativa. Por lo tanto, y hasta tanto se resuelvan dichos recursos, solicita el dictado de una medida cautelar. A fs.33/36, la seora juez a quo resuelve rechazar la medida cautelar. Para as decidir, consider que la actora no acredit la existencia de los requisitos que tornan admisible la medida solicitada, no habiendo desvirtuado, tampoco, la presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad del acto administrativo. Seala, adems, que el acto impugnado no parece estar privado de sustento fctico y normativo. Contra esta decisin se alza la actora (fs.39) expresando agravios a fs.41/44, solicitando se revoque tal pronunciamiento, con los siguientes argumentos: a) la medida cautelar resulta oportuna por cuanto el acto administrativo no se encuentra firme pues se ha interpuesto recurso de reconsideracin; b) el perjuicio que la efectivizacin de la cesanta le produce es irreparable; c) el acto impugnado resulta de arbitrariedad manifiesta por cuanto no contiene una relacin circunstanciada entre los hechos reprochados y los efectivamente realizados, no siendo una derivacin razonada de los sucesos fcticos que analiza; d) la igualdad de sanciones entre aquellos que actuaron y la actora, an admitiendo alguna responsabilidad, sera mucho menor, atento lo cual la medida adoptada resulta absolutamente desproporcionada; e) las conclusiones del inferior son parciales e inexactas ya que la arbitrariedad, la violacin del principio de congruencia que ataca directamente el derecho de defensa, y la desproporcin de la sancin, son motivos suficientes para teir de ilegalidad el acto administrativo y justificar la cautelar requerida. II. Encuadrada as la cuestin sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones. La medida cautelar cuyo dictado solicita la actora es la prevista por el art. 189 del CCAyT. Dicho artculo establece los recaudos de admisibilidad que habilitan la suspensin judicial de los efectos de un acto administrativo, indicndose a tal efecto dos supuestos: a) cuando la ejecucin o cumplimiento del acto causare o pudiere causar graves daos al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el inters pblico y; b)

cuando el acto ostentare una ilegalidad manifiesta, o cuya ejecucin o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin. Ello establecido, debo indicar que no observo en el escrito de inicio (fs.1/4), ni en la expresin de agravios (fs.41/44), la concurrencia de los recaudos referidos. Antes bien, considero que las propias manifestaciones vertidas por la recurrente acreditan la improcedencia de la medida requerida. En efecto, si bien la actora seala que ...el perjuicio que la efectivizacin de la cesanta me causa es irreparable... (fs.43), ni siquiera intenta acreditar por qu los eventuales perjuicios que el acto impugnado le producen resultan de imposible reparacin ulterior. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tiene establecido que ...la presuncin de validez de los actos de los poderes pblicos impide disponer por va de una medida cautelar su suspensin si no se invoca la irreparabilidad del perjuicio que aquel pudiere producir a la actora. Ello obliga a una estricta apreciacin de las circunstancias del caso, toda vez que a lo requisitos usualmente exigibles para la admisin de una medida cautelar semejante debe agregarse la acreditacin del peligro irreparable en la demora, y asimismo, la consideracin, ineludible del inters pblico... (conf. CSJN, 28-11-1985, Enrique Arizu e Hijos, SA c. Mendoza, Provincia de). Tal orfandad argumental resulta suficiente para confirmar el decisorio recurrido. Por otra parte, al referir la actora que an admitiendo alguna responsabilidad (en los hechos que culminaron con la sancin que impugna) sera mucho menor, cuestin que, afirma, demuestra la ilegalidad porque es absolutamente desproporcionada..., reconoce implcitamente su responsabilidad, agravindose slo respecto a la proporcin de la sancin. Al respecto, resulta obvio que el anlisis de la razonabilidad, como relacin proporcionada entre medios y fines, impone un examen sustancial del sub lite, que excede el estrecho marco cognoscitivo que caracteriza el trmite de la medida solicitada. III. Por todo lo expuesto, opino que V.E. debera rechazar el recurso de apelacin interpuesto y confirmar el pronunciamiento apelado. Fiscala, de septiembre de 2002 DICTAMEN N -FCCAYT

SENTENCIA DE CAMARA CONFIRMA

VIDAURRETA CARLOS ALBERTO CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR, Expte: EXP 5367 / 1 Buenos Aires, de septiembre de 2002 Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelacin interpuesto por la actora (fs. 39) contra la resolucin dictada por la seora juez de grado (fs. 33/36) que rechaz la medida cautelar solicitada; y CONSIDERANDO: 1. Que el actor inici medida cautelar autnoma a efectos de solicitar la suspencin de los efectos de la resolucin 1777SHyT-2002 que decret su cesanta en el cargo de Jefe de Departamento de Ejecucin Presupuestaria, Afectacin y Despacho de la Direccin Liquidacin de Haberes. Relat que en el sumario administrativo seguido en su contra y en virtud de la prueba aportada acredit que al momento de producirse los hechos que culminaron con la sancin que impugna no se encontraba a cargo de los trmites irregulares, sino ms bien, que haba sido separado de ellos por su superior jerrquico. Asimismo indic que interpuso recurso de reconsideracin y jerrquico en subsidio solicitando la suspensin del acto, y que la autoridad administrativa ha guardado silencio al respecto. Solicit el dictado de una medida cautelar hasta tanto fueran resueltos dichos recursos. 2. Que la seora juez de grado rechaz la medida cautelar solicitada. Consider que el actor no acredit la existencia de sus requisitos de admisibilidad, y que no logr desvirtuar la presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad del acto administrativo atacado. Se explay asimismo

explicando las razones por las cuales el acto atacado no carece prima facie de sustento fctico ni normativo. 3. Que el actor apel la sentencia reseada. Se agravia, en sntesis, porque el acto administrativo atacado no se encuentra firme atento la interposicin del recurso de reconsideracin. Agreg que el perjuicio que le causa la sancin impuesta es irreparable, que el acto es manifiestamente ilegtimo, y la sancin resulta desproporcionada. Manifest que las conclusiones de la juez de grado resultan parciales e inexactas ya que la arbitrariedad, y la violacin del derecho de defensa son suficientes para teir de ilegitimidad al acto y justificar la cautela requerida. 4. Que segn prev el artculo 189 del CCAyT la suspensin del acto administrativo procede: a) cuando la ejecucin o cumplimiento del acto causare o pudiere causar graves daos al administrado, en tanto de ello no resulte un grave perjuicio para el inters pblico; y b) cuando el acto ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecucin o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que sus suspensin. 5. Que la resolucin atacada en su aspecto pertinente dispone: 4 Sancionar con cesanta al agente Carlos Alberto Vidaurreta (Ficha n 236.970), por encontrarlo responsable de haber dado curso en forma reiterada a las liquidaciones practicadas por la ex Divisin Descuentos, en concepto de liquidaciones complementarias (Cdigo 086) por reintegros otorgados a numerosos agentes del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sin la debida justificacin, durante el perodo 1999 a septiembre de 2000, siendo su conducta violatoria al art. 10, inc. c) y aprehendida por los arts. 6, inc. b) 36, inc. c) y 37, inc. b) de la Ordenanza Nro. 40.401, vigente a la poca de los hechos, sin perjuicio del agravamiento de la sancin, en caso de resultar condenado en sede penal. El sumario que concluyera con tal sancin fue instruido como consecuencia de los informes de la Sindicatura General de la Ciudad que dieran cuenta de las irregularidades en el mecanismo de devolucin a agentes del Gobierno de la Ciudad de cuotas de supuestos prstamos personales del Banco de la Ciudad de Buenos Aires. Por tal mecanismo se permiti que considerable nmero de agentes percibieran sumas de dinero que no le correspondan. En el sumario se indica que ha quedado demostrado que en el rea Direccin Liquidacin de Haberes se han cometido serias irregularidades en la administracin de los fondos de la partida gastos en personal del presupuesto de la Ciudad, en perjuicio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 1649 de las actuaciones administrativas). En su informe la Sindicatura General consigna que se ha constatado el pago en exceso, y por tanto indebido, a travs de liquidaciones complementarias practicadas a favor de 150 agentes del GCBA a quienes se les acredit un total de setecientos ochenta y nueve mil setecientos sesenta y tres pesos con treinta y ocho centavo, suma que representaba un 90,7% sobre el total de fondos en exceso devueltos en ese perodo. 6. Que cabe destacar que en el marco de sumario instruido el actor tuvo la oportunidad de ser odo y ofrecer y producir su prueba (fs. 1458). Las funciones del actor como Jefe de Departamento de Ejecucin Presupuestaria Afectaciones y Despacho, referidas al control de las liquidaciones de todos los reintegros que pasaban por su departamento, y las graves irregularidades detectadas, permiten concluir en que el acto atacado no se presenta como manifiestamente ilegtimo, ni la sancin como desproporcionada o irrazonable. Si bien es claro que la cesanta dispuesta tiene la entidad para causarle per se un grave perjuicio al actor, no menos cierta es la entidad de los hechos acaecidos en la dependencia en la que l desarrollara sus tareas. Por lo dems los supuestos delitos cometidos no fueron negadas en momento alguno por el actor, quien slo pretende liberarse de responsabilidad achacndola por igual a su superior jerrquico y a sus inferiores, aunque admitiendo una posible culpa in vigilando a la que intenta minimizar. Lo cierto es que ante las graves faltas detectadas, aunque hipotticamente no hubiera actuado con dolo, aparentemente

incurri en una grave ignorancia sobre lo que ocurra en el departamento que de l dependa durante un prolongado perodo de tiempo, difcil de justificar 7. Que tal como seala la seora juez de grado el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo su verosimilitud; aun ms, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipottico, dentro del cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doct de Fallos: 316:2060 y 15-2-94, Obra Social de Docentes Particulares c / Provincia de Crdoba S/ inconstitucionalidad; y esta Sala in re Mussoto c/ GCBA s/ medida cautelar Expte. 4443, del 26 de septiembre de 2002, entre otras). El examen de las constancias de la causa a la luz de los principios enunciados, conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunidos los recaudos previstos en el artculo 189 citado. En primer lugar y sin perjuicio de la posible razonabilidad de la pretensin del actor- lo cierto es que no aporta elementos concretos que permitan sustentar la ilegalidad del acto atacado. Por lo dems, la peticionante no neg la veracidad de los dichos de la autoridad administrativa ni aleg razones slidas que permitan rebatir el profundo anlisis efectuado en la sentencia de grado. Por las razones expuestas y de acuerdo a lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cmara el tribunal RESUELVE: rechazar el recurso de apelacin intentado y confirmar la sentencia apelada. El Dr. Centanaro no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 3.9. RJCABA). Regstrese notifquese a la mencionada funcionaria en su despacho- y devulvase.

SENTENCIA SALA I ITALIA JORGE CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES , EXPTE: EXP 5822 / 1
Buenos Aires, de mayo de 2003. Y VISTOS: Estos autos, para resolver sobre el recurso de apelacin interpuesto y fundado por la parte demandada a fs. 49/61, memorial cuyo traslado fue contestado a fs. 65/69-, contra la resolucin obrante a fs. 41/42, mediante la cual la seora juez de primer grado hizo lugar a una medida cautelar de suspensin del acto administrativo. La seora Fiscal de Cmara dictamin a fs. 73/76, propiciando que se haga lugar al recurso y, en consecuencia, se revoque la resolucin apelada. I. El actor dedujo accin de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto que se decrete la nulidad por inconstitucionalidad de la disposicin n 1681DGFOC-2001, por la cual se lo intim para que en el plazo de veinte das hbiles proceda a retirar el techado ejecutado en la terraza y el cerco permetral de alambre tejido construdo en el edificio de la calle Pasaje de la Carcova N 3570, UF. 7. Asimismo, solicit una medida cautelar para que la demandada no haga efectiva la intimacin. La seora juez a quo hizo lugar a la medida y, en consecuencia, orden a la parte demandada que se abstenga de ejecutar el acto administrativo dictado. Esta decisin fue apelada por la parte demandada por los fundamentos expuestos en su memorial- circunstancia que motiva la intervencin de esta Alzada. II. Las medidas

cautelares han sido concebidas como un medio tendiente a impedir que el tiempo que insume el proceso torne ilusorio el eventual reconocimiento del derecho cuya proteccin jurisdiccional se pretende (arg. art. 177 CCAyT; esta Sala, in re Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo ,Expte. n 7, resolucin del 28/12/00; id., Yosifides, Ileana c/ G.C.B.A. s/ Amparo s/ Incid. art. 226 CCAyTrecurso deducido por las codemandadas-, Expte. n 45/00; id., Carrizo, Atanasio Ramn c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, Expte. n 161/00). La doctrina procesalista, por su parte, ha exigido tradicionalmente y con relacin a cualquier especie de medida cautelar, la concurrencia de tres recaudos, a saber, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela. A su vez, conforme el artculo 189 CCAyT, la procedencia de la medida solicitada por la actora requiere como presupuesto ineludible que la ejecucin o cumplimiento del acto administrativo causare o pudiera causar graves daos al administrado y siempre que de la suspensin no resultare grave perjuicio para el inters pblico-, o bien que ese acto ostentare una ilegalidad manifiesta o su cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin. III. El examen de las constancias de la causa a la luz de los principios enunciados, conduce al Tribunal a concluir que existen elementos suficientes para considerar reunidos -en el actual estado de la causa y con la provisionalidad propia de este estadio del anlisis- los recaudos sealados precedentemente, que hacen procedente la tutela cautelar solicitada por el demandante y otorgada por la seora juez a quo. El peligro en la demora con la entidad de grave dao para el administrado, en los trminos del art. 189 CCAyT- resulta de los trminos del acto impugnado, cuya ejecucin traera como consecuencia la demolicin de parte de su vivienda. A su vez, no se constata que la suspensin precautoria dispuesta en la instancia de grado produzca graves perjuicios al inters pblico, o bien que stos sean mayores que los que se derivaran para el actor en caso de cumplirse el acto cuestionado. Al respecto debe tenerse en cuenta el prolongado lapso transcurrido desde que se dict la disposicin ao 2001- y la fecha de su notificacin -21 de agosto de 2002-, lo que pone en evidencia que la propia administracin no advierte un perjuicio evidente. As las cosas, corresponde sealar que, tal como lo ha puesto de relieve anteriormente esta Cmara, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del dao, e inversamente cuando existe el riesgo de un dao extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta Sala, in re "Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA", resolucin del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnacin de actos administrativos", resolucin del 23/5/01). Por ltimo, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestin discutida y que no se advierte un grave e irreparable perjuicio para la administracin por la suspensin de la ejecucin del acto, resulta suficiente la caucin juratoria fijada por la jueza de grado. En consecuencia, al encontrarse reunidos en medida suficiente los presupuestos de procedencia de la medida cautelar suspensiva, corresponde confirmar el pronunciamiento apelado y desestimar los agravios vertidos por la recurrente En mrito a las consideraciones vertidas, jurisprudencia y normas citadas, oda la seora Fiscal de Cmara; RESUELVE: 1) Confirmar la resolucin recurrida, en cuanto hace lugar a la suspensin de la ejecucin de la Disposicin n 1681-DGFOC-. 2) Impnense a la apelante vencida las costas generadas en la Alzada (art. 62 CCAyT). Regstrese. Notifquese a la Sra. Fiscal de Cmara y devulvase. Encomindase al juzgado el cumplimiento de las restantes notificaciones, conjuntamente con la providencia que haga saber la devolucin de los autos. Djase constancia que la Dra. Ins M. Weinberg de Roca no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. Carlos F. Balbn Horacio G. A. Corti

DICTAMEN CASO KOSTER KOSTZER MOISES CONTRA CONSEJO PROFESIONAL DE CIENCIAS ECONOMICAS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 4343 / 1 Sala 2 E X C M A. C A M A R A:
I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelacin interpuesto por la accionada (fs.25) contra la providencia dictada por el seor juez a quo (fs.12/14) que resolvi hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora ordenando al Director de la Revista Universo Econmico, rgano de difusin del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas, que arbitre los medios para viabilizar la difusin en la primera publicacin de esa revista de la opinin del actor. II. El actor promueve demanda contra el Consejo Profesional de Ciencias Econmicas a fin de que se le permita publicar sus opiniones como profesional matriculado del Consejo en la revista Universo Econmico. Solicita, adems, que se dicte judicialmente la suspensin definitiva de las compensaciones fijas que perciben los integrantes del Consejo Directivo, del Tribunal de Etica Profesional, y de la Comisin Fiscalizadora del Consejo Profesional demandado. Asimismo, solicita el dictado de una medida cautelar por la que se ordene la suspensin del acto del Consejo Profesional por el cual, segn afirma, se le impide a los matriculados expresar en la publicacin Universo Econmico sus opiniones e ideas sobre materias de incumbencias profesionales y/o de esa revista, y la suspensin de las erogaciones fijas que perciben los integrantes de los distintos rganos del Consejo que seala pues, afirma, ello perjudica a todos los aportantes de fondos que se administran violando las disposiciones de la ley 466. A fs. 12/14 el seor juez a quo resuelve hacer lugar, parcialmente, a la medida cautelar, ordenando al Consejo acccionado que arbitre los medios para permitirle al actor publicar sus opiniones, en los trminos y condiciones referidos supra. Para as decidir sostuvo, entre otros argumentos, que de la respuesta brindada por el Consejo Profesional demandado a la nota cursada por la actora mediante la cual solicita la publicacin de sus opiniones, surgira una postura de cariz limitativo, toda vez que la misma no reconocera el derecho que tiene en toda colegiacin el matriculado de opinar en el rgano de difusin oficial de la entidad. En tal sentido, seala que tal respuesta, aparecera prima facie como arbitraria en tanto no aduce limitaciones temporales concretas y presupone en un terreno fcticamente improbable- que todos los matriculados desean publicar en la revista sus ideas. Por lo tanto, concluye el a quo, la respuesta brindada resulta un bice arbitrario para dar curso a la solicitud de difusin de ideas pretendida por la actora. Contra tal decisin se alza la accionada (fs. 25), expresando sus agravios a fs. 28/40, y cuyos argumentos, en homenaje a la brevedad, cabe aqu dar por reproducidos. III. Encuadrada as la cuestin sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones. He de advertir, en primer lugar, que la medida dictada por el a quo, de conformidad con lo solicitado por la actora, es una tpica medida autosatisfactiva, en tanto agota, en lo pertinente, de un modo nico y definitivo, la pretensin deducida por la actora en la demanda. Se trata de soluciones jurisdiccionales urgentes, autnomas, despachables inaudita et altera pars, debiendo mediar en ellas una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles (conf. Gallegos Fedriani, Pablo O: Las medidas cautelares contra la Administracin Pblica, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.As., 2002, pg. 134). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha recogido el concepto de tutela anticipada,

en oportunidad de resolver el 7-8-97, en los autos: Camacho Acosta, Mariano c/Grafi Graf S.R.L y otros. Una correcta hermenutica de tal pronunciamiento, permite colegir que, entre otros, los recaudos exigidos para la procedencia de una medida autosatisfactiva son: a) conviccin acerca del derecho invocado; b) un grado de urgencia tal que permita advertir que si la medida no se tomare en ese momento, se causara dao irreparable al peticionante y c) que tal anticipacin no produzca efectos que resulten irreparables en la sentencia definitiva. Por lo tanto, y a fin de resolver la procedencia o no del recurso articulado, habr de considerar si, en el sub lite, se encuentran o no configurados los recaudos apuntados. En mi opinin, tales extremos no han sido acreditados por la actora. Note V.E. que la eventual denegatoria de la medida requerida, no irroga para sta un dao irreparable, en tanto, al resultar la publicacin de la revista de marras de carcter trimestral, la posibilidad de difundir sus ideas se encuentra siempre latente. Por el contrario, de mantenerse el criterio expuesto por el a quo, obligando al Consejo accionado a publicar las opiniones del actor en el prximo nmero de la revista, se produciran efectos que resultaran de imposible reparacin en la sentencia definitiva. Por otra parte, tampoco se advierte que, en el caso, exista una fuerte probabilidad de que el planteo introducido resulte atendible. En tal sentido, la actora no ha individualizado cul es la normativa que resulta violada por el accionar omisivo que imputa al demandado. No alcanza para ello, la invocacin de preceptos constitucionales, en tanto, como expresamente se establece en la Constitucin Nacional y Local, aquellos se ejercen conforme las leyes que reglamenten su ejercicio (conf. CSJN, 9/12/68, ED, 25-351; CSJN, 29-9-68, ED, 22-3; CSJN, 26-2-76, ED, 66-500; CSJN, 16-11-76; ED, 70-203; CSJN, 14/2/78, ED, 77-502,.entre muchos otros). Al respecto, no encuentro en la ley 466 norma alguna que imponga al Consejo Profesional de Ciencias Econmicas la obligacin de publicar la opinin de todos los matriculados ni que stos tengan derecho a ello. Por el contrario, advierto que en el art. 3 inc. e) se establece, entre las atribuciones y responsabilidades, la de ...Estudiar, fundar y emitir opinin en asuntos de inters pblico, de carcter tcnico-cientfico, que se consideren convenientes o que sean sometidos a su estudio y consideracin. Segn esta norma, y en cumplimiento de tales fines, estimo que el Consejo Profesional de Ciencias Econmicas podr tener en cuenta los aportes de opinin tcnico-cientfica de sus asociados, dejando reservado al Consejo la valoracin de la conveniencia de tales trabajos. Sin embargo, ello tampoco se refiere a la obligacin de publicar las opiniones de sus matriculados. En consecuencia, considero que no se ha acreditado la verosimilitud del derecho, ni los dems recaudos que tornan admisible esta medida cautelar. IV. Por lo expuesto, opino que V.E. debera hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto y revocar el pronunciamiento apelado. Fiscala, de septiembre de 2002. DICTAMEN N -FCCAYT

SENTENCIA SALA II KOSTZER MOISES CONTRA CONSEJO PROFESIONAL DE CIENCIAS ECONOMICAS SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 4343 / 1, J.2; S. 4
Buenos Aires, de septiembre de 2002 Y VISTOS: Estos autos parea resolver el recurso de apelacin interpuesto por la demandada (fs. 25) contra la medida cautelar que en copia obra a fs. 12/14; y CONSIDERANDO: 1. Que el seor juez de grado hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y orden al Consejo Profesional de Ciencias Econmicas que arbitre los medios para permitirle al actor publicar sus

opiniones en la revista de la institucin. Para as decidir sostuvo que de la respuesta brindada por el Consejo Profesional a la nota cursada por la actora mediante la cual solicitaba la publicacin de sus opiniones surgira una postura de cariz limitativo toda vez que no reconocera el derecho que tiene todo colegiado matriculado de opinar en el rgano de difusin de la entidad. En tal sentido seal que tal respuesta aparecera prima facie como arbitraria en tanto no aducen limitaciones temporales concretas y presupone en un terreno fctico improbable- que todos los matriculados desean publicar en la revista sus ideas. Concluy que la respuesta brindada resultaba bice arbitrario para dar curso a la solicitud de difusin de ideas pretendida por la actora. Record la importancia de la libertad de expresin y de prensa y cit fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como sustento de su decisin. 2. Que contra tal resolucin se alza la demandada quien expres sus agravios a fs. 28/40. Al apelar solicit habilitacin de das y horas lo que fue rechazado por el juez de grado, quien concedi el recurso con efecto no suspensivo. 3. Que cabe recordar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciacin de un proceso y el pronunciamiento de la decisin final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecucin forzada o torne inoperante los efectos de la resolucin definitiva. El artculo 177 CCAyT exige como presupuesto la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o irreparable sobre el derecho cuyo reconocimiento judicial pretende el solicitante y habilita a pedir las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueran ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. A su vez, conforme el artculo 189 del cuerpo legal citado, la procedencia de la medida requiere como presupuesto ineludible que la ejecucin del acto administrativo cause o pueda causar graves daos al particular siempre que de la suspensin no resulte grave perjuicio para el inters pblico-, o que el acto ostente una ilegalidad manifiesta o su ejecucin tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin. 4. Que la decisin adoptada por el magistrado de grado repercute fatalmente en la decisin de mrito a dictarse en el sub examine, sin que razones atendibles aconsejen un adelanto jurisdiccional de tal envergadura Ante las circunstancias alegadas en la causa, y la importancia del debate que merece la cuestin a dilucidar, la resolucin apelada aparece prematura. El objeto principal de est accin no corre peligro por el hecho de esperar los tiempos normales del proceso, y su anticipacin tornara estril una solucin que atendiera las razones de la demandada. Por ello, ms all de lo que pueda decidirse en cuanto al fondo de la cuestin planteada, en el caso no se dan razones que justifiquen una resolucin provisional y dictada inaudita parte. Por las razones expuestas y de acuerdo a lo dictaminado por al seora Fiscal de Cmara el Tribunal RESULEVE: revocar la sentencia apelada, con costas a la actora atento a que no se advierten razones para apartarse del principio objetivo de la derrota. Regstrese, notifquese en forma urgente y con habilitacin de das y horas inhbiles, y a la seora funcionaria en su despacho, y devulvase.

DICTAMEN BANDASUR
BANDASUR SRL CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 7766 / 1 Sala II E X C M A. C A M A R A: I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo del recurso de apelacin interpuesto por la demandada (fs. 196) contra la resolucin dictada por la seora juez a quo (fs. 169/171vta.) que resolvi hacer lugar a la medida cautelar suspendiendo el trmite del expediente "GCBA c/Bandasur SRL

s/Ejecucin Fiscal", Expte. 33202, hasta tanto se dicte sentencia en estos autos. II. El recurso de apelacin fue presentado y fundado (fs. 198/209vta.) en debido tiempo, siendo contestado en tiempo oportuno (fs. 215/219vta.). III. A fs. 1/20, la parte actora inici accin meramente declarativa (art. 277 CCAyT) contra la Ciudad solicitando que se declare la inconstitucionalidad, ilegalidad e invalidez de la Resolucin n 3361/DGR1999 y de todo acto administrativo concordante mediante el cu se rechaz el pedido de exencin fiscal y los recursos interpuestos contra dicha decisin. Asimismo solicit que se dicte una "medida cautelar de no innovar respecto de la prosecucin del trmite de ejecucin en los autos caratulados "GCBA c/Bandasur SRL s/Ejecucin Fiscal convenio multilateral", Expte. 33202, en los trminos del art. 189 del CCAyT (fs. 17/18). La seora juez de grado resolvi hacer lugar a la medida cautelar solicitada considerando que la parte actora acredit la existencia de verosimilitud del derecho, debido a la actividad que desarrolla, y el peligro en la demora, atento a las dificultades de funcionamiento que acarreara a la empresa la ejecucin del impuesto que reclama la demandada y la imposibilidad de pagarlo. Por ltimo, destac que la ejecucin fiscal que se pretende suspender se encuentra radicada en su juzgado. Contra esta decisin se alz la demandada y cuyos agravios contest la actora con fundamentos que por razones de brevedad, cabe aqu dar por reproducidos. IV. Encuadrada as la cuestin sometida a estudio de V.E., cabe analizar si se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad requeridos para la procedencia de la cautelar requerida. a) Advierto que en estos autos se ha decidido suspender otro proceso, que si bien tramita ante el mismo tribunal, se refiere a una ejecucin fiscal por el cobro de un tributo. En efecto, segn surge del punto VI del escrito de inicio (fs. 17/18) la parte actora pretende la suspensin de la ejecucin fiscal iniciada contra su parte, fundndose en los trminos del art. 189 y cctes. del CCAyT. El citado artculo establece los recaudos de admisibilidad que habilitan la suspensin judicial de los efectos de un acto administrativo, indicndose a tal efecto dos supuestos: a) cuando la ejecucin o cumplimiento del acto causare o pudiere causar graves daos al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el inters pblico y; b) cuando el acto ostentare una ilegalidad manifiesta, o cuya ejecucin o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin (ver incs. 1 y 2, y sentencia de la Sala II in re "LA RUECA S.A.C.I.F.I.A. C/GCBA S/OTROS PROCESOS INCIDENTALES" EXP 4073/1 del 17/9/2002, "VIDARRUETA CARLOS ALBERTO C/GCBA S/MEDIDA CAUTELAR" EXP 5367/1 del 27/9/2002, y Mairal, Hctor, "Control Judicial de la Administracin Pblica", V. II, ao 1984, Ed. Depalma, pg. 799 y 810). En este sentido, considero que el art. 189 del CCAyT faculta a las partes a solicitar la suspensin de la ejecucin o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo, pero no tiene por objeto la suspensin del trmite de procesos, entre ellos las ejecuciones fiscales, ni est previsto para suspender la ejecutividad del ttulo ejecutivo. Claramente la norma est dirigida a proteger al administrado en los casos de que la ejecucin de un acto administrativo pudiere causar graves daos, o si el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecucin o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin (incs. 1 y 2, art. 189 CCAyT), pero no esta previsto para suspender la ejecutividad del ttulo ejecutivo. Con respecto a esta cuestin, ya tuve oportunidad de expedirme en causas similares a la presente, el 24 de marzo de 2001 in re CENTRIFUGAL S.A. C. GCBA S/Impugnacin de actos administrativos, Expte. N 283, el 2 de noviembre de 2001, en los autos GCBA contra SR. PROPIETARIO ALVEAR 1889 S2 4 sobre Ejecucin Fiscal EJ0 1683, y el 22 de mayo de 2003, en SELECTORA GEMINIS SA CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 5914 / 1. All sostuve que corresponde distinguir entre

dos tipos de procesos: 1) el denominado ordinario de impugnacin del acto administrativo tributario por accin del contribuyente, y 2) el ejecutivo de cobro del tributo por accin de la Ciudad. Se trata de dos acciones independientes. En el primero se discute la causa de la obligacin tributaria, y en el segundo no, ya que se trata de la ejecucin de un ttulo ejecutivo, y, por ende, el estudio de la causa excede el limitado marco cognoscitivo de un juicio de tales caractersticas (conf. CSJN, in re, Direccin General de Rentas de la Provincia de Salta c/ Ferrocarriles Argentinos s/ ejecucin fiscal, del 10 de Junio de 1992). Atento prev el art. 450 del CCAyT, el cobro judicial de todo tributo, pagos a cuenta, anticipos, accesorios, actualizaciones y de las multas ejecutoriadas, que determinen las autoridades administrativas, se hace por va de ejecucin fiscal, sirviendo de suficiente ttulo, a tal efecto, la boleta de deuda expedida por la Direccin General de Rentas y Empadronamientos. En virtud de ello, la Ciudad puede ejecutar el acto administrativo tributario emitiendo la constancia de deuda (ttulo ejecutivo), e iniciar el juicio de ejecucin (arts. 95 O.F. 1998, 106 C.F. 1999, 114 C.F. 2000, 115 y 117 C.F. 2001 y 2002, 124 y 126 C.F. 2003, y 2004). Aunque la decisin que dispone la ejecucin es un acto administrativo, el ttulo que permite la ejecucin fiscal es la boleta de deuda que ha expedido la Direccin de Rentas. Ello de conformidad con la legislacin tributaria de la Ciudad y las normas procesales aplicables. Por lo tanto, en el marco de la ejecucin no pueden ventilarse cuestiones concernientes a la validez material del acto, el cual en todo caso- debe ser atacado mediante las vas administrativas y judiciales pertinentes, pues de otra forma quedara absolutamente neutralizado el principio de la ejecutoriedad establecido en el art. 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (confr. CAMARA NAC. APELAC. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, Sala 5, in re: B.C.R.A. c/ Grodnienski, Marcos s/ ejecucin fiscal del 6 de Marzo de 1996; y misma Sala "COMFER c/ Imperio Televisin S.A. s/ ejecucin fiscal", del 5/10/95). Cabe as decir que el acto administrativo tiene ejecutoriedad y la boleta de deuda ejecutividad. La ejecutoriedad y la ejecutividad actan en dos planos distintos, pues la primera hace a las facultades que tiene la Administracin para hacer cumplir el acto por sus propios medios, sin intervencin judicial, mientras que la ejecutividad se refiere al ttulo del acto, que ser ejecutivo si es creado por la Administracin con todos los recaudos que prescribe el art. 450 del CCAyT y las normas de procedimiento fiscal (confr. Cassagne, Derecho Administrativo, T. II, pg. 255, Ed. Abeledo Perrot, ao 1998). La relacin entre los procesos ordinario y ejecutivo se limita a que la accin de nulidad del acto administrativo planteada en el ordinario, tendr como efecto, si se hace lugar a la demanda, extinguir el acto administrativo impugnado y ordenar la devolucin de lo pagado, si ello hubiera sido exigido, ya sea en el juicio ordinario por aplicacin del art. 9 del CCAyT, o en la ejecucin fiscal, en cuyo juicio no hubiesen prosperado las defensas opuestas. Por otra parte, en el caso de que el demandado resulte perdidoso en el proceso ejecutivo, podr promover el juicio de repeticin pertinente, una vez satisfecho el tributo, accesorios y costas (art. 457 del CCAyT). Por lo tanto, en el proceso ejecutivo el juez considerar las defensas posibles que la norma procesal admite y no otras, porque lo contrario suspender el proceso- importara desnaturalizar la existencia misma del juicio de ejecucin fiscal. b) No se trata aqu tampoco de la suspensin de la ejecutoriedad de un acto administrativo (art. 189 CCAyT), sino de la "suspensin de un proceso", supuesto de medida cautelar que no se encuentra previsto en el ordenamiento jurdico procesal para el juicio ejecutivo. Al respecto, recuerdo que V.E. ha sostenido que debe tenerse especialmente en cuenta que por medio de las medidas cautelares no puede interferirse el cumplimiento de otros pronunciamientos judiciales, ni suspenderse el trmite de procesos distintos a los sustanciados ante otro

tribunal (Confr. esta Sala in re Hesperia S.A. c/GCBA s/Accin meramente declarativa -art. 277 CCAyT- Expte. N 234, 23-4-2001; CNACAdmFed., Sala IV, 1-3-2001, Balbarrey, Eduardo Fernando y otro c/BCRA- RESOL. 252/00 s/Medida Cautelar; conf. CSJN Fallos 245:97). La doctrina es uniforme al sealar que la medida cautelar resulta inadmisible cuando tiende a suspender el trmite de otro proceso o impedir el cumplimiento de una resolucin dictada en ste (ver Sala II, autos Alvear Palace Hotel S.A. c/GCBA s/Impugnacin Actos Administrativos Incidente para elevar a Cmara, del 28-6-2001). En consecuencia, toda vez que la medida solicitada persigue la suspensin de un proceso judicial en trmite, estimo que resulta improcedente. V. Por todo lo expuesto, opino que V.E. debera hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto, y revocar el pronunciamiento apelado. Fiscala, de junio de 2004. DICTAMEN N -FCCAYT.

SENTENCIA SALA II BANDASUR BANDASUR SRL CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES, Expte: EXP 7766 / 1 Buenos Aires, de junio de 2004. Y VISTOS: Para entender en el recurso de apelacin interpuesto por la parte demanda (fs. 196) cuyo memorial obra a fs. 198/209 vta. contra la resolucin que en copia obra a fs. 169/171 vta. del presente incidente de apelacin, y; CONSIDERANDO: 1. Que la actora solicit una medida cautelar innovativa a los efectos de obtener la suspensin de la ejecucin fiscal que tramita bajo el nmero 33202, caratulada GCBA c/ Bandasur SRL s/ ejecucin fiscal ante el juzgado 5 del fuero. La seora juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada suspendiendo la ejecucin fiscal 33202, GCBA c/ Bandasur SRL s/ ejecucin fiscal, hasta tanto se dicte sentencia en el principal, previa caucin real. Fund su decisin, en sntesis, en que la actora habra demostrado que la actividad que desarrolla es considerada por la AFIP como industria manufacturera (Cdigo 251120 recauchutado y renovacin de cubiertas). Tuvo en cuenta adems- que la facturacin de la empresa en su totalidad se refiere a facturas de responsables inscriptos en el IVA y que en ninguna oportunidad se efectuaron operaciones a consumidores finales. Expres que el peligro en la demora se manifiesta por las dificultades de funcionamiento que acarreara a la empresa la ejecucin del impuesto que le reclama la DGR. 2. Que contra la mencionada resolucin interpuso la demandada recurso de apelacin, el que fue fundado a fs. 198/209 vta.. Corrido el traslado de ley (fs.214) la parte actora expres sus argumentos en contrario (fs. 215/219). Se agravia -en sntesis- la demandada porque considera infundada la decisin de la juez de grado. Expres que ningn contribuyente est exento hasta el momento que as es declarado por la autoridad de aplicacin y hasta ese momento ninguno puede autoproclamarse exento evadiendo el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. Pone de manifiesto que el monto reclamado no parece que pueda afectar a una empresa de la envergadura de la actora. Indic que no puede sostenerse que la substanciacin de la ejecucin fiscal le cause algn tipo de dao al contribuyente, puesto que esta representa ni ms ni menos que el pleno ejercicio del Estado como acreedor de una deuda legtima emanada de un acto administrativo. Relat que en el marco de la ejecucin 33202 ya se ha dictado sentencia de primera instancia, confirmada por esta Sala y hasta se ha rechazado a su respecto el Recurso Extraordinario Federal. Agrega que tampoco se ha mencionado cual es el dao que justifica el dictado de la medida cautelar solicitada. 3. Que a fin de resolver la cuestin cabe recordar que las medidas cautelares tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de una resolucin judicial ante el eventual xito de la accin entablada. Para su

procedencia debe verificarse el fumus bonis iuris que no es ms que el humo del buen derecho o, en otros trminos, la verosimilitud del derecho invocado y el periculum in mora o peligro en la demora que justifique la concesin de la medida a fin de que el transcurso del lapso en el que se desarrolla la contienda, no torne ilusoria la eventual decisin judicial. Verificados los presupuestos sealados, el Tribunal se pronunciar respecto de la medida solicitada, previa contracautela suficiente -segn el caso- por los eventuales perjuicios que pudiera ocasionar a la contraria si ha sido requerida sin derecho, a fin de hacer efectiva la responsabilidad prevista en el art. 188, C.C.A.y T. (ver art. 6, ley 7). 4. Que este Tribunal -por mayora- ha sostenido que por medio de las medidas cautelares no puede interferirse el cumplimiento de otros pronunciamientos judiciales, ni suspenderse el trmite de procesos distintos sustanciados ante otro tribunal (in re Hesperia S.A. c/ G.C.B.A s/ Accin meramente declarativa (Art. 277 CCAyT) del 23/04/01; Alvear Palace Hotel S.A. c/ G.C.B.A s/ Impugnacin actos administracin (Incidente) del 28/06/01, Austral Lneas Areas Cielos del Sur S.Ac/ G.C.B.A s/ Impugnacin actos administrativos del 13/07/01; CNACAdmFed., Sala IV, 1-3-2001, Balbarrey, Eduardo Fernando y otro c/ BCRA-RESOL 252/00 s/ Medida cautelar; conf. doctrina, CSJN Fallos: 254:97). Lo dicho es coincidente con uniforme doctrina y jurisprudencia que afirma que la medida cautelar resulta inadmisible cuando tiende a suspender el trmite de otro proceso o impedir el cumplimiento de una resolucin dictada en ste (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, , Bs. As., ed. Abeledo Perrot, Tomo VIII, p. 183; Morello, Sosa, Berizonce, Cdigos procesales..., T III, p. 273; Podetti, Tratado de las medidas cautelares, p. 292; Fassi - Yaes, Cdigo Procesal Civil y Comercial, Astrea, 1989, T 2, 40/41; y jurisprudencia citada por los autores mencionados). Al analizar la cuestin Jorge W Peyrano reput como absolutamente contraria a derecho toda prohibicin judicial de que un justiciable ocurra (valga la paradoja) ante un rgano jurisdiccional para hacer valer sus derechos, se califique tal prohibicin como medida innovativa o como medida de no innovar(Jorge Peyrano Medida cautelar innovativa, procesos conexos y prohibicin judicial de demandar en juicio, Jorge Peyrano; JA, 1983 II- p. 315). En ese sentido se ha sealado que un juez no puede disponer una medida de no innovar destinada a paralizar la tramitacin de otro proceso, ni la cautela puede extenderse fuera del litigio en que se intenta (Fenochietto, Carlos Eduardo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. I, p. 801 y s. y sus citas, en nota 23). As las cosas, reiterando los conceptos precedentes, no es posible dictar una medida que afecte litigios distintos al proceso en el cual se la peticiona, impidiendo el derecho de ndole constitucional del Gobierno de la Ciudad de continuar el trmite de causas ajenas al sub examine. Fulminar la posibilidad procesal de un acreedor de ejecutar un ttulo que tiene aparejada ejecucin de acuerdo a la ley mediante una decisin tomada inaudita parte dictada en otro proceso atenta contra el derecho constitucional al debido proceso. Calificada doctrina ha sealado, por ejemplo, que mediante la prohibicin de innovar el peticionante no puede paralizar una ejecucin hipotecaria tramitada ante otro tribunal, o la suspensin de actuaciones de desalojo (Fenochietto, Carlos E., op. cit, p. 801 y sus citas). Frente al perjuicio que pueda ocasionar al actor la tramitacin de una accin judicial, necesariamente debe concurrir ante el juez en el marco de esa causa y deducir las defensas y solicitar la tutela que resulte procedente segn el ordenamiento jurdico. Y en el caso de marras, el actor ha hecho uso de tal facultad, tal como se desprende de la decisin adoptada por este tribunal in re GCBA c/ BANDASUR SRL sobre EJECUCIN FISCAL, ING. BRUTOS CONVENIO MULTILATERAL, (EXPTE. 33202), del 26 de noviembre de 2002. En ese sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reiterado que la medida de no innovar no puede, como regla, interferir en el cumplimiento de

pronunciamientos judiciales, ni ser empleada para impedir u obstaculizar el derecho de ndole constitucional de ocurrir a la justicia para hacer valer los derechos que las partes interesadas consideran tener (confr. arg. Patagonia Rainbow S.A. c/ Neuqun, Provincia del y otros s/ cumplimiento de contrato, 26/12/95; y Fallos: 319:1325). En el ltimo precedente mencionado el Alto Tribunal agreg que por la va de tal medida de no innovar no es dable afectar el adecuado respeto que merecen las decisiones judiciales, extremo que impide que se las obstaculice con medidas dictadas en juicios diferentes. 5. Que finalmente, cabe agregar que el derecho de tutela judicial efectiva que asiste al recurrente no se ve lesionado en esta instancia dado que, tal como se manifest en el considerando precedente, es en el marco del proceso ejecutivo donde puede asegurarse a ambas partes que la justa composicin de ese litigio se realice conforme a derecho. Se trata de resaltar que la restriccin cognoscitiva del juicio ejecutivo no se traduce necesariamente en un menoscabo a la verdad jurdica objetiva y del derecho al debido proceso legal, privilegiando un excesivo rigor formal (ver doctrina CSJN, Recurso de Hecho G.C.B.A c/ Roman S.A Comercial, del 14/06/01). Por las razones expuestas el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada. 2) Con costas. Regstrese, notifquese por Secretara y devulvase al juzgado de origen. ESTEBAN CENTANARO EDUARDO NGEL RUSSO (en disidencia) NLIDA MABEL DANIELE Disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro: Por cuanto los considerandos 1 y 2 precedentes resumen adecuadamente las constancias de la causa que resultan relevantes para decidir la cuestin propuesta a conocimiento del Tribunal, cabe darlos por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Entrando al anlisis del caso sub examine, cabe sealar que el proceso cautelar es "...aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciacin del proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva." (Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998). De modo que, las medidas cautelares tienen por finalidad garantizar la inalterabilidad del objeto de la litis hasta el dictado del pronunciamiento judicial definitivo. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la cautela peticionada desde la perspectiva que se encuentra contenida expresamente en el artculo 189 del CCAyT, en cuanto prev que las partes pueden solicitar la suspensin de la ejecucin de un acto en dos claros supuestos: a) cuando la ejecucin o cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo causare o pudiere causar graves daos al administrado, el tribunal, a pedido de aqul, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensin del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el inters pblico; y b) cuando el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecucin o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin. A su vez, prev in fine el citado artculo que la autoridad administrativa correspondiente puede solicitar el levantamiento de la suspensin en cualquier estado del trmite (conf. voto en disidencia de Esteban Centanaro en las causas "Alvear Palace Hotel SA c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/impugnacin de actos administrativos"; Orgenes A.F.J.P. S.A. Direccin General De Rentas Y Empadronamiento Inmobiliario de la Ciudad de Bs. As. S/ Medida Cautelar; "Austral Lneas Areas Cielos Del Sur S.A. Contra GCBA S/ Impugnacin Actos Administrativos". Establecido lo que precede, se advierte que el Cdigo local regula de forma separada del resto de las cautelares la medida de suspensin del acto administrativo, la cual posee regulacin especfica en el artculo 189 citado y cuya procedencia queda supeditada a la verificacin de al menos uno de los extremos previstos en el artculo citado, con prescindencia de analizar los requisitos

comunes a las dems medidas cautelares, a saber, verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Ello, sin perjuicio de la aplicacin analgica de la normativa vigente en materia de medidas cautelares, la cual proceder slo ante vacos legales y no por subsidiariedad (Conf. Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el Contencioso Administrativo, La Ley, 28.03.2001). As, se colige que, en autos, corresponder adentrarse en el estudio de los supuestos contenidos en el artculo 189, cuya concurrencia permitir pronunciarse sobre la medida solicitada. Sentadas las premisas expuestas, cabe admitir la posibilidad de ordenar la suspensin de un proceso ejecutivo en trmite. Ello es as por cuanto en las ejecuciones fiscales el juez se limita a analizar la concurrencia de los requisitos extrnsecos del ttulo ejecutivo que se le presenta, no teniendo mbito cognoscitivo para analizar lo intrnseco del pedido fiscal. De modo que el juez de la ejecucin va a rechazar todo planteo que lo obligue a analizar el fondo del asunto. As, rechazar la medida slo porque ya se promovi la ejecucin importa cerrarle las dos puertas posibles al actor, lo que parece configurar, en principio, una denegacin de justicia (conf. "Aerofarma Laboratorios SAIC c. AFIP-DGI s/amparo ley 16.986", 24.03.2000, Expte. N 6879/00, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N 4). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido que "...si bien por va de principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos provinciales habida cuenta de la presuncin de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosmiles" (fallos 250:154; 251:33; 307:1702). De manera que, "si la mera existencia del acto, con independencia de su legitimidad y del consentimiento o discrepancia de los administrados, es la que determina sus efectos, su presuncin de legalidad creara complejos y delicados problemas, al llevar adelante las decisiones administrativas sin siquiera poder cuestionar aquella" (Muoz, Guillermo Andrs, "Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo", en Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Muoz, Guillermo Andrs y Greco, Carlos Manuel, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pg. 620). Que sentado lo expuesto en necesario analizar si se dan los presupuestos previstos en el artculo 189 del CCAyT. En primer lugar cabe tener en cuenta que ms all de las pruebas colectadas en autos lo cierto es que no aparecen como suficiente a efectos de sustentar la manifiesta ilegalidad de la pretensin del fisco. En efecto, la actividad de la empresa no resulta indudablemente de carcter industrial, ya que es posible admitir ciertas dudas acerca de su existe un cambio de la naturaleza de los bienes procesados a travs de operaciones o procedimientos tcnicos. Ello por cuanto es necesario indagar ms profundamente si el recapado de neumticos es una transformacin o solo importa su reparacin. Cabe entonces agregar que la viabilidad de medidas innovativas resulta excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existen te al tiempo de su dictado -que en el caso de autos impeda al organismo recaudador continuar con el norma trmite de la ejecucin fiscal que cuenta ya con sentencia confirmada por esta Sala-, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 316:1833). En lo que atae al sub examine, la medida precautoria en crisis fue otorgada con el solo respaldo de las afirmaciones de la parte actora, las cuales, a su vez, carecen de todo apoyo probatorio. Ntese, en tal sentido, que la decisin se basa en las alegaciones de la actora, pero sin hacer referencia alguna como era menester- a lo resuelto en los actos impugnados ni a sus respectivos considerandos. Es decir, que la arbitrariedad endilgada al actuar de la DGR, que dara verosimilitud de derecho a la peticin de la actora, slo se ha fundado en los dichos de sta, mas no en la preceptiva indagacin en los fundamentos y constancias de los propios actos atacados.

As, el cuestionamiento relativo a la ilicitud con que prima facie habra obrado la DGR, que consistira en haber rechazado la solicitud de exencin fiscal en forma ilegtima aparece hurfano de todo sustento en esta etapa, sin perjuicio de lo que pueda resultar ms adelante, en virtud de las probanzas que se realicen con miras a la decisin de fondo. Ello autoriza a afirmar que, en el reducido mbito cognoscitivo en el que deben ser emanadas resoluciones como la aqu cuestionada, no resulta fundado admitir la ilicitud o arbitrariedad de las decisiones de la administracin, sin que medie un anlisis concreto, preciso y detallado sobre los elementos y pruebas que, al menos prima facie, lo privaran de su carcter de acto vlido en derecho. Por otra parte, en lo que hace al requisito del peligro en la demora, el decisorio en recurso no tiene ms basamento que los meros dichos de la actora referidos a las dificultades de funcionamiento que acarreara a la empresa la ejecucin del impuesto que se le reclama sin que dicha parte haya siquiera intentado demostrar los fundamentos de su aserto en ese sentido. Por ltimo, el criterio de amplitud en la concesin de medidas como la solicitada en autos, dista del utilizado por la Corte, que ha dicho con firmeza, en reiteradas oportunidades, que el examen de la procedencia de tales cautelas ha de efectuarse con particular estrictez, atento la afectacin que producen sobre el erario pblico (Fallos: 313:1420; 318:2431, entre muchos otros), pues la percepcin de las rentas del Tesoro -en el tiempo y modo dispuestos legalmente- es condicin indispensable para el regular funcionamiento del Estado (Fallos: 235:787; 312:1010). Adems, debe recordarse que uno de los peores males que soporta el pas -como es notorio desde hace tiempo y ha sido denunciado por los rganos polticos del Estado- es el gravsimo perjuicio social causado por la ilegtima afectacin del rgimen de los ingresos pblicos que proviene tanto de la evasin como de la demora excesiva e injustificada en el cumplimiento de las obligaciones tributarias sustantivas (Fallos: 313:1420). As en la medida en que su competencia lo autorice, los tribunales tienen el deber de contribuir a su eliminacin o, en todo caso, a la aminoracin de esos daosos factores (Fallos: 302:1284; 313:1420), en la bien entendida inteligencia de que lo dicho no implica que no sea posible suspender los efectos de los actos de la administracin tributaria en caso alguno, sino que tal postergacin ha de estar avalada por un anlisis serio, detallado y convincente de los defectos insalvables que dicho acto tenga -apreciables aun desde la limitada perspectiva de anlisis que brinda el proceso cautelar-, elementos que no surgen del decisorio apelado. En virtud de lo aqu dicho, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y dejar sin efecto la sentencia apelada Por las razones expuestas el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la actora atento a no advertir razones para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 62 y 249 del CCAyT). Regstrese, notifquese por Secretara y devulvase al juzgado de origen. ESTEBAN CENTANARO