Direito Militar

ADVOCACIA-GERAL DA UNIO ESCOLA DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
Publicaes da
Escola da agu
Direito Militar
05
Publicaes da Escola da AGU
Direito Militar
2010
Publicaes da Escola da AGU

Escola da Advocacia Geral da Unio
SBN Quadra 01 Edifcio Palcio do Desenvolvimento 4 andar CEP 70057-900 Braslia DF Telefones (61) 3105-9970 e 3105-9968 e-mail: escoladaagu@agu.gov.br
ADVOGADO-GERAL DA UNIO Ministro Lus Incio Lucena Adams DIREO GERAL DA AGU Fernando Luiz Albuquerque Hlia Maria Betero Marcelo Siqueira Freitas Adriana Queiroz de Carvalho Ronaldo Jorge Arajo Vieira Junior Ademar Passos Veiga Grace Maria Fernandes Mendona Substituto do Advogado-Geral da Unio Procuradora-Geral da Unio Procurador-Geral Federal Procuradora-Geral da Fazenda Nacional Consultor-Geral da Unio Corregedor-Geral da AGU Secretaria-Geral de Contencioso
ESCOLA DA AGU Jerfferson Cars Guedes Diretor Juliana Sahione Mayrink Neiva Coordenadora-Geral Procuradoria Regional da Unio - PRU - 2 REGIO Daniel Levy de Alvarenga Procurador Regional Jeronymo Pacheco Pereira Neto Procurador Regional Substituto Ncleo de Assessoramento Jurdico - NAJ - RJ Maria Isabel Evangelista Rocha Coordenadora-Geral Romilson de Almeida Voloto Coordenador-Geral Substituto
COORDENADOR
Romilson de Almeira Voloto COLABORADORES: Cludio Geoffroy Granzotto; Claudio Roberto Miguel da Silva Vicentino; Evando Luiz Rodrigues; Hlio de Almeida Domingues; Jurema Santos Rozsanyi; Paulo Kusano bucalen Ferrai; Reis Friede; Roberto Carlos Rocha Kayat; Romilson de Almeida Voloto
Coordenao (Srie Publicaes da Escola da AGU): Jefferson Cars Guedes
Apoio Institucional: Escola da AGU
Juliana Sahione Mayrink Neiva Secretaria Editorial: Antonio Barbosa da Silva; Niuza G. B. Lima Diagramao/Capa: Niuza Gomes Barbosa de Lima
Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas nos artigos publicados so de responsabilidade exclusiva de seus autores. P976 Publicaes da Escola da AGU: direito militar. Coletnea de artigos/Coordenao de Jefferson Cars Guedes [e] Juliana Sahione Mayrink Neiva. Braslia: AdvocaciaGeral da Unio, 2010. 192 p. (Srie Publicaes da Escola da AGU, 5) ISBN 978-85-63257-01-7 1.Direito pblico artigos Brasil I. Ttulo. II. Srie
CDD 341.7 Ficha catalogrfica: Ana Paula Soares de Araujo (Bibliotecria - CRB1/1176)
SUMRIO
Editorial. ............................................................................................................ 5 Anlise Crtica da Incorporao do Mdico ao Servio Militar Obrigatrio, j Tendo Havido sua Dispensa por Excesso de Contingente Claudio Geoffroy Granzotto.................................................................................. 7 Dispensa de Licitao: hipteses aplicveis s atividades das foras armadas
Cludio Roberto Miguel da Silva Vicentino Paulo Kusano Bucalen Ferrari Romilson de Almeida Voloto ..............................................................................15
Regime Jurdico dos Agentes Pblicos das Foras Armadas

Evandro Luiz Rodrigues ...................................................................................53
A Relao de Especial Sujeio dos Militares e a Constitucionalidade do Regulamento Disciplinar do Exrcito (Decreto n 4.346, de 26/08/2002) Farlei Martins Riccio de Oliveira .......................................................................77 Do Atendimento Mdico-Hospitalar aos Ex-combatentes: uma sucesso de equvocos Reis Friede ........................................................................................................105 O Sempre Presente Questionamento da Limitao de Idade para Ingresso nas Foras Armadas Hlio de Almeida Domingues ............................................................................131 O Papel da Mulher nas Foras Armadas
Jurema Santos Rozsanyi Nunes .......................................................................147
Foras Armadas: Reforma, Licenciamento e Reserva Remunerada Roberto Carlos Rocha Kayat..............................................................................161
EDITORIAL
Com grande satisfao apresento esta edio das Publicaes da Escola da AGU cujo ineditismo salta aos olhos por ser a primeira publicao temtica da Advocacia-Geral da Unio abordando exclusivamente questes ligadas ao chamado Direito Administrativo Militar. A publicao do presente trabalho torna-se ainda mais importante se levarmos em conta que o Direito Administrativo Militar, a despeito de sua relevncia, mormente no mbito da Administrao Castrense, ainda um ramo do direito pouco explorado pela doutrina ptria. Os artigos que compem esta edio foram elaborados por membros da Advocacia-Geral da Unio com atuao no Grupo Militar da Procuradoria Regional da Unio da 2 Regio, na Procuradoria Seccional da Unio de Guaratinguet, no Ncleo de Assessoramento Jurdico do Rio de Janeiro e nas Consultorias Jurdicas da Marinha e Aeronutica, congregando assim pontos de vista tanto do contencioso quanto do consultivo. Foi convidado a participar desta obra coletiva um membro do Tribunal Regional Federal da 2 Regio com larga experincia no campo do Direito Administrativo Militar. No mais, tenho certeza de que os futuros leitores desta publicao tero a oportunidade de extrair de textos claros e concisos - qualidades inerentes ao brilhantismo de seus autores-, informaes relevantes, que sero muito teis para aqueles que venham a se dedicar ao estudo do Direito Administrativo Militar. Romilson de Almeida Voloto Advogado da Unio
ANLISE CRTICA DA INCORPORAO DO MDICO AO SERVIO MILITAR OBRIGATRIO, J TENDO HAVIDO SUA DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE
Claudio Geoffroy Granzotto Advogado da Unio Coordenador do Grupo Militar da Procuradoria Regional da 2 Regio - Professor de Direito Penal da Universidade Cndido Mendes Especialista em Direito do Estado e Direito Penal.
SUMRIO: Introduo; 1 Das Disposies Legais Sobre o Tema; 2 Do Entendimento Predominante nos Tribunais; 3 Da Diversidade de Regimes do Servio Obrigatrio; 4 Da Impossibilidade Fsica e no Meramente Jurdica de Adiamento de Incorporao em Algumas Situaes; 5 Da Violao do Princpio da Isonomia; 6 Da Funo Social Exercida pelos Profissionais de Sade; 7 Concluso.
Claudio Geoffroy Granzotto

INTRODUO
O presente artigo tem como escopo demonstrar que as vrias maneiras de ingresso compulsrio no servio militar se completam e no se excluem, sendo que a iseno do servio militar por um meio, no exclui eventual prestao de servio castrense por outro motivo, desde que preenchidos os requisitos legais. Em outros termos, discorreremos sobre a possibilidade de convocao do mdico recm-formado para o servio militar, no obstante o mesmo j tenha sido dispensado do servio castrense por excesso de contingente. Para tanto, nos ateremos menos legislao infraconstitucional, e mais a interpretao constitucional, para fundamentarmos que, no obstante tenha havido dispensa do servio militar de carter geral, o cidado no perde o vnculo com o servio militar. Para tanto, dever surgir algum fato novo que enseje a nova convocao, agora, claro, com fundamento diverso, ou, se poca da dispensa, no houve por parte da administrao militar falha em dispenslo, em vez de adiar sua incorporao. Por fim, faremos uma breve explanao acerca da funo social dos mdicos incorporados ao servio militar, para atuar em regies de difcil acesso e com servios de sade precrios.
1 DAS DISPOSIES LEGAIS SOBRE O TEMA
Inicialmente, a Carta Magna em seu artigo 143 assevera que o servio militar obrigatrio nos termos da lei. A Lei 4.375/64 dispe que os brasileiros com 18 anos de idade prestaro servio militar obrigatrio. Esse servio o de carter geral, no exigindo nenhuma especificidade, conforme podemos verificar, in verbis:
Art 1 O Servio Militar consiste no exerccio de atividades especficas desempenhadas nas Fras Armadas - Exrcito, Marinha e Aeronutica - e compreender, na mobilizao, todos os encargos relacionados com a defesa nacional. Art 3 O Servio Militar inicial ser prestado por classes constitudas de brasileiros nascidos entre 1 de janeiro e 31 de dezembro, no ano em que completarem 19 (dezenove) anos de idade.
Por outro lado, alguns brasileiros podero ser submetidos a um regime especial de servio militar, no caso, os mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios (MFDV).
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Para estes, na data do alistamento obrigatrio, ser permitido o adiamento da incorporao, casos os mesmos estejam matriculados ou se candidatando aos cursos, referidos no artigo 29, alnea e da Lei, abaixo transcrito.
Art 29. Podero ter a incorporao adiada: [...] e) os que estiverem matriculados ou que se candidatem matrcula em Institutos de Ensino destinados formao de mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios, at o trmino ou interrupo do curso. 2 DO ENTENDIMENTO PREDOMINANTE NOS TRIBUNAIS
O entendimento ainda predominante, quanto questo suscitada no presente artigo, no sentido de que o cidado, uma vez dispensado por excesso de contingente, no poder ser mais convocado para o servio militar de natureza especial1. As respeitveis decises partem do pressuposto que o comando militar no deveria ter dispensado o cidado que cursava a faculdade de medicina, mas sim adiado sua incorporao nos termos do art. 29 da Lei 4375/64, que fora regulamentada pela Lei 5.292/67. Veja que o fundamento busca preservar a segurana jurdica, eis que, tendo sido o cidado dispensado por excesso de contingente, em tempo de paz, estaria quite com suas obrigaes militares.
1 AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.143.388 - RS (2009/0002483-5) EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIO MILITAR. DISPENSA. EXCESSO. CONTINGENTE. CONVOCAO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O art. 4, 2, da Lei n 5.292/67, que trata de adiamento de incorporao, inaplicvel aos mdicos que so dispensados do servio militar, seja por excesso de contingente ou por residir em municpio no-tributrio (AgRg no REsp 1.098.837/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 1/6/09). 2. Agravo regimental improvido.

3 DA DIVERSIDADE DE REGIMES DO SERVIO OBRIGATRIO
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No obstante o entendimento majoritrio acima apontado, os mdicos, farmacuticos, dentistas e veterinrios devero prestar o servio militar obrigatrio especial em razo de concluso dos seus cursos superiores (Lei 5.292/67), ainda que tenham sido anteriormente dispensados por excesso de contingente (Lei 4.375/64). Na verdade, trata-se do princpio bsico segundo o qual situaes aparentemente iguais, porm com algumas diversidades, so regidas por lei especial, se existente. No caso em tela, a dispensa por excesso de contingente, baseada em lei geral, no afasta a aplicao da Lei especial, se houver fato novo. Nesse caso, o fato futuro a concluso do curso (MFDV), aliada necessidade militar, aps a dispensa por excesso de contingente. A prpria lei que alude o servio obrigatrio dos MFDV traz essa distino, ao mencionar que, em caso de excedentes, ter prioridade na incorporao, dentre outros, o j dispensado de incorporao, in verbis:
Art 19. Sempre que as disponibilidades de MFDV excederem s necessidades ou possibilidades das Organizaes Militares, tero prioridade de incorporao, dentro das RM, satisfeitas as condies de seleo: [...] 3 Os portadores do Certificado de Reservista de 3 categoria ou de Dispensa de Incorporao.
Isso prova que os dois regimes se completam e no se excluem, podendo um cidado j dispensado por excesso de contingente, em razo de critrios administrativos, ser, agora, incorporado em razo de concluso em curso de medicina.
4 DA IMPOSSIBILIDADE FSICA E NO MERAMENTE JURDICA DE

ADIAMENTO DE INCORPORAO EM ALGUMAS SITUAES
Nos casos de adiamento de incorporao dos MFDV, para que possa haver essa situao, que afastaria eventual dispensa por outra, como, por ex. dispensa por excesso de contingente, necessrio que o comando militar seja informado pelo candidato da sua situao. No caso de j haver matrcula do cidado em cursos de MFDV, fica fcil para as instituies militares verificarem essa situao e adiarem a incorporao do alistado.
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Todavia, nos casos de candidatos aos citados cursos ou at mesmo de futuros pretendentes, fica materialmente impossvel ao rgo militar verificar essa situao. Pensemos na situao, no rara, do cidado somente completar o ensino mdio aps os 18 anos, e somente com 19 anos pretender cursar medicina, por exemplo. Como adiar a incorporao nessa situao? Como poderamos imputar alguma falha administrativa, se nem ao menos ao tempo do alistamento o cidado j possua matricula em algum curso para MFDV? Nessas hipteses, caso no haja interesse no servio militar de natureza geral, a dispensa por excesso de contingente se impe, no havendo bice para futura incorporao.
5 DA VIOLAO DO PRINCPIO DA ISONOMIA.

O entendimento no sentido de que o cidado, uma vez dispensado por excesso de contingente e que, posteriormente, ingressa numa faculdade de medicina, no poder ter sua incorporao adiada, gera um conflito na ordem jurdica. Inicialmente, o fato de que a dispensa por excesso de contingente vinculada ao servio militar de natureza geral, nada tendo a ver com o servio militar de natureza especial. Ainda assim, ultrapassada a questo da diversidade dos regimes do servio obrigatrio, poderia haver, por outro lado, clara violao ao princpio da isonomia, seno vejamos. O vestibulando que ingressou na faculdade de Medicina com 17 anos ter sua incorporao adiada e dever prestar servio militar especial aps a concluso do curso. J o cidado que somente ingressou na faculdade aps completar 18 anos de idade, tendo anteriormente sido dispensado por excesso de contingente, no ter que prestar futuro servio obrigatrio de natureza especial, por j ter sido dispensado por aquele motivo. Nada mais injusto e anti-isonmico. Estar-se-ia privilegiando o cidado que ingressasse na faculdade aps 18 anos, em detrimento daquele que terminou seu ensino mdio na forma comum, aos 17 anos de idade. Para sanar tal violao, somente no caso concreto poderamos verificar se houve desdia da administrao em no adiar a incorporao ou se, por outro lado, ocorreu mera impossibilidade fsica de anlise quanto ao adiamento.
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No primeiro caso, aceitvel o entendimento de futura convocao do mdico. J no segundo exemplo, a convocao do mdico, anteriormente dispensado, medida salutar ordem jurdica.
6 DA FUNO SOCIAL EXERCIDA PELOS PROFISSIONAIS DE SADE

Em alguns lugares do Brasil, o acesso ao servio pblico essencial carente, seja por falta de recursos empregados seja por ser a localidade de difcil acesso. Enquanto esta realidade no se altera, os militares da rea de sade (MFDV) tero um papel importantssimo nessas regies. Com suas estruturas, os comandos militares podero adentrar em localidades em que um civil teria muita dificuldade, como por exemplo, numa regio isolada, habitada por ndios, ou at mesmo em locais onde somente de barco ou avio h acesso. Assim, resta evidente a contribuio castrense na implementao da universalidade do direito sade.
7 CONCLUSO
Entendemos que as diversidades de regimes de servio militar obrigatrio autorizam convocaes posteriores, mesmo quando haja dispensa por excesso de contingente, no obstante as decises predominantes em sentido contrrio. Porm, a questo ventilada acerca da no isonomia de tratamento a cidados em situaes anlogas, ressalvado o momento de ingresso na faculdade, esgotaria o tema em torno da possibilidade do militar ser convocado, mesmo que antes tenha sido dispensado. Derradeiramente, cabe ressaltar que habitamos num pas onde h muita desigualdade na distribuio dos servios pblicos, quer por impossibilidade de ordem geogrfica, quer por escassez de verbas destinadas sade. Assim, o servio obrigatrio de natureza especial se torna uma verdadeira medida de justia social.
DISPENSA DE LICITAO: HIPTESES APLICVEIS S ATIVIDADES DAS FORAS ARMADAS

Cludio Roberto Miguel da Silva Vicentino Advogado da Unio em exerccio no NAJ/RJ Paulo Kusano Bucalen Ferrari Advogado da Unio em exerccio no NAJ/RJ Especialista em Direito da Administrao Pblica pela Universidade Federal Fluminense Romilson de Almeida Voloto Advogado da Unio, Especialista em Direito do Estado e Regulatrio pela Fundao Getlio Vargas. Coordenador-Geral Substituto do NAJ/RJ
Sumrio: Introduo. 1 Previso constitucional do princpio licitatrio; 1.2 Princpio licitatrio enquanto subprincpio dos princpios da isonomia, impessoalidade e eficincia; 1.3 Significado e alcance do princpio licitatrio; 1.4 Limitaes ao princpio licitatrio: inexigibilidade de licitao, licitao dispensada e dispensa de licitao; 2 Inexigibilidade de licitao: quando o processo licitatrio imprestvel realizao da isonomia, da impessoalidade e da eficincia; 3 Dispensa de licitao: quando outros princpios, valores ou bens jurdicos, em hipteses previamente estabelecidas pela lei, se sobrepem ao princpio licitatrio; 4 Dispensa de licitao: hipteses aplicveis s Foras Armadas previstas na Lei 8.666/1993; 4.1 Dispensa de licitao nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; 4.2 Dispensa de licitao na hiptese de comprometimento da segurana nacional; 4.3 Dispensa de licitao para abastecimento durante operaes ou exerccios militares; 4.4 Dispensa de licitao na hiptese de padronizao de materiais de uso das Foras Armadas; 4.5 Dispensa de Licitao para bens e servios produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional; 4.6 Dispensa de licitao na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior; 5 Concluses.; Referncias.
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RESUMO: As Foras Armadas, para o cumprimento de suas atribuies constitucionais, precisam contratar obras, bens e servios perante os fornecedores do mercado. Tais contrataes devem observncia aos ditames do princpio licitatrio. Assim, este artigo parte de uma abordagem do que o princpio licitatrio e sua previso constitucional. Tal princpio apresentado como corolrio dos princpios da isonomia, da impessoalidade e da eficincia. Em seguida, o significado, o alcance e as limitaes ao princpio so apresentados. O princpio licitatrio classificado em razo de sua destinatria por excelncia: a Administrao Pblica, direta e indireta. A natureza instrumental da licitao explicitada, demonstrando-se no se tratar de procedimento que se esgota em si mesmo. Busca-se coadunar o princpio licitatrio com outros valores e bens jurdicos constitucionalmente protegidos, cujo exerccio foi conferido s Foras Armadas. Faz-se uma breve conceituao da inexigibilidade de licitao e da dispensa de licitao. Passa-se, ento ao estudo das hipteses especficas de dispensa de licitao aplicveis s Foras Armadas previstas na Lei 8.666/1993. PALAVRAS-CHAVE: Princpio licitatrio. Licitao. Contratao direta. Inexigibilidade de licitao. Dispensa de licitao. Lei 8.666/1993. Foras Armadas.
Cludio Roberto Miguel da Silva Vicentino; Paulo Kusano Bucalen Ferrari; Romilson de Almeida Voloto
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INTRODUO Si vis pacem, para bellum
Com a clssica citao latina, cuja traduo : Se queres paz, prepara-te para a guerra, inicia-se este artigo. A expresso no significa um chamamento guerra. Pelo contrrio, apenas um alerta aos povos de que a paz no uma ddiva, mas, uma conquista, segundo Levi Bucalem Ferrari:
A paz, como a democracia, nunca sero estgios definitivos a que chegam as sociedades e da a passarem a ser considerados como naturais, imutveis. Ao contrrio, tanto uma como outra so conquistas histricas a serem mantidas institucionalmente por sobre o intenso jogo de interesses concretos de indivduos, classes e naes. Interesses em torno dos quais se forjam alianas, coalizes, conspiraes, tiranias e guerras, todas e quaisquer, enfim formas sociais de dominao, violentas ou no. So assim, democracia e paz, flores to sofisticadas quanto frgeis a exigirem cuidados constantes.1
preciso estar preparado para a guerra para se atingir a paz, ou mesmo para evitar a prpria guerra. Por mais romnticos que sejam os ideais pacifistas, para que uma nao viva em paz, ela no pode prescindir da preocupao com segurana e defesa. O Estado-Nao moderno pressupe a existncia de foras armadas profissionais para a preservao: do povo; da soberania; do territrio; das riquezas naturais; do espao areo, martimo e fluvial; da infraestrutura econmica, energtica e logstica; do prprio Estado; e dos poderes pblicos. Mesmo para o Brasil, que tradicionalmente busca a soluo pacfica de controvrsias com outros pases, a preocupao com segurana e defesa no pode ser ignorada. At o exerccio da diplomacia pressupe a necessidade de uma poltica de defesa:
interessante ressaltar, tambm, ao se abordar o binmio poltica externa e poltica de defesa, que as conquistas ou a defesa de interesses vitais pela diplomacia s se viabilizam quando h, por trs dela, um fora capaz de respald-la.2
1 2 FERRARI, Levi Bucalem. A Guerra do Brasil. In: LUCAS, Fbio e BELLUZO, Luiz Gonzaga (Org.). A Guerra do Brasil . So Paulo: 2000. p. 201. COSTA, Darc. Fundamentos para o Estudo da Estratgia Nacional. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2009. p. 483.
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A segurana, conforme o estudioso em estratgia Darc Costa:

[...] envolve tanto a preveno choques intraestatais, defesa interna algo que se processa no mbito das soberanias dos estados envolvidos -, quando preveno a ao dos choques interestatais, que visam defender soberanias e vontades nacionais e que se conceituam como defesa externa.3
As Foras Armadas do Brasil no detm a capacidade de produzir e executar todos os bens, obras e servios de que necessitam. Assim, tais instituies, para o cumprimento de suas atribuies constitucionais, precisam se valer de fornecedores do mercado, atravs de contrataes pblicas. Por sua vez, o direito administrativo contratual , em regra, precedido de um processo denominado licitao. Assim, este artigo parte de uma abordagem do que o princpio licitatrio e sua previso constitucional. Tal princpio apresentado como corolrio dos princpios da isonomia, da impessoalidade e da eficincia. Em seguida, o significado, o alcance e as limitaes a tal princpio so apresentados. O princpio licitatrio classificado em razo de sua destinatria por excelncia: a Administrao Pblica, direta e indireta. Assim, as Foras Armadas brasileiras, como rgos da estrutura administrativa pblica, so tambm destinatrias do princpio licitatrio. A natureza instrumental da licitao explicitada, demonstrandose no se tratar de procedimento que se esgota em si mesmo. Deste modo, busca-se coadunar o princpio licitatrio com outros valores e bens jurdicos constitucionalmente protegidos, cujo exerccio foi conferido s Foras Armadas, em carter privativo, ou concorrente com as foras de segurana. Faz-se uma breve conceituao da inexigibilidade de licitao e da dispensa de licitao. Passa-se, ento ao estudo das hipteses de dispensa de licitao potencialmente aplicveis s Foras Armadas, previstas na Lei 8.666/1993. A cincia jurdica que tem a finalidade de interpretar as normas de regncia da sociedade, do Estado e dos agentes pblicos no pode atuar isoladamente. As normas jurdicas provm dos representantes dos mais diversos setores da sociedade e se destinam, igualmente, regulao dos mais diferentes ramos de atividades, pblicas ou privadas. Em que pese caber ao exegeta a funo interpretativa da norma, no ele depositrio do conhecimento enciclopdico humano a ponto de pronunciar-se sobre todas as definies, conceitos e noes de outras cincias do conhecimento.
3 COSTA, op. cit., p. 482.
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O diferencial que se busca neste estudo em relao s respeitosas opinies da doutrina nacional o enriquecimento da interpretao das hipteses de dispensa de licitao com conceitos e lies extradas das lies da histria e da cincia estratgica. Neste sentido, o trabalho ousar discordar de determinados entendimentos consolidados, sem que isso, contudo, implique em menosprezo por eminentes juristas.
1 PREVISO CONSTITUCIONAL DO PRINCPIO LICITATRIO
A importncia do princpio licitatrio tamanha que o legislador constituinte, na esteira de diversos outros ordenamentos jurdicos, entendeu relevante sua insero expressa no texto constitucional em captulo destinado a traar os princpios basilares da Administrao Pblica brasileira, estampando-o no inciso XXI do Art. 37:
XXI ressalvados os casos especficos na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
A necessidade de se assegurar igualdade de condies aos particulares interessados na formao de vnculo contratual com a Administrao Pblica no guarda relao direta apenas com a isonomia prestigiada no caput do Art. 5 da Constituio. Um conjunto de princpios constitucionais, insculpidos na Carta Poltica de 1988, harmoniza-se para formar o princpio licitatrio como se ver mais adiante.
1.1 PRINCPIO LICITATRIO ENQUANTO SUBPRINCPIO DOS

PRINCPIOS DA ISONOMIA, IMPESSOALIDADE E EFICINCIA
Uma leitura rpida do dispositivo do inciso XXI do Art. 37 da Constituio da Repblica levaria idia de dele se extrair to somente uma regra e no um princpio. As normas jurdicas (princpios ou regras) no se confundem com os respectivos dispositivos normativos em que se encontram insertas.
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As normas consistem no sentido extrado dos dispositivos. So variados os critrios de distino entre princpios e regras. Na fascinante obra Teoria dos Princpios, o Professor Humberto vila aborda todas as teorias dissociativas para propor seus prprios conceitos sobre as espcies normativas. Para o jurista, as regras so normas imediatamente descritivas4, posto que sua funo descrever condutas a serem adotadas ou evitadas. Os princpios so normas imediatamente finalsticas5, uma vez que determinam fins a serem almejados pelo direito para promoo de valores juridicamente relevantes. O Professor Humberto vila rejeita alternativas exclusivas entre as espcies. Ao contrrio, prope alternativas inclusivas, nos quais os dispositivos podem gerar, simultaneamente, mais de uma espcie normativa6. Assim, um mesmo dispositivo pode dar enseja tanto a uma regra, quanto a um princpio. Afinal, o dispositivo do inciso XXI do Art. 37 da Constituio Federal comportaria um princpio ou uma regra? O dispositivo comporta diversas regras e princpios relativos a valores jurdicos distintos entre si, mas, aplicveis relao administrativa contratual. Em relao obrigatoriedade de licitao, do aludido dispositivo extrai-se, simultaneamente, tanto uma regra, quanto um princpio. A regra de conduta direcionada Administrao Pblica para a contratao de obras, servios ou compras consiste na utilizao do processo licitatrio, cujo objetivo maior a busca pela proposta mais vantajosa. As excees regra, disciplinadas pela lei, admitem a contratao sem que se leve a termo o certame. Ao mesmo tempo, do dispositivo extrai-se um princpio, que propugna que a escolha dos contratantes de Administrao Pblica deve ser norteada pela isonomia, pela impessoalidade e pela eficincia, a serem atingidas, em tese, atravs do regular processo licitatrio. Este princpio dirigido no somente ao administrador, mas ao legislador, aos rgos de controle e a todos os operadores do direito. No se est a asseverar uma pretensa hierarquia entre princpios e regras. Na verdade, ambos possuem a mesma hierarquia (no caso de normas constitucionais). Ocorre que a concepo da licitao enquanto princpio permite ao intrprete uma viso muita mais enriquecedora do assunto, porquanto revela os valores jurdicos a serem perseguidos
4 5 6 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios; da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 71 Ibid. p. 71. Ibid. p. 69.
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e a articulao com outros valores e princpios jurdicos tambm consagrados na Constituio da Repblica. O princpio licitatrio decorre dos sobreprincpios da isonomia, da impessoalidade e da eficincia. Os princpios de carter mais especfico exercem uma funo definitria relativamente aos sobreprincpios mais amplos:
[...] delimitam, com maior especificao, o comando mais amplo estabelecido pelo sobreprincpio axiologicamente superior. Por exemplo, os subprincpios da proteo da confiana e da boaf objetiva devero especificar, para situaes mais concretas, a abrangncias do sobreprincpio da segurana jurdica.7
O sobreprincpio da isonomia pressupe uma igualdade de condies entre os participantes do certame licitatrio que se encontrem numa mesma situao jurdica8. Assim, discriminaes so admitidas, desde que os licitantes sejam desiguais, como, por exemplo, no tratamento privilegiado s microempresas e empresas de pequeno porte.9 O princpio da impessoalidade veda o estabelecimento de ... privilgios ou favorecimentos a qualquer pessoa ou grupo especfico10. O princpio da eficincia, em conceituao livre e bem concisa, consiste na busca pela melhor relao de custo-benefcio entre os fins a serem atingidos pela Administrao e os meios e recursos adotados. Assim, nas situaes mais especficas que se relacionam s contrataes pblicas, os sobreprincpios da isonomia, da impessoalidade e da eficincia adquirem contornos mais especficos atravs do princpio licitatrio. O princpio licitatrio relaciona-se com o princpio da legalidade, muito embora deste ltimo no derive. O princpio da legalidade, para a Administrao Pblica, implica na possibilidade de fazer apenas aquilo que a lei permite11. No obstante isto, nenhum princpio absoluto. Outros princpios, bens e valores jurdicos tambm constitucionalmente protegidos devem ser levados em considerao quando das contrataes pblicas.
7 8 9 VILA, op. cit., p. 98. GARCIA, Flvio Amaral. Licitaes e Contratos (Casos e Polmicas). ed. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2007. p. 6. BRASIL. Lei Complementar 123/2007.
10 GARCIA, Flvio Amaral. Op. Cit. p 5. 11 BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p.101.
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1.3 SIGNIFICADO E ALCANCE DO PRINCPIO LICITATRIO
O princpio licitatrio no se caracteriza como princpio geral de direito, com larga amplitude e generalidade. Sua aplicao dirigida e setorizada para a Administrao Pblica. Ou seja, consiste em principio setorial, se adotada a classificao por Diogo de Figueiredo Moreira Neto12. Conforme j dito, as Foras Armadas brasileiras, como rgos da estrutura administrativa pblica, so destinatrias do princpio licitatrio. Segundo Maral Justen Filho, a Constituio de Republica estabeleceu uma presuno absoluta em favor do processo licitatrio como meio que precede a contratao13. Ousa-se, aqui discordar do Autor, porquanto, em seguida ele mesmo assevera que o texto constitucional trata de limitar a presuno, facultando a contratao direta, nos termos da lei14. Ora, ou se trata de uma presuno absoluta, que no admite excees, ou a Constituio tratou de instituir uma presuno relativa em favor do processo licitatrio, como forma de escolha da melhor proposta. De fato, trata-se de presuno relativa, seja, pelo franqueamento da contratao direta, nos casos excepcionais em que a lei permitir, seja, pelo carter meramente instrumental da licitao15. Melhor dizendo, a licitao no um processo que se esgota em si mesmo. Segundo Flvio Amaral Garcia: a licitao um meio e no um fim em si mesmo 16. Serve escolha da melhor proposta. Portanto, a licitao um processo, ou instrumento cujo objetivo que lhe extrnseco, da seu carter
instrumental.
1.4 LIMITAES AO PRINCPIO LICITATRIO: INEXIGIBILIDADE DE LICITAO, LICITAO DISPENSADA E DISPENSA DE LICITAO
A pluralidade de hipteses de atuao administrativa para a consecuo das finalidades pblicas, no entanto, impe o reconhecimento de que nem sempre a instaurao de um procedimento licitatrio se apresenta como a melhor soluo ou mesmo como uma soluo vivel. Em razo da natureza instrumental da licitao verifica-se a possibilidade
12 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Ps-Moderno. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 90. 13 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 12 ed. So Paulo: Dialtica, 2008. p. 281. 14 Ibid. 15 Ibid. p. 57. 16 GARCIA, op. cit., p. 31.
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de seu afastamento, quando no h possibilidade de realiz-la, ou nos casos em que a licitao no se mostrar como a melhor e nica forma de atender aos interesses pblicos17. O prprio texto constitucional concede autorizao para que lei venha a estabelecer excees regra da licitao. Trata-se, por vezes, do resultado de um necessrio exerccio de ponderao entre princpios ou bens jurdicos que se apresentam em conflito e que autorizam o legislador ordinrio a legitimar o afastamento de uns em detrimento de outros, como forma de viabilizar a atuao indispensvel para a salvaguarda do elemento preponderante albergado no ordenamento ptrio. Precisa a lio do ilustre Ministro Benjamin Zymler sobre a existncia de limitaes a tais excees legais delegadas ao legislador ordinrio:
Em que pese a CF no ter especificado as excees regra geral, isso no significa que o legislador ordinrio possa, a seu alvedrio, estabelecer as mais diversas hipteses. Pelo contrrio. As situaes a serem aambarcadas pela legislao devem buscar sua validade no cumprimento de princpios ou paradigmas constitucionais, sob pena de inconstitucionalidade, por violao dos princpios da isonomia e da impessoalidade. Tome-se como exemplo os casos de emergncia ou calamidade pblica. A realizao do certame licitatrio, em que pese prestigiar o princpio da isonomia, poderia, pela demora inerente aos procedimentos administrativos, colocar em risco a incolumidade pblica. Entre assegurar o princpio da isonomia (em relao s pessoas passveis de contratar com o Poder Pblico) e a vida humana, evidente que deve o administrador optar por esta ltima.18
A Lei n 8.666/1993 dispe trs categorias para as chamadas contrataes diretas, a saber: a) Licitao dispensada (artigos. 17, I e II): so hipteses relacionadas alienao de bens imveis e mveis em que seria vedado ao administrador licitar pois o certame poderia inviabilizar o atingimento da finalidade da norma; b) Licitao dispensvel (Art. 24 ): so as conhecidas dispensas de licitao que conferem ao administrador discricionariedade
17 18 GARCIA, op. cit., p. 31. ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. Belo Horizonte: Frum, 2005. p.121-122.
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para optar entre licitar ou contratar diretamente em hipteses exaustivas definidas em lei, tendo sempre em foco o melhor atuar para atendimento ao interesse pblico; c) Inexigibilidade de licitao (Art. 25): hipteses em que a licitao no se afigura vivel por limitaes do mercado ou inerentes prpria natureza do objeto, condies estas genericamente reconhecidas pela lei e, portanto, meramente exemplificativas ou indicativas de parmetros para seu reconhecimento em concreto pelo administrador. No caso concreto, faz-se necessrio harmonizar o princpio licitatrio com outros valores e bens jurdicos constitucionalmente protegidos, cujo exerccio foi conferido s Foras Armadas. Assim, a defesa do territrio, da soberania e do desenvolvimento nacionais, das riquezas naturais, da ordem pblica, dos poderes constitudos tambm so valores constitucionalmente protegidos e que, em determinadas circunstncias, implicam em limitao ao princpio licitatrio. Deixar-sede aprofundar o estudo da licitao dispensada por fugir ao escopo do estudo, promovendo-se a breve conceituao da inexigibilidade de licitao e, finalmente, as hipteses de dispensa de licitao relacionadas s atividades das Foras Armadas brasileiras.
2 INEXIGIBILIDADE DE LICITAO: QUANDO O PROCESSO LICITATRIO IMPRESTVEL REALIZAO DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E DA EFICINCIA;
Nem sempre a Administrao, para o exato desempenho de suas atividades, se v diante de um cenrio que lhe permita promover a salutar competio com vistas obteno de vantajoso ajuste. Em certas situaes peculiares o atuar do gestor encontra limites no prprio mercado ou na natureza da prpria pretenso administrativa. o que ocorre, por exemplo, na aquisio de um bem ou na prestao de um servio oferecidos por nico fornecedor ou prestador de servios. Em tais casos, em que a inviabilidade de competio passvel de segura justificativa, o processo licitatrio afastado validamente, pois no se apresenta apto a alcanar seus objetivos maiores, quais sejam: a promoo da isonomia, da impessoalidade e da eficincia na utilizao de recursos pblicos. A imposio do certame certamente no conduz seleo da mais vantajosa proposta para o interesse estatal. A inexigibilidade de licitao encontra-se disciplinada no Art. 25 da Lei 8.666/1993, que assim dispe:
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Art.25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2 Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.
O pressuposto lgico da inexigibilidade de licitao a inviabilidade de competio. Ou seja, a ausncia de competidores torna o processo licitatrio (de cunho nitidamente competitivo) impossvel e intil. Ante a inviabilidade de competio, a instaurao de certame licitatrio se mostra completamente imprestvel isonomia, porquanto inexiste uma pluralidade de interessados aptos a receber igualdade de tratamento.
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A impessoalidade tambm no se concretiza na ausncia de competidores, pois, se apenas um deles capaz de atender a demanda administrativa, sua escolha no significa favorecimento ou privilgio em favor do escolhido. Por fim, se uma nica proposta atende a uma necessidade administrativa, a realizao de certame no atende finalidade de escolha da melhor relao custo-benefcio. Todavia, no se infere a possibilidade de contratao margem de qualquer fundamentao do valor a ser pactuado. A inviabilidade de competio torna impossvel o julgamento de preos, porm, no afasta a necessidade de justificao. O inciso III do Art. 26 da Lei 8.666/1993 preconiza como um dos elementos essenciais, tanto dispensa, quanto inexigibilidade de licitao a justificativa do preo. A expresso foi bem empregada pelo legislador. De fato, a justificativa do preo no se confunde comparao com preos de outros fornecedores ou prestadores de obras, servios ou bens que no atendam demanda administrativa. Na verdade, consiste no dever inafastvel, frise-se, de comprovao de que a contratao direta se faz nos mesmos valores e condies praticados pelo particular escolhido no mercado em geral, em situaes anlogas. Tratase do entendimento institucional da Advocacia-Geral da Unio, emanado atravs da Orientao Normativa n 17, de 1 de abril de 2009:
obrigatria a justificativa de preo na inexigibilidade de licitao, que dever ser realizada mediante a comparao da proposta apresentada com preos praticados pela futura contratada junto a outros rgos pblicos ou pessoas privadas19.
A inviabilidade de competio uma condio extranormativa20, ou seja, reside no mundo dos fatos. As hipteses de inexigibilidade, que surgem em meio complexidade crescente do mundo real, so to abrangentes que impedem sua ampla descrio pelo legislador, restando a este apenas a indicao de parmetros para seu reconhecimento por parte do aplicador da norma no desempenho dirio de suas atribuies. Ao contrrio das hipteses de dispensa de licitao, taxativas, as hipteses de inexigibilidade so meramente exemplificativas. Por tal razo, a doutrina assente em considerar as hipteses dos incisos do Art. 25 do Diploma Federal de Licitaes como meramente exemplificativos21.
19 ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. Orientao Normativa n 17, de 1 de abril de 2009. Publicada no Dirio Oficial da Unio. Ano CXLVI, N 66, de 7 de abril de 2009. Seo 1. p. 14. 20 JUSTEN FILHO, op. cit., p. 340. 21 Cf. JURUENA, Marcos Juruena Villela Souto. Direito Administrativo Contratual . Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris. 2004. p. 128; GARCIA, Flvio Amaral. op. cit., p. 37; JUSTEN FILHO, Maral. op. cit., p.
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Assim, mostra-se possvel conceituar a inexigibilidade de licitao como a espcie de contratao direta que decorre da inviabilidade de competio constatada no mundo fenomnico, que esvazia a razo e o propsito da realizao de um certame licitatrio, tornando-o um meio imprestvel realizao da isonomia, da impessoalidade e da eficincia.
3 DISPENSA DE LICITAO: QUANDO OUTROS PRINCPIOS, VALORES OU BENS JURDICOS, EM HIPTESES PREVIAMENTE ESTABELECIDAS PELA LEI, SE SOBREPEM AO PRINCPIO LICITATRIO
A dispensa de licitao encontra-se disciplinada pelas hipteses taxativas dos incisos do Art. 24 da Lei 8.666/1993. Na dispensa de licitao a competio vivel. Assim, em tese, mostra-se possvel a instaurao de procedimento licitatrio. Porm, a legislao infraconstitucional, em determinadas e exaustivas situaes confere ao administrador uma margem de discricionariedade para afastar o procedimento seletivo, com vistas ao atendimento do interesse pblico 22. A dispensa de licitao permite a contratao direta em favor do atendimento de finalidades pblicas, ou da proteo de outros interesses, princpios, valores e bens jurdicos tutelados pelo Estado:
Assim, em alguns casos previamente estabelecidos pelo legislador, o princpio da licitao cede espao ao princpio da economicidade ou ao primado da segurana nacional, ou ainda para garantir o interesse pblico maior, concernente necessidade de o Estado intervir na economia. Em todos os casos delineados pela Lei 8.666/1993, em que a licitao foi dispensada ou considerada inexigvel, pelo menos no plano terico, entendeu o legislador estar em confronto o princpio jurdico da licitao e outros valores igualmente tutelados pela ordem jurdica, tendo sido aquele subjugado por um destes.23
Novamente, aqui, vale a lio de que o princpio licitatrio no possui carter absoluto e de nada adiantaria ao Estado proceder
343; NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao Pblica. 2 ed. Belo Horizonte. Frum. 2008. p. 248 e TORRES, Ronny Charles Lopes. Leis de Licitaes Pblicas Comentadas. Salvador. Jus Podivm. 2008. p. 120 22 GARCIA, op. cit, p. 34. 23 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao: dispensa de licitao: inexigibilidade de licitao: comentrios s modalidades de licitao, inclusive o prego: procedimentos exigidos para a regularidade da contratao direta. 7. ed. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 195.
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licitao em detrimento de outros interesses pblicos que deve curar. Neste sentido, as hipteses legislativas de dispensa de licitao so fruto de uma ponderao entre o princpio licitatrio e outros valores, princpios, interesses e bens jurdicos, de igual, ou maior relevncia. Tal ponderao realizada, com fundamento constitucional, pelo Poder Legislativo, o qual detentor de soberania popular e legitimidade para inovar o direito.
4 DISPENSA DE LICITAO: HIPTESES APLICVEIS S FORAS ARMADAS PREVISTAS NA LEI 8.666/1993
Maral Justen sistematiza as hipteses de dispensa nos seguintes termos:

As hipteses de dispensa de licitao podem ser sistematizadas segundo o ngulo de manifestao de desequilbrio na relao custo/ benefcio, do seguinte modo: a. custo econmico da licitao: quando o custo econmico da licitao for superior ao benefcio dela extravel (incs. I e II); b. custo temporal da licitao: quando a demora na realizao da licitao puder acarretar a ineficcia da contratao (incs. III, IV, XII e XVIII); c. ausncia de potencialidade de benefcio: quando inexistir potencialidade de benefcio em decorrncia da licitao (incis. V, VII, XI, XIV, XVII, XXIII, XXVI e XXVIII); d. funo extraeconmica da contratao: quando a contratao no for norteada pelo crivo da vantagem econmica, porque o Estado busca realizar outros fins (incs. VI, IX, X, XIII, XV, XVI, XIX, XX, XXI, XXIV, XXV e XXVII).24
O presente trabalho no pretende estabelecer uma nova classificao das hipteses de dispensa de licitao, com vistas a concluir pela existncia de normas voltadas exclusivamente s Foras Armadas. A rigor, apenas o inciso XIX do Art. 24 da Lei 8.666/1993 menciona expressamente as Foras Armadas. Porm uma srie de
24 JUSTEN FILHO,op. cit., p. 288.
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normas extradas de outros incisos do Art. 24 coaduna-se (ainda que no exclusivamente) com as atribuies constitucionais das Foras Armadas. Algumas hipteses de contratao direta por dispensa de licitao se destinam ao atendimento de situaes e circunstncias relacionadas s atividades desempenhadas pelas Foras Armadas, algumas tambm extensveis s foras policiais e corpos de bombeiro dos Estados e do Distrito Federal. Fundamental se ter em mente que em qualquer destas hipteses, a presena de todos os variados requisitos exigidos em cada dispositivo deve ser minuciosamente demonstrada pela autoridade competente no mbito da justificativa de trata o Art. 26 da Lei, por certo acompanhada dos documentos que se fizerem necessrios. Trata-se de medida indispensvel para a segurana do gestor e para a eficiente atuao dos rgos de controle. No se pode restringir a anlise das hipteses de dispensa de licitao interpretao lgico-formal que lhe tm feito a quase totalidade dos administrativistas. Da a insistncia em caracterizar a licitao no apenas como regra, mas, como princpio, que se relaciona com outros bens jurdicos, valores e princpios constitucionais. As compras e contrataes governamentais no se subsumem exclusivamente a uma lgica de mercado e busca do menor preo. No se pode restringir a atuao estatal a uma estratgia to simplria e de curto prazo, retirando-se do Estado a funo indutora de desenvolvimento e emancipao, social, econmica e tecnolgica. So notrias as opes legislativas extraeconmicas, ou econmicas, de mdio e longo prazos, ao estabelecer preferncias e privilgios, por exemplo: por bens ou servios produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; por bens produzidos no Pas; por bens ou servios produzidos ou prestados por empresas brasileiras; por bens produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas (incisos I a IV do 2 do Art. 3 da Lei 8.666/1993); por microempresas e empresas de pequeno porte (Lei Complementar 123/2006). Cada hiptese de dispensa de licitao, objeto deste trabalho, ser explicitada, nos termos da classificao de Maral Justen Filho (ainda que se faam crticas ao pensamento do renomado Autor), bem como, demonstrado qual o princpio, valor ou bem jurdico sopesado pelo legislador para fins de dispensar o certame licitatrio. Precipuamente, interesses extraeconmicos ditam as hipteses de dispensa de licitao aplicveis s Foras Armadas. Interesses relacionados soberania, defesa, segurana, estratgia e ao desenvolvimento tecnolgico, por exemplo, foram sopesados pelo
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legislador. No possvel que o debate jurdico se faa sem que se tragam baila as lies dos especialistas em segurana, defesa e estratgia nacional.
4.1 DISPENSA DE LICITAO NOS CASOS DE GUERRA OU GRAVE PERTURBAO DA ORDEM
O inciso III do Art. 24 da Lei 8.666/1993 franqueia a possibilidade de dispensa de licitao nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem. Evidentemente, a mobilizao e o esforo de guerra tm nas Foras Armadas o seu foco principal. Assim, h de se imaginar a utilizao do dispositivo para a compra e contratao de obras, servios e bens para fins militares. Porm, no se trata, a rigor, de uma espcie de dispensa de licitao privativa s Foras Armadas. Outras atividades estatais, relacionadas sade, defesa civil, segurana pblica e infraestrutura, por exemplo, so passveis de contratao por dispensa, com fulcro na norma do dispositivo, se necessrias preservao da populao, do Estado e das atividades econmicas. Na classificao retrocitada de Maral Justen Filho, trata-se de hiptese de dispensa de licitao na qual se vislumbra um custo temporal da licitao, ou seja, a demora na realizao da licitao pode acarretar na ineficcia da contratao. Os autores deste trabalho entendem que, alm do custo temporal, verificam-se fatores extraeconmicos contratao. Neste sentido, a contratao deixa de buscar a mera vantagem econmica, cumprindo ao Estado a proteo de outras finalidades, como a defesa, a soberania, a integridade do povo, do territrio e da infraestrutura. A declarao de guerra compete ao Presidente da Repblica, com autorizao prvia, ou referendo posterior, do Congresso Nacional, nos termos do inciso XIX do Art. 84 da Constituio da Repblica. Parte da doutrina confere um entendimento restritivo ao dispositivo, reduzindo o alcance da norma. Para Maral Justen Filho quando a demora para realizao do certame em nada comprometer a segurana nacional aplica-se normalmente a licitao25. Por sua vez, Joel de Menezes Niebuhr exige a demonstrao de um nexo de causalidade entre a necessidade da dispensa (no plano dos fatos) e o estado de guerra para concluir que: Nem todos os contratos devem ser firmados mediante dispensa: apenas os afetados pelo estado de guerra, cuja realizao da licitao pblica daria azo ao perecimento de interesse pblico 26. Em seu turno, Carlos Ari Sundfeld impe a demonstrao
25 26 JUSTEN FILHO, op. cit., p. 291. NIEBUHR, op. cit., p. 441.
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do perigo ao territrio nacional, ponderando que operaes blicas em locais distantes, como ocorrido na 2 Guerra Mundial no inviabilizam as licitaes27. Ousa-se discordar dessa parcela da doutrina. Tais entendimentos partem da premissa da licitao como regra e no como um princpio, que se relaciona com outros valores e bens jurdicos constitucionais. Em razo da regra licitatria, as hipteses de exceo so interpretadas restritivamente a partir de raciocnios lgico-formais isolados dos dispositivos. Por ser o Brasil um Pas de tradio pacifista custa a parcela da doutrina imaginar os desdobramentos de um conflito, ou da mera ameaa de conflito. Se falta ao exegeta a vivncia para compreender os impactos do estado beligerante, a ponderao do princpio licitatrio com valores supremos de nossa Carta Poltica, tais como a soberania e a integridade nacionais, no pode prescindir das lies histricas e estratgicas. Concorda-se que no cenrio de guerra o fator temporal, apoiado no valor jurdico da celeridade, seja um dos motes da referida hiptese de dispensa de licitao, a fim de que o Poder Pblico possa promover uma rpida contratao que atenda as finalidades que deve prover. Discorda-se, contudo, da simplicidade como posta a obrigao de licitar, quando existir tempo hbil para tanto. Difcil a avaliao ftica de tal aspecto. Segundo Darc Costa:
O binmio espao e tempo sempre foi o elemento determinante para a conduo da guerra. Hoje o fator tempo est maximizado, ele fundamental, tanto para quem defende como para quem ataca. A luta tambm contra o relgio.28
Com a facilidade tecnolgica com a qual um pas pode sofrer uma agresso, como possvel prever priori, quando h, ou no, tempo hbil para realizar um certame? Uma eventual avaliao equivocada colocaria em risco bens jurdicos de igual ou maior relevncia que o princpio licitatrio. O fator temporal tambm maximizado para fins de no apenas do conflito, mas, para o exerccio do poder de dissuaso. A dissuaso, no conceito do estrategista ingls Liddell consiste na estratgia em que o pas visado procura evitar a ao blica impondo uma ameaa
27 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e Contrato Administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 50 apud NIEBUHR, Joel de Menezes. op. cit., p. 441-442. 28 COSTA, Darc. op. cit., p. 486.
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que o agressor no possa ou no esteja disposto a pagar29. Trata-se da clssica lio de Sun Tzu:
Por isto, os que ganham todas as batalhas no so realmente profissionais; os que conseguem que se rendam impotentes os exrcitos alheios sem lutar, so os melhores mestres do Arte da Guerra.30
Aqui tambm se faz necessria a existncia de mecanismos rpidos de aparelhamento do Estado para demonstrar poder dissuasrio ao inimigo. Ademais, o tempo no consiste no nico fator determinante da escolha administrativa. Primeiramente, a celeridade um mero meio, para a proteo da populao, do Estado e de sua soberania, ameaados, no contexto de guerra. No obstante, o estado beligerante traz outras gravidades alm do fator temporal. O estado de guerra talvez seja um dos cenrios que mais acarrete alteraes e incertezas no curso das atividades poltico-administrativas, econmicas e sociais. O simples risco integridade do povo, do territrio, da infraestrutura, altera de maneira profunda o investimento em produo, a oferta e circulao de bens e servios, tornando o abastecimento muito mais custoso e difcil. Concorda-se, parcialmente, com Niebuhr acerca da necessidade de demonstrao de um nexo causal entre o estado de guerra e a necessidade da dispensa. Adota-se, entretanto, o entendimento de que a mera ameaa, a potencialidade de agresso, tpica do estado beligerante j o suficiente para que as diligncias sejam tomadas no sentido de afast-la, pela fora, ou pela persuaso. Discorda-se da limitao territorial de Sundfeld. Primeiramente, h equvoco histrico do exemplo citado. Na verdade, a participao do Brasil na 2 Guerra no foi adstrita ao cenrio europeu. Embarcaes mercantis brasileiras sofreram hostilidades nas proximidades da prpria costa brasileira, o que acarretou a necessidade de pronta resposta das Foras Armadas no sentido de estabelecer o patrulhamento naval e areo da costa, do qual resultou o afundamento de diversos submarinos alemes31. Em segundo lugar, restou comprovado, desde aquele grande conflito mundial, que ainda que o foco dos combates fosse os cenrios europeus e asiticos, nenhuma parte do Mundo encontrava-se livre de ameaas.
29 Ibid. p. 487. 30 TZU, Sun. A Arte da Guerra . Disponvel em: <http://www.culturabrasil.org/zip/artedaguerra.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2010. 31 FERRARI, Marcello de. Submarinos alemes naufragados no Brasil . Disponvel em: <http://www. naufragios.com.br/subbra.htm>. Acesso em: 11 jul. 2010.
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Por todos estes motivos, prefere-se a doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, para quem basta o simples estado de guerra formalmente declarada, quando do comentrio do inciso III do Art. 24 da Lei 8.666/1993:
Pode, contudo, seja por qualquer razo, no advir o conflito armado, invaso ou expedio de tropas militares; basta, porm a declarao formal para autorizar o uso do dispositivo, porque at o estado de guerra, ainda que sem efetivo conflito, j suficiente para alterar de modo extraordinrio a atividade administrativa. Alm disso, postergar a dispensa para o incio do conflito ignorar a relevncia da mobilizao e planejamento. H correlao entre a pretensa e futura contratao e a necessidade de se dispensar a licitao, podendo exsurgir vrios fatores determinantes: a) alterao do mercado, em razo da decretao do estado de guerra, inviabilizando a credibilidade como fator de contratao, como, por exemplo, determinados bens terem se tornado escassos ou raros, ou as relaes entre fornecedores e vendedores terem se tornado inviveis, podendo haver, nesse caso, correlao com as autorizaes de dispensa expostas, v.g.nos incisos V, VI, X, XVII e XVIII do mesmo art. 24; b) urgncia de atendimentos imprevistos e inadiveis, caso correlato ao do inciso IV; c) necessidade de se proceder dispensa por motivo de segurana nacional, correlacionando-se este inciso com o IX do mesmo artigo; d) outros motivos, entre os quais at o fato da declarao de dispensa que possa comprometer a segurana, circunstncia que leva a acolher apenas em termos a necessidade de publicao do despacho previsto no art. 26 da Lei de Licitaes.32
Eventual declarao de guerra vazia de motivos, ou com o intuito deliberado de burlar o processo licitatrio, caracterizaria crime de
32 FERNANDES, op. cit., p. 325.
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responsabilidade do Presidente da Repblica, nos termos do inciso V do Art. 4 da Lei 1.079/1950. Em relao grave perturbao da ordem, vale o conceito de Hely Lopes Meirelles; grave perturbao da ordem a comoo interna generalizada ou circunscrita a uma regio, provocada por atos humanos, tais como revoluo, motim, greve que paralisa ou retarda atividades ou servios essenciais comunidade33. Adota-se aqui a interpretao estrita a afastar a aplicao da norma em perturbaes ordinrias da ordem. imperiosa a caracterizao de anormalidade e excepcionalidade de situao e da extenso deletria de seus efeitos sociedade. Em relao situao de guerra, conclui-se no se tratar de uma hiptese de dispensa de licitao privativa s Foras Armadas. Trata-se de hiptese de dispensa de licitao fundada no custo temporal da licitao e em fatores extraeconmicos. Criticam-se as interpretaes restritivas da norma, adotando-se o entendimento de que basta a declarao formal de guerra para a utilizao de tal hiptese de dispensa. Concorda-se com a necessidade de demonstrao de nexo causal entre o objeto de contratao pretendido e o atendimento a uma necessidade oriunda do estado beligerante. Adota-se, entretanto, o entendimento de que a mera ameaa, a potencialidade de agresso, tpica do estado beligerante j o suficiente para que as diligncias sejam tomadas no sentido de afastla, pela fora, ou pela persuaso. Discorda-se da restrio da norma guerra no espao territorial brasileiro, ante a possibilidade de agresses e hostilidades ao nosso territrio, infraestrutura, ou embarcaes, mesmo que o cerne do conflito seja distante. No que concerne grave perturbao da ordem, adota-se o entendimento estrito da norma, afastando sua caracterizao em circunstncias ordinrias, exigindo-se a demonstrao da anormalidade e excepcionalidade da situao e da extenso deletria de seus efeitos sociedade.
4.2 DISPENSA DE LICITAO NA HIPTESE DE COMPROMETIMENTO DA SEGURANA NACIONAL
O inciso IX do artigo 24 da Lei n 8.666/93 trata da hiptese de dispensa de licitao quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional.
33 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2006. p. 279-280 apud FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Op. Cit. p. 326.
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Trata-se de hiptese de dispensa de licitao que se lastreia, segundo a retrocidada sistematizao de Maral Justen Filho, em uma funo extraeconmica da contratao. Indubitavelmente o termo segurana nacional constitui um conceito jurdico indeterminado. Nas palavras do professor Maral Justen Filho: O assunto de segurana nacional aquele que envolve interesses permanentes e superiores da sobrevivncia do Estado brasileiro. A segurana nacional reporta-se exclusivamente ao relacionamento do Estado brasileiro perante a comunidade internacional. A alterao do enfoque da segurana nacional verificou-se na exteriorizao do conceito. Os eventuais interesses do ocupante do cargo pblico no envolvem segurana nacional.34 Para o mestre Manoel de Oliveira Franco Sobrinho: A razo poltica da segurana nacional reside na verdade de que os acontecimentos externos influem nas sociedades nacionais e nos indivduos, tornando precrias certas linhas de defesa que mantm certas naes soberanas e independentes, passando a justificar a autodefesa dos Estados modernos atravs das medidas de segurana de seu povo e de suas instituies, mas em nenhum ponto conceitua a segurana nacional, limitandose a caracterizar a segurana interna, como um dos direitos do Estado para a preservao das instituies quando ameaadas por inimigos internos ou externos.35 A interpretao que deve ser dada a essa hiptese de dispensa de licitao no sentido de que no basta contratao servir ao atendimento da segurana nacional. preciso que seja verificado um pouco mais que isso. Em outras palavras, necessrio que haja comprovao de que a mera publicidade da futura realizao da contratao venha a acarretar um prejuzo, seja efetivo ou potencial, segurana nacional. No h dvida de que h fatos e informaes ligados aquisio de recursos blicos, pesquisas cientficas e tecnolgicas e atividades relacionadas rea da inteligncia que no devam ser trazidos ao conhecimento irrestrito do pblico em geral, sob pena de causar srios
34 JUSTEN FILHO, op. cit., p. 307. 35 OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, Manoel. A Segurana Interna nas Cartas Constitucionais do Brasil. In: RDP, v. 10, 1969. p.25 e segs.
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riscos sobrevivncia do Estado e da Nao. Nessas hipteses, no h dvida de que a utilizao do permissivo legal em tela, como fundamento para a contratao direta de negcio jurdico pretendido preserva no s a eficcia das estratgias de defesa do Pas, como tambm vidas humanas. No obstante, h de ser reconhecido que o requisito da ocorrncia de risco segurana nacional no facilmente sindicvel pelo operador do direito encarregado de analisar o enquadramento da contratao direta com a norma extrada do citado dispositivo legal. O Decreto n 2.295/1997, editado com fundamento no art.84, inciso IV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil para regulamentar o dispositivo legal sub examen, estabelece que:
Art. 1 Ficam dispensadas de licitao as compras e contrataes de obras ou servios quando a revelao de sua localizao, necessidade, caracterstica do seu objeto, especificao ou quantidade coloque em risco objetivos da segurana nacional, e forem relativas : I - aquisio de recursos blicos navais, terrestres e aeroespaciais; II - contratao de servios tcnicos especializados na rea de projetos, pesquisas e desenvolvimento cientfico e tecnolgico; III - aquisio de equipamentos e contratao de servios tcnicos especializados para a rea de inteligncia. Pargrafo nico. As dispensas de licitao sero necessariamente justificadas, notadamente quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante, cabendo sua ratificao ao titular da pasta ou rgo que tenha prerrogativa de Ministro de Estado.
Art. 2 Outros casos que possam comprometer a segurana nacional, no previstos no art. 1 deste Decreto, sero submetidos apreciao do Conselho de Defesa Nacional, para o fim de dispensa de licitao. O regulamento leva concluso de no ser esta uma hiptese de licitao privativa das Foras Armadas. Os trs incisos do Art. 1 preconizam circunstncias que podem ser afetas s Foras Armadas, mas, tambm a rgos de pesquisa cientfica e tecnolgica e de inteligncia. Em suma, trata-se de dispensa de licitao que tem por escopo o atendimento de uma funo extraeconmica da contratao. Mostra-
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se necessria a comprovao de que a mera publicidade da futura contratao venha a acarretar um prejuzo, seja efetivo ou potencial, segurana nacional. Tal hiptese de dispensa regulamentada pelo Decreto n 2.295/1997. No hiptese de dispensa de licitao privativa s Foras Armadas, aplicando-se a rgos ou entidades de pesquisa cientfica e tecnolgica e de inteligncia.
4.3 DISPENSA DE LICITAO PARA ABASTECIMENTO DURANTE OPERAES OU EXERCCIOS MILITARES
Estipula o inc. XVIII do art. 24 que:

nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exigidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea a do inciso II do art. 23 desta Lei.
Trata-se de hiptese de dispensa de licitao fulcrada no custo temporal do certame, de acordo com a retrocitada sistematizao de Maral Justen Filho. Os mltiplos requisitos legais limitam sobremodo a contratao por este fundamento, em especial ao se considerar que as grandes operaes militares acabam por ser precedidas de planejamento que comporta a realizao prvia de certames para o necessrio apoio. A redao do dispositivo autoriza a concluso de que foras policiais estaduais e federais, como a Guarda Nacional e a Polcia Federal, tambm podem utiliz-lo em seus deslocamentos. Verifica-se equvoco redacional ao se mencionar exigidade de prazos legais como causa do comprometimento da normalidade e propsitos das operaes. Em verdade, a delonga nos prazos previstos para os procedimentos licitatrios que pode inviabilizar a clere atuao administrativa no abastecimento ou reparo de meios de locomoo ou de tropas. Isso implica na concluso de que o abastecimento se presta a estadas de curta durao, que devem se balizar no prazo necessrio modalidade licitatria de convite. A eventualidade do deslocamento e o limite do valor das contrataes so questes de relevo que merecem especial ateno do gestor encarregado do abastecimento. Nas palavras de Jorge Ulisses
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Jacoby Fernandes, eventual aquele que depende de acontecimento incerto, casual, fortuito, acidental, opondo-se noo de peridico, mas que pode ser at razoavelmente previsvel. 36. Dessa forma, deslocamentos rotineiros com a ocorrncia de paradas atpicas, imprevisveis, podem dar ensejo contratao direta. Por outro lado, a plena previsibilidade do itinerrio e de suas dificuldades exige amplo planejamento, com a realizao dos necessrios certames licitatrios com antecedncia devida, por parte dos rgos encarregados de apoio. O legislador entendeu por bem equiparar o limite de valor da contratao direta quele fixado para a modalidade convite, ou seja, oitenta mil reais. Este valor, objeto de crtica por alguns doutrinadores, no deve ser ultrapassado e se refere a cada etapa do deslocamento em que se faa necessrio o abastecimento. A eventual necessidade de extrapolao na mesma etapa deve ensejar contratao com base em outro fundamento, como aquele constante do inciso IV do Art. 24, relativo dispensa emergencial, desde que presentes todos os requisitos especficos. Neste sentido, referida hiptese de dispensa de licitao fundase no custo temporal da licitao. No hiptese privativa das Foras Armadas. Aplica-se a estadas incertas, casuais, fortuitas, acidentais, ou razoavelmente previsveis, restando inviabilizada a aplicao em eventos plenamente previsveis. Limita-se ao montante correspondente modalidade licitatria do convite.
4.4 DISPENSA DE LICITAO NA HIPTESE DE PADRONIZAO DE MATERIAIS DE USO DAS FORAS ARMADAS
O inciso XIX, tambm do artigo 24 da Lei 8.666/93, trata da dispensa de licitao:

para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto.
Para boa parte da doutrina essa disposio legal especfica seria totalmente desnecessria, uma vez que o princpio da padronizao j estaria positivado no Art. 15, inciso I, combinado com o Art. 25 caput, ambos do Estatuto Licitatrio37.
36 37 FERNANDES, op. cit. p. 477. Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit. p. 319; NIEBUHR, Joel de Menezes. op. cit., p. 497-499.
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Para o professor Maral Justen Filho:

A introduo do inc. XIX era desnecessria, pois o caso de inexigibilidade de licitao. O art.25 seria suficiente para autorizar o resultado preconizado pelos dispositivos. Alis, o inc. XIX no disciplina propriamente a contratao direta. Dispe, isto sim, sobre a padronizao de materiais no mbito das Foras Armadas. Porm e quanto a isso, o art.15, inc.I, j regulava a matria. Assim, verificase a necessidade de padronizao e constatando-se existir um nico fornecedor para determinados bens, aplicar-se-ia o art.15, inc.I, com o art.25, inc.I. A previso de parecer de uma comisso a ser instituda por decreto, assim como a excluso de materiais de uso pessoal e administrativo tambm so desnecessrios.38
Contudo, curiosamente, Maral Justen Filho, nos termos da sistematizao retrocitada considera basear-se tal hiptese de dispensa de licitao em funo extraeconmica da contratao. Na realidade, com respeito s opinies retrocitadas, prefere-se a doutrina da Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Segundo o festejado Autor, a finalidade histrica a ser a ser almejada com a referida hiptese de afastamento do certame era:
a preparao da indstria nacional para o esforo de guerra, desenvolvendo a capacidade de mobilizao nacional. Assim, por exemplo, projetado e definido determinado tipo de veculo blindado, seria conveniente que algumas unidades fossem encomendadas em um fbrica do sul do Pas e outras em regies diversas, de modo que, em caso de conflito, houvesse no territrio nacional mais de uma indstria apta a fabricar aquele veculo com o nvel de padronizao necessrio.39
Neste sentido que o Autor conclui:

no se acolhe a idia comungada por alguns autores no sentido de que, havendo viabilidade de competio, ou seja, mais de um fornecedor com capacidade de oferecer o produto padronizado, seria obrigatria a realizao da licitao, invariavelmente. O
38 39 JUSTEN FILHO, op. cit., p. 319. FERNANDES, op. cit., p. 481.
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que deve nortear a escolha do fornecedor uma causa legtima, amparada em interesse pblico e impessoal. A preparao da indstria nacional para a mobilizao de guerra que deve ser preocupao permanente das Foras Armadas, mesmo em tempo de paz uma justificativa legtima para a escolha do fornecedor, nos termos do art. 26 da Lei 8.666/93.40
O valor jurdico que ampara a dispensa de licitao consiste na a soberania nacional, prevista nos inciso I do Art. 1 e inciso I do Art. 170, ambos da Constituio da Repblica. Busca-se, preventivamente, resguardar a soberania atravs de uma poltica industrial de defesa para fomento a uma pluralidade de produtores nacionais de materiais blicos. Desta maneira, o Estado visa atingir sua independncia em relao a materiais importados. Alm disso, uma pluralidade de produtores significa reserva de infraestrutura produtiva. No caso de destruio de uma planta industrial, restariam outras como alternativas de suprimento. A poltica industrial de defesa descrita por Darc Costa como:
A prioridade em termos de poltica industrial para a rea de defesa deve, por um lado, estruturar mltiplas indstrias voltadas para as necessidades do campo, nos pequenos centros urbanos imersos na rea rural; e, por outro, de indstrias que desenvolvam atividades civis e militares vinculadas a msseis guiados, como miniaturizao eletrnica e mecnica, propelentes, explosivos, cartografia digitalizada e outras tecnologias, nas reas urbanas mais desenvolvidas do pas. S com esta autonomia estratgica, ou seja, com capacidade de produzirmos o necessrio para nos defender que tem sentido falar-se em poltica de defesa.41
Mais adiante o Autor ao discorre sobre a autonomia estratgica nos seguintes termos:
Autonomia estratgica. O armamento e o equipamento destinados a esta fora dissuasria devero ser fabricados no Brasil, tanto quanto possvel, dentro de um planejamento e logstica, a fim de evitar embargos internacionais ao cumprimento de sua misso de defesa. A fora dissuasria, para ser efetiva e durar na luta,
40 41
Ibid. p. 482. COSTA, op. cit., p. 489.
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precisar dispor de autonomia estratgica, isto , de capacidade operativa e autonomia logstica.42
O objeto da contratao envolve apenas compras de materiais de uso das Foras Armadas. Obras e servios no so abarcados pela norma. A previso expressa do dispositivo refere-se apenas s Foras Armadas. A doutrina de diverge quanto possibilidade de aplicao para polcias militares, que consistem, constitucionalmente em foras auxiliares das Foras Armadas. Jacoby admite que a dispensa seja aplicada pelas polcias militares e outras organizaes, sob controle das Foras Armadas43. Por sua vez, Jess Torres e Lucia Valle Figueiredo entendem que a norma tem aplicao privativa s Foras Armadas44. Inclina-se este trabalho para a posio de Jacoby, ou seja, pela viabilidade do emprego da dispensa no apenas pelas Foras Armadas. Funda-se a posio na inexistncia de referncia exclusividade ou privatividade da hiptese de dispensa em favor das Foras Armadas. Ademais, o dispositivo alude a materiais de uso pelas Foras Armadas. No se trata, portanto, de materiais para uso das Foras Armadas. A padronizao a ser promovida em situao lgica e cronologicamente anterior dispensa, deve ser oriunda de processo administrativo prprio para este fim, cujo parecer caiba a comisso regularmente instituda por decreto. Neste sentido, conclui-se que tal hiptese de dispensa de licitao funda-se em funo extraeconmica da contratao. O valor jurdico visado pelo legislador a soberania nacional, atravs de uma poltica industrial de defesa para fomento a uma pluralidade de produtores nacionais de materiais blicos, com vistas a garantir a autonomia estratgica do Pas para com materiais blicos. O objeto da contratao restrito s compras de materiais de uso das Foras Armadas, todavia, tal hiptese de dispensa aplicvel a outras organizaes. A padronizao depende de parecer prvio de comisso instituda por decreto.
42 43 44
Ibid. p. 492. FERNANDES, op. cit. p. 483. PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei de Licitaes e contrataes da administrao pblica . Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 166; e FIGUEIREDO, Lcia Valle; FERRAZ, Srgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao. So Paulo: Malheiros. 1994. P. 67 apud FERNANDES, op. cit., p. 483.
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4.5 DISPENSA DE LICITAO PARA BENS E SERVIOS PRODUZIDOS OU PRESTADOS NO PAS, QUE ENVOLVAM, CUMULATIVAMENTE, ALTA COMPLEXIDADE TECNOLGICA E DEFESA NACIONAL
A hiptese de dispensa de licitao encontra-se inserta no inciso XXVIII do Art. 24 da Lei 8.666/1993. Na sistematizao de Maral Justen Filho, retrocitada, o fundamento para a contratao direta incide na ausncia de potencialidade de benefcio na instaurao de um certame. Mais adiante, quando do comentrio do supracitado dispositivo, o Autor ao considera: A defesa nacional somente se configura quando houver risco de comprometimento dos bens e valores essenciais Nao brasileira45. Ousa-se apontar um duplo-equvoco na concepo do festejado jurista. Primeiramente, se o escopo da hiptese de dispensa relacionase defesa nacional, afigura-se uma razo extraeconmica a justificar o afastamento do certame, ao contrrio da ausncia de potencialidade de benefcio em utilizar-se o certame. Em segundo lugar, o conceito apresentado de defesa nacional na verdade coaduna-se muito mais com o de segurana nacional e com a hiptese do inciso IX do Art. 24 da Lei 8.666/1993. Ocorre que a avaliao do risco de comprometimento dos bens e valores essenciais Nao brasileira atividade muito mais abrangente, a envolver ato poltico-jurdico do Presidente da Repblica, aps oitiva do Conselho de Defesa Nacional. No seria a comisso especial de um nico rgo a proceder tal espcie de avaliao. Niebuhr no vislumbra na citada norma qualquer interesse pblico a ser protegido. Assim, ausente razo jurdica para afastar o certame, a regra insculpida no dispositivo seria inconstitucional46. Na verdade, a norma, com a vigente redao introduzida pela Lei n 11.484/2007, tem por intuito o fomento s atividades desenvolvidas no Brasil de pesquisa na rea tecnolgica que tenham repercusso direta na defesa nacional, tanto que os dois mais significativos requisitos descritos na norma alta complexidade tecnolgica e defesa nacional se apresentam cumulativos e sua associao deve ser atestada por parecer prvio de comisso especialmente designada pela mxima autoridade do rgo. Os valores jurdicos que amparam tal dispensa de licitao consistem na soberania e no desenvolvimento nacionais (Art. 1, inciso I, Art. 3, inciso II e Art. 170, inciso I, todos da Constituio da Repblica).
45 46 JUSTEN FILHO, op. cit., p. 337. NIEBUHR, op. cit. p. 510.
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Trata-se aqui tambm de uma ferramenta de atuao estatal com fins promoo de poltica industrial de defesa e desenvolvimento nacionais. Como j dito anteriormente, as contrataes pblicas no podem se resumir apenas lgica do menor preo e a uma estratgia de curto prazo. Tal entendimento acarreta na completa alienao do Estado como indutor do desenvolvimento nacional, frise-se um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, segundo a Carta Poltica de 1988. A atuao estatal deve mirar-se no mdio e longo prazos. Ademais, o desenvolvimento tecnolgico na rea militar aproveitado no parque industrial civil. Sobre tal opo estratgica vale a magistral lio do Tenente Brigadeiro do Ar Srgio Xavier Ferolla:
Como alternativa possvel, nesse complexo ambiente que o mundo nos apresenta, resta-nos priorizar aqueles setores ainda sob controle nacional e buscar investir em segmentos estratgicos, que de forma direta e, ou indireta geraro subsdios para a participao da tecnologia e da empresa brasileira em produtos mais elaborados, alm de maximizar os incentivos aos laboratrios dos Institutos de Pesquisa e das Universidades, com vistas ao aumentos da produo cientfica domstica. Contrariamente s indstrias que visam o grande pblico, nas quais se buscam grandes quantidades a baixos custos, quando um pas investe em reas de interesse estratgico enfoca qualidade e confiabilidade, no tendo significado quantificar as pequenas sries e suas aplicaes (avies, foguetes, satlites, supercomputadores, radares etc.) e cabendo ao Estado, de forma clara ou dissimulada, arcar com o suporte financeiro para tais Programas, como ocorre, geralmente, nos pases industrialmente desenvolvidos. Esse modelo foi aplicado na Europa, na dcada dos 60, quando os pases da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE)... [...] Dessa forma, os componentes e materiais obtidos deixam no parque industrial um resduo tecnolgico totalmente subsidiado, que possibilitar o surgimento de equipamentos profissionais de elevada qualidade e a custos competitivos, atendendo aos reais anseios
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da sociedade e aumentando o espectro de opes para o mercado externo, com um valor agregado local bastante acentuado.47
Considerando a competncia privativa da Unio para assuntos inerentes defesa nacional, delineada no inc. III do art. 21 da Constituio Federal, a citada Comisso dever ser constituda apenas no mbito dos Comandos Militares ou do Ministrio da Defesa. Trata-se, ento, de espcie de dispensa de licitao privativa das Foras Armadas, por no se vislumbrar quaisquer outras instituies que sejam dotadas da mesma atribuio administrativo-constitucional. A hiptese de licitao admite o sigilo, para tratar de defesa nacional48. No tocante aos preos, entende Jacoby Fernandes no sentido de que:
dever haver a demonstrao inequvoca da vantagem que a dispensa, nesta hiptese de contratao pblica proporcionar, quando ponderada com a realizao de um processo licitatrio normal, avaliada segundo os aspectos da economicidade, eficincia e eficcia.49
Ousa-se discordar do referido entendimento. Se uma hiptese de dispensa envolve uma complexidade de interesses tambm exige uma complexa justificativa dos preos e dos fins esperados com a contratao de determinado objeto, para fins de controle prvio. Em seu turno uma complexa aferio dos resultados obtidos com o objeto deve ser levada em considerao para fins do controle posterior. Exigem-se, pois, novos paradigmas de motivao e justificao das finalidades da contratao, dos preos e da verificao dos resultados posteriori. Se a dispensa de licitao funda-se em motivos extraeconmicos, ento, a justificativa dos preos no pode se basear no cotejamento simples com o preo que seria obtido atravs de eventual certame. Evidentemente, se o Estado atua com o escopo do fomento indstria nacional, ento, a eventualidade de produtos ou servios domsticos terem preos superiores aos similares estrangeiros no consubstancia fator impeditivo da contratao. Ocorre que a sociedade no pode arcar com qualquer nus, indefinido ou injustificado. Na verdade, uma boa
47 48 49 FEROLLA, Srgio Xavier. A Guerra do Brasil. In: LUCAS, Fbio e BELLUZO, Luiz Gonzaga (Org.). A Guerra do Brasil . So Paulo: Textonovo, 2000. p. 77-78. TORRES, op. cit., p. 118. FERNANDES, op. cit. p. 528.
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opo consiste na exigncia de demonstrao analtica dos custos do fornecedor ou do prestador de servios, com a respectiva apresentao dos comprovantes dos custos dos insumos. Neste sentido, atende-se justificativa dos preos nos custos da produo ou da execuo do servio, conferindo-se transparncia ao procedimento. Assim, a sociedade passa a custear um fomento justificado e no uma proposta fechada e no transparente passvel de conter margens de lucro exorbitantes. Por sua vez, no que concerne justificativa da contratao atravs da dispensa, incumbir comisso designada explicitar os objetivos a serem atingidos com a aquisio do bem ou contratao do servio, bem como, se aqueles bens ou servios inserem-se em um projeto tecnolgico maior. Assim, o controle posterior poder verificar se a contratao foi adequada aos objetivos e se estes ltimos foram, ou no atingidos. Assim, suponha-se, por exemplo, que o Comando da Aeronutica desenvolva um projeto de veculo lanador de satlites e, no mbito do projeto, necessite encomendar propelentes para o referido veculo. A estratgia de defesa nacional pode levar opo pela aludida dispensa de licitao, com intuito de fomentar a indstria interna e evitar a dependncia de fornecedores externos. Assim, a justificativa deve mencionar todos estes detalhes, bem como, os resultados esperados com o produto. Caber ao controle externo verificar se h adequao entre a escolha e os resultados efetivamente alcanados. Em suma, considera-se uma hiptese de dispensa de licitao fundada em razes extraeconmicas ou econmicas sob o prisma de uma estratgia de mdio e longo prazos. O objetivo a ser alcanado pela norma o fomento s atividades desenvolvidas no Brasil de pesquisa na rea tecnolgica que tenham repercusso direta na defesa nacional. Os valores jurdicos que amparam tal dispensa de licitao consistem na soberania e no desenvolvimento nacionais. Necessita-se de parecer prvio de comisso especialmente designada pela mxima autoridade do rgo. Trata-se de hiptese de dispensa privativa das Foras Armadas. Admite-se o sigilo do objeto da contratao. A complexidade da hiptese de dispensa tambm exige uma complexa justificativa dos preos e dos fins esperados com a contratao de determinado objeto para fins de controle prvio. Em seu turno uma complexa aferio dos resultados obtidos com o objeto deve ser levada em considerao para fins do controle posterior. Exigem-se, pois, novos paradigmas de motivao e justificao das finalidades da contratao, dos preos e da verificao dos resultados posteriori, afastando-se a lgica da vantajosidade pelo simples cotejamento dos preos de mercado.
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4.6 DISPENSA DE LICITAO NA AQUISIO DE BENS E CONTRATAO DE SERVIOS PARA ATENDER AOS CONTINGENTES MILITARES DAS FORAS SINGULARES BRASILEIRAS EMPREGADAS EM OPERAES DE PAZ NO EXTERIOR
Trata-se de hiptese prevista no inciso XXIX do Art. 24 da Lei 8.666/1993. A hiptese de dispensa de licitao foi inserida pela Lei 11.783/2008. Tal Lei foi oriunda do Projeto de Lei 5939/2005, de autoria do Poder Executivo. No foram encontradas referncias sobre a citada hiptese de dispensa de licitao na doutrina ptria. Se adotada a mesma lgica da sistematizao de Maral Justen Filho, a hiptese se fundaria tanto no custo temporal da licitao, quanto na eventual ausncia de potencialidade de benefcio da licitao. Estas concluses podem ser extradas da exposio de motivos do Projeto de Lei50, que alude necessidade de mobilizaes rpidas, eventuais conflitos armados, na impossibilidade de contratao de todos os bens e servios no Brasil para suprimento das tropas no estrangeiro tendo em vista eventuais dificuldades de acesso, necessidade de contratao local em condies adversas etc. Consiste em fato notrio a participao cada vez mais frequente do Brasil em operaes de paz em pases estrangeiros. So exemplos amplamente noticiados as misses em Angola e, mais recentemente, no Haiti. A participao do Brasil neste tipo de operao tende a aumentar em razo dos compromissos do Pas com a ONU e a OEA51. A hiptese em comento de aplicao privativa das Foras Armadas, seja pela meno expressa no dispositivo ao Comandante da Fora, seja, pela privatividade das Foras Armadas na participao de operaes de paz, nos termos do caput do Art. 15 da Lei Complementar 97/1999. Trata-se de hiptese muito semelhante quela do inciso XVIII do Art. 24 da Lei 8.666/1993, comentado no item 5.3 deste trabalho. Todavia, no se subsume ao limite de valor da modalidade convite. Aplica-se tanto s compras, quanto s contrataes de servios. Sua utilizao deve ser adstrita ao atendimento aos contingentes militares empregados em operaes de paz no exterior. A exigncia expressa de justificativa de preo e da escolha do fornecedor, presente no dispositivo seria dispensvel, porquanto, trata50 51 BRASIL. Exposio de Motivos n 276/Ministrio da Defesa. Disponvel em: http://www.camara.gov. br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=341670. Acessado em: 13.07.2010. COSTA, op. cit., p. 491.
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se de obrigao comum a qualquer inexigibilidade ou dispensa de licitao, nos termos dos incisos do Art. 26 da Lei 8.666/1993. O ato de ratificao privativo do Comandante da Fora e no da autoridade superior, tal como a regra geral do caput do Art. 26 do Diploma Federal de Licitaes. Em que pese a inexistncia quaisquer limitaes expressas norma permissiva da dispensa de licitao, sua interpretao deve conferir-se de carter restritivo. Questo tormentosa atine imposio de limites referida hiptese de dispensa de licitao. Se o custo temporal e a eventual ausncia de potencialidade de benefcio na licitao so fatores preponderantes para afastar o certame, ento, tais circunstncias devem ser comprovadas caso a caso. H de se considerar as dificuldades impostas s tropas de paz em locais estrangeiros, muitas vezes assolados por guerras civis, ou graves perturbaes institucionais, com infraestrutura precria e outros problemas. Por outro lado, se os contingentes se encontrarem em circunstncias de normalidade, em que o suprimento das necessidades possa ser objeto de regular planejamento, ento perde sentido a hiptese de dispensa de licitao, impondo-se a realizao de certame. Neste sentido, a referida hiptese de dispensa de licitao tem por fundamento tanto custo temporal da licitao, quanto a eventual ausncia de potencialidade de benefcio da licitao. A aplicao privativa s Foras Armadas, ou mais precisamente, ao atendimento do contingente em misso de paz no exterior. Aplica-se para compras e contrataes de servios. O ato de ratificao privativo do Comandante da Fora. Propugna-se pela demonstrao caso a caso das circunstncias adversas impeditivas do certame de forma a justificar a adoo da aludida dispensa de licitao.
5 CONCLUSES
Ante as discusses realizadas no bojo deste trabalho, mostra-se possvel atingir as seguintes concluses: 1. O princpio licitatrio encontra-se insculpido no inciso XXI do art. 37 da Constituio da Repblica; 2. Em relao ao dispositivo do inciso XXI do Art. 37 da Carta Poltica se extrai, simultaneamente, tanto uma regra, quanto um princpio; 3. O princpio licitatrio propugna que a escolha dos contratantes de Administrao Pblica deve ser norteada pela isonomia, pela impessoalidade e pela eficincia, a serem atingidas, em tese, atravs do regular processo licitatrio. Este princpio
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dirigido no somente ao administrador, mas ao legislador, aos rgos de controle e a todos os operadores do direito; 4. Nenhum princpio absoluto. Outros princpios, bens e valores jurdicos tambm constitucionalmente protegidos devem ser levados em considerao quando das contrataes pblicas; 5. A licitao um meio e no um fim em si mesmo. Serve escolha da melhor proposta. Portanto, a licitao um processo, ou instrumento cujo objetivo que lhe extrnseco, da seu carter instrumental; 6. Faz-se necessrio ponderar o princpio licitatrio com outros valores e bens jurdicos constitucionalmente protegidos, cujo exerccio foi conferido s Foras Armadas. Assim, a defesa do territrio, da soberania e do desenvolvimento nacionais, das riquezas naturais, da ordem pblica, dos poderes constitudos tambm so valores constitucionalmente protegidos e que, em determinadas circunstncias, implicam em limitao ao princpio licitatrio; 7. A inexigibilidade de licitao espcie de contratao direta que decorre da inviabilidade de competio constatada no mundo fenomnico, que esvazia a razo e o propsito da realizao de um certame licitatrio, tornando-o um meio imprestvel realizao da isonomia, da impessoalidade e da eficincia; 8. Na dispensa de licitao a competio vivel. Assim, em tese, mostra-se possvel a instaurao de procedimento licitatrio. Porm, a legislao infraconstitucional, em determinadas e exaustivas situaes confere ao administrador uma margem de discricionariedade para afastar o procedimento seletivo, com vistas ao atendimento do interesse pblico; 9. De nada adiantaria ao Estado proceder licitao em detrimento de outros interesses pblicos que deve curar. Neste sentido, as hipteses legislativas de dispensa de licitao so fruto de uma ponderao entre o princpio licitatrio e outros valores, princpios, interesses e bens jurdicos, de igual, ou maior relevncia. Tal ponderao realizada, com fundamento constitucional, pelo Poder Legislativo, o qual detentor de soberania popular e legitimidade para inovar o direito; 10. Maral Justen sistematiza as hipteses de dispensa conforme: custo econmico da licitao, custo temporal da
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licitao, ausncia de potencialidade de benefcio e funo extraeconmica da contratao; 11. O presente trabalho no pretende estabelecer uma nova classificao das hipteses de dispensa de licitao, com vistas a concluir pela existncia de normas voltadas exclusivamente s Foras Armadas. Visa-se aprofundar algumas hipteses de dispensa de licitao que se destinam ao atendimento de situaes e circunstncias relacionadas s atividades desempenhadas pelas Foras Armadas, algumas tambm extensveis s foras policiais e corpos de bombeiro dos Estados e do Distrito Federal; 12. Precipuamente, interesses extraeconmicos ditam as hipteses de dispensa de licitao aplicveis s Foras Armadas. Interesses relacionados soberania, defesa, segurana, estratgia e ao desenvolvimento tecnolgico, por exemplo, foram sopesados pelo legislador. No possvel que o debate jurdico se faa sem que se tragam baila as lies dos especialistas em segurana, defesa e estratgia nacional; 13. Na dispensa de licitao por situao de guerra ou grave perturbao da ordem, conclui-se no se tratar de uma hiptese de dispensa de licitao privativa s Foras Armadas. Trata-se de hiptese de dispensa de licitao fundada no custo temporal da licitao e em fatores extraeconmicos. Criticam-se as interpretaes restritivas da norma, adotandose o entendimento de que basta a declarao formal de guerra para a utilizao de tal hiptese de dispensa. Concorda-se com a necessidade de demonstrao de nexo causal entre o objeto de contratao pretendido e o atendimento a uma necessidade oriunda do estado beligerante. Adota-se, entretanto, o entendimento de que a mera ameaa, a potencialidade de agresso, tpica do estado beligerante j o suficiente para que as diligncias sejam tomadas no sentido de afast-la, pela fora, ou pela persuaso. Discorda-se da restrio da norma guerra no espao territorial brasileiro, ante a possibilidade de agresses e hostilidades ao nosso territrio, infraestrutura, ou embarcaes, mesmo que o cerne do conflito seja distante. No que concerne grave perturbao da ordem, adota-se o entendimento estrito da norma, afastando sua caracterizao em circunstncias ordinrias, exigindo-se a demonstrao da anormalidade e excepcionalidade da situao e da extenso deletria de seus efeitos sociedade;
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14. A dispensa de licitao na hiptese de comprometimento da segurana nacional tem por escopo o atendimento de uma funo extraeconmica da contratao. Mostra-se necessria a comprovao de que a mera publicidade da futura contratao venha a acarretar um prejuzo, seja efetivo ou potencial, segurana nacional. Tal hiptese de dispensa regulamentada pelo Decreto n 2.295/1997. No hiptese de dispensa de licitao privativa s Foras Armadas, aplicandose a rgos ou entidades de pesquisa cientfica e tecnolgica e de inteligncia; 15. A dispensa de licitao para abastecimento durante operaes ou exerccios militares funda-se no custo temporal da licitao. No hiptese privativa das Foras Armadas. Aplica-se a estadas incertas, casuais, fortuitas, acidentais, ou razoavelmente previsveis, restando inviabilizada a aplicao em eventos plenamente previsveis. Limita-se ao montante correspondente modalidade licitatria do convite; 16. A dispensa de licitao na hiptese de padronizao de materiais de uso das Foras Armadas funda-se em funo extraeconmica da contratao. O valor jurdico visado pelo legislador a soberania nacional, atravs de uma poltica industrial de defesa para fomento a uma pluralidade de produtores nacionais de materiais blicos, com vistas a garantir a autonomia estratgica do Pas. O objeto da contratao restrito s compras de materiais de uso das Foras Armadas, todavia, tal hiptese de dispensa aplicvel a outras organizaes. A padronizao depende de parecer prvio de comisso instituda por decreto; 17. A dispensa de Licitao para bens e servios produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional consiste em hiptese de dispensa de licitao fundada em razes extraeconmicas ou econmicas sob o prisma de uma estratgia de mdio e longo prazos. O objetivo a ser alcanado pela norma o fomento s atividades desenvolvidas no Brasil de pesquisa na rea tecnolgica que tenham repercusso direta na defesa nacional. Os valores jurdicos que amparam tal dispensa de licitao consistem na soberania e no desenvolvimento nacionais. Necessita-se de parecer prvio de comisso especialmente designada pela mxima autoridade do rgo. Trata-se de hiptese de dispensa privativa das Foras Armadas. Admite-se o sigilo do objeto da contratao.
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A complexidade da hiptese de dispensa tambm exige uma complexa justificativa dos preos e dos fins esperados com a contratao de determinado objeto para fins de controle prvio. Em seu turno uma complexa aferio dos resultados obtidos com o objeto deve ser levada em considerao para fins do controle posterior. Exigem-se, pois, novos paradigmas de motivao e justificao das finalidades da contratao, dos preos e da verificao dos resultados posteriori, afastandose a lgica da vantajosidade pelo simples cotejamento dos preos de mercado; 18. A dispensa de licitao na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior tem por fundamento tanto o custo temporal da licitao, quanto a eventual ausncia de potencialidade de benefcio da licitao. A aplicao privativa s Foras Armadas, ou mais precisamente, ao atendimento do contingente em misso de paz no exterior. Aplica-se para compras e contrataes de servios. O ato de ratificao privativo do Comandante da Fora. Propugna-se pela demonstrao caso a caso das circunstncias adversas impeditivas do certame de forma a justificar a adoo da aludida dispensa de licitao.
REFERNCIAS ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. Orientao Normativa n 17, de 1 de abril de 2009. Publicada no Dirio Oficial da Unio. Ano CXLVI, N 66, de 7 de abril de 2009. Seo 1. p. 14 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios; da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. BRASIL. Exposio de Motivos n 276/Ministrio da Defesa. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=341670>. Acesso em: 13 jul. 2010. COSTA, Darc. Fundamentos para o Estudo da Estratgia Nacional. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2009.
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REGIME JURDICO DOS AGENTES PBLICOS DAS FORAS ARMADAS
Evandro Luiz Rodrigues, Advogado da Unio; Especialista em Administrao Militar, Direito Penal e Processual Penal Militar pela Escola de Administrao do Exrcito.
SUMRIO: 1 Prembulo Necessrio; 2 Aspectos Gerais sobre o Regime Jurdico dos Militares das Foras Armadas; 3 Concluso; Referncias.
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RESUMO: O objetivo deste artigo realar as particularidades do arcabouo jurdico vigente na seara das Foras Armadas. Consideramos importante a anlise do tema, visto que no mbito do Estado de Direito, os integrantes da Marinha, o Exrcito e da Aeronutica gozam de prerrogativas e deveres especficos. Entender a razo de ser das caractersticas castrenses crucial para o trabalho dos intrpretes das normas militares, resguardando a coerncia na aplicao das legislaes. Como resultado, garantiremos o bom funcionamento da Instituio, em prol do interesse pblico e do desenvolvimento do Brasil. PALAVRAS-CHAVE: Foras Armadas. Administrativo. Regime Jurdico. Hierarquia e Disciplina. tica. Defesa do Estado. Estratgia Nacional de Defesa. Relao de Trabalho Especial.
Evandro Luiz Rodrigues

1 PREMBULO NECESSRIO
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A Constituio determina que a Repblica Federativa do Brasil tenha por objetivo formar uma sociedade livre justa e solidria. imprescindvel que o Estado, por meio de suas instituies, trabalhe para a felicidade da populao. Para atingir esse desiderato, as instituies do Estado Democrtico de Direito devem funcionar como um sistema harmnico. Nessa esteira de raciocnio, a Carta da Repblica de 1988 tambm se preocupou com a segurana do pleno funcionamento dos poderes constitudos, no intuito de garantir que o Estado Brasileiro preserve e proteja a aplicao da lei. Registre-se, desde j, que a mantena da paz social quando os rgos de segurana pblica no funcionem de forma plena misso das Foras Armadas. A Organizao das Naes Unidas (ONU) defini segurana como uma condio onde os Estados consideram que no existe perigo de uma agresso militar, presses polticas ou coero econmica, de maneira que podem dedicar-se livremente a seu prprio desenvolvimento e progresso. A importncia das Foras Armadas foi retratada na Estratgia Nacional de Defesa, considerada como uma poltica de defesa nacional, interligada com o desenvolvimento nacional, inserida no mundo jurdico por meio do Decreto n 6.703, de 18 de dezembro de 2008. Nesse documento, se afirma que, apesar de o Brasil ser um pas pacfico, a sua consolidao no cenrio internacional no permite que desprezemos as questes de defesa nacional. Esta a redao do Decreto:
O Brasil pacfico por tradio e por convico. Vive em paz com seus vizinhos. Reges suas relaes internacionais, dentre outros, pelos princpios constitucionais da no interveno, defesa da paz e soluo pacfica dos conflitos. Esse trao de pacifismo parte da identidade nacional e um valor a ser conservado pelo povo brasileiro. [...] Porm, se o Brasil quiser ocupar o lugar que lhe cabe no mundo, precisar estar preparado para defender-se no somente das agresses, mas tambm das ameaas. Vive-se em um mundo em que a intimidao tripudia sobre a boa f. Nada substitui o envolvimento do povo brasileiro no debate e na construo da sua prpria defesa.
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Difcil e necessrio , para as Foras Armadas de um Pas to pacfico como o Brasil, manter, em meio paz, o impulso de se preparar para o combate e de cultivar, em prol desse preparo, o hbito da transformao.
Alis, como bem ressaltou a Estratgia Nacional, as aes de defesa no so exclusividades das foras Armadas. A sociedade como um todo tem responsabilidade nesse processo. Trago baila o texto da Estratgia:
[...] a atual iniciativa do governo de Vossa Excelncia, de colocar as questes de defesa na agenda nacional e de formular um planejamento de longo prazo para a defesa do Pas fato indito no Estado brasileiro. Marca uma nova etapa no tratamento de tema to relevante, intrinsecamente associado ao desenvolvimento nacional. Reafirma o compromisso de todos ns, cidados brasileiros, civis e militares, com os valores maiores da soberania, da integridade do patrimnio e do territrio e da unidade nacionais, dentro de um amplo contexto de plenitude democrtica e de absoluto respeito aos nossos vizinhos, com os quais mantemos e manteremos uma relao cada vez mais slida de amizade e cooperao (grifo nosso).
Alm da noo de Estado, existe no mago do sentimento dos brasileiros o sentimento patritico, como refgio seguro. Importa dizer: acima do Estado como territrio, pairam outras sensaes nobilssimas. A expresso Patria (do latm patris, terra paterna) indica a terra natal ou adotiva de um ser humano, que se sente ligado por vnculos afetivos, culturais, valores e histria. Se a expresso nao comeou por significar aqueles que nascem da mesma raiz, j a expresso ptria vem do latim patrius, isto , terra dos antepassados. Se a primeira tem uma conotao sangunea e biolgica, a segunda tem uma origem claramente telrica. Nas felizes palavras de Miguel Torga, uma ptria o espao telrico e moral, cultural e afectivo, onde cada natural se cumpre humana e civicamente. S nele a sua respirao plena, o seu instinto
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sossega, a sua inteligncia fulgura, o seu passado tem sentido e o seu presente tem futuro.1 Iluminada por essas questes histricas e culturais, a Constituio estabeleceu o art. 142 da CF/88:
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (grifo nosso)
A defesa da soberania, bem como a preservao do territrio do pas, faz com que os militares faam parte de um setor especial no gnero denominado agentes pblicos, compromissados com Ptria, mantendo certa distncia das questes poltico-partidrias. O Estatuto dos Militares, a Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980, deixa claro:
Art. 3 Os membros das Foras Armadas, em razo de sua destinao constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Ptria e so denominados militares.
De mais a mais, no podemos esquecer que somos donos da Amaznia. Ningum duvida que essa rea desperta cobias internacionais. A presente preocupao foi alvo, igualmente, da Estratgia, in verbis:
A Amaznia representa um dos focos de maior interesse para a defesa. A defesa da Amaznia exige avano de projeto de desenvolvimento sustentvel e passa pelo trinmio monitoramento/controle, mobilidade e presena. O Brasil ser vigilante na reafirmao incondicional de sua soberania sobre a Amaznia brasileira. Repudiar, pela prtica de atos de desenvolvimento e de defesa, qualquer tentativa de tutela sobre as suas decises a respeito de preservao, de desenvolvimento e de defesa da Amaznia. No permitir que organizaes ou indivduos sirvam de instrumentos para interesses estrangeiros polticos ou econmicos que queiram enfraquecer a soberania brasileira. Quem cuida da Amaznia brasileira, a servio da humanidade e de si mesmo, o Brasil.
1 In O Dia de 11 de Setembro de 1976.
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Por tudo isso, participar das Foras Armadas significa estar mergulhado em um regime jurdico diferenciado, em face das peculiaridades de suas atividades. Sob essa tica, abordaremos os aspectos gerais do regime jurdico dos militares, no que se refere aos seus princpios basilares, a tica militar, as caractersticas das relaes de trabalho, em suas diversas facetas, culminando com a concluso.
2 ASPECTOS GERAIS SOBRE O REGIME JURDICO DOS MILITARES DAS FORAS ARMADAS
2.1 DOS PRINCPIOS BASILARES DAS FORAS ARMADAS

HIERARQUIA E DISCIPLINA
Segundo a melhor doutrina, princpio o ncleo de um sistema de normas. Sua funo revelar o esprito e a inteligncia os mandamentos jurdicos. A razo de ser da hierarquia e disciplina est baseada na atividade-fim das Foras Armadas. Enfrentar o inimigo em nome da defesa da ptria est relacionado com o manejo e emprego de tropa nos mais variados terrenos. Trata-se de operao complexa, envolvendo milhares de homens e mulheres, portando e operando armamento dos mais diversos calibres. Esses fatos atinentes vida militar no podem ser esquecidos. Alis, os fatos so importantes nas relaes jurdicas. O insupervel e saudoso Professor Miguel Reale, advertindo para o fato de que o fenmeno jurdico deve ser avaliado sob a concepo tridimensional do direito, assevera que os operadores do direito no devem levar em considerao apenas a norma jurdica, mas tambm os fatos e valores que a envolvem. Vejamos:
[...] parece-me licito afirmar que o tridimensionalismo jurdico tem o mrito de evitar a reduo da Cincia do Direito a uma vaga Axiologia Jurdica, pelo reconhecimento de que no so menos relevantes os aspectos inerentes ao plano dos fatos ou ordenao das normas, o que implica, penso eu, uma compreenso dialtica e complementar dos trs fatores operantes na unidade dinmica da experincia jurdica. Adotada essa posio, o problema da concreo jurdica adquire mais seguros pressupostos metodolgicos, permitindonos apreciar, de maneira complementar, a interdisciplinaridade
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das diversas pesquisas relativas realidade jurdica sob os prismas distintos da Filosofia do Direito, da Sociologia Jurdica, da Cincia do Direito, da Etnologia Jurdica, etc. A compreenso unitria e orgnica dessas perspectivas implica o reconhecimento de que, no obstante a alta relevncia dos estudos lgicos - lingsticos, tudo somado, o que h de essencial no Direito o problema de seu contedo existencial.2
Ora, coordenador as manobras no teatro de operaes, efetivando manobras em conjunto, no ar, no mar ou na terra, exige alto grau de planejamento, sob pena de surgirem mortes pelo tiro amigo. O estrito respeito s ordens emanadas das autoridades competentes, aliada aplicao de sanes disciplinares, nos casos de desvios de conduta, determinar o sucesso do engajamento. No podemos olvidar que no atual estgio da histria mundial, onde as operaes blicas esto intimamente ligadas tecnologia, mais do que nunca, imperioso o rgido controle das atividades, por meio de um sistema hierrquico e disciplinar eficaz. Alis, esse novel perfil das guerras foi lembrado, mais uma vez, pela Estratgia Nacional de Defesa, ao enumerar as caractersticas que devem estar presentes nos Soldados:
[...] 13. Desenvolver, para atender aos requisitos de monitoramento/ controle, mobilidade e presena, o repertrio de prticas e de capacitaes operacionais dos combatentes. Cada homem e mulher a servio das Foras Armadas h de dispor de trs ordens de meios e de habilitaes. Em primeiro lugar, cada combatente deve contar com meios e habilitaes para atuar em rede, no s com outros combatentes e contingentes de sua prpria Fora, mas tambm com combatentes e contingentes das outras Foras. As tecnologias de comunicaes, inclusive com os veculos que monitorem a superfcie da terra e do mar, a partir do espao, devem ser encaradas como instrumentos potencializadores de iniciativas de defesa e de combate. Esse o sentido do requisito de monitoramento e controle e de sua relao com as exigncias de mobilidade e de presena.
2 Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, prefcio 2. ed. p. XV.
Em segundo lugar, cada combatente deve dispor de tecnologias e de conhecimentos que permitam radicalizar, em qualquer teatro de operaes, terrestre ou martimo, o imperativo de mobilidade. a esse imperativo, combinado com a capacidade de combate, que devem servir as plataformas e os sistemas de armas disposio do combatente. [...] Em terceiro lugar, cada combatente deve ser treinado para abordar o combate de modo a atenuar as formas rgidas e tradicionais de comando e controle, em prol da flexibilidade, da adaptabilidade, da audcia e da surpresa no campo de batalha. Esse combatente ser, ao mesmo tempo, um comandado que sabe obedecer, exercer a iniciativa na ausncia de ordens especficas e orientar-se em meio s incertezas e aos sobressaltos do combate e uma fonte de iniciativas capaz de adaptar suas ordens realidade da situao mutvel em que se encontra.
Nesse passo, importante frisar que, como as Foras Armadas devem garantir a prpria existncia do Estado Democrtico de Direito, defendendo suas instituies, a lei e a ordem, seus integrantes esto sujeitos defesa da ptria, inclusive com o sacrifcio da vida. Assim sendo, mais uma vez, notamos a importncia da hierarquia e da disciplina. Afinal, indubitavelmente, trata-se de situao extremamente significante em homenagem ao solo em que pisamos. No que concerne importncia das Foras Armadas, Norberto Bobbio asseverou:
No mbito de um Estado, que o nico legitimado a usar a fora, a maioria dos cidados no considera necessrio possuir armas, ao passo que no sistema internacional, no qual at agora no foi possvel, (e talvez jamais seja possvel) constituir uma fora exclusiva acima das partes, todos os Estados sem exceo so armados. S que, se um Estado no possui um exrcito, no um Estado, enquanto um cidado inerme no s um cidado, mas pelo menos at agora, considerado um bom cidado.3
De igual forma, sobre as Foras Armadas, o renomado Jos Afonso da Silva aduz:
3 BOBBIO, Noberto. O problema da guerra e as vias da paz. Traduo lvaro Lorencini. So Paulo: UNESP, 2003. p.13.
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Constituem, assim elemento fundamental da organizao coercitiva a servio do Direito e da Paz Social. Esta nelas repousa pela afirmao da ordem na rbita interna e do prestgio estatal na sociedade das naes. So, portanto, os garantes materiais da subsistncia do Estado e da perfeita realizao de seus fins.4
Prossegue o notvel mestre sobre a hierarquia e disciplina:

Hierarquia vnculo de subordinao escalonada e graduada de inferior a superior. Ao dizer-se que as Foras Armadas so organizadas com base na hierarquia sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, quer-se afirmar que elas, alm da relao hierrquica interna a cada uma das armas, subordinam-se em conjunto ao Chefe do Poder Executivo federal, que delas o comandante supremo ( art. 84, XIII). Disciplina o poder que tm os superiores hierrquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores. Correlativamente, significa o dever de obedincia dos inferiores em relao aos superiores. Declarar-se que as Foras Armadas so organizadas com base na disciplina vale dizer que so essencialmente obedientes, dentro dos limites da lei, a seus superiores hierrquicos [...]. Onde h hierarquia, com superposio de vontades, h, correlativamente, uma relao de sujeio objetiva, que se traduz na disciplina, isto , no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirmide hierrquica, s ordens, normativas e individuais, emanadas dos rgos superiores. A disciplina , assim, um corolrio de toda organizao hierrquica5 . (grifos nossos)
A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes, dentro da estrutura das Foras Armadas (art. 14 da Lei n 6.880/80). a hierarquia que legitima a autoridade que manda, devendo a que obedece ter a conscincia deste direito. A no observncia, portanto, de uma ordem legtima dissolve a autoridade e quebra a hierarquia. curial analisarmos a viso lcida de HANNAH ARENDT:
A relao autoritria entre o que manda e o que obedece no se assenta nem na razo comum nem no poder do que manda; o
4 5 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. So Paulo: Forense, 1999. p.745. Ibid., p. 747.s
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Publicaes da Escola da AGU - Direito Militar que eles possuem em comum a prpria hierarquia, cujo direito e legitimidade ambos reconhecem e na qual ambos tm seu lugar estvel predeterminado6
2.2 APONTAMENTOS SOBRE A TICA MILITAR

A expresso tica significa estudos dos juzos de apreciao referente conduta humana ou o conjunto de normas e princpios que norteiam a boa conduta. lugar comum dizer que a hierarquia e disciplina so os pilares das Foras Armadas. Noutro giro, no menos correto afirmar que a tica militar a viga-mestra que oferece liga s relaes castrenses. Consoante noo cedia, o militar faz parte de uma categoria especial de agente pblico. A especificidade da carreira foi corretamente destacada pelo Manual de Deveres e tica do Comando do Exrcito:
A carreira militar no uma atividade inespecfica e descartvel, um simples emprego, uma ocupao, mas um ofcio absorvente e exclusivista, que nos condiciona e autolimita at o fim. Ela no nos exige as horas de trabalho da lei, mas todas as horas da vida, nos impondo tambm nossos destinos. A farda no uma veste, que se despe com facilidade e at com indiferena, mas uma outra pele, que adere prpria alma, irreversivelmente para sempre.
Defender a ptria significa demonstrar um amor inabalvel pelo territrio onde vive. Isso no importa em dizer que os cidados comuns no o tenham. Entretanto, as Foras Armadas so, em essncia, a instituio permanentemente voltada para essa nobre misso. Posta assim a questo, sob dos temperos culturais militares, o Estatuto dos Militares, a Lei n 6.880/80, prestigiou a tica, juntamente com a idoneidade moral. Esta a literalidade da legislao em tela:
Art. 27. So manifestaes essenciais do valor militar: I - o patriotismo, traduzido pela vontade inabalvel de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade Ptria at com o sacrifcio da prpria vida.
6 ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Traduo Mauro W. Barbosa. So Paulo: Perspectiva, 2005. p. 129.

[...]
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Art. 28. O sentimento do dever, o pundonor militar e o decoro da classe impem, a cada um dos integrantes das Foras Armadas, conduta moral e profissional irrepreensveis, com a observncia dos seguintes preceitos de tica militar: I - amar a verdade e a responsabilidade como fundamento de dignidade pessoal; [...] III - respeitar a dignidade da pessoa humana; IV - cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos, as instrues e as ordens das autoridades competentes; [...] XIII - proceder de maneira ilibada na vida pblica e na particular; [...] Art. 31. Os deveres militares emanam de um conjunto de vnculos racionais, bem como morais, que ligam o militar Ptria e ao seu servio, e compreendem, essencialmente: I - a dedicao e a fidelidade Ptria, cuja honra, integridade e instituies devem ser defendidas mesmo com o sacrifcio da prpria vida; [...] III - a probidade e a lealdade em todas as circunstncias (grifo nosso)
Com efeito, algum leitor poderia asseverar que em outros grupos sociais tambm existem seus cdigos de tica. Certamente. Porm, a singularidade da vida militar, e as incertezas das operaes em situao de guerra, onde o convvio constante com companheiros armados, aliado ao rgido acatamento cadeia de comando, em nome de nossa soberania, faz com que o sentimento de cumprimento do
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dever e a tica tenham relevncia diferenciada no mago das trs Foras Singulares. O trabalho extremamente coordenado e articulado, desde a menor frao, at o alto comando, na seara das incontveis variantes que a guerra oferece, erige a tica, a confiana e a probidade em patamar privilegiado. No jargo da Infantaria: No somos melhores, somos apenas diferentes. Esse apego incondicionado ptria fator que impulsiona os militares a respeitarem as instituies e as autoridades do Brasil, desempenhando suas funes com base em aparato moral e profissional exemplar. No por acaso que as Foras Armadas esto entre as instituies com maior ndice de respeitabilidade no Brasil.
2.3 AS CARACTERSTICAS DA RELAO DE TRABALHO NA SEARA

DAS FORAS ARMADAS
De acordo com os livros de histria, o trabalho foi concebido, nos primrdios, como um castigo ou dor. O termo grego que significa trabalho, tem a mesma raiz que a palavra latina poena. A etimologia a do latim trabs, trabis, viga, de onde se originou em primeiro lugar um tipo trabare, que deu no castelhano trabar, equivalente a obstruir o caminho por meio de uma viga (como embaraar de barra); e logo depois outro tipo diminutivo de trabaculare, que produziu trabalhar. O que se depreende que o trabalho, como atividade humana, representava um esforo, at mesmo um castigo. No campo das relaes internacionais, a Conveno da OIT sobre Trabalho Forado assim se manifesta:
CONVENO (29) SOBRE O TRABALHO FORADO OU OBRIGATRIO* Convocada em Genebra pelo Conselho de Administrao do Secretariado da Organizao Internacional do Trabalho e reunida, em 10 de junho de 1930 Artigo 2 1. Para fins desta Conveno, a expresso trabalho forado ou obrigatrio compreender todo trabalho ou servio exigido de uma pessoa sob a ameaa de sano e para o qual no se tenha oferecido espontaneamente.
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2. A expresso trabalho forado ou obrigatrio no compreender, entretanto, para os fins desta Conveno: a) qualquer trabalho ou servio exigido em virtude de leis do servio militar obrigatrio com referncia a trabalhos de natureza puramente militar; (grifo nosso).
Verificando a redao da Conveno, resta claro que no mbito internacional reconhecida a natureza sui generis dos trabalhos militares. A exposio de motivos n 152, de 25 de maro de 1997, da EC 18/98, que alterou o regime constitucional dos Militares, subscrita pelos Ministros de Estado da Justia, da Marinha, do Exrcito, da Aeronutica, do Estado-Maior das Foras Armadas e da Administrao Federal e Reforma do Estado, deixou explcita:
[...] A Proposta pretende dar aos membros das Foras Armadas e das polcias militares e corpos de bombeiros militares um tratamento distinto no que concerne a deveres, direitos e outras prerrogativas, visto que os militares no so servidores dos Ministrios militares; eles pertencem s instituies nacionais permanentes que so a Marinha, o Exrcito e a Aeronutica. E complementam os insignes Ministros de Estado: o perfil da profisso militar a defesa da Ptria, tendo por isso peculiaridades inigualveis com outras categorias. E concluem: esta condio institucional ( nacional e permanente) vincula primordialmente as Foras Armadas ao Estado e transcende o plano pblico, que est mais vinculado e identificado com as atividades e os servios prestados pela administrao pblica. (grifo nosso).
sabido por todos que a Constituio irradia seus comandos sobre todas as instituies. No menos correto dizer que em face da gama de direitos, garantias e obrigaes previstas em seu texto, as aparentes contradies devem ser harmonizadas, sob pena de reconhecermos a existncia de normas constitucionais inconstitucionais. A preparao para guerra, bem como para a defesa do prprio Estado Democrtico de Direito, reserva para os integrantes das Foras Armadas abnegao de alguns direitos. Conclui-se que a Instituio o ltimo guardio da Nao. H que se indagar: at que ponto a imitao do combate agride a dignidade e direitos dos militares? Noutro giro, deixamos a pergunta:
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o treinamento longe da realidade do combate e das situaes extremas garante que a tropa seja eficaz quando empregada? As respostas devem ser baseadas no princpio da razoabilidade. No tenho dvidas de que os Comandantes Militares, ancorados na exemplar formao proporcionada por suas Escolas encontram a medida certa de treinamento. Atente-se, por necessrio, que nas Foras Armadas a experincia de vida, conjugada com a vivncia profissional, so determinantes para a assuno das funes com elevado grau de responsabilidade (vide a idade e tempo de servio militar dos Oficiais Generais). De qualquer forma, uma coisa certa, nos atos manejados na formao e aperfeioamento dos militares, o grau de discricionariedade delicado e especialssimo. Em uma palavra: Nesse espao de atuao deve ser privilegiada a razoabilidade, juntamente com a proporcionalidade. Trata-se de ideia de justia, medida justa, ponderao, vedao de excesso, vale dizer: prudncia. Sobre a proporcionalidade, Celso Antnio nos ensina:
[...] as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. [...] Donde, atos desproporcionais so ilegais e, por isso, fulminveis pelo Poder Judicirio, que, sendo provocado, dever invalid-los quando impossvel anular unicamente a demasia, o excesso detectado.7
Aos operadores do direito resta a lio dos doutrinadores alemes ao afirmar que o princpio da proporcionalidade se desdobra em verificar a sintonia fina entre pertinncia ou adequao e necessidade. Analisando a proporcionalidade, Humberto vila adverte:
Se a proporcionalidade em sentido estrito for compreendida como amplo dever de ponderao de bens, princpios e valores, em que a promoo de um no pode implicar a aniquilao de outro, a
7 MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.110.
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proibio de excesso ser includa no exame da proporcionalidade. Se a proporcionalidade em sentido estrito compreender a ponderao dos vrios interesses pessoais dos titulares dos direitos fundamentais restringidos, a razoabilidade como eqidade ser includa no exame da proporcionalidade. Isso significa que um mesmo problema terico pode ser analisado sob diferentes enfoques e com diversas finalidades, todas com igual dignidade terica. No se pode, portanto, afirmar que esse ou aquele modo de explicar a proporcionalidade seja correto, e outros equivocados.8
A unidade da Constituio tem por objetivo evitar que a interpretao destrua o conjunto nico de regras e princpios idealizado pelo Constituinte. interessante lembrarmos que a CF/88 garante, de forma concomitante, direitos individuais, e permite a pena de morte em caso de guerra (art. 5, XLVII, a). Assim, a Constituio dispensa tratamento jurdico diferenciado aos grupos que tm a possibilidade de participar de evento to trgico. Infelizmente, s vezes necessrio para se atingir a almejada paz. O especial regramento jurdico dos militares foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, de forma unnime, no RE n 570.177/MG (DJE n 117/2008), onde se discutia a aplicao do salrio mnimo aos militares do servio militar inicial, in verbis:
Alis, como se sabe, os militares, em geral, submetem-se a regime prprio, que no se confunde com o dos servidores pblicos civis, motivo pelo qual no se mostra possvel aplicar-se queles as normas a que estes esto jungidos. Sim, porque, nas palavras de Lucas Rocha Furtado:
A aprovao da EC n 18/98, que suprimiu dos militares a qualificao de servidores pblicos, no teve carter exclusivamente terminolgico. Ao fazer essa separao, ou seja, ao dispor que os militares no so servidores pblicos, as regras pertinentes ao regime jurdico destes ltimos (servidores pblicos) somente passam a ser aplicados aos militares se houver expressa referncia no texto constitucional. Assim, por exemplo, a regra do teto remuneratrio prevista no art. 37, XI aplicvel aos militares em razo do disposto nos artigos 42, 1, e 142, 3, VIII. Este ltimo dispositivo, o art. 142, 3, VII, determina as regras pertinentes aos trabalhadores (art. 7, VIII, XII,
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 111-113.
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XVII, XVIII, XIX e XXV) e aos servidores pblicos (art. 37, XI, XIII, XIV e XV aplicveis aos militares. (grifo nosso).
Tendo como pano de fundo os argumentos acima expendidos, verificaremos um pouco o arcabouo constitucional dos militares das Foras Armadas. 2.3.1 No Campo dos Direitos Individuais Fundamentais, estabelecidos no art. 5:
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Nesse ponto existe uma flexibilizao das regras da priso em flagrante aplicvel aos militares. A resposta rpida e eficaz, nos casos de graves desvios de conduta, preservam a disciplina.
2.3.2 NA SEARA DOS DIREITOS POLTICOS, ART. 14: 2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos; [...] 8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade.
Nesses dispositivos esto previstos a importncia do proporcional distanciamento que os militares devem guardar das atividades poltico-partidrias. A razo de ser do dispositivo reside no fato de que a defesa da Ptria est ligada ao Estado e no aos governos transitrios.

2.3.3 QUANTO AO PODER JUDICIRIO Art. 122. So rgos da Justia Militar: I - o Superior Tribunal Militar; II - os Tribunais e Juzes Militares institudos por lei.
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Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-sede quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exrcito, trs dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Pargrafo nico. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo: I - trs dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional; II - dois, por escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio Pblico da Justia Militar. Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Pargrafo nico. A lei dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia da Justia Militar.
A Constituio estabeleceu uma justia especializada, formada por militares e civis, tendo como objetivo assegurar que os julgamentos produzam decises legtimas e consentneas com a realidade do ambiente na caserna.
2.3.4 NO CAPTULO DAS FORAS ARMADAS Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina,
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Publicaes da Escola da AGU - Direito Militar sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinamse defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 1 - Lei complementar estabelecer as normas gerais a serem adotadas na organizao, no preparo e no emprego das Foras Armadas. 2 - No caber habeas-corpus em relao a punies disciplinares militares 3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: [...] IV - ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve; V - o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a partidos polticos [...] VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV
Diante desse quadro normativo constitucional, salta aos olhos a extrema preocupao com a disciplina. Assim, probem-se as reivindicaes fora da cadeia de comando, sem as participaes dos superiores hierrquicos, afastando-se a possibilidade de sindicalizao e greves. importante notar o carter diferenciado reservado ao habeas corpus, no que tange ao mrito do ato. No que tange aos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, verificamos que os militares no tm acesso s seguintes prerrogativas:
- remunerao do trabalho noturno superior do diurno; - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal;
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- durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.
A dedicao exclusiva s atividades militares, em prol do Estado Brasileiro, impede a fixao de um horrio regular de trabalho. Assim, de fcil deduo que a defesa da Ptria consome todas as energias desses cidados fardados. lgico que no decorrer das operaes os lderes providenciam o mnimo de descanso tropa, em sistema de revezamento. Vale dizer: No so mquinas. So seres humanos.
2.3.5 OS MILITARES E O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO
O meio ambiente do trabalho, de acordo com Liliana Allodi Rossit, a parte do direito ambiental que cuida das condies de sade e vida no trabalho, local onde o ser humano desenvolve suas potencialidades, provendo o necessrio ao seu desenvolvimento e sobrevivncia9. No que atine ao meio ambiente do trabalho das Foras Armadas, cabe deixar consignado que os militares esto preparados para atuar em qualquer tipo de terreno (selva, montanhoso, caatinga, pntano, dentre outros). De mais a mais, no contraproducente afirmar que o risco de morte inerente profisso das Armas. Por conseguinte, o diploma normativo constitucional no direcionou aos militares os seguintes direitos:
- reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (CF/88, art.142, 3, VIII).
Advirta-se, por necessrio, luz do princpio da unidade da Constituio, que durante as operaes militares de treinamento (at mesmo no teatro de operaes real), de fundamental importncia que as autoridades dispensem especial ateno s questes de segurana da tropa. Afinal, o bem maior do cidado-militar a sua vida, maior direito individual amparado pela Carta Poltica.
ROSSIT, Liliana Allodi, O Meio Ambiente de trabalho no Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: LTR, 2001, p. 27.
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Se assim , os direitos trabalhistas do art. 7 da CF/88, no que se refere ao meio ambiente de trabalho dos militares, devero ser interpretados em consonncia com o art. 225 da CF/88, que prev que todos tm direito sadia qualidade de vida. Assim, luz dessa interpretao teleolgica e sistemtica, podemos concluir que sendo o meio ambiente do trabalho uma concepo mais especfica do meio ambiente, os militares possuem direito reduo dos riscos inerentes ao trabalho. Com efeito, sem prejuzo do adestramento dos combatentes, a sade, a higiene e segurana dos homens e mulheres das Foras Armadas devem ser sempre preservados.
2.3.6 DOS DIREITOS TRABALHISTAS EXPRESSAMENTE GARANTIDOS
Entretanto, interessante ressaltar que o Constituinte entendeu, em franca homenagem ao princpio da razoabilidade, que os seguintes direitos trabalhistas se aplicam aos militares:
- dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal; - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; - licena-paternidade, nos termos fixados em lei; - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de idade em creches e pr-escolas.
Mesmo pertencendo categoria especial, os militares so trabalhadores como todos os valorosos integrantes de nossa sociedade. Se porventura houvesse diferenciao de tratamento referente aos direitos supramencionados, em relao aos servidores civis, a discriminao no seria razovel.

2.3.7 DA LEGISLAO ESPECFICA PARA INGRESSO E PROSSEGUIMENTO NA CARREIRA
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Por derradeiro, a Carta da Repblica/88 deixa explcito que as Foras Armadas devem dispor de uma legislao especfica que regule seu ingresso, bem como o desenvolvimento da carreira militar. Transcrevo as partes que interessam:
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinamse defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. [...] X - a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais e de guerra. Art. 143. O servio militar obrigatrio nos termos da lei. 1 - s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. 2 - As mulheres e os eclesisticos ficam isentos do servio militar obrigatrio em tempo de paz, sujeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir. 2.3.8 NA ESFERA DA RELAO COM A ADMINISTRAO PBLICA
No bojo das atividades administrativas, aos militares so aplicveis os dispositivos que versam sobre o teto salarial, a vedao de vinculao ou equiparao das espcies remuneratrias, bem
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como a irredutibilidade de vencimentos, na forma do art. 37 da Constituio, in verbis:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos; [...] XIII - vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico XIV - os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores; XV - o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I;

3 DA CONCLUSO
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Ao colocar ponto final nessa reflexo, devemos destacar que as Foras Armadas so de vital importncia para o desenvolvimento do Estado, na medida em que, alm de defender a Ptria, tm a misso de garantir os poderes constitucionais, a lei e a ordem. Essas relevantes misses tm por escopo dar sustentculo ao Estado Democrtico de Direito, sendo essencial para que o Brasil continue sua trajetria de desenvolvimento. imperioso deixar explcito que os rgidos princpios da hierarquia e disciplina, so as bases fundamentais da Instituio Militar. Por isso, sem desprezo da Constituio e das Leis, por bvio, devem sempre ser valorizadas. As relaes jurdicas no seio das Foras Armadas so especficas, em face das especiais tarefas que a prpria Constituio lhes outorgou. A consequncia inarredvel que, na interpretao das normas voltadas ao meio militar, o intrprete tem que levar em considerao a razo de ser do brao armado da Nao. No podemos olvidar que aplicar cegamente a legislao militar tendo como supedneo o cabedal jurdico da esfera dos servidores civis, certamente, arranha a essncia do direito administrativo militar. Por derradeiro, sobremodo importante assinalar a relao entre a estratgia de Defesa e a de Desenvolvimento, patenteada pelo Decreto n 6.703/2008: Em ambas se desperta para a nacionalidade e constri-se a Nao. Defendido, o Brasil ter como dizer no, quando tiver que dizer no. Ter capacidade para construir seu prprio modelo de desenvolvimento.
REFERNCIAS VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. BOBBIO, Noberto. O problema da guerra e as vias da paz. Traduo lvaro Lorencini. So Paulo: Unesp, 2003. DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. Ed. So Paulo: Forense, 1999. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 10 ed. So Paulo: Atlas 2001. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 1995. REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito, prefcio 2 edio. ROSSIT, Liliana Allodi, O Meio Ambiente de trabalho no Direito Ambiental Brasileiro. So So Paulo: LTR, 2001. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justia Social. So Paulo: LTR, 2000.
A RELAO DE ESPECIAL SUJEIO DOS MILITARES E A CONSTITUCIONALIDADE DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXRCITO DECRETO N 4.346, DE 26/08/2002
Farlei Martins Riccio de Oliveira Advogado da Unio em exerccio na Procuradoria Regional da Unio 2 Regio. Professor de Direito Administrativo na Universidade Candido Mendes Centro. Doutorando em Direito do Estado (PUC-Rio).
SUMRIO: Introduo; 1 A funo militar; 1.1 Conceito de funo militar; 1.2 A natureza institucional das Foras Armadas; 1.3 Destinaes especficas das Foras Armadas; 1.4 Princpios de organizao e funcionamento; 1.5 Caractersticas da atividade militar; 1.6 A natureza do vnculo funcional; 2 A relao de especial sujeio dos militares; 3 Regime jurdico da transgresso e da punio militar; 3.1 Transgresso disciplinar (ilcito administrativo disciplinar); 3.2 Punio disciplinar (sano administrativa disciplinar); 4 A mitigao do princpio da legalidade e da tipicidade na transgresso e na punio disciplinar; 4.1 O princpio da legalidade na funo militar; 4.2 O princpio da tipicidade na funo militar; Concluso. Referncias.
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RESUMO: O presente artigo demonstra a constitucionalidade do atual Regulamento Disciplinar do Exrcito (Decreto n 4.346, de 26/08/2002). Para tanto, analisa as principais caractersticas e peculiaridades da funo militar, delimitando os seus princpios norteadores e a natureza do vnculo funcional, a fim de caracterizar a relao de especial sujeio em que se encontram os militares, bem como investiga o regime jurdico da sano disciplinar militar, com o intuito de demonstrar a inexistncia de uma unidade de pretenso punitiva estatal, o que acarreta, em ltima anlise, a aplicao dos princpios que regem o poder sancionador, com contedo e alcance diversos daqueles aplicveis ao sistema penal, especialmente no que tange aos princpios da legalidade e da tipicidade. PALAVRAS-CHAVE: Regulamento Disciplinar do Exrcito. Decreto n 4.346, de 26/08/2002. Funo militar. Relao de especial sujeio. Sano disciplinar militar. Constitucionalidade.
Farlei Martins Riccio de Oliveira

INTRODUO
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Os militares integrantes das Foras Armadas (Exrcito, Marinha e Aeronutica) e das Foras Auxiliares (Polcia Militar e Corpo de Bombeiros), no exerccio das funes militares, encontramse subordinados a um conjunto de deveres e obrigaes, baseados nos princpios da hierarquia e da disciplina. A inobservncia desses deveres e obrigaes confere Administrao Militar o poder-dever de sancionar a conduta do transgressor, inclusive, com restrio ao direito de ir e vir. O regime disciplinar dos membros das Foras Armadas passou a ser o centro do debate no direito administrativo militar em razo da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3340/2004. Nesta ao o Ministrio Pblico Federal argumentou que a transgresso disciplinar militar (ilcito administrativo) e a punio disciplinar (sano administrativa) precisam estar estabelecidas em lei (formal e material) para ter validade, a teor do artigo 5o, inciso LXI, da Constituio Federal de 1988. Por via de consequncia, tendo sido o atual Regulamento Disciplinar do Exrcito (RDE) Decreto n 4.346, de 26 de agosto de 2002, e o respectivo Anexo I, editado por Decreto do Presidente da Repblica (ato administrativo), qualquer punio imposta ao militar transgressor, especialmente as penas de priso, com base em suas disposies, seria rrito e nulo de pleno direito. 1
Com efeito, a sano disciplinar militar, espcie do qual gnero a sano administrativa, inobstante a identidade ontolgica com a sano penal, possui natureza jurdica diversa, decorrente de caractersticas indissociveis da manifestao estatal dessa espcie, quais sejam: (i) as prerrogativas do exerccio da funo militar, baseada nos princpios da hierarquia e da disciplina; (ii) o regime jurdico a que est submetida direito administrativo sancionador; e, (iii) a relao de especial sujeio que se estabelece entre o Estado e o militar. Neste contexto, os princpios
1 Em novembro de 2005, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, no conheceu o mrito da ADI 3340, uma vez que a petio inicial no detalhou quais os dispositivos do RDE violariam o regime da reserva legal estrita, o que no impede, por bvio, que outra ao com idntico objeto seja proposta futuramente. Consultem-se, por todos, ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003 e FREYESLEBEN, Mrio Lus Chila. A priso provisria no CPPM. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
No entanto, o problema evidenciado pelo Ministrio Pblico Federal e sustentado por parte da doutrina especializada2, parte de uma elaborao dogmtica equivocada do regime jurdico do poder sancionador disciplinar, especialmente, na aplicao dos princpios da legalidade e tipicidade que deve reger o ilcito e a sano.
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que regem o poder sancionador disciplinar possuem alcance e contedo diversos daqueles aplicveis ao sistema penal. Nessa esteira, o presente artigo prope-se a analisar as principais caractersticas e peculiaridades da funo militar, delimitando os seus princpios norteadores e a natureza do vnculo funcional, a fim de caracterizar a relao de especial sujeio em que se encontram os militares. Por outro lado, pretende-se investigar o regime jurdico da sano disciplinar militar, com o intuito de demonstrar a inexistncia de uma unidade de pretenso punitiva estatal, o que acarreta, em ltima anlise, a aplicao dos princpios que regem o poder sancionador, com contedo e alcance diversos daqueles aplicveis ao sistema penal, especialmente no que tange aos princpios da legalidade e da tipicidade.
1 A FUNO MILITAR
Como sabido, o poder do Estado embora seja uno e indelegvel, desdobra-se em trs funes bsicas: normativa, jurisdicional e administrativa. E cada uma dessas funes atribuda a um poder poltico do Estado: Legislativo, Judicirio e Executivo.3 De acordo com o critrio residual ou negativo, a funo administrativa do Estado pode ser entendida como toda aquela que no seja destinada formulao da regra legal nem expresso da deciso jurisdicional, em seus respectivos sentidos formais, compreendendo todas as atividades voltadas ao atendimento da gesto e dos interesses da coletividade. 4 1.1 Conceito de funo militar Dentre as diversas funes administrativas genericamente atribudas ao Poder Executivo, destaca-se a funo militar, que poder ser conceituada como aquela exercida por instituies militares e pelos diversos rgos que as integram, estabelecidas nos respectivos cargos pblicos, para o desempenho de atribuies constitucionais e legais, de segurana pblica interna e externa. Nesse quadro, o artigo 12 da Constituio Federal de 1988, regulamentado pela Lei Complementar n 97, de 09 de junho de 1999, com as alteraes introduzidas pela Lei Complementar n 117, de 02 de setembro de 2004, atribui s Foras Armadas a funo militar de defesa
3 A diviso de poderes, como princpio institucional, fenmeno que se opera no sculo XVIII, especialmente com a obra de Montesquieu, intitulada Do Esprito das Leis. Coleo Os pensadores. So Paulo: Abril, 1973. Atente-se para o fato de que os princpios apresentados por Montesquieu encontram-se, tambm, na obra de John Locke intitulada Segundo Tratado sobre o Governo. Coleo Os pensadores. So Paulo: Abril, 1973. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 24.
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da ptria, de garantidora dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. J a funo militar de segurana pblica, exercida para a preservao da ordem pblica, a Constituio atribui s Polcias Militares e Corpo de Bombeiros Militares (artigo 42 e 144 5), consideradas foras auxiliares do Exrcito (artigo 144 6). 5
1.2 A NATUREZA INSTITUCIONAL DAS FORAS ARMADAS
No Brasil, o Ministrio da Defesa o rgo que integra o Exrcito, a Marinha e a Aeronutica, instituies que a Constituio Federal teve o cuidado de designar como nacionais, permanentes e regulares. 6
5 Ensina Pinto Ferreira: Qualquer nao necessita de um dispositivo de segurana a fim de manter a ordem e a paz pblica interna, bem como garantir a defesa externa nas relaes com outros pases. Da a necessidade da instituio de Foras Armadas para efeito de conseguir esse objetivo. Os oramentos consignam somas fabulosas para permitir a realizao desse fim, em face do receio de guerra que ainda agita o mundo moderno, no obstante os anseios de paz mundial. Muitos pases, que a princpio no tinham Constituio, como a Rssia tazrista, iniciaram a sua organizao atravs de regulamentos militares. Assim aconteceu com Pedro, o Grande, que se afirmou na Rssia com o regulamento Militar de 1716 e com o Regulamento Naval de 1720, como assinala Linares Quintana no livro Direito Constitucional Sovitico (Buenos Aires, 1946, p. 21). Os primeiros bills ingleses se referiam s Foras Armadas. Disposies anlogas surgiram na Declarao de Direitos de 1776 da Virgna e na Declarao de Direitos da Frana de 1789. Constituies atuais se referem s Foras Armadas, recrutadas de todos os cantos do pas e que se estruturam como um elemento orgnico decisivo para a unidade nacional . apud MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil , vol. 5, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 163. No Brasil, at o ano de 1999, as trs Foras Armadas mantinham-se em Ministrios independentes. Porm as discusses sobre a criao de um Ministrio da Defesa, integrando a Marinha, o Exrcito e a Aeronutica so antigas. A Constituio de 1946 j citava a criao de um Ministrio nico, que resultou na instituio do Estado Maior das Foras Armadas - EMFA, poca chamado de EstadoMaior Geral. O ex-presidente da Repblica Marechal Castelo Branco defendia a tese da criao de um Ministrio da Defesa. Ele assinou o Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, que previa a promoo de estudos para elaborar o projeto de lei criando o Ministrio das Foras Armadas. No entanto, a proposta foi abandonada. Durante a Assembleia Constituinte de 1988, o assunto voltou discusso e mais uma vez foi arquivado. Finalmente em 1992, o Presidente Fernando Henrique Cardoso, ento candidato Presidncia, declarou que em seu plano de governo estava prevista a discusso para criao do Ministrio da Defesa. O Presidente da Repblica pretendia criar o Ministrio ainda no primeiro mandato. A ideia era otimizar o sistema de defesa nacional, formalizar uma poltica de defesa sustentvel e integrar as trs Foras, racionalizando as suas atividades. Durante os anos de 1995/96 o EMFA, responsvel pelos estudos sobre o Ministrio da Defesa, constatou que, dentre 179 pases, apenas 23 no possuam Foras Armadas integradas por um nico Ministrio. Desses 23 apenas trs, entre eles o Brasil, possuam dimenses polticas para justificar sua criao, como por exemplo, extenso territorial e Foras Armadas treinadas e estruturadas. Os Ministrios da Defesa da Alemanha, da Argentina, do Chile, da Espanha, dos EUA, da Frana, da Gr-Bretanha, da Itlia e de Portugal foram escolhidos para anlise aprofundada porque possuam algum tipo de identificao com o Brasil, como extenso territorial, populao, efetivo das Foras Armadas, dentre outras. Para dar continuidade aos estudos de criao, o Presidente Fernando Henrique criou o Grupo de Trabalho Interministerial que definiu as diretrizes para implantao do Ministrio da Defesa. Em 10 de junho de 1999, o Ministrio da Defesa foi oficialmente criado, o EstadoMaior das Foras Armadas extinto e os Ministrios da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica foram transformados em Comandos. As competncias do Ministrio esto previstas no artigo 14, inciso V
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O legislador constituinte ao atribuir s Foras Armadas a caracterstica de instituies nacionais teve dois objetivos: proibir os Estados de terem instituies dessa espcie e, embora integradas ao Poder Executivo, o dever de servir Nao. Por outro lado, a afirmao do carter permanente veda a supresso de qualquer uma delas, bem como impede a sua transitoriedade. Por sua vez, o atributo da regularidade foi com o intuito de impedir que fossem assimiladas s Foras Armadas quaisquer tropas irregulares, ou seja, que no estejam previstas em seu quadro de efetivos. Ainda pela disposio constitucional, a autoridade suprema das Foras Armadas atribuda ao Presidente da Repblica. Essa autoridade, segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho,7 significa apenas que cabe ao Presidente da Repblica a direo poltica das Foras Armadas, decidindo sobre seu emprego quando conveniente o oportuno. Ao revs, a direo estratgica da guerra (direo tcnica) atribuda aos comandantes militares.
1.3 DESTINAES ESPECFICAS DAS FORAS ARMADAS
A Constituio Federal de 1988 e a Lei Complementar n 97/99, conferem s Foras Armadas trs destinaes especficas que poderiam ser agrupadas em: primrias, secundrias e subsidirias. Primariamente, as Foras Armadas destinam-se a defesa da ptria, resguardando o territrio nacional contra qualquer inimigo estrangeiro, garantido assim a sua independncia, integridade e soberania. Secundariamente, a garantidora dos poderes constitudos, necessria para que estes possam realizar livremente suas funes. Subsidiariamente, cabe s Foras Armadas assegurar o respeito lei e ordem, por iniciativa de qualquer dos poderes constitudos. Advertese que essa competncia, alm de subsidiria, transitria, porque a tarefa de defesa da ordem interna cabe inicialmente s polcias militares e, quando estas so insuficientes para conter a desordem, as Foras Armadas s podem atuar o tempo necessrio para o restabelecimento da ordem rompida. 8
da Lei n 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. Cf. Conhea suas Foras Armadas. Presidncia da Repblica Estado Maior das Foras Armadas, Braslia, 1996. Disponvel em: http://www.defesa.gov.br 7 8 Comentrios Constituio Brasileira de 1988 , vol. 2, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 77/78. Vide Decreto n 3.897, de 24 de agosto de 2001, que fixa as diretrizes para o emprego das Foras Armadas na garantia da lei e da ordem. Sobre o tema, consultem-se por todos: BARROSO, Luis Roberto. Foras Armadas e aes de segurana pblica: possibilidades e limites luz da Constituio. Revista de Direito do Estado. Ano 2, n 7: 43-68, jul/set 2007 e SOUZA NETO, Cladio Pereira de. A segurana pblica na
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Restam ainda s Foras Armadas atribuies subsidirias particulares caracterizadas, de um lado, por estarem voltadas a reas ainda no atraentes iniciativa privada. De outro, por ocorrerem dentro da estratgia governamental, que visa a melhorar a qualidade de vida da populao e a colocar o Pas em um nvel de desenvolvimento tal que lhe permita ser respeitado em importantes foros internacionais. Essa atuao preponderantemente voltada para as reas de cincia e tecnologia, construo, indstria, transporte, assistncia social, sade, educao, preservao do meio ambiente e defesa civil. 9
1.4 PRINCPIOS DE ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO
Outro aspecto importante da funo militar que cabe ser destacado que o legislador constituinte, assim como o fez nas constituies anteriores, determinou que no desempenho da funo militar, as Foras Armadas encontram-se vinculadas a dois princpios de organizao que sero as pedras angulares de sua atuao: a hierarquia e a disciplina. 10 Cabe anotar que a hierarquia e a disciplina militar no podem ser caracterizadas como meras potestades de organizao e atuao da Administrao Pblica, mas sim verdadeiros princpios de direito. 11 Primeiro, porque a Constituio fez girar e fundar todo o regime jurdico institudo no Ttulo V sob esses dois postulados. Segundo, a hierarquia e a disciplina militar possuem natureza axiolgica e finalstica caractersticas prprias dos princpios de direito.12 Pode-se, portanto, conceituar a hierarquia militar como sendo um princpio de distribuio escalonada e gradativa existente entre os vrios rgos militares ou entre os vrios postos (patentes) e graduaes existentes numa corporao. De seu turno, a disciplina pode ser entendida como a competncia, conferida por lei, ao superior hierrquico de punir, internamente, as infraes funcionais dos militares e demais subalternos sujeitos
Constituio Federal de 1988: conceituao constitucionalmente adequada, competncias federativas e rgos de execuo das polticas. Revista de Direito do Estado. Ano 2, n 8:19-73, out/dez 2007. 9 10 Vide artigos 16 a 18 da Lei Complementar n 97/99. Nas palavras de Antnio Pereira Duarte, desde pocas mais remotas, passando pela Fortaleza de Castro, em Roma, at os nossos dias, qualquer Fora Armada necessita estar alicerada nestes dois pilares fundamentais: hierarquia e disciplina . Direito Administrativo Militar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.46.
11 Segundo o publicista espanhol Ramn Parada, potestade organizatria da Administrao, em sentido estrito, seria la faculdad de la Administracin para configurar dentro de los lmites de las leyes constitucionales y ordinarias su propria estructura . Derecho Administrativo, vol. II, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 16. 12 Acerca dessa distino dogmtica entre regras (potestades) e princpios de direito, consulte-se, por todos, ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
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disciplina dos rgos, instituies e corporaes da Administrao Pblica Militar. 13 1.5 Caractersticas da atividade militar Alm da vinculao aos princpios da disciplina e da hierarquia, a atividade militar possui outras caractersticas especficas, inexistentes em qualquer atividade civil, que reforam a existncia de um regime jurdico-funcional diferenciado. Nesse sentido destaca-se o constante risco de vida a que est sujeito o militar durante toda a sua carreira, tanto nos treinamentos quanto na sua vida diria ou na guerra. A possibilidade iminente de um dano fsico ou da morte um fato permanente de sua profisso. Assim, o exerccio da atividade militar, por natureza, exige o comprometimento da prpria vida.14 De igual modo, ao ingressar nas Foras Armadas o militar no pode exercer qualquer outra atividade profissional, o que o torna dependente de seus vencimentos, conforme dispe o artigo 142 3o, inciso II, da Constituio Federal. A acumulao de cargos pblicos somente ser tolerada se o cargo for temporrio, conforme permite o inciso III do mesmo preceito constitucional. A disponibilidade permanente outra caracterstica inerente atividade castrense, o que torna o militar disponvel para o servio ao longo das 24 horas do dia, sem direito a reivindicar qualquer remunerao extra, compensao de qualquer ordem ou cmputo de servio especial. Essa disponibilidade acarreta uma mobilidade geogrfica para o desempenho de suas funes, em qualquer poca do ano, para qualquer regio do pas, indo residir, em alguns casos, em locais inspitos e destitudos de infraestrutura de apoio famlia. A disponibilidade e a mobilidade do militar afetam, inclusive, a vida familiar, acarretando prejuzos das mais diversas ordens, tais como: dificuldade de formao do patrimnio familiar; prejuzo para a educao
13 Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, a hierarquia e a disciplina so caracteres indelevelmente associados s Foras Armadas. Dada a natureza das operaes em que se empenham, essencial para as Foras Armadas a definio do comando. Realmente, no podem elas atuar eficientemente se cada soldado no souber quem comanda e qual o mbito de comando de cada um. Por isso a hierarquia inerente a qualquer das Foras Armadas. A disciplina por sua vez, decorre necessariamente da hierarquia. Esta no existiria se os subordinados no obedecessem aos superiores, se o comando no correspondesse a obedincia. Comentrios Constituio Brasileira de 1988 , vol. 2, So Paulo: Saraiva, 1999, p.142. Com razo observa Antnio Pereira Duarte que, o contingente de servidores militares muito grande. As trs Foras Singulares so organizadas em vrios nveis de Comando e Direo, de modo que a ordenao da convivncia entre os diferentes nveis hierrquicos exige o rigor da disciplina e a obedincia irrestrita s ordens superiores. Desde o crculo de Graduados at o Crculo de Oficiais-Generais, prevalece o signo da hierarquia e da disciplina. O respeito a tais princpios a base de sustentao das instituies militares. Direito Administrativo Militar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 45. Vide artigo 31, inciso I, da Lei n 6.880/80.
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dos filhos; impossibilidade do exerccio de atividades remuneradas por cnjuge do militar; e impossibilidade do ncleo familiar estabelecer relaes duradouras e permanentes na cidade em que reside. Tendo em vista as atribuies que o militar desempenha, no s por ocasio de eventuais conflitos, para os quais deve estar sempre preparado, mas, tambm, no tempo de paz, a atividade militar exige-lhe elevado nvel de sade fsica e mental. O militar submetido, durante toda a sua carreira, a peridicos exames mdicos e testes de aptido fsica (TAF), que condicionam a sua permanncia no servio ativo.15 Alm da higidez fsica e mental, o exerccio da atividade militar exige uma rigorosa e diferenciada formao. Ao longo de sua vida profissional, o militar de carreira passa por um sistema de educao continuada, que lhe permite adquirir as capacitaes especficas dos diversos nveis de exerccio da atividade militar e realiza reciclagens peridicas para fins de atualizao e manuteno dos padres de desempenho.16 Por fim, mesmo quando na inatividade, o militar permanece vinculado sua profisso. Os militares na inatividade, quando no reformados, constituem a reserva de primeira linha das Foras Armadas, devendo se manter prontos para eventuais convocaes e retorno ao servio ativo, independente de estarem exercendo outra atividade, no podendo por tal motivo se eximir dessa convocao.17 H que se mencionar ainda que as diversas normas que regem o vnculo estatutrio do militar preceituam a necessidade de observao constante de um valor e de uma tica castrense, traduzida por atos de patriotismo, civismo, f na misso das Foras Armadas, esprito de unio e apego instituio a que serve. Ao lado desse valor, deve o militar possuir uma irrepreensvel conduta moral e profissional, manifestados no sentimento do dever, do pundonor e do decoro de classe.18
1.6 A NATUREZA DO VNCULO FUNCIONAL
O vnculo funcional do militar de natureza estatutria, ou seja, imposto unilateralmente pelo Estado. No estatuto dos militares os deveres e obrigaes so mais rgidos do que no estatuto dos servidores civis, uma vez que esto baseados nos princpios da hierarquia e
15 16 17 Vide artigo 28, inciso VI da Lei n 8.660/80. Vide artigo 27, inciso VI e artigo 36 da Lei n 8.660/80. Vide artigo 3 1, alnea b, inciso I e artigo 8 da Lei n 6880/80.
18 Vide artigos 27 e 28 da Lei n 6.880/80.
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disciplina, bem como em razo da prpria atividade diria, que lhe impe o manuseio e a utilizao constante de equipamento blico. Por conta dessa especificidade, a Emenda Constitucional n 18/98, alterando a redao original da Constituio Federal de 1988, reservou um captulo especfico s Foras Armadas, 19 desvinculando-o do regime jurdico do servidor pblico civil. 20 No tocante aos membros das Foras Auxiliares, a Constituio regulou-os no artigo 42, preceituando, ainda, que em relao aos militares do Distrito Federal seriam os mesmos organizados e mantidos pela Unio (artigo 21, inciso XIV). Assim sendo, o militar, em sentido amplo, pode ser caracterizado como toda pessoa fsica integrante das Foras Armadas (Exrcito, Marinha ou Aeronutica) e das Foras Auxiliares (Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios), ocupante de cargo ou funo pblica militar previsto em lei, na respectiva graduao ou posto,21 conforme a escala contida nos diversos crculos hierrquicos. Do acima exposto, denota-se que a funo militar possui uma especificidade prpria, distinta de qualquer vinculo funcional que se estabelea entre o servidor civil e o Estado.
2 A RELAO DE ESPECIAL SUJEIO DOS MILITARES
19 No que diz respeito tutela constitucional dos corolrios castrenses manifestados atravs dos valores regentes da caserna, estes so de tal modo especiais e especficos que justificam a alocao das Foras Armadas e dos Militares em estratificaes distintas das que regulam a Administrao Pblica, tomada em seu sentido genrico, estando assim expresso o apartamento das Foras Armadas na topografia constitucional. Nesse sentido, Ivan Barbosa Rigolin comenta a posio do militar na Constituio de 1988, aps o advento da Emenda Constitucional n 19/98: A Constituio em boa tcnica reservou sees separadas para os servidores civis e para os militares, uma vez que inmeras caractersticas, muitas vezes essenciais, de uma categoria so por completo estranhas e inaplicveis outra, o que facilmente explicvel se se atentar natureza dos servios prestados em um quartel, ou em um campo de treinamento e manobras de guerra, quando comparados queles desenvolvidos em uma repartio pblica . O servidor pblico na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 194/195. 20 Em palestra proferida na Cmara dos Deputados em novembro de 1996 e que serviu de subsdio para a Emenda Constitucional n 18/98, asseverou lvaro Lazzarini que a transferncia do contedo do artigo 42 para o artigo 142, no caso dos militares federais, no tem significado inovador. Tal forma semelhante de constituies anteriores, onde os direitos e deveres dos militares alojavam-se no captulo constitucional que lhes definia as finalidades e no modificar o entendimento que os juristas tm do status do militar. Alertou, contudo, para a inconvenincia dos militares isolarem-se em um determinado captulo constitucional, porque as remisses aos dispositivos que tratam dos civis so inevitveis, sob pena de perderem-se direitos comuns s carreiras. Temas de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 220. 21 Graduao o grau hierrquico da praa, conferido pela autoridade militar e Posto o grau hierrquico do oficial, conferido por ato do Presidente da Repblica ou de Ministro Militar e confirmado em Carta Patente. Vide artigos 3o 1o e 16 1o 3o, da Lei n 6.880/80.
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Diante do fato de que determinadas pessoas fsicas vinculam-se ao Estado de maneira mais estreita, surge no direito alemo a noo da relao de especial sujeio estatal. Otto Mayer esclarecia ser sujeio o vnculo de duas pessoas desiguais do ponto de vista do direito, cujo contedo determinado pela vontade da pessoa superior.22 Com efeito, o regime de especial sujeio abrange as pessoas que mantm com o ente estatal uma especial vinculao jurdica, que d ensejo a um regime especfico, caracterizado por uma sujeio mais estreita do particular frente ao Estado. Ao contrrio do regime de sujeio geral, decorrente do poder de imprio estatal, atingindo a todos os indivduos que se encontram no territrio do Estado, indiscriminadamente. Para a doutrina italiana o entendimento idntico. Com propriedade assevera Renato Alessi23 que o regime de sujeio geral aquele no qual se encontra todo e qualquer um sem um particular vnculo com a Administrao Pblica. Adiante, acentua que o regime de sujeio especial o que coloca a pessoa fsica ou jurdica em posio peculiar frente ao Estado, em funo de um especfico elo. Na primeira situao, o comportamento pessoal dos cidados seria administrativamente ajustado moldura normativa pelo regular exerccio do poder de polcia; na outra, competiria ao poder disciplinar desempenhar tal funo. Conclui o publicista italiano:
En conclusin, por lo tanto, el problema relativo a la identificacin de las relaciones administrativas a las que puede unirse, como relacin acessoria, una especial supremaca de la Administracin que constituya fuente de derechos y obligaciones particulares, con la correlativa especial sujecin de los particulares, se resuelve en sentido de considerar que tal supremaca especial puede existir siempre que la relacin implique un contacto personal directo, con cierto carcter de permanencia y contibuidad, entre el individuo titular de la relacin y la esfera de la Administracin, de manera que surja la necessidad de regular el comportamiento personal del administrado a fin de assegurar el major ejercicio de la propria relacin.24
22 Derecho Administrativo Alemn , tomo I, Buenos Aires: Depalma, 1949, p. 144. 23 Instituciones de Decrecho Administrativo. Barcelona: Bosh, 1970, p.226/227. Anota o autor: Al lado de la posicin general de supremaci de que goza la Administracin Pblica, segn se h visto, como expressin del Estado y, por tanto, como titular del poder de imperio, pueden existir posiciones especiales de supremaca de la Administracin frente a los administrados (supremaca ms acentuada que la general) las cuelas, por lo tanto, tienen un fundamento distinto al de la simple titularidad del poder de imperio. 24 Op. cit, p. 230.
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Na doutrina brasileira destaca-se a posio de Heraldo Garcia Vitta25 que distingue o regime de sujeio especial pelo seu contedo. Quanto a esse aspecto, tem-se, primeiro, o poder de emanar preceitos normativos, destinados a regular a relao so as normas internas, os regulamentos de servio, que tm a incumbncia de disciplinar a aplicao dos servios pblicos, ditando prescries aos usurios, depois de sua admisso (os regulamentos internos de uma escola, de uma biblioteca e outros). Em segundo lugar, o poder de dar ordens individuais aos particulares; depois, o poder de vigiar para verificar o cumprimento da norma interna e para assegurar o bom andamento dos servios pblicos. Finalmente, o poder de atingir, com sano administrativa, o comportamento dos particulares, que resulte danoso, para o andamento dos servios pblicos. As precedentes consideraes doutrinrias demonstram, a toda evidncia, que o militar encontra-se na categoria de especial sujeio Estatal, com a agravante dos deveres de obedincia aos princpios da disciplina e da hierarquia, das vedaes constitucionais, e dos deveres e obrigaes previstas no seu estatuto funcional. A partir desse regime jurdico de vinculao especial dos militares, os princpios decorrentes do poder sancionador estatal, especialmente a legalidade e a tipicidade, podero ser mitigados por ocasio da aplicao das punies disciplinares, como adiante se demonstrar. 3 Regime jurdico da transgresso e da punio militar O direito positivo, em todos os sistemas jurdicos, compe-se de normas jurdicas, que podem ser entendidas como padres de conduta social imposta pelo Estado, para que seja possvel a convivncia dos homens em sociedade. Essas normas so frmulas de agir, determinaes que fixam as pautas do comportamento interindividual. 26 Herbert Hart distinguia duas categorias de normas jurdicas: as normas de estrutura e as normas de conduta. As primeiras disciplinam a produo das prprias normas jurdicas; as segundas, as condutas que as pessoas devem ou no adotar.27 Importa para o desiderato do presente tpico as normas de conduta. Estas possuem duas partes em sua estrutura lgica: a norma primria e a norma secundria. A norma primria prescreve uma conduta s pessoas que se enquadrem na situao de fato nela descrita;
25 26 27
A Sano no Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 72. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 99/100. HART, Herbert L. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p.89/109.
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a secundria impe uma consequncia ao descumprimento da conduta devida.28 A conduta (ao ou omisso) contrria ao mandamento da norma jurdica o ilcito. 29 A sano jurdica pode ser caracterizada como a consequncia, prevista na norma secundria, da inobservncia da conduta prescrita na norma primria. a direta e imediata consequncia jurdica, restritiva de direitos, de carter repressivo, determinada pela norma jurdica a um comportamento proibido nela previsto, comissivo ou omissivo, dos seus destinatrios. 30 Partindo-se desse referencial de natureza dogmtica, cabe verificar em que se constitui a transgresso disciplinar (espcie de ilcito administrativo disciplinar) e a punio militar (espcie de sano administrativa disciplinar).
3.1 TRANSGRESSO DISCIPLINAR (ILCITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR)
Dado o fato de ser o ilcito uma categoria jurdica, ou seja, noo da teoria geral do Direito, no resta vlido o reconhecimento de diferenas ontolgicas entre as suas vrias espcies.31 No entanto, o ilcito administrativo pode ser diferenciado do ilcito penal pelo regime jurdico aplicvel. Nesse sentido, o manifesto entendimento de Rgis Fernandes de Oliveira: Inexistindo diferena ontolgica entre crime, contraveno e infrao e entre pena e sano, deve o jurista buscar, em dado formal, o critrio diferenciador. Crime e contraveno so julgados por rgo jurisdicional, enquanto a infrao, por rgo administrativo. A deciso jurisdicional tem eficcia prpria de coisa julgada, enquanto que a deciso administrativa tem carter to-s de estabilidade, presumidamente legal, imperativa, exigvel e executria. Crime e contraveno so perquirveis atravs da polcia judiciria e devem submeter28 29 30 31 BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 156. VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 29. FERREIRA, Daniel. Sanes Administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 25. Nelson Hungria afirmava que a ilicitude jurdica uma s, do mesmo modo que um s, na sua essncia o dever jurdico. Assim, no h falar-se de um ilcito administrativo ontologicamente distinto de um ilcito penal. A separao entre um e outro atende apenas a critrios de convenincia ou de oportunidade, afeioados medida do interesse da sociedade e do Estado, varivel no tempo e no espao. Ilcito administrativo e ilcito penal. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n 01, p 24.
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se a processo prprio previsto pela legislao processual; a infrao apurvel por qualquer forma de direito, desde que prevista em lei, independentemente de rigorismo formal, maneira do processo civil ou penal. Em suma, o fundamental para distino o regime jurdico e, em especial, a eficcia jurdica do ato produzido. 32 No mesmo critrio de distino regime jurdico segue Daniel Ferreira33 anotando que o fator de discriminao entre os ilcitos penal e administrativo est no especfico regime jurdico a que se subordina a sano correspondente. Sendo esta uma pena, configurar um delito a conduta efetivamente praticada; ao contrrio, sendo sano administrativa, uma anterior infrao ter-lhe- dado ensejo. Na concepo desse autor, ilcito administrativo o comportamento voluntrio, violador da norma de conduta que o contempla, que enseja a aplicao, no exerccio da funo administrativa, de uma direta e imediata conseqncia jurdica, restritiva de direitos, de carter repressivo. Jlio Fabrini Mirabete chega mesma concluso ao diferenciar o ilcito penal do ilcito civil:
No existe diferena de natureza, ontolgico, entre crime (ilcito penal) e ilcito civil, pois ambos ferem o ordenamento jurdico. Ocorre que, entendendo o legislador que determinados fatos antijurdicos no atingem bens jurdicos to relevantes que devem ser protegidos pela lei penal, no os eleva categoria de ilcito penal. Resulta, pois, que a nica diferena entre o ilcito penal e o ilcito civil meramente formal, ou seja, aquela estabelecida pela lei penal. Estabelece o legislador, atravs das figuras penais, quais os ilcitos que devem ser reprimidos atravs de sanes penais, prevendo-os como ilcitos penais, enquanto os demais estaro sujeitos apenas s sanes civis (indenizao, restituio, multa civil etc.), administrativas (suspenso e demisso de funcionrio etc.), tributrias (multa tributria, acrscimos etc.) etc. Estes sero ento ilcitos civis, administrativos, tributrios etc. 34
No mbito do direito militar, o Estatuto dos Militares (Lei n 6.880/80) dispe no artigo 42, que a violao das obrigaes ou dos
32 33 34
Infraes e Sanes Administrativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 32. Sano Administrativa. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 60/63. Manual de Direito Penal. vol. I, So Paulo: Atlas, 1998, p. 97.
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deveres militares, poder constituir crime, contraveno ou transgresso disciplinar, de acordo com o previsto nos regulamentos e leis militares. De seu turno, o artigo 46 do mesmo diploma legal estipula que cabe ao Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n 1.001/69, atualizado pela Lei n 6.544/78) relacionar e classificar os crimes militares em tempo de paz e em tempo de guerra; e o artigo 47 determina que cabe aos regulamentos disciplinares das Foras Armadas especificar e classificar as contravenes ou transgresses disciplinares. Com fundamento nos dispositivos acima referidos, o Poder Executivo elaborou diversos regulamentos, em linhas gerais iguais e em determinadas situaes muito diferentes, em razo da natureza da atividade desempenhada por cada Fora Militar: o Regulamento Disciplinar do Exrcito - RDE (aprovado pelo Decreto n 4.346, de 26/08/2002), o Regulamento Disciplinar da Marinha - RDM (aprovado pelo Decreto n 88.545, de 26/07/1983), o Regulamento Disciplinar da Aeronutica - RDAer (aprovado pelo Decreto n 76.322, de 22/09/1975) e outros especficos para as Foras Auxiliares. Segundo o artigo 14 do RDE, a transgresso disciplinar caracteriza-se como toda ao praticada pelo militar contrria aos preceitos estatudos no ordenamento jurdico ptrio ofensiva tica, aos deveres e s obrigaes militares, mesmo na sua manifestao elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. Em resumo, com o cometimento de uma transgresso disciplinar surge para a Administrao Pblica Militar o poder-dever de punir o transgressor, aplicando-lhe uma punio, para que este no volte a violar os princpios da hierarquia e da disciplina. 3.2 Punio disciplinar (sano administrativa disciplinar) De igual modo, muito embora sejam ontologicamente idnticas, a sano penal e a sano administrativa possuem regime jurdico prprio, divergindo a doutrina apenas quanto ao fundamento da distino. Para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello35 e Marcelo Caetano,36 a sano administrativa e a sano penal no se confundem. Na opinio destes autores, a sano penal visa punir atos contrrios aos interesses sociais, enquanto a sano administrativa visa os atos da atividade administrativa. A distino, portanto, estaria no fundamento da responsabilidade, tendo em vista o bem jurdico ofendido. Por outro lado, a sano administrativa pode ter uma finalidade disciplinar, atingindo o comportamento de indivduos sujeitos a especial relao de submisso com o Estado, que resulte danosa ao
35 36 Princpios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 501. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 388/389.
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bom andamento das atividades administrativas, surgindo, assim, a denominada sano disciplinar.37 No direito militar, a sano administrativa disciplinar recebe a denominao de punio disciplinar. Pelo disposto no artigo 24 do RDE, as punies disciplinares a que esto sujeitos os militares so, em ordem de gravidade crescente: i) advertncia; ii) impedimento disciplinar; iii) repreenso; iv) deteno disciplinar; v) priso disciplinar; e vi) licenciamento e a excluso a bem da disciplina. Denota-se, portanto, que ao contrrio do que ocorre com o servidor civil, o militar, dependendo do grau da transgresso disciplinar praticada, poder ter o seu direito de liberdade restringido, ficando detido em cela existente na Organizao militar na qual se encontra subordinado.
4 A MITIGAO DO PRINCPIO DA LEGALIDADE E DA TIPICIDADE NA TRANSGRESSO E NA PUNIO DISCIPLINAR
A diversidade de regimes jurdicos penais e administrativos em seu aspecto formal e substancial demonstra a inexistncia de um unitrio ius puniendi estatal. Por essa razo, considera-se um erro grave simplesmente transportar princpios de direito penal para o mbito dos ilcitos e sanes administrativas sem as devidas adaptaes. Nesse sentido, destaca-se a lio de Fbio Medina Osrio estampada nos seguintes termos: O direito administrativo veicula suas normas com finalidades e objetivos restritos ao campo de incidncia que lhe prprio. O direito penal tem um campo de incidncia teoricamente mais amplo. O direito administrativo pode ser aplicado por autoridades administrativas ou judiciais, sendo estas pertencentes esfera extrapenal. J o direito penal depende dos Juzes com jurisdio penal. O elemento formal da sano administrativa o processo, judicial ou administrativo, extrapenal. O elemento formal das sanes penais o processo penal. Esses veculos processuais so substancialmente distintos. A interpretao penal distinta da interpretao administrativa. Distintos so os princpios que presidem uma e outra poltica repressiva, tendo em conta a radicalidade maior do direito penal, que possui a potencialidade de privar o ser humano de sua liberdade. O princpio da interveno mnima
37 Para Marcelo Caetano, as sanes disciplinares tm por fim imediato defender o servio da indisciplina e melhorar o seu funcionamento e eficincia, mantendo-se fiel aos seus fins. Op. cit., p. 402.
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mais acentuado no direito penal. O interesse pblico possui alcance e uma importncia radicalmente maior no Direito Administrativo do que no direito penal. 38 Para Rafael Munhoz de Mello,39 h uma diferena crucial entre o fenmeno punitivo penal e o administrativo: o primeiro decorre do exerccio da funo jurisdicional, enquanto o segundo praticado no exerccio da funo administrativa. As peculiaridades de cada qual, conclui o referido autor, impede que seja dado o mesmo tratamento jurdico manifestao do ius puniendi no mbito do direito penal e no do direito administrativo. A doutrina clssica do direito administrativo corrobora esse entendimento, tendo em vista, notadamente, o contedo finalstico de ambas. Segundo Hely Lopes Meirelles,40 no se deve confundir o poder disciplinar da Administrao Pblica como o poder punitivo do Estado, realizado atravs da Justia Penal. O poder disciplinar exercido como faculdade punitiva interna da Administrao e, por isso mesmo, s abrange as infraes relacionadas com o servio; a punio criminal aplicada com finalidade social, visando represso de crimes e contravenes definidas nas leis penais, e por esse motivo realizada fora da Administrao ativa, pelo Poder Judicirio. Decerto que essas diferenas no podem significar uma total ausncia de submisso a certos princpios gerais de direito pblico punitivo decorrentes do Estado Democrtico de Direito. 41 Esclarease, porm, que esses princpios do regime jurdico sancionador devem ser aplicados de modo peculiar, com certa relativizao, no mbito das relaes de especial sujeio, ante a necessidade de proteo de uma ordem administrativa interna, de valores de hierarquia, subordinao, coordenao entre os mltiplos funcionrios pblicos ou tutela de peculiares deveres profissionais.
38 Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 117. 39 Sano Administrativa e princpio da legalidade. In FIGUEIREDO, Lcia Valle (coord.), Devido Processo Legal na Administrao Pblica . So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 157. 40 Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 116. 41 Nesse sentido Daniel Ferreira consigna: O que no se pode logicamente negar, pois, a existncia de um mnimo regime jurdico sancionador, afeto prpria Teoria Geral do Direito e noo de funo pblica, atravs do qual, independentemente da natureza da sano (penal ou administrativa), reconhecem-se alguns princpios como sendo de congente aplicao . Sanes Administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p 86. Anote-se em abono a esse entendimento, a lio de Rafael Munhoz de Mello: Os princpios que regem o poder punitivo do Estado, que devem ser observados quando da aplicao das sanes penais e administrativas, no so os do direito penal, mas sim os que decorem do Estado de Direito. Sano Administrativa e princpio da legalidade. In FIGUEIREDO, Lcia Valle (coord.), Devido Processo Legal na Administrao Pblica . So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 157.
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Com efeito, na funo militar, particularmente, a relativizao dos princpios sancionadores se acentua, por conta da proteo a valores morais e cvicos, prprios da atividade militar, e em razo dos rgidos princpios da hierarquia e da disciplina a que esto submetidos os membros das Foras Armadas e Foras Auxiliares.
4.1 O PRINCPIO DA LEGALIDADE NA FUNO MILITAR
O princpio da legalidade no Estado Democrtico de Direito, garante que a ningum ser imposta uma obrigao (fazer ou no fazer) sem prvia cominao legal artigo 5, inciso II, da Constituio Federal. No regime jurdico penal, somente uma lei formal, ou seja, aquela decorrente de um processo legislativo prprio pode estipular, a princpio, quais sero as condutas proibidas ou obrigatrias impostas ao particular. No regime jurdico administrativo, o princpio da legalidade encontra-se expressamente previsto no artigo 37 da Constituio Federal, significando que a Administrao Pblica uma atividade que se desenvolve debaixo da lei, na forma da lei, nos limites da lei e para atingir fins assinalados pela lei. Em outras palavras, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei autoriza, diferentemente do particular que pode fazer tudo o que a lei permite e o que ela no probe. 42 A adstrio da legalidade ao campo do regime disciplinar consiste em saber se h necessidade ou no de reserva de lei em sentido estrito (formal e material) para a definio de infraes e respectivas sanes, especialmente aquelas decorrentes da relao de especial sujeio Estatal. A esse respeito, a doutrina clssica alem do incio do sculo XX, refutava a aplicao do princpio da legalidade nas relaes de especial sujeio. Segundo Ernest Forsthoff,43 nas relaes externas aplica-se o princpio da legalidade na hiptese de atingir a liberdade ou propriedade do administrado, podendo ocorrer a complementao da lei por meio de atos regulamentares. Por outra parte, na relao interna (considerada aquela em que o particular se encontra no interior da Administrao),
42 Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari recordam que existe uma enorme e, at mesmo, paradoxal diferena entre as relaes jurdicas de direito pblico e as relaes jurdicas de direito privado: os particulares agem com ampla liberdade, mas so desprovidos de poderes e prerrogativas; a Administrao Pblica detentora de poderes e prerrogativas, mas no tem liberdade. Enquanto os particulares podem fazer tudo o que a lei no probe, a Administrao Pblica somente pode fazer o que a lei determina . Processo Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 55. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1958, p. 185/191.
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como o prprio administrado, voluntariamente, renuncia ao seu status geral de liberdade e submete-se s obrigaes e s limitaes das relaes especiais, o problema no se pe, podendo o Estado regular a relao por meio de atos subalternos da lei. Posteriormente, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha reconheceu, em deciso de 14/03/72, a necessidade da aplicao do principio da reserva legal nas relaes de especial sujeio. Porm, o Tribunal ressalvou expressamente as peculiaridades que esse vnculo apresenta em determinados casos, podendo as restries existirem independentemente da reserva legal, desde que indispensveis e proporcionais aos fins pblicos visados : as restries a direitos de titulares que se inserem em relaes de sujeio especial devem ser indispensveis e adequadas a promover a finalidade a que se destinam.44 Recorde-se que desse entendimento surgiu a classificao dos regulamentos, quanto matria que tratam, em regulamentos administrativos e regulamentos jurdicos. Regulamentos administrativos so os que regulam a organizao administrativa e, por conseguinte, os que se aplicam dentro do mbito de uma especial relao de poder. Regulamentos jurdicos so, pelo contrrio, os que regulam ou estabelecem direitos ou impem deveres no mbito de uma relao de supremacia geral, ou seja, a estabelecida entre a Administrao Pblica e o conjunto de cidados. A respeito dessa distino entre regulamento administrativo e regulamento jurdico, bem como a sua relao com o princpio da reserva legal, com pertinncia ensina o publicista hispnico Ramn Parada:45
esta distincin reveste importancia con el principio de reserva de Ley: mientras que los reglamentos jurdicos, por afectar en ltimo trmino a la propriedad y liberdad o a los contemidos tradicionales del Derecho privado, slo se admitem en desarollo de una ley previa, o do que es lo mismo, necessitan de una ley habilitante, los reglamentos administrativos, por el contrrio, se entiende que inciden en un mbito domstico de la Administracin y por ello slo tienen que respectar el principio da reserva formal de ley, esto es, no contradicer su regulacin, si existe esta norma superior.
Em outros pases do continente europeu, de tradio jurdica romano-germnica, o entendimento semelhante. Na Espanha, por exemplo, o artigo 25 da Constituio Federal de 1978 impe a
44 45 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2006, p. 226. Curso de Derecho Administrativo. Vol. I. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 65/66.
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observncia do princpio da legalidade em matria penal e administrativa, nos seguintes termos: nadie puede ser condenado o sancionado por aciones u omissiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente. No entanto, Ramn Parada46 e Alejandro Nieto47 recordam que o Tribunal Constitucional interpretou o termo legislao em matria de sanes administrativas, com um distinto alcance. Entendeu o Tribunal Constitucional que no mbito administrativo no necessria uma reserva absoluta de lei, bastando uma cobertura legal. A diferena entre princpio de reserva absoluta de lei que opera em matria penal e de cobertura legal aplicvel s sanes administrativas que, no primeiro caso, a lei legitimadora tem de cobrir por inteiro tanto a previso da penalidade como a descrio da conduta ilcita (tipicidade) sem possibilidade de completar essa descrio por um regulamento; enquanto que o princpio da cobertura legal das sanes administrativas somente exige cobrir com lei formal uma descrio genrica das condutas sancionveis, as classes e os limites das sanes, mas com possibilidade de remeter potestade regulamentar a descrio pormenorizada das condutas ilcitas. No Brasil, o entendimento terico-doutrinrio sobre o tema segue a mesma orientao do direito comparado. Rafael Munhoz de Mello admite o afrouxamento do princpio da legalidade na imposio de infraes administrativas, quando seja impossvel ao legislador esgotar a disciplina legal de uma determinada matria, pela absoluta imprevisibilidade de todas as obrigaes que se podem impor aos particulares, ou em que tal esgotamento seja prejudicial s atividades da Administrao Pblica. 48 Na opinio de Heraldo Garcia Vitta49 e Edilson Pereira Nobre Jnior,50 deve-se verificar a intensidade do liame que liga o particular Administrao Pblica. Apenas nos casos cuja ligao se d intimamente ordem administrativa, teremos a mitigao do princpio da legalidade. Assevera Vitta, que em relao aos militares, alm da relao de grande intensidade que os liga ao Estado, o regime peculiar, rgido, organizativo, de sacrifcios incomensurveis em prol do
46 47 48 49 50 Op. cit., p. 499/504. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2006, p. 229-230. Sano Administrativa e princpio da legalidade. In FIGUEIREDO, Lcia Valle (coord.), Devido Processo Legal na Administrao Pblica . So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 174 e ss. A Sano no Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 78/79. Sanes administrativas e princpios de direito penal. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n 219, jan./mar., p. 135.
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pas, indica a necessria liberdade da Administrao para, mesmo sem lei formal, definir as infraes e impor penalidades administrativas. No mesmo sentido, a doutrina especializada de Jos da Silva Loureiro Neto, que ao apontar as diferenas entre o crime militar e as infraes disciplinares, assevera que: enquanto no ilcito penal, em virtude do princpio da reserva legal consubstanciado no nulum crimem, nulla poena sine lege de interpretao restritiva, rigorosamente prevista em lei, cujas sanes so manifestaes do poder jurisdicional visando o interesse social, o ilcito disciplinar, ao contrrio, no est sujeito ao princpio da legalidade, pois seus dispositivos so at imprecisos, flexveis, permitindo autoridade militar maior discricionarismo no apreciar o comportamento do subordinado, a fim de melhor atender os princpios de oportunidade e convenincia da sano a ser aplicada, inspirada no s no interesse da disciplina, como tambm administrativo. 51 Conclui-se, portanto, que no mbito das relaes que se travam entre Administrao Pblica e militar, a aplicao do princpio da legalidade pode e deve ser mitigado, tendo em conta a natureza de suas funes. 4.2 - O princpio da tipicidade na funo militar A teoria da tipicidade, normalmente estudada pela doutrina penalista, considerada um corolrio e uma garantia da legalidade. Pode ser definida como a qualidade da norma de estabelecer, previamente, a conduta taxativa a respeito do qual se atribuir uma determinada sano, de maneira a permitir ao transgressor saber qual a especfica consequncia de seu comportamento. Contudo, tal e qual na legalidade, a tipicidade penal no se equipara tipicidade das infraes administrativas. A base constitucional da tipicidade penal est prevista no artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituio Federal, prevendo que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Observase inicialmente que a norma constitucional nada menciona a respeito de sanes administrativas disciplinares. Trata a norma apenas de crime (ilcito penal) e pena (sano penal).
51
Direito Penal Militar. So Paulo: Atlas, 2001, p. 26.
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A esse respeito, assevera Hely Lopes Meirelles52 que no se aplica no poder disciplinar o princpio da pena especfica que domina inteiramente o Direito Criminal comum, ao afirmar a inexistncia da infrao penal sem prvia lei que a defina e opere. Segundo o publicista, esse princpio no vigora em matria disciplinar, razo pela qual o administrador, no seu prudente critrio, tendo em vista os deveres do infrator em relao ao servio e verificando a falta, aplicar a sano que julgar cabvel, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infraes administrativas. Com similar entendimento, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello conclui que: no se pode aplicar sano aos particulares, em geral, sem previso legal; ao contrrio, independem dela as impostas aos servidores pblicos, sejam agentes pblicos integrados na organizao administrativa, sejam particulares colaborando com a Administrao Pblica, nos termos legais, como delegados ou prestacionistas de servio. 53 Ainda sobre o assunto Marcelo Caetano assim pontifica: Enquanto o ilcito criminal se traduz na formulao exata e precisa da conduta proibida, originando tipos legais de infrao fora de cujo esquema no admissvel a punibilidade, disciplinarmente ilcita qualquer conduta do agente que transgrida a concepo dos deveres funcionais vlida para as circunstncias concretas da sua posio e atuao. Pode normalmente ser qualificada como infrao disciplinar qualquer conduta de um agente que caiba na definio legal: a infrao disciplinar atpica. S em certos casos a lei define as condies de existncia da infrao, criando ento um tipo. 54 Inobstante as referidas consideraes, no seria adequada a existncia de absoluta atipicidade em matria administrativa, em decorrncia do novo modelo Estatal inaugurado com a Constituio Federal de 1988. Admite-se, isso sim, um abrandamento do tipo
52 53 54
Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 117. Princpios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 501. Princpios fundamentais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 395.
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administrativo em razo da natureza do vnculo que une a Administrao Pblica ao militar. Dessa forma, verifica-se que no regime de sujeio especial, a tipicidade administrativa opera de modo peculiar. Neste regime, haver um espao maior para estipulao de ilcitos, como bem adverte Daniel Ferreira nos seguintes termos: Conquanto no regime de sujeio geral exige-se lei formal estipulando as infraes e cominando as respectivas sanes, no nos parece que tamanho rigor seja de se exigir para a imposio de sanes decorrentes de um peculiar regime de sujeio. Em ambos, entretanto, sempre haveria a imprescindibilidade de lei para estipulao de infraes e das respectivas sanes. No caso de haver um especial liame firmado com o particular a obrigatoriedade reportar-se-ia apenas a uma lei autorizando referida possibilidade, e no necessariamente a uma tipificao legal. 55 Heraldo Garcia Vitta56 caminha no mesmo passo, reconhecendo um abrandamento no tipo administrativo na relao especial de sujeio, com a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas gerais, desde que observados alguns limites, a fim de adequar o interesse pblico com a liberdade dos indivduos. Pode ocorrer, por outro lado, o que Garca de Enterra e TomsRamon57 denominam de deslegalizao em matria reservada. Essa tcnica legislativa significa que o legislador abre mo de sua prpria competncia, possibilitando uma regulao administrativa independente e desvinculada da lei. Contudo, asseveram os doutrinadores espanhis que em matria sacionadora administrativa no cabe uma deslegalizao completa, de modo que a lei possa abrir espao para uma atuao administrativa inferior arbitrria e ilimitada, sem o necessrio suporte para restringir liberdades individuais.
55 56 Sanes administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 96. A Sano no Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 94. Os limites referidos pelo autor podem ser assim resumidos: a) utilizao dos conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas gerais, apenas quando houver a impossibilidade de o legislador prever todos os comportamentos que possam ser sancionados; b) somente a lei formal, editada pelo Legislativo, poder conter conceitos indeterminados e clusulas gerais, a fim de garantir um mnimo de segurana aos indivduos ligados Administrao; c) a lei, ao utilizar conceitos abertos ou indeterminados, ou clusulas gerais, dever determinar, taxativamente, as sanes correlatas; e por fim, d) a lei dever restringir o alcance das palavras plurissignificativas. Op. cit., p. 93.
57 Curso de Derecho Administrativo. Vol I. Madrid: Civitas Ediciones, 2000, p. 273.
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Conclui-se, portanto, que a tipicidade da transgresso e da punio militar comporta legtima outorga legislativa, explcita ou implcita, de certa parcela de discricionariedade, manifestada por conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais, conferindo amplos espaos autoridade julgadora. Nessa medida, os regulamentos funcionam como atos integradores das normas em branco, permitindo a autoridade administrativa uma dinmica prpria.58 Assim sendo, no mbito da relao de especial sujeio estatal em que se encontram os militares, admite-se uma tipicidade proibitiva mais ampla e genrica para a transgresso e a punio disciplinar. O erro tratado com maior rigor, os princpios so aplicados de forma mitigada, sem que isso implique violao ao seu ncleo bsico. Da que a relativizao do alcance da reserva de lei em matria disciplinar militar encontra-se plenamente justificada. Reconhece-se essa opo do legislador brasileiro quando, mediante lei formal (Lei no 6.880/80 - Estatuto dos Militares) conferiu autoridade militar uma ampla margem de discricionariedade, na medida em que utilizou na estatuio das transgresses disciplinares, conceitos jurdicos altamente indeterminados e clasulas gerais amplas, v.g., honra, pudonor e decoro.59 De igual modo, percebe-se que o legislador procedeu a uma deslegalizao parcial, ao determinar no artigo 47 do referido Estatuto, que a estatuio e classificao das transgresses disciplinares e aplicao das sanes ficaria a cargo de cada Fora Singular. Observese que a deslegalizao no foi completa, uma vez que a tipificao das condutas ilcitas foi genericamente prevista em lei. Ao assim proceder, o legislador atentou para as complexidades tcnicas de cada Fora Singular e as especificidades do vnculo que se estabelece entre cada uma delas com os seus respectivos integrantes.
5 CONCLUSO
Diante das precedentes consideraes dogmticas e legais, podese constatar que o atual Regulamento Disciplinar do Exrcito (Decreto
58 OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 206. Segundo o mesmo autor, no possvel e, tampouco recomendvel, permitir ou ordenar comportamentos administrativos com suporte em normas de elevada indeterminao e grande generalidade, pois se assim fosse se estaria burlando exigncia material de submisso do administrador pblico aos limites do legislador. De modo diverso, o sancionamento e a tipificao das condutas socialmente patolgicas e atentatrias aos princpios que regem a administrao pblica so admissveis atravs da utilizao adequada das clusulas gerais. Op. cit., p. 216/127. 59 Vide artigos 27 a 41 da Lei n 6.880/80.
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n 4.346, de 26 de agosto de 2002) encontra-se perfeitamente compatvel com a ordem constitucional inaugurada em 1988. A uma, pelas caractersticas da funo militar, destacando especialmente a vinculao de toda atividade aos princpios da hierarquia e disciplina, bem como a necessidade, decorrentes destes princpios, do aplicador do direito realizar uma interpretao sistemtica da Constituio de modo a ponderar de modo racional os diversos valores consagrados no ordenamento jurdico, tais como os expressos nos artigos artigos 5, inciso LXI, inciso XXXIX; 84, inciso VI, alnea a e inciso XIII; e 142, caput, e 2. A duas, em razo do vnculo de especial sujeio que se estabelece entre a Administrao e os militares, agravado pelos deveres de obedincia aos princpios da disciplina e da hierarquia, das vedaes constitucionais, e dos deveres e obrigaes previstas no seu estatuto funcional, admitindo-se com isso uma legalidade e tipicidade proibitiva mais flexvel para a transgresso e a punio disciplinar. A trs, pela existncia no ordenamento jurdico brasileiro da cobertura legal de que fala a Corte Constitucional espanhola, conforme se infere do artigo 47 da Lei n 6.880/80 Estatuto dos Militares. A quatro, pelos precedentes jurisprudenciais que trataram de hipteses semelhantes no controle incidental de constitucionalidade, podendo-se indicar os seguintes: STF AgRegAg 402.493-1 Rel. Min. Seplveda Pertence; STJ MS 9710/DF, Rel. Min. Laurita Vaz; TRF2 HC 172/RJ, Rel. Des. Paulo Esprito Santo. E, ao final, por uma questo lgica e prtica: o atual Regulamento Disciplinar do Exrcito mais consentneo com os direitos e garantias fundamentais do militar do que o anterior regulamento. 60
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DO ATENDIMENTO MDICOHOSPITALAR AOS EXCOMBATENTES: UMA SUCESSO DE EQUVOCOS

Reis Friede1 Desembargador Federal Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFRJ Mestre e Doutor em Direito.
SUMRIO: 1 Do Conceito Jurdico de Ex-Combatente; 2 Dos Pedidos Autorais de Assistncia Mdico-Hospitalar Gratuita Relativa A Ex-Combatentes (Incluindo Pensionistas e Dependentes); 3 Dos Benefcios (Excepcionais) Concedidos aos Ex-Combatentes; 3.1 Da Auto-Aplicabilidade do Regramento Normativo-Constitucional Esculpido no Art. 53 do Adct.; 4 Dos Conceitos Bsicos Relacionados Assistncia Mdico-Hospitalar Prestada aos Militares e seus Dependentes; 4.1 Do Estatuto dos Militares. 4.2 Do Decreto n 92.512/86. 4.3 Da Lei n 5.315/67; 5 Da Sntese Legislativa Pertinente Matria; 6 Dos Benefcios Concedidos aos Combatentes; 6.1 Dos Recursos Financeiros; 7 Da Umbilical Relao entre os Recursos Financeiros Oramentrios e Extra-Oramentrios; 8 Da Necessria Efetividade das Decises Sentenciais do Poder Judicirio; 9 Da Sntese Conclusiva.
Autor de 34 livros jurdicos e de segurana internacional, destacando-se Curso de Cincia Poltica e de Teoria Geral do Estado 3 ed., FU, RJ, 2006.
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RESUMO: garantia da assistncia mdico-hospitalar absolutamente gratuita aos denominados ex-combatentes da Segunda Grande Guerra (incluindo seus dependentes e pensionistas), concedida por decises judiciais genricas, um dos mais srios e persistentes equvocos jurisprudenciais construdos pelo Poder Judicirio em razo do notrio descompasso interpretativo em relao correta exegese dos dispositivos constitucionais (e tambm infraconstitucionais) que regulam a matria, a qual pode vir a acarretar futuramente a inviabilidade do prprio sistema de sade das Foras Armadas, tornando-o, em ltima anlise, totalmente ineficaz, sob a tica econmico-financeira, para o seu fim precpuo, ou seja, a prestao do atendimento mdico-hospitalar, no somente para os prprios militares da ativa e da inatividade (seus pensionistas e dependentes), mas como bem assim para os prprios excombatentes e seus respectivos pensionistas e dependentes, em prejuzo final de toda a Sociedade brasileira. PALAVRAS-CHAVE: Ex-combatente. Assistncia mdico-hospitalar gratuita. Art. 53 do ADCT. Lei n. 5.315/67. Equvoco jurisprudencial. Incorreta Interpretao da legislao.
Reis Friede
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Um dos mais srios e persistentes equvocos jurisprudenciais construdos pelo Poder Judicirio, em nosso particular entender, tem sido, data mxima vnia, o persistente tratamento jurdico anti-isonmico e, mesmo ilegal (no que concerne correta hermenutica normativa), que as mais variadas instncias do Judicirio Federal insistem em outorgar aos denominados ex-combatentes da Segunda Grande Guerra (incluindo seus dependentes e pensionistas), em notrio descompasso interpretativo em relao correta exegese dos dispositivos constitucionais (e tambm infraconstitucionais) que regulam a matria sub examen.
1 DO CONCEITO JURDICO DE EX-COMBATENTE
Para a melhor compreenso do assunto epigrafado, - permitindo a necessria reflexo de to importante tema -, oportuno se faz esclarecer, inicialmente, que trs diferentes categorias de cidados brasileiros tiveram o privilgio de lutar pela defesa da liberdade (bem como da dignidade humana relativa cidadania), representando o Brasil nos campos de batalha, na Europa, por ocasio da Segunda Guerra Mundial: a) militares de carreira que j ostentavam tal condio, anteriormente ecloso do conflito blico; b) civis que, convocados para a defesa da Ptria, no contexto da aliana democrtica ocidental, resolveram, ao trmino das operaes, permanecer nas Foras Armadas, tornando-se militares para todos os efeitos legais; e c) civis que, igualmente convocados para a sublime misso de proteger os interesses nacionais no exterior, retornaram vida civil, imediatamente aps a vitria aliada nos campos de batalha. As duas primeiras categorias constituem-se no que se convencionou definir por combatentes (no primeiro caso, combatentes originrios e, na segunda hiptese, combatentes derivados), considerando, sobretudo, o fato de que, - mesmo aps o trmino das hostilidades -, esses brasileiros continuaram disposio do Estado (e, por conseqncia, da sociedade brasileira) para pronto-emprego em eventuais novos conflitos blicos, ao passo que a terceira categoria de cidados brasileiros definida como ex-combatentes, sendo certo, por obra do bvio, que apenas esta especfica parcela de cidados pode corretamente ser enquadrada na precisa (e restritiva) definio tcnico-jurdica de ex-combatentes. Destarte, apenas e to-somente esta mencionada terceira categoria de patrcios, denominada ex-combatentes, pode, assim
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considerada, ser enquadrada no contexto restritivo dos excepcionais direitos conferidos pelo art. 53 do ADCT da CRFB/88, considerando, particularmente, que a correta hermenutica constitucional preleciona a insupervel impossibilidade de se conferir interpretao extensiva a regras que estipulam direitos especiais e excepcionais. Tal observao se faz necessria, porquanto diversos Julgadores, e mesmo alguns Tribunais, vm, data maxima venia, aplicando o mencionado dispositivo constitucional, outorgante de direitos especiais aos ex-combatentes, para tambm beneficiar os chamados combatentes derivados, ou seja, os cidados civis que, convocados e participantes efetivos das operaes blicas em solo italiano, resolveram permanecer nas fileiras das Foras Armadas at a sua correspondente passagem para a reserva remunerada e posterior reforma. Ainda que tais decises estejam sendo rapidamente reformadas pelas instncias superiores, como demonstram os mais diversos julgados, verbis:
[...] O ADCT/88, art. 53, caput, no conceitua o ex-combatente, deixando para a Lei 5.315/67 defini-lo. na Lei 5.315/67, portanto, que se deve buscar o conceito de ex-combatente que far jus aos benefcios inscritos nos incisos do citado art. 53, ADCT. A questo, pois, de ndole infraconstitucional, no integra o contencioso constitucional. [...] (STF, AI-AgR/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 03/12/2004) [...] Nos termos do artigo 1 da Lei 5.315, de 12 de setembro de 1967, o militar insere-se no conceito de ex-combatente para fins de percepo da penso especial, to-somente na hiptese em que tenha licenciado do servio ativo e retornado vida civil de forma definitiva. Se permaneceu na vida castrense, seguindo carreira at a reserva remunerada, no h direito ao benefcio previsto no art. 53, inciso II, do ADCT. (STJ, 5 Turma, REsp 628.314/RS, Rel. Min. Felix Fisher, unnime, DJ 28.06.2004, p. 416.) [...] Nos termos do artigo 1 da Lei n 5.315, de 12 de setembro de 1997, o militar insere-se no conceito de ex-combatente para fins de percepo da penso especial to-somente na hiptese em que tenha licenciado do servio ativo e retornado vida civil de forma definitiva; caso tenha permanecido na vida castrense, seguindo carreira at a reserva remunerada, no h direito ao benefcio previsto no art. 53, inciso II, do ADCT.
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Ademais, os artigos 1 e 6 da Lei n 288, de 8 de Junho de 1948, com redao dada pela Lei n 616/49, por si s, j justificariam a impossibilidade do recebimento de penso especial de excombatente por militares e pensionistas de militares que no retornaram definitivamente vida civil aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, pois, quando de sua transferncia para a reserva remunerada ou de sua reforma, os mesmos tm direito aos benefcios garantidos nos artigos acima transcritos. [...] (TRF 2 Regio, AGT 47795/RJ, Stima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer, DJ de 15/10/2007) [...] Nos termos do artigo 1 da Lei n 5.315, de 12 de setembro de 1997, o militar insere-se no conceito de ex-combatente para fins de percepo da penso especial, to-somente na hiptese em que tenha licenciado do servio ativo e retornado vida civil de forma definitiva. (TRF 4 Regio, EIAC 200672000005997/SC, Segunda Seo, Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJ de 28/09/2007);
O fato por si s demonstra claramente a reduzida compreenso, pelos diversos rgos julgadores da Justia Federal, quanto aos inerentes meandros e, mesmo, complexidades associados temtica militar (ou ainda indiretamente relacionada com esta), permitindo, por vias transversas, constituir direitos no previstos pelo legislador constitucional ou infraconstitucional ou, em outros termos, tambm determinar a aplicao de reconhecidos direitos com equivocado direcionamento no que concerne ao suporte dos nus jurdicofinanceiros, como exatamente o caso da efetivao prtica da outorga do direito, aos ex-combatentes, quanto plena gratuidade de atendimento mdico-hospitalar (aos mesmos e seus dependentes) em hospitais e policlnicas das Foras Armadas. Neste especial aspecto, resta fundamental consignar, de forma inequvoca, que as diversas concluses sentenciais que julgaram favoravelmente as correspondentes pretenses autorais merecem ser plenamente confirmadas; todavia, resta esclarecer, necessariamente -, sob fundamento diverso, com o intuito de aclarar de modo derradeiro, segundo abordado em sede dos mais variados recursos eventualmente interpostos, a responsabilidade ltima ( e seu conseqente suporte econmico-financeiro) pelo custeio da assistncia mdico-hospitalar gratuita, expressa pelo art. 53, inciso IV, do ADCT.
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2 DOS PEDIDOS AUTORAIS DE ASSISTNCIA MDICO-HOSPITALAR GRATUITA RELATIVA A EX-COMBATENTES (INCLUINDO PENSIONISTAS E DEPENDENTES)
No obstante a aparente simplicidade da questo, posto que jurisprudencialmente assentada em nossos Tribunais, imperativo se faz, entretanto, pontuar algumas especificidades e mesmo complexidades inerentes questo, que tm sido, data maxima venia, ao longo do tempo, deixadas de ser enfrentadas, em sinrgico prejuzo necessria preservao da exata exegese interpretativa dos ditames legais envolvidos no deslinde das mais diversas lides (relativas ao tema) ainda sub judice.
3 DOS BENEFCIOS (EXCEPCIONAIS) CONCEDIDOS AOS EXCOMBATENTES
Preliminarmente, uma detalhada e aprofundada anlise do art. 53, inciso IV, dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias da CRFB/88, se faz imprescindvel para uma correta e precisa compreenso dos excepcionais benefcios concedidos aos cidados brasileiros categorizados juridicamente como ex-combatentes, verbis:
Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei n 5.315, de 12 de setembro de 1967, sero assegurados os seguintes direitos: I - aproveitamento no servio pblico, sem a exigncia de concurso, com estabilidade; II - penso especial correspondente deixada por segundo-tenente das Foras Armadas, que poder ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulvel com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres pblicos, exceto os benefcios previdencirios, ressalvado o direito de opo; III - em caso de morte, penso viva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual do inciso anterior; IV - assistncia mdica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes;
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V - aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de servio efetivo, em qualquer regime jurdico; VI - prioridade na aquisio da casa prpria, para os que no a possuam ou para suas vivas ou companheiras. Pargrafo nico. A concesso da penso especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra penso j concedida ao ex-combatente. (grifo nosso)
Desta forma, verifica-se, luz da cristalina interpretao do mencionado dispositivo constitucional combinado com o art. 1 da Lei n 5.315/1967, que a inteno do legislador brasileiro foi, em ltima anlise, buscar recompensar quem, enfrentando o perigo de guerra, exps a vida em homenagem Ptria (STJ 6 T. Recurso Especial n 87.511/PE Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ, Seo I, 17 fev.1997, p. 2.179). Desta anlise, sem muito esforo, conclui-se que o Constituinte de 1988 (mais do que os legisladores pretritos) contemplou os ex-combatentes e seus dependentes com uma srie de benefcios excepcionais que s a eles podem e devem ser aplicados, sendo certo que dentre tais benefcios, se inclui, inexoravelmente, a concesso de assistncia mdica, hospitalar e educacional gratuita, cujas duas primeiras concesses so objeto das mais variadas aes judiciais em curso nas diversas instncias do Poder Judicirio Federal. Antes de qualquer deciso precipitada, contudo, mister se faz oportuno pontuar que, da correta interpretao dos dispositivos suscitados em anlise, emerge necessariamente uma conseqncia lgica e insupervel, - tambm -, que advinda, vale ressaltar, da mesma aplicao do mencionado diploma legal se traduz, em ltima instncia, pela insupervel vinculao do pagamento da aludida penso especial ao correspondente recurso oramentrio destinado ao Ministrio da Defesa. Na prtica, resta concluir, esta ao resultou na indireta vinculao da categoria especial de cidado denominada ex-combatente, - categoria composta por no militares -, s Foras Armadas. Vale frisar, em necessria adio, que esta vinculao ensejou, inicialmente, uma compreenso conclusiva, apressada e superficial, segundo a qual os ex-combatentes, seus dependentes e pensionistas ostentavam efetivo direito ao benefcio da assistncia mdico-hospitalar, quando atendidos nos hospitais e policlnicas militares e, especialmente, de forma plena e absolutamente gratuita. Ou seja, ensejou um direito que nem
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os militares, e tampouco os seus dependentes, possuem originariamente. Este benefcio, por via de conseqncia, aplicado aos ex-combatentes, seus dependentes e pensionistas, como no poderia deixar de ser, ocasionou, e continua a ocasionar, irreversvel impacto negativo aos servios de sade prestados aos militares, seus dependentes e pensionistas (alm de outros beneficirios legais), os quais, frise-se, foram criados originariamente para atender a estas pessoas, exclusivamente. O primeiro aspecto a ser levantado para o perfeito entendimento da sinrgica negatividade deste impacto, no tnue equilbrio oramentrio do prprio planejamento do servio, diz respeito definio de beneficirios dos fundos de sade. Por esta definio, o direito gratuidade assistncia mdico-hospitalar no torna os ex-combatentes e seus dependentes automaticamente beneficirios da prestao do servio. bvio que o esprito da lei foi outorgar uma merecida recompensa queles que, convocados defesa da Ptria, responderam prontamente a este chamado cvico. Todavia, ao conceder o benefcio da gratuidade a este universo (sem a necessria contraprestao, ainda que parcial), os custos da assistncia mdico-hospitalar resultantes passaram a ser implicitamente repassados (de modo absolutamente desproporcional) para todos os usurios considerados beneficirios legais (e tradicionais) dos Fundos de Sade das Foras Armadas. certo, por outro prisma, que o art. 53, inciso IV, dos ADCT, por seu turno, determina, de forma imperativa, a gratuidade da assistncia mdica e hospitalar, sem que qualquer outro ato legislativo indique a fonte dos recursos destinados ao custeio dos servios advindos de tal gratuidade, o que nos remete ao segundo aspecto a ser necessariamente observado. Este segundo aspecto, resume-se, em ltima instncia, na perceptvel ausncia de expressa e inequvoca previso de dotao oramentria (ou, mesmo, de receita extra-oramentria) para custear os casos de atendimento aos ex-combatentes, seus dependentes e pensionistas, ainda mais quando se considera a existncia de crescente demanda para a incluso de todo universo de ex-combatentes, dependentes e pensionistas. Para ampliar a perspectiva de necessria justia e isonomia sobre a questo, o precitado benefcio deve ser, igualmente, comparado aos benefcios concedidos aos militares, que tambm tenham efetivamente participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial e optado, aps o fim das hostilidades, por seguirem na carreira militar, categoria esta, como j mencionado, denominada combatentes derivados. Ainda que reste indiscutvel, - no atual estgio de desenvolvimento jurisprudencial sobre a questo -, a auto-aplicabilidade do dispositivo
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constitucional, concessivo de direito gratuidade especial epigrafada, no se pode deixar de ter em mente que condio insupervel da prpria eficcia jurdica sentencial que o Poder Judicirio aponte, - em respeito prpria normatividade relativa ao tema -, as exatas fontes de custeio, no sentido de se permitir tornar sinrgica realidade as eventuais condenaes sentenciais que, de outra forma, podero vir a representar to somente (e de forma indesejvel) uma simples declarao genrica de direitos.
3.1 DA AUTO-APLICABILIDADE DO REGRAMENTO NORMATIVOCONSTITUCIONAL ESCULPIDO NO ART. 53 DO ADCT
O dispositivo constitucional previsto no art. 53 do ADCT constitui-se em norma de eficcia plena, conforme j decidiram (e vem decidindo unanimidade) nossos Tribunais
[...] Auto-aplicabilidade do art. 53, IV da Constituio. Concesso de assistncia mdico-hospitalar gratuita prevista no Dispositivo Transitrio, a dependentes de ex-combatentes da 2 Guerra Mundial. [...] O art. 53, IV, do ADCT, norma de eficcia plena e aplicabilidade imediata. (STF, RE-AgR 417871/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 11/03/2005) [...] No h se falar em eficcia limitada do art. 53, IV, do ADCT da Constituio de 1988, eis que se trata de norma auto-aplicvel, de eficcia plena e aplicabilidade imediata, pois o constituinte no condicionou sua aplicabilidade a legislao superveniente, consoante entendimento pacificado nos Tribunais. Tambm, em nenhum momento ficou estabelecido na Lei Maior que a utilizao do sistema de sade da Marinha do Brasil pelo ex-combatente e seus dependentes dependeria de qualquer prvia contribuio pecuniria dos mesmos, at porque se trata de retribuio pelos servios j prestados por aquele. Inolvide-se que, embora o art. 53, IV, do ADCT da CF/88 no mencione expressamente que a assistncia mdica e hospitalar gratuita se dar nas instituies militares, tal assistncia gratuita deve ser prestada pelo hospital militar ao qual se vincula o excombatente, haja vista a natureza militar dos servios prestados por ele Ptria durante a Segunda Guerra Mundial. Assim, no limitou o constituinte a espcie de unidade hospitalar em que o beneficirio obter a efetivao do seu direito nem estipulou
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qualquer contraprestao por parte do beneficirio para ser a assistncia em tela auferida, de modo que a gratuidade desse tratamento de carter especial e diferenciado no se confunde com a regra geral de gratuidade daquele atendimento mdico, deferida a qualquer pessoa, atravs do Sistema nico de Sade SUS, garantido pela Constituio em seus arts. 6, 194 e 196. (TRF 2 Regio, AMS 66217/RJ, Stima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer, DJ de 08/03/2007) [...] O art. 17 da Lei n 8059/90, garante aos pensionistas beneficiados com o Art. 30 da Lei n 4242/63, de 17 de julho de 1963, que no se encontrarem entre os beneficirios da penso especial de que trata esta Lei, a continuidade do percebimento dos benefcios assegurados pelo art. 30 da Lei n 4242/63, at sua extino, sendo vedada a transmisso. A Portaria Interministerial n 2826/94, (PRT/Interministerial 2826/94), no tem o condo de afastar a auto-aplicabilidade do art. 40, 5 da CF-88 e as diferenas porventura existentes, devero ser calculadas a partir da vigncia daquela norma constitucional. (TRF 4 Regio, AC 9704097379/SC, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Luiza Dias Cassales, DJ de 03/03/1999);
sendo certo, portanto, que no h mais espao, na jurisprudncia ptria, para se rediscutir a matria vertente, relativa auto-aplicabilidade (ou no) do Regramento constitucional (e mesmo infraconstitucional) relativo concesso de direito gratuidade de atendimento mdicohospitalar aos ex-combatentes e seus dependentes. Ainda que tal entendimento, - j consolidado pela Suprema Corte (Precedentes: RE-AgR 414.256/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma, DJ 20/05/2005 p. 26; e RE-AgR 417.871/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, 1 Turma, DJ 11/03/2005, p. 31) -, possa ser, data maxima venia, objeto de eventuais crticas (particularmente doutrinrias), tendo em vista que o dispositivo constitucional ao conceder a mencionada gratuidade, no expressamente apontou, -conforme j afirmado -, as fontes de recursos para seu pleno atendimento, - ensejando a aparente necessidade de expedio de lei complementar esclarecedora da questo -, foroso concluir que, superada a controvrsia vertente, obrigao indelegvel do Poder Judicirio apontar, em suas decises sentenciais condenatrias, e com absoluta preciso, exatamente de que forma (e por quem) sero suportadas as despesas decorrentes da sinrgica aplicao do preceito legal-constitucional, uma vez que resta impossvel, ftica e juridicamente, por insupervel vcio de ilegalidade e mesmo de
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inconstitucionalidade, que verbas privadas e de destinao especfica, oriundas de contribuies individuais de militares, para os respectivos Fundos de Sade das Foras Armadas, possam ser legitimamente utilizadas para custear despesas de cidados (ex-combatentes ou qualquer outra categoria de brasileiros) estranhos ao conceito jurdico de dependentes diretos dos militares contribuintes da ativa ou da inatividade, mormente em um momento temporal especfico em que tais despesas apresentam-se em patamares agigantados, conforme bem esclarece, - ainda que a guisa de exemplificao para a hiptese -, o Exrcito Brasileiro, atravs do Ofcio n 70 - A.2.3, de 15 de fevereiro de 2008, dirigido Presidncia do Egrgio Tribunal Regional Federal da 2 Regio, que, de forma taxativa, consigna expressamente que o Sistema de Sade do Exrcito abriga 132.546 militares da ativa, 60.000 inativos, 61.022 militares do efetivo varivel, 15.163 alunos de Tiros de Guerra e 366.977 dependentes e pensionistas, sendo que atualmente os valores bsicos unitrios do Fator de Custos de Atendimento Mdico-Hospitalar citado so de R$229,63 por militar e de R$92,41 por dependente e pensionista, o que ensejaria a necessidade de um aporte no valor aproximando de R$95.621.045,00 (noventa e cinco milhes, seiscentos e vinte e um mil e quarenta e cinco reais). Este montante representa apertado oramento para atender os contribuintes, sendo, portanto, absolutamente insuficiente para suportar o universo de ex-combatentes e seus dependentes de forma plenamente gratuita, conforme insupervel determinao legal-constitucional, sob a tica jurisprudencial interpretativa praticamente unnime na atualidade.
4 DOS CONCEITOS BSICOS RELACIONADOS ASSISTNCIA MDICO-HOSPITALAR PRESTADA AOS MILITARES E SEU DEPENDENTES
A esta altura, resta, a toda evidncia, imperativo expor, de forma precisa e detalhada, portanto, as definies legais pertinentes resoluo da questo em anlise, principalmente os conceitos utilizados no cotidiano da vida militar, que, muitas vezes, no se apresentam perfeitamente compreendidos em todos os seus inerentes detalhes, e mesmo amplitude, no mbito civil e, particularmente, por parte de expressiva parcela de integrantes do Poder Judicirio. Portanto, imperiosa se faz uma detida anlise do Estatuto dos Militares (Lei n 6.880/80), do Decreto Regulamentador da Remunerao dos Militares (Decreto n 92.512/86), bem como da Lei dos ex-combatentes (Lei n 5.315/67), com o propsito ltimo de que se compreenda plenamente os meandros associados ao tema e, especialmente, o mago da questo.
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4.1 DO ESTATUTO DOS MILITARES
O Estatuto dos Militares (Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980) apresenta em seu art. 50, inciso IV, alnea e, a exata (e restritiva) descrio legal de um dos direitos expressos dos militares e seus dependentes que se constitui, desta feita, em uma primeira referncia conceitual atinente presente anlise, verbis:
Art. 50. So direitos dos militares: [...] IV - nas condies ou nas limitaes impostas na legislao e regulamentao especficas: [...] e) a assistncia mdico-hospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a preveno, conservao ou recuperao da sade, abrangendo servios profissionais mdicos, farmacuticos e odontolgicos, bem como o fornecimento, a aplicao de meios e os cuidados e demais atos mdicos e paramdicos necessrios; (grifo nosso)
Desta feita, pode-se, inicialmente e sem maiores dificuldades hermenuticas, inferir, de forma incontestvel, que a mencionada Lei estabelece, expressa e inequivocadamente , que os militares e seus dependentes tm inconteste direito assistncia mdico-hospitalar nos hospitais e policlnicas militares, ainda que, - frise-se -, no estabelea, de igual forma, qualquer gratuidade (plena) relacionada mencionada assistncia. Por efeito conseqente, - e considerando, sobretudo, que tal dispositivo legal no foi revogado pela edio posterior do Regramento constitucional de 1988 (uma vez que perfeitamente compatvel com o mesmo) -, resta absolutamente lcito concluir pela reconhecida existncia de insuperveis requisitos para a plena observncia e efetiva aplicao deste direito.
4.2 DO DECRETO N 92.512/86
Da imperiosa necessidade pretrita de regular o contido no precitado art. 50 do Estatuto dos Militares, resta oportuno consignar, que foi editado, posteriormente quela normatividade legal, o Decreto n 92.512, de 02 de abril de 1986, que expressamente Estabelece
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normas, condies de atendimento e indenizaes para a assistncia mdicohospitalar ao militar e seus dependentes, e d outras providncias. O citado ato administrativo regulamentar apresenta, dentre outras, importante conceituao para o melhor entendimento deste complexo tema, notadamente nos incisos de seu art. 3, verbis:
Art. 3 Para os efeitos deste decreto, sero adotadas as seguintes conceituaes: [...] III - Assistncia Mdico-Hospitalar - o conjunto de atividades relacionadas com a preveno de doenas, com a conservao ou recuperao da sade e com a reabilitao dos pacientes, abrangendo os servios profissionais mdicos, odontolgicos e farmacuticos, o fornecimento e a aplicao de meios, os cuidados e os demais atos mdicos e paramdicos necessrios; [...] V - Beneficirios da Assistncia Mdico-Hospitalar - so os militares da ativa ou na inatividade, bem como seus respectivos dependentes definidos no Estatuto dos Militares; VI - Beneficirios dos Fundos de Sade - so os beneficirios da assistncia mdico-hospitalar que contribuem para os Fundos de Sade e os dependentes dos militares que, a critrio de cada Fora, sejam enquadrados nos regulamentos dos respectivos Fundos; [...] X - Contribuintes - so os militares da ativa, na inatividade e os pensionistas que contribuem para os Fundos de Sade das respectivas Foras; [...] XIX - Fator de Custos de Atendimento Mdico-Hospitalar o valor estipulado por militar das Foras Armadas da ativa ou da inatividade e por dependente dos militares, fixado pelo Ministro-Chefe do EstadoMaior das Foras Armadas, que servir de base para o clculo de dotao oramentria destinada assistncia mdico-hospitalar
XX - Fundo de Sade - o recurso extra-oramentrio oriundo de contribuies obrigatrias dos militares, da ativa e na inatividade, e dos pensionistas dos militares, destinado a cobrir parte das despesas com a assistncia mdico-hospitalar dos beneficirios do Fundo, segundo regulamentao especfica de cada Fora Singular; [...] XXXIV - Usurios - so os beneficirios da assistncia mdicohospitalar. (grifos nossos)
Conclui-se, assim, sem muito esforo, as seguintes premissas lgico- jurdicas: a) O Fundo de Sade das Foras Armadas traduz-se, necessariamente, por se constituir em um recurso extraoramentrio, destinado a cobrir parte das despesas com a assistncia mdico-hospitalar dos beneficirios do aludido Fundo; b) O mencionado Fundo de Sade formado pelas contribuies obrigatrias, individuais - e de natureza privada -, dos militares, da ativa e na inatividade, e dos pensionistas dos militares. Por conseguinte, todos os militares e pensionistas, - sem qualquer exceo -, so contribuintes, necessrios e compulsrios do Fundo epigrafado; c) Apenas porque todos os militares e pensionistas so contribuintes obrigatrios do Fundo, - em umbilical relao lgica de causa e conseqncia -, todos so, igualmente, beneficirios necessrios do Fundo de Sade e, tambm, pelas mesmas razes, beneficirios da correspondente assistncia mdico-hospitalar; d) A indispensvel efetividade, bem como a necessria qualidade, da assistncia mdico-hospitalar em questo dependem diretamente das receitas provenientes do Fundo, considerando, sobremaneira, que estas so responsveis pela cobertura, ainda que parcial, das despesas decorrentes da prestao do servio de assistncia mdico-hospitalar dos militares, seus dependentes e pensionistas. Por efeito conclusivo, lcito afirmar, em tom de sublime advertncia, que a contribuio obrigatria, - de natureza individual e privada -, para os Fundos de Sade das Foras Armadas revela-se como inafastvel requisito necessrio aos militares e seus pensionistas para que os mesmos possam usufruir, plenamente, o seu correspondente direito sade,
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consoante estabelecido pelo art. 50, inciso IV, alnea e, traduzindose, neste sentido, na qualidade de inafastvel e insupervel condio impositiva.
4.3 DA LEI N 5.315/67
Para a melhor compreenso do assunto sub examen, tambm se faz necessrio interpretar o disposto no art. 1 da Lei n 5.315, de 12 de setembro de 1967, que, em sua redao original, regulamentava anterior regramento constitucional previsto no art. 178 da Constituio Federal de 1967, verbis:
Art. 1 Considera-se ex-combatente, para efeito da aplicao do artigo 178 da Constituio do Brasil, todo aquele que tenha participado efetivamente de operaes blicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Fora do Exrcito, da Fora Expedicionria Brasileira, da Fora Area Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do servio ativo e com isso retornado vida civil definitivamente. (grifos nosso)
Da leitura do precitado art. 1o, - que se encontra em perfeita harmonia com a nova ordem poltico-jurdica inaugurada com o advento da Constituio de 1988 -, conclui-se, sem muito esforo, que ainda que, no caso dos militares, inexoravelmente, limitados queles que, ao fim da Guerra, tenham sido licenciados do servio ativo e retornado vida civil definitivamente. Por via de conseqncia, o universo jurdico que se convencionou denominar de ex-combatentes , na realidade, formado exclusivamente por uma categoria de cidados que no podem ser classificados, para efeito de aplicao do Decreto n 92.512/86, como verdadeiros militares, posto que, por bvias razes, militares, sob a especfica tica jurdica, so todos aqueles combatentes, que, envolvidos ou no em operaes blicas ao longo de suas carreiras, permaneceram nesta insupervel condio, mesmo que aps a passagem para a reserva e at a posterior reforma. Destarte, do conceito de ex-combatente, expresso no dispositivo supra, emerge bvia concluso de que, por no serem militares, os excombatentes e seus pensionistas no contribuem para os Fundos de Sade das Foras Armadas, (ainda que no estejam legalmente impedidos de fazlo), no satisfazendo, por conseguinte, a insupervel condio necessria para, - pelo menos em tese -, poder usufruir, plenamente, do direito
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sade, por intransponveis obstculos no que concerne disciplina expressamente estabelecida no Estatuto dos Militares.
5 DA SNTESE LEGISLATIVA PERTINENTE MATRIA
Da precisa anlise das trs legislaes comentadas, verifica-se, evidncia, portanto, que o ex-combatente enquadra-se, - sem maiores possibilidades de razoveis dvidas -, em uma categoria sui generis, considerando tratar-se de um civil que, em uma situao atpica, foi alado a uma condio, excepcional e temporria, de combatente, passando, desta feita, a se enquadrar em uma terceira categoria (especial e excepcional) de cidado civil com penso militar. Neste diapaso analtico, o ordenamento constitucional vigente em suas disposies transitrias (ADCT), bem como a Lei n 5.315/67, - como no poderia deixar de ser -, buscaram definir, por inexorvel necessidade jurdica, esta nova categoria especial de cidados que percebem penso militar e, igualmente, ostentam vantagens excepcionais (constitucionalmente impostas), absolutamente divorciadas daqueles direitos usualmente assegurados aos cidados civis e militares de modo geral.
6 DOS BENEFCIOS CONCEDIDOS AOS COMBATENTES
Consoante exposto, e buscando suprir a inafastvel necessidade quanto perfeita compreenso da amplitude dos benefcios concedidos aos chamados , imperativa se faz analisar, conforme j consignado, os benefcios tambm concedidos a um conjunto de pessoas enquadradas como militares, as quais, com o objetivo de facilitar o raciocnio, no caso concreto, sero denominadas simplesmente como combatentes. Assim, cedio inferir, como j assinalado, a denominao de militar combatente a todo aquele que participou das atividades inerentes Segunda Guerra Mundial e, com o fim do conflito blico, optou por permanecer na vida ativa, no posto/graduao que lhe cabia, cumprindo os deveres inerentes atividade militar. Destarte, importante ter-se em mente que, do universo de cidados brasileiros participantes da Segunda Guerra Mundial e que, portanto, viveram as mesmas situaes de perigo ou iminncia de ataque inimigo, uma substancial parcela resolveu retornar vida civil definitivamente, sendo agora conhecidas como ex-combatentes, ao passo que uma outra resolveu, de forma diversa, permanecer no servio ativo das Foras Armadas. Esta parcela de brasileiros, ao optar por permanecer nas
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fileiras das Foras Armadas, como no podia deixar de ser, continuou categorizada como militar, mantendo-se, conseqentemente, sobre a gide do Estatuto dos Militares, sendo promovida em conformidade com a lei e realizando as contribuies pertinentes. A determinao legal quanto a essas mencionadas contribuies encontra-se abrigada expressamente na Medida Provisria n 2.215-10 de 31 de agosto de 2001, que dispe sobre a reestruturao da remunerao dos militares das Foras Armadas, altera as Leis n 3.765, de 4 de maio de 1960, e 6.880, de 9 de dezembro de 1980, e d outras providncias, apresentando em seus arts. 14,15 e 16, definies fundamentais para o melhor entendimento relativo ao tema, verbis:
Art. 14. Descontos so os abatimentos que podem sofrer a remunerao ou os proventos do militar para cumprimento de obrigaes assumidas ou impostas em virtude de disposio de lei ou de regulamento. 1 Os descontos podem ser obrigatrios ou autorizados. 2 Os descontos obrigatrios tm prioridade sobre os autorizados. 3 Na aplicao dos descontos, o militar no pode receber quantia inferior a trinta por cento da sua remunerao ou proventos. Art. 15. So descontos obrigatrios do militar: I - contribuio para a penso militar; II - contribuio para a assistncia mdico-hospitalar e social do militar; III - indenizao pela prestao de assistncia mdico-hospitalar, por intermdio de organizao militar; IV - impostos incidentes sobre a remunerao ou os proventos, de acordo com a lei; V - indenizao Fazenda Nacional em decorrncia de dvida; VI - penso alimentcia ou judicial;
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VII - taxa de uso por ocupao de prprio nacional residencial, conforme regulamentao; VIII - multa por ocupao irregular de prprio nacional residencial, conforme regulamentao. Art. 16. Descontos autorizados so os efetuados em favor de entidades consignatrias ou de terceiros, conforme regulamentao de cada Fora.(grifos nosso)
Como facilmente pode-se depreender, o art. 14 e seus incisos conceituam os descontos, determinando quais so obrigatrios e quais so autorizados. Contudo, a expressa meno do art. 15, principalmente nos incisos II e III, que preconiza, de forma imperativa e insupervel, que, apesar do militar e seus dependentes terem direito sade e assistncia mdica providas pelas Foras Armadas (art. 50, inciso IV, alnea e do Estatuto dos Militares), este deve, obrigatoriamente, contribuir para a assistncia mdico-hospitalar. Ademais, o legislador tambm especificou a destinao da contribuio prevista no inciso II do art. 15, da mencionada Medida Provisria. Tal destinao , como j mencionado, o denominado Fundo de Sade (art. 3, inciso XX, do Decreto n 92.512/86) da respectiva Fora Armada Singular. Desta forma, os militares que contribuem para o Fundo de Sade, sejam do Exrcito, da Aeronutica ou da Marinha, arcam, - na qualidade de indivduos e de forma privada -, com substancial parcela das despesas resultantes da assistncia mdico-hospitalar a que tm direito. Por via de conseqncia, os convocados que, ao trmino da Segunda Guerra Mundial, optaram por permanecer na vida ativa, na qualidade de militares (combatentes), continuaram sendo regidos pelas precitadas leis, tendo como conseqncia os descontos obrigatrios em suas remuneraes. Ou, em outros termos, sem qualquer usufruto relativo aos benefcios atribudos aos ex-combatentes, nos exatos termos do art. 53 e respectivos incisos do ADCT, especialmente no que concerne gratuidade (plena e absoluta) assistncia mdico-hospitalar. A ttulo de oportuno reforo a todos os argumentos j expedidos, vale tambm registrar, seja pela simplicidade elucidativa do texto, seja pelo carter didtico-pedaggico do mesmo , as informaes prestadas pela Marinha do Brasil nos Autos do Mandado de Segurana no 2007.51.01.017671-1 (fls 24/27), as quais a 7a Turma Especializada, do Egrgio Tribunal Regional Federal da 2a Regio, do qual este Autor membro titular, considerou, em sua apertada sntese, julgando, ao final,
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unanimidade, a imperiosa e inafastvel necessidade de contraprestao financeira (repasse da Unio Federal para com as Foras Armadas) como condio lgica de incluso plena dos ex-combatentes e dependentes no sistema de sade das Foras Armadas, verbis:
o Sistema de Sade da Marinha custeado, em parte, pelos prprios militares e inativos, por meio de desconto obrigatrio em bilhete de pagamento, correspondente a 1,8% do rendimento bruto, por militar, mais 0,15% para cada dependente at um total mximo de 3,5%; - este desconto denominado de contribuio para assistncia mdicohospitalar e social do militar, conforme disposto nos arts. 15, inciso II e art. 25 da Medida Provisria n 2215-10, de 31 de agosto de 2001, e suas sucessivas reedies regulamentado, no mbito da Marinha do Brasil, por meio da Portaria n 181, de 16 de julho de 2001; [...] - em que pese o desconto, os beneficirios do FUSMA ainda indenizam 20% das despesas com a assistncia mdico-hospitalar que por ventura venham a utilizar junto ao Sistema de Sade da Marinha, como por exemplo, atendimentos mdicos, paramdicos ou de outra natureza; - a Marinha do Brasil, por intermdio de seus rgos, procura administrar os recursos humanos e financeiros existentes da melhor forma, de modo a fornecer ao seu pessoal a melhor assistncia mdico-hospitalar possvel; recursos estes que, infelizmente, no correspondem a todas as expectativas, mas que, basicamente, sustentam o Sistema. - pelo dito at ento, pode-se afirmar que a incluso de ex-Combatentes e dependentes no Sistema de Sade da Marinha, sem a devida contraprestao financeira estaria comprometendo a eficcia do referido Sistema; (grifo nosso)
Por efeito conclusivo, a correta interpretao jurisprudencial quanto absoluta e irrestrita gratuidade do atendimento mdicohospitalar para os ex-combatentes, - sem qualquer contraprestao pecuniria -, inaugura, em nosso ordenamento jurdico, em ltima anlise, duas situaes distintas para um mesmo fato gerador, ou seja, dois indivduos, o ex-combatente e o combatente, recebem tratamento diverso para situaes absolutamente idnticas, ensejando, por conseqncia, inexorvel violao ao princpio da isonomia, pelo que imperativo se faz
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necessrio, - a esta altura -, que o Poder Judicirio, responsvel ltimo pelas determinaes sentenciais, aponte a exata fonte econmicofinanceira que ter que, necessariamente, suportar o nus derivado de tal excepcionalidade constitucional anti-isonmica, j consagrada jurisprudencialmente ao longo dos ltimos 15 (quinze) anos.
6.1 DOS RECURSOS FINANCEIROS Resta evidente, por outro lado, que o esprito da lei que buscou recompensar o ex-combatente, tambm no esqueceu a importncia do combatente. Por esta razo, imprescindvel se apresenta a anlise da questo oramentria, ou, em outros termos, dos recursos financeiros destinados a concretizar o direito sade, que abriga tanto os militares, estejam eles no servio ativo ou na inatividade, quanto os seus dependentes e pensionistas. Nesse sentido, a prpria Constituio Federal, no contexto de seus dispositivos normativos, que expressamente determina a necessidade do Poder Pblico zelar pelo direito sade, mormente em seus arts. 196 e seguintes. Para tanto, todavia, a ao deste Poder necessita, em primeiro lugar, prover recursos que materializem tal direito. As Foras Armadas, neste diapaso analtico, no se constituem em qualquer exceo, visto que o Poder Pblico necessariamente precisa especificar a origem dos recursos financeiros destinados assistncia mdico-hospitalar dos seus integrantes e dependentes.
Para o caso em comento, o art. 11 do Decreto n 92.512/96 no apenas confirma este pressuposto, como igualmente o consolida como regra normativa imposititva, verbis:
Art. 11. Os Ministrios Militares contaro, para a assistncia mdico-hospitalar aos militares e seus dependentes, com recursos financeiros oriundos de: I - Dotaes oramentrias, consignadas no Oramento da Unio atravs de propostas anuais dos Ministrios Militares, constitudas de: a) recursos financeiros previstos com base no produto do fator de custos de atendimento mdico-hospitalar pelo nmero de militares, da ativa e na inatividade, e de seus dependentes;
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b) recursos financeiros especficos para o custeio de convnios e contratos; c) outros recursos que visem assistncia mdico-hospitalar. II - Receitas extra-oramentrias provenientes de: contribuies mensais para os fundos de sade; b) indenizaes de atos mdicos, paramdicos e servios afins; c) receitas provenientes da prestao de servios mdico-hospitalares atravs de convnios e/ou contratos; d) receitas provenientes de outras fontes. Pargrafo nico. Os recursos financeiros, consignados anualmente no Oramento da Unio para cada Ministrio Militar, destinados a atender s despesas correntes e de capital das organizaes de sade, independem das dotaes oramentrias especificadas neste artigo e no constituem objeto deste decreto. (grifo nosso)
Por conseguinte, fato incontestvel que as contribuies mensais para os Fundos de Sade das Foras Armadas, como tambm (e de igual forma) as indenizaes de atos mdicos, paramdicos e servios afins compem a receita extra-oramentria, assim considerada como indispensvel recurso financeiro necessrio para cobrir parte das despesas com a assistncia mdico-hospitalar em questo. Em outras palavras, as contribuies mensais e as indenizaes dos diversos servios prestados so advindas do prprio usurio do benefcio, dentre eles, o denominado combatente. Observa-se, por outro lado, que a dotao oramentria, cujos recursos provm especificamente da Unio, restringem-se, por fora de imperativo legal, na qualidade de previso financeiro-valorativa, apenas e to somente ao quantitativo de militares, da ativa e da inatividade, e seus dependentes. Parece claro, portanto, que os ex-combatentes e seus dependentes no pertencem a este conjunto estrutural, propiciando, - de forma insupervel -, um efetivo (e insustentvel ao longo do tempo) desequilbrio no que concerne ao produto do fator de custos de atendimento mdicohospitalar pelo nmero de pessoas contidas no precitado universo em relao dotao oramentria prevista que, desta feita, sempre ficar
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aqum do necessrio para cobrir as despesas advindas do atendimento pleno a esse novo universo, sinergicamente ampliado com a adio dos ex-combatentes. Tal situao no s acarretar, como sabidamente vem acarretando, indesejvel queda na qualidade do atendimento e na prpria eficcia do servio prestado, como ainda, invencvel diminuio dos insumos necessrios, comprometendo, por fim, a prpria efetividade do mandamento constitucional relativo ao atendimento mdico-hospitalar dos ex-combatentes e de seus dependentes.
7 DA UMBILICAL RELAO ENTRE OS RECURSOS FINANCEIROS ORAMENTRIOS E EXTRA-ORAMENTRIOS
Outro ponto nevrlgico a ressaltar, - em necessria adio reforativa a todos os argumentos j expedidos -, encontra-se numa caracterstica singular do Sistema de Sade Militar que consiste no direcionamento da aplicao dos recursos originrios do Fator de Custos e do Fundo de Sade das Foras Armadas. Com efeito, apesar de existir uma fonte mista de custeio, os recursos oramentrios (Fator de Custos) so direcionados aos no beneficirios/no contribuintes (militares do Efetivo Varivel, Servio Militar Inicial e Acidentes em Servio). Portanto, na verdade, os beneficirios contribuintes do Sistema de Sade Militar sofrem duplo revs, que o de contriburem e indenizarem o Sistema e o de no serem atendidos com os recursos originrios da Unio, pois se faz necessrio cobrir as despesas daqueles que no contribuem (especificamente, os ex-combatentes). Ainda que se possa afirmar que o Fator de Custos FC que arcaria com essas despesas extras, a verdade que os atuais valores oramentrios nem ao menos asseguram o mnimo previsto aos beneficirios especiais no contribuintes e seus dependentes. Some-se a isso o fato de que o total de ex-combatentes e pensionistas enquadrados na Lei n 5.315, de 12 de novembro de 1967, - apenas no Exrcito, a ttulo de exemplificao -, de 27.785 cidados. Estimando-se que o nmero de dependentes gire em torno de 1,5 por ex-combatente ou pensionista, temos que o total de novos beneficirios especiais (no contribuintes) estaria em torno de 41.677 indivduos a serem absorvidos pela estrutura de apoio sade do Exrcito, em particular. Extrapolando para o contexto das trs Foras Singulares (Marinha, Exrcito e Fora Area), temos simplesmente uma realidade insustentvel sob o aspecto econmico-financeiro que, em curto espao de tempo, ir comprometer a prpria eficcia sentencial de todos os Pronunciamentos Judiciais que apenas limitam-se a determinar (sem
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uma maior e necessria reflexo de seus efeitos prticos) a imediata incluso dos ex-combatentes e de seus dependentes no sistema de sade das Foras Armadas. Importante, ainda, salientar que esse acrscimo representado, na sua maioria, por um grupo relativamente homogneo de cidados, todos pertencentes a uma faixa etria bastante elevada que, por conseguinte, se utiliza com maior freqncia do Sistema de Sade. Convm reafirmar, em tom de necessria nfase, que os denominados combatentes possuem o direito sade, a ser prestado pelos Hospitais e Policlnicas das Foras Armadas, condicionalmente necessria e imprescindvel contraprestao dos descontos obrigatrios inseridos em seus vencimentos ou penses. Estes descontos constituem parte integrante (e indispensvel) dos recursos financeiros que sustentam a assistncia mdico-hospitalar e, caso no haja a contribuio por parte do combatente, este perde (resta oportuno frisar) a condio de beneficirio dos fundos de sade e , conseqentemente, impedido de usufruir a assistncia mdico-hospitalar. Desta feita e considerando os fatos apresentados, pode-se facilmente concluir que a atual dotao oramentria para o Sistema de Sade dos Militares no tem sido suficiente nem para cobrir os custos relativos aos atuais beneficirios do Sistema de Sade Militar, o que permite antever que a incluso gratuita de mais beneficirios (sem uma correspondente fonte de custeio) acarretaria inmeras conseqncias indesejveis, uma vez que as despesas dos ex-combatentes e seus dependentes, na prtica deixariam de ser suportadas pelo Tesouro Nacional e passariam a ser responsabilidade, quase que total, dos atuais militares e pensionistas contribuintes para com os Fundos de Sade das Foras Armadas, o que redundaria numa flagrante inconstitucionalidade, pois a Unio estaria, na prtica efetiva, apenas repassando um nus para determinado grupo de cidados, em uma situao que visivelmente afronta o prprio direito e sua correta exegese. Esta condio legal e factual, resta registrar, por si s, invalida qualquer tese jurdica a sustentar a absoluta e inconteste gratuidade na prestao de idnticos servios aos ex-combatentes, seja pela insupervel questo financeira, seja pelo insustentvel desafio ao preceito constitucional da isonomia, exceto se tal direito especial, excepcionalmente concedido, possua fonte prpria de custeio e que tal fonte seja suportada, exclusivamente, com verbas de natureza rigorosamente pblica (o que toda evidncia excluiria as verbas extra-oramentrias dos Fundos de Sade das Foras Armadas que possuem inconteste natureza individual privada).
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8 DA NECESSRIA EFETIVIDADE DAS DECISES SENTENCIAIS DO PODER JUDICIRIO
Por efeito conclusivo, - e a par de todas as detalhadas consideraes expostas -, apenas dois possveis raciocnios lgico-jurdicos podem legitimamente emergir, em nosso particular entendimento, sobre o tema vertente. O primeiro criaria um direito de opo aos ex-combatentes. Determinar-se-ia aos ex-combatentes ou pensionistas que optassem por contribuir com o Sistema de Sade da Fora Armada a que estiver vinculado, sob as mesmas condies dos militares da ativa, inatividade e pensionistas, nos termos do art. 15, incisos II e III da Medida Provisria n 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, atravs da aplicao do fenmeno jurdico hermenutico da analogia integrativa -, com o pressuposto de que estes sejam considerados beneficirios dos Fundos de Sade nos idnticos termos do Decreto n 92.512 de 02 de abril de 1986, e, em no optando pela contribuio, sejam, sumariamente, excludos, em definitivo, do Sistema de Sade, a idntico exemplo do que ocorre, por imperativo legal, com os militares da ativa e da inatividade. O segundo raciocnio simplesmente obrigaria a Unio Federal a criar uma dotao oramentria (contraprestao financeira), a fim de se determinar que haja o imprescindvel repasse das verbas que custeiem a assistncia mdico-hospitalar dos ex-combatentes e pensionistas, aos Fundos de Sade das Foras Armadas. A mencionada determinao imporia, neste caso, a manuteno dos ex-combatentes e pensionistas includos no Sistema de Sade das Foras Armadas, gozando da gratuidade absoluta (especial e excepcional) constitucionalmente assegurada (segundo entendimento jurisprudencial j consagrado). Esta gratuidade seria custeada pela Unio Federal, sem que se impusesse, aos ex-combatentes e pensionistas, a opo a uma individual e privada contraprestao pecuniria (ainda que parcial). Desta sorte, mant-los-ia como beneficirios do Sistema -, como determina a jurisprudncia pacificada a propsito do tema -, mas com o conseqente e necessrio repasse dos recursos - demonstradamente despendidos pelo Sistema de Sade das Foras Armadas - pela Unio Federal. Com isto, a inadmissvel lacuna decorrente da fonte de custeio seria suprida, viabilizando, inclusive no sentido prtico-efetivo, e ao longo do tempo, a gratuidade absoluta que a Constituio supostamente outorgou aos ex-combatentes. Como a efetivao do primeiro raciocnio no nos parece ser mais possvel de ser aplicada, face a consolidao jurisprudencial j mencionada (e tambm factual pelo transcurso do tempo), resta
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imperativo que se consolide a segunda vertente hermenutica para que, de fato, o direito especial e excepcional concedido aos excombatentes, possa ser plenamente satisfeito, sem qualquer prejuzo de qualidade aos prprios ou a terceiros e, igualmente, sem os riscos de inviabilizao futura do prprio Sistema de Sade das Foras Armadas, conforme j decidiu esta 7a Turma Especializada deste Egrgio Tribunal Regional Federal da 2a Regio, da qual este autor membro titular, verbis:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MILITAR. APELAO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCESSO DE ASSISTNCIA MDICO-HOSPITALAR GRATUITA A PENSIONISTA DE EXCOMBATENTE. ANLISE DO ART. 53, INCISO IV, DO ADCT. DECRETO N 92.512/86. LEI N 5.315/67. ESTATUTO DOS MILITARES. BENEFCIOS EXCEPCIONAIS CONCEDIDOS AOS EX-COMBATENTES. NECESSIDADE DE FONTE DE CUSTEIO. RESPONSABILIDADE PELO REPASSE DA UNIO FEDERAL. SENTENA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. APELAO E REMESSA NECESSRIA NO PROVIDAS.
1. O ADCT da CRFB/88 concedeu excepcionais benefcios aos cidados brasileiros categorizados juridicamente como ex-combatentes. A cristalina interpretao do art. 53, do ADCT combinado com o art. 1 da Lei n 5.315/1967, demonstra a inteno do legislador de buscar recompensar quem, enfrentando o perigo de guerra, exps a vida em homenagem Ptria (STJ 6 T. Recurso Especial n 87.511/ PE Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ, Seo I, 17 fev.1997, p. 2.179). 2. Os conceitos bsicos relacionados assistncia mdico-hospitalar prestada aos militares e seus dependentes esto determinados no art. 50, inciso IV, alnea e da Lei n 6.880/80; no art. 3 do Decreto n 92.512/86 e, ainda, na Lei n 5.315/67. Da precisa anlise das trs legislaes comentadas, verifica-se, que o ex-combatente enquadra-se, em uma categoria sui generis, considerando tratar-se de um civil que, em uma situao atpica, foi alado a uma condio, excepcional e temporria, de combatente, passando, ao final da guerra, a se enquadrar em uma terceira categoria (especial e excepcional) de cidado civil com penso militar. Trata-se de nova categoria especial de cidados que percebem penso militar e, igualmente, ostentam vantagens excepcionais (constitucionalmente impostas), absolutamente divorciadas daqueles direitos usualmente assegurados aos cidados civis e militares de modo geral.
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3. Como conseqncia, deve ser provida a manuteno dos excombatentes como beneficirios do Sistema, mas com o conseqente e necessrio repasse dos recursos necessrios realizados pela Unio Federal direto aos Fundos de Sade das Foras Armadas. Com isto, a lacuna decorrente da inexistncia de fonte de custeio seria suprida, viabilizando, inclusive no sentido prtico-efetivo, a gratuidade absoluta que a Constituio outorgou excepcionalmente aos excombatentes. 4. Remessa Necessria e Apelao em Mandado de Segurana interposta pela Unio Federal desprovidas. (TRF/2R; 7 Turma Esp., Mandado de Segurana n 2007.51.01.017671-1, Relator Des. Fed. Reis Friede. Julgado em 04.06.08) 9 DA SNTESE CONCLUSIVA
Esperemos, portanto, que os mais diversos Julgadores, com competncia jurisdicional para o deslinde dessas questes relativas aos ex-combatentes, possam, no presente e no futuro, melhor refletir sobre a ampla complexidade do tema, evitando que, atravs de persistentes decises condenatrias genricas, acabem por inviabilizar o prprio sistema de sade das Foras Armadas, tornando-o, em ltima anlise, totalmente ineficaz, sob a tica econmico-financeira, e igualmente efetiva para o seu fim precpuo, ou seja, a prestao do atendimento mdico-hospitalar, no somente para os prprios militares da ativa e da inatividade (seus pensionistas e dependentes), mas como bem assim para os prprios ex-combatentes e seus respectivos pensionistas e dependentes, em prejuzo final de toda a Sociedade brasileira.
O SEMPRE PRESENTE QUESTIONAMENTO DA LIMITAO DE IDADE PARA INGRESSO NAS FORAS ARMADAS
Hlio de Almeida Domingues Consultor Jurdico-Adjunto do Comando da Marinha
1 Entendimento Doutrinrio; 2 Entendimento Jurisprudencial; 3 Profisso Militar Carreira Militar Caractersticas e Peculiaridades; 4 Legislao Constitucional e Infraconstitucional; 5 Concluso.
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RESUMO: Edital de concurso para inscrio em processo seletivo para admisso Escola Naval estabeleceu idade limite. Candidato que ostentava, poca da inscrio, treze dias acima da idade limite fixada no edital, e que, por tal razo, no conseguiu efetivar sua inscrio para o processo seletivo, sentindo-se prejudicado no seu direito de ingressar nas fileiras das Foras Armadas, ajuizou ao mandamental, cuja segurana veio a ser, afinal, denegada 1. Entendimento jurisprudencial sobre a imposio de limites, por meio de editais, nos certames para ingresso nas Foras. As condies de ingresso nas Foras Armadas so decorrentes das especificidades das suas atividades. A legislao constitucional e infraconstitucional sobre o tema. O presente estudo objetiva, com fundamentos doutrinrios, jurisprudenciais e conceituais, apresentar a questo quando o ingresso diz respeito a cargo militar. PALAVRAS-CHAVE: Limite de idade. Edital de certame para ingresso nas Foras Armadas. Jurisprudncia. Legislao.
Mandado de Segurana n 2008.51.01.008187-0, 3 Vara Federal/RJ, do qual se extrai o seguinte trecho: Em princpio, pode-se ter a impresso de que no se afigura razovel o indeferimento da inscrio por uma diferena de 23 dias. Todavia, confirmando-se o autor como inscrito, com que base seria indeferida a inscrio de um candidato apenas um dia mais novo que ele? E, assim, caso fosse seguido o mesmo raciocnio indefinidamente, percebe-se que, na prtica, no haveria limite algum. Por tal razo, assim como acontece por exemplo nas competies esportivas das categorias de base, impe-se a rigidez absoluta do limite.
Hlio de Almeida Domingues

1 ENTENDIMENTO DOUTRINRIO
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CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, in Regime Constitucional dos Servidores da Administrao Direta e Indireta, ed RT, 1990, p. 51:
Como regra, a idade no mais pode ser exigida em fator obstativo da acessibilidade, excetuados, evidentemente, o limite mnimo para o trabalho adulto e o mximo, que coincide com o estabelecido para aposentadoria compulsria. Isto porque, para os admitidos em regime de emprego, o art. 7, XXX, o impediria, j que ali se dispe ser proibida a adoo de critrio de admisso por motivo de idade. A mesma vedao se impe para os admitidos no regime de cargo, ex vi do art. 39, par. 2, de acordo com o qual aos servidores da administrao direta, autarquias e fundaes pblicas aplicam-se, entre outros incisos do art. 7, o mencionado inciso XXX. Observou-se que tal requisito como regra no pode ser exigido. Isto porque haver hipteses nas quais do fator idade pode resultar uma especfica incompatibilidade com algum determinado cargo ou emprego, cujo satisfatrio desempenho demanda grande esforo fsico ou acarrete desgaste excessivo, inadequados ou impossveis a partir de certa fase da vida. No se tratar, pois, de uma pretendida limitao indiscriminada e inespecfica - inadmitida pelo Texto Constitucional - mas, pelo contrrio, da inadaptao fsica, para o satisfatrio desempenho de certas funes como conseqncia natural da idade. Tais hipteses sero raras e excepcionais, mas no so de Excluir. (grifo do autor)
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in Direito Administrativo, Ed. Atlas, 7a ed., p. 365, quanto ao tema deixa consignado:
O que est gerando maior polmica a proibio de discriminao em razo de idade. Entenda-se, com esse dispositivo, que no mais pode ser estabelecido limite de idade para ingresso no servio pblico. A resistncia observncia dessa norma j se fez sentir pela Administrao Pblica, que continua a aplicar os limites de idade previstos na legislao ordinria. Embora o objetivo do constituinte seja o de proibir o limite de idade, a proibio no pode ser interpretado de modo absoluto; primeiro porque. o art. 37, I, deixa para a lei
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Publicaes da Escola da AGU - Direito Militar ordinria a fixao dos requisitos de acesso aos cargos, empregos e funes; segundo, porque, para determinados tipos de cargo seria inconcebvel a inexistncia de uma limitao, quer em relao a sexo, quer em relao a idade. No se poderia conceber que, para o cargo de guarda de presdio masculino, fossem admitidas candidatas do sexo feminino, ou que para certos cargos policiais fossem aceitas pessoas de idade mais avanada. Como diz Celso Antonio Bandeira de Mello (1978:24), as discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria apenas e to-somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida. E acrescenta que, por via do princpio da igualdade, o que a ordem jurdica pretende firmar a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou injustificadas. Cabe ao legislador, portanto, estabelecer critrios para admisso com obedincia ao princpio da isonomia, s estabelecendo exigncias especficas quando necessrias em razo das atribuies a serem exercidas.
ADILSON ABREU DALLARI, in Regime Constitucional dos Servidores Pblicos, 2 ed. RT, p. 32, assim se expressa:
A questo dos requisitos que a lei poder estabelecer como condio de provimento de cargos, funes e empregos pblicos fica um pouco mais complicada diante da proibio expressa da utilizao do sexo, idade, cor ou estado civil como critrio de admisso, conforme consta do arte 7, XXX, aplicvel aos servidores pblicos por determinao do art. 39, par. 2 da CF. Assim sendo, tanto o estabelecimento de condies referentes altura, idade, bem como ao sexo, podero ser lcitos ou no, caso respeitem ou violem o princpio da isonomia, isto , caso seja ou no pertinentes, o que se verificar em cada caso concreto. Condio pertinente ser somente aquela ditada pela natureza da funo a ser exercida, ou seja, circunstncia, fator ou requisito indispensvel para que a funo possa ser bem exercida, o que no se confunde com a mera convenincia da administrao, nem com preferncias pessoais de quem quer que seja.
Assim nos manifestamos e assim entenderam, por unanimidade, os demais participantes da mesa que conduziu os debates
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sobre o assunto durante o 11 Curso de Especializao em Direito Administrativo, realizado na Pontifcia Universidade Catlica, em 1973, quais sejam o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello (coordenador), o Prof. Celso Bastos e o Prof. Michel Temer. A concluso final, formulada pela coordenao, acompanhando quase literalmente o que havia sido proposto por um dos grupos de trabalho, foi assim redigida: pode ser estabelecida limitao para inscrio em concurso pblico, em razo do sexo ou idade, por lei, desde que atendido o princpio da correlao lgica entre o elemento discriminador e o discrimen estabelecido. JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in Manual de Direito Administrativo. 9. ed. Lmen Jris, 2002. p. 509:
Sexo e Idade. Os fatores pertinentes ao sexo e idade de candidatos ao provimento de cargos pblicos tm provocado funda controvrsia entre os estudiosos e nos Tribunais. Segundo pensamos, a anlise de tais requisitos deve ser efetuada levando em conta to-somente a natureza das funes a serem exercidas pelo futuro servidor. Podemos, no entanto, considerar que a regra geral consiste na impossibilidade de eleger esses fatores como requisitos de acesso aos cargos e empregos pblicos. Homens e mulheres, independentemente de sua idade, devem desfrutar normalmente as vagas reservadas para candidatos em concurso pblico. foroso reconhecer, porm, a existncia de certas situaes e de certas funes pblicas que permitiriam a fixao de determinada idade ou determinado sexo. O que certo, diga-se por oportuno, que tais situaes devem revestir-se de carter de excepcionalidade para no haver ofensa aos postulados constitucionais aplicveis. No obstante, se ocorrerem, ser lcito estabelecer o requisito. No que toca idade, entendemos acertada a observao de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, segundo o qual no inconstitucional estabelecer limite de idade quando o concurso destinar-se a determinados cargos ou empregos cujo desempenho requeira esforos fsicos ou cause acentuados desgastes intolerveis a partir de faixas etrias mais elevadas. [...]
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Publicaes da Escola da AGU - Direito Militar No que diz respeito idade mnima, deve aplicar-se a mesma linha de pensamento adotada para o limite mximo de idade. O ponto central da legitimidade ou no dessa fixao, repita-se, a natureza das funes a serem exercidas. Se a Administrao institui limite mnimo ofendendo o princpio da razoabilidade, o requisito inconstitucional. Caso demonstre, de forma fundamentada, a razo por que fixada a idade mnima, a restrio legitima e no merece qualquer impugnao.
ODETE MEDAUAR, in Direito Administrativo Moderno, 5. ed. Revista dos Tribunais. p. 315:
No tema do concurso pblico tambm surgiu controvrsia em torno do limite de idade, em especial o limite mximo. Isto porque o inc. XXX do art. 7 da Constituio Federal, aplicvel aos servidores pblicos por fora do art. 39, par. 3, veda, entre outras, diferenas de critrio de admisso por motivo de idade. Essas controvrsias predominaram no atinente a concursos pblicos para cargos na Magistratura e no Ministrio Pblico. Duas correntes se formaram: uma no sentido da vedao absoluto de limite de idade (v. acrdos TRF Ia Reg., Rem. Ex. off. 9001.01895-5 DF, DJU 06.08.1990 e TRF 5aReg. Rem., Ex. off. 1.781-RN, DJU 13.08.1991); outra, admitindo a fixao de limite por lei, ante a natureza das atividades do cargo, sendo a limitao razovel e pertinente (v. acrdos RMS 21.033, STF, RTJ 135, p. 961, e TRF 5 Reg., Rem. Ex. off. 1.784 - RN, DJU 13.08.1990). A segunda corrente veio a prevalecer, porque a Emenda Constitucional 19/98, ao manter a aplicao do inc. XXX do art. 7 aos servidores, acrescentou que a lei pode estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. 2 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL editou a Smula n 683 com os seguintes dizeres:

O limite de idade para inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
A Smula em questo foi aprovada em sesso plenria, de 24 de setembro de 2003,tendo sido publicada no DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5, e DJ de 13/1012003, p. 5.
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Alm do que j foi fixado pela mencionada Smula, podemos mencionar, da Colenda Corte, as seguintes decises: a) Recurso Extraordinrio n 165.305, Relator Ministro ILMAR GALVO, RTJ 156/331, com a seguinte ementa:
Administrativo. Concurso Pblico para a categoria de mdico, do quadro de pessoal do municpio. Acrdo que concluiu pela legitimidade da exigncia da idade mxima de 45 anos. Alegada violao s normas dos arts. 7, XXX, e 39, par. 2, da Constituio Federal. Inadmissibilidade do discrime, face ao princpio da igualdade que, em vista das normas em referncia, aplica-se ao sistema de pessoal civil do Municpio, ressalvadas as hipteses expressamente previstas na Constituio e aquelas em que a limitao de idade constitua requisito necessrio em razo da natureza e das atribuies do cargo a preencher. Orientao assentada pela jurisprudncia do STF, de que se desviou a deciso recorrida.
b) Recurso no Mandado de Segurana n 21.046-0-RJ, Relator Ministro SEPULVEDA PERTENCE, DJU de 14/11/91, p. 16356, com a ementa:
EMENTA: Concurso pblico: indeferimento de inscrio fundada em imposio legal de limite de idade. que configura, nas circunstancias do caso. discriminao inconstitucional (CF, arts. 5 e 7, XXX): segurana concedida. A vedao constitucional de diferena de critrio de admisso por motivo de idade (CF, art. 7, XXX) corolrio, na esfera das relaes de Trabalho, do princpio fundamental de igualdade (CF, art. 5, caput), que se estende, a falta de excluso constitucional inequvoca (como ocorre em relao aos militares - CF, art. 42, 11), a todo o sistema do pessoal civil. pondervel, no obstante, a ressalva das hipteses em que a limitao de idade se possa legitimar como imposio da natureza e das atribuies do cargo a preencher. Esse no e o caso, porm, quando, como se d na espcie, a lei dispensa do limite os que j sejam servidores pblicos, a evidenciar que no se cuida de discriminao ditada por exigncias etrias das funes do cargo considerado.
c) Agravo em Agravo de Instrumento n 157.644-9, Relator Ministro MOREIRA ALVES, DJU de 10/2/95, p. 1879, assim ementado:
Agravo regimental. Limite de idade para admisso no servio pblico. Esta Corte tem entendido que, nesse caso, o critrio estabelecido para se verificar se ocorre, ou no, discriminao por idade o de que s se admite essa limitao se ela for razovel em face da natureza e das atribuies do cargo a preencher. Na hiptese sob julgamento, essa razoabilidade inexiste - Acrdo completo na RT 717/301.
d) Recurso Extraordinrio n 177.570-0 Bahia, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, com a ementa:
Constitucional. Administrativo. Servidor Pblico. Concurso Pblico. Limite de Idade. Tcnico do Tesouro Nacional. CF., art. 7, XXX, art. 39, par. 2. I - Pode a lei, desde que o faa de modo razovel, estabelecer limites mnimo e mximo de idade para ingresso em funes, emprego e cargos pblicos. Interpretao harmnica dos artigos 7, XXX, 39, par. 2,37, I, da Constituio Federal. II- O limite de idade, no caso, para inscrio em concurso pblico e ingresso na carreira de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, no se assenta em exigncia etria ditada pela natureza das funes do cargo, dado que o edital excetua da discriminao os ocupantes de cargo ou emprego da Administrao Federal Direta e Autarquias. A limitao, portanto, ofensiva Constituio, art. 7, XXX, ex vi do art. 39, par. 2. III - Precedentes do STF: RMS 21.033-DF, RT J 135/958; RMS - 21.046; RE 156.404-BA; RE 157.863-DF; RE 175.548-AC; RE 136.237- AC; RE 146.934-PR; RE 156.972-PA.
e) Recurso em Mandado de Segurana n 00210338/160, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, DJ de 11/10/91:

EMENTA - Constitucional. Administrativo. Funcionrio. Concurso. Pblico. Limite de idade. Advogado de Ofcio da Justia Militar. Lei n 7.384/85, art. 4, 11.CF., artigo 7, XXX, ex vi do artigo 39, par. 2.
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1. O limite de idade, no caso, para inscrio em concurso, inscrito no arte 4, 11, da Lei n 7.384/85, no razovel. Precedentes do STF: RMS n 21.046-RJ. Inteligncia do disposto nos artigos 7, XXX, e 39, par. 2 da Constituio.
No SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, o entendimento o mesmo: a) Recurso em Mandado de Segurana n 2.341-2, Relator Ministro ADHEMAR MACIEL, DJU de 20/2/05, p. 3212:
EMENTA. A impetrante, por ter 44 anos de idade, foi impedida de inscrever-se em concurso pblico para o cargo de arquiteto: a Lei Estadual 7.357/80 fixou como limite mximo a idade de 40 anos. A evidncia, cabe a lei ordinria fixar, em princpio, os limites mnimo e mximo - para a inscrio em cargo pblico. Essa limitao etria, todavia, deve lastrear-se numa certa razoabilidade de acordo com a exigncia do servio, sob pena de resvalar para um autntico abusus legis, configurando discriminao pela idade, o que defeso pela Constituio Federal (art. 7, XXX e 37, I). No caso concreto, o cargo de arquiteto no exige grande esforo fsico de seu ocupante - Acrdo completo na RT 715/265.
b) Recurso Ordinrio em MS n 6.159-RS, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 25/02/2002.

EMENTA. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. Concurso Pblico Magistrio Estadual. Limitao da idade. Impossibilidade. Ausncia de critrio razovel. Precedente do Supremo Tribunal Federal. [...] 4. O Plenrio do Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento dos recurso ordinrios em mandado de segurana 21.033/DF e 21.046/RJ, firmou entendimento no sentido de que, salvo nos casos em que a limitao de idade possa ser justificada pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido, no pode a lei, em face do disposto nos artigos 7, inciso XXX, 37, inciso I, e 39, pargrafo 2, da Constituio da Repblica, impor limite de idade para a inscrio em concurso pblico.
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Publicaes da Escola da AGU - Direito Militar 5. Da anlise dos deveres e responsabilidades impostos ao membro do Magistrio Pblico Estadual do Rio Grande do Sul (artigo 120 da Lei n 6.672/74), no se mostra razovel a exigncia do limite de 45 anos de idade para provimento no cargo.
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c) Ao Rescisria n 1.114-RS, Relator Ministro FLIX FISCHER, DJ de 21/10/2002:

EMENTA. Ao rescisria. Acrdo rescindendo proferido em recurso em mandado de segurana. Administrativo. Matria constitucional. Inaplicabilidade da Smula 343/STF. Concurso pblico. Requisitos. Limite de idade, CF, Art. 7,XXX. I - No se aplica a Smula n 343 do STF, pois a quaestio envolve violao a artigo da Lex Maxima. II - A CF/88 em seu art. 7, XXX, aplicvel aos servidores pblicos por fora do art. 39, par. 2, probe a infundada diferenciao na admisso para o servio pblico por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Hiptese em que o limite mximo de idade de 35 anos, fixado para o concurso pblico para Fiscal de Tributos Estaduais, ilegal, por falta de razovel amparo jurdico. Tal exigncia no se justifica por no ser indispensvel para o bom cumprimento da funo a ser exercida. Precedentes. Pedido rescisrio procedente.
d) Recurso Especial n 642.008-RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 14/2/2005 :

EMENTA. Administrativo. Recurso Especial. Responsabilidade civil do Estado. Concurso pblico. Edital. Exigncia de idade mnima. Ilegalidade reconhecida por deciso judicial. Indenizao. Danos materiais. Cabimento. Danos morais. Smula 07/STJ. [...] 3. No h dvida quanto ao dano material experimentado pela recorrente. Em razo da exigncia de idade mnima, somente afastada por deciso judicial definitiva, teve sua nomeao deferida ao trnsito em julgado do processo, o que lhe rendeu um longo perodo sem receber os vencimento que lhe competiriam se tivesse sido oportunamente empossada.
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4. Presente, no caso, o nexo de causalidade. A recorrente no foi nomeada com os outros aprovados no concurso, exclusivamente em razo de idade mnima veiculada no edital e, posteriormente, afastada por deciso judicial definitiva. 3 PROFISSO MILITAR CARREIRA MILITAR CARACTERSTICAS E PECULIARIDADES
A condio de militar submete o profissional a exigncias peculiares que no so impostas, na sua totalidade, a nenhuma outra carreira. Assim, podemos destacar: a. risco de vida permanente; b. sujeio a preceitos rgidos de disciplina e hierarquia; c. disponibilidade permanente; d. mobilidade geogrfica; e. vigor fsico; f. formao especfica e aperfeioamento constante; g. proibio de participar de atividades polticas; h. proibio de sindicalizar-se e de participao em greves ou qualquer movimento reivindicatrio; i. restries a direitos sociais; e j. processo de ascenso profissional. O exerccio da atividade militar, por sua prpria natureza, exige o comprometimento da prpria vida. O convvio com o risco constante, seja nos treinamentos, seja na guerra, com a possibilidade, sempre presente, de dano fsico ou do evento morte. Ao ingressar nas Foras Armadas, o militar tem que obedecer a severas normas disciplinares e a estritos princpios hierrquicos, que condicionam toda a sua vida pessoal e profissional. O Estatuto dos Militares Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980, prescreve, no seu artigo 27, as manifestaes essenciais do valor militar, no artigo 28, os princpios da tica militar, e, no artigo 31, os deveres militares aos quais esto indissoluvelmente submetidos todos os militares, quer os da ativa, quer os da inatividade. Ao militar exigido dedicao exclusiva, no podendo exercer qualquer outra atividade profissional, exceo dos oficiais dos Quadros de Sade, aos quais permitido o exerccio de atividade tcnico-profissional no meio civil, com o intuito de desenvolver a prtica profissional, mas desde que tal prtica no prejudique o servio.
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O militar no militar apenas durante sua permanncia nas Organizaes Militares. Ele se mantm disponvel para o servio ao longo das 24 horas do dia, sem direito a reivindicar qualquer remunerao extra, compensao de qualquer ordem ou cmputo de servio especial. Por outro lado, pode ser movimentado em qualquer poca do ano, para qualquer regio do Pas, indo, como acontece em alguns casos, residir em locais inspitos e destitudos de infra-estrutura de apoio famlia. As atribuies que o militar desempenha, no s por ocasio de eventuais conflitos para os quais deve estar sempre preparado, mas, tambm, em tempo de paz, exigem-lhe elevado nvel de sade fsica e mental, razo pela qual submetido, durante toda a sua carreira, a peridicos exames mdicos e testes de aptido fsica que condicionam a sua permanncia no servio ativo. O exerccio da profisso militar exige uma rigorosa e diferenciada formao. Ao longo de sua vida profissional o militar de carreira passa por um sistema de educao continuada, que lhe permite adquirir as capacitaes especficas dos diversos nveis de exerccio da profisso, realizando reciclagens peridicas para fins de atualizao e manuteno dos padres de desempenho. Deve-se ressaltar, ainda, que o militar no usufrui de alguns direitos sociais, de carter universal, que so assegurados aos trabalhadores, dentre os quais incluem-se a remunerao do trabalho noturno superior do trabalho diurno, a jornada de trabalho dirio limitada a oito horas, a obrigatoriedade de repouso semanal remunerado e a remunerao de servio extraordinrio, devido a trabalho superior a oito horas dirias. As exigncias da profisso no se restringem pessoa do militar, mas afetam, tambm, a vida familiar, a educao dos filhos pelas mudanas constantes de cidade, impedindo o estabelecimento de relaes duradouras pelo ncleo familiar, pela razo de hoje estar aqui, amanh em outro lugar durante toda sua vida profissional. O processo de ascenso funcional na carreira militar difere das prticas existentes nas diversas instituies. Os postos e as graduaes dos militares so indispensveis, no s na guerra, mas tambm em tempo de paz, pois traduzem, dentro de uma faixa etria especfica, responsabilidade e habilitao necessria para o exerccio dos cargos e das atribuies que lhe so correspondentes. A exemplo do que ocorre em todo o mundo, no s uma temeridade, como tambm uma irresponsabilidade, com relao a operacionalidade da Fora, exigir exerccio pleno das atividades militares de oficiais e praas em idade avanada.
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O militar exerce, ao longo da sua carreira, cargos e funes em graus de complexidade crescente, o que faz da liderana fator imprescindvel instituio. Esses aspectos determinam a existncia de um fluxo de carreira planejado, obediente a critrios definidos, que incluem a higidez, a capacitao profissional e os limites de idade, tudo isso influindo nas promoes aos postos e graduaes subsequentes. Sem esse fluxo, a renovao permanente, possibilitada pela rotatividade dos cargos, ficar extremamente prejudicada e a operacionalidade atingida. O Estatuto dos Militares estabelece as condies para a transferncia do militar para a inatividade e, em seu art. 98, prev as idades-limites de permanncia dos militares nos postos e graduaes. No mesmo intuito, dispe a Lei n 5.821/1972 sobre as promoes de Oficiais das Foras Armadas, prescrevendo que para o desenvolvimento do fluxo de carreira necessrio, entre outras condies, o cumprimento de interstcio em cada Posto. Os critrios e as circunstncias que asseguram o acesso hierarquia mediante promoes, de forma seletiva, gradual e sucessiva, resultam de um planejamento a ser realizado por cada Fora Armada, de acordo com as respectivas peculiaridades, consoante o art. 2 da mesma Lei. Encontra-se prevista no Estatuto, para tanto, a possibilidade de o militar ser transferido para a reserva remunerada, compulsoriamente, por atingir as idades-limites previstas nas alneas a, b e c, do inciso I, do art. 98, em consonncia com o preceito constitucional previsto no art. 142, inciso X, acima transcrito (v. item 2). Por essa razo, o limite de idade para ingresso nos diversos Corpos e Quadros da Marinha fixado com base em estudos de planos de carreira, respaldados pelas referidas legislaes. Ressalte-se que, caso no ocorra uma adequao entre a idade para o ingresso e o tempo de permanncia do militar em cada posto ou graduao, uma parcela dos militares incorporados s Foras Armadas teria a carreira interrompida prematuramente, deixando de prestar o servio pelo tempo previsto no art. 97 da Lei n 6.880/1980 (30 anos), j que, atingida a idade limite, seriam transferidos para a reserva remunerada, mesmo que precocemente, gerando nus inaceitvel para os cofres pblicos.
4 LEGISLAO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL
A Constituio Federal, no seu artigo 142, estabelece para os militares um regime jurdico especial, em face de requisitos e condies especficas dos militares (grifo nosso). Toda a legislao militar, assim como as normas administrativas que regem a carreira castrense, encontram fundamento no
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disposto no art. 142 da Constituio da Repblica, que revela a peculiaridade do regime constitucional que se aplica aos militares, in verbis:
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha. pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinamse defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 1 Lei complementar estabelecer as normas gerais a serem adotada, na organizao, no preparo e no emprego das Foras Armadas. [...] 3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-Ihes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: [...] X - a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais e de guerra. (grifo nosso)
Como se observa, o fator idade levado em conta desde o regramento constitucional que defere lei sobre ele dispor. A Lei que regula a situao, obrigaes, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Foras Armadas o Estatuto dos Militares (Lei n 6.880/1980), que expressamente enuncia no caput dos seus artigos 10 e 11:
Art. 10. O ingresso nas Foras Armadas facultado, mediante incorporao, matrcula ou nomeao, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica. (grifo nosso) Art. 11. Para matrcula nos estabelecimentos de ensino militar destinados formao de oficiais, da ativa e da reserva, e de graduados,
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alm das condies relativas nacionalidade, idade, aptido intelectual, capacidade fsica e idoneidade moral, necessrio que o candidato no exera ou no tenha exercido atividades prejudiciais ou perigosas segurana nacional. (grifo nosso)
No mesmo diapaso, a Lei n 11.279, de 9 de fevereiro de 2006, que especificamente dispe sobre o ensino na Marinha, prev a exigncia de limite de idade como condio para matrcula nos diversos cursos de Formao, a ser estabelecida em edital, in verbis:
Art. 9. A matrcula nos cursos que permitem o ingresso na Marinha depender de aprovao prvia em concurso pblico, cujo edital estabelecer as condies de escolaridade, preparo tcnico e profissional, sexo, limites de idade, idoneidade, sade, higidez fsica e aptido psicolgica requeridas pelas exigncias profissionais da atividade e carreira a que se destinam. (grifo nosso)
Por outro lado, depreende-se da leitura do inciso VIII do artigo 142 da Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda Constitucional 18, que aplica-se aos militares o disposto no art. 7. incisos VIII. XII. XVII. XVIII. XIX e XXV, ficando claro que o dispositivo constante do inciso XXX, art. 7 da Constituio, que probe a diferena de critrio de admisso por motivo de idade, no se aplica aos militares (grifo nosso).
Art. 7 [...] XXX - proibio de diferena de salrio, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil: (grifo nosso)
Confirmando o entendimento acima exposto, convm destacar a r. sentena prolatada nos autos do Mandado de Segurana n 96.0006039-8, da 23 Vara Federal do Rio de Janeiro:
[...] DECIDO A carreira militar possui peculiaridades relacionadas sua funo institucional e que acarretam estrutura e princpios prprios e afastando a aplicao de regras gerais pertinentes aos servidores civis.
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Publicaes da Escola da AGU - Direito Militar Nesse diapaso, perfeitamente aceitvel que para ingresso numa carreira cujo funo primordial a defesa da Ptria (CF, art. J.l2) estabelea-se critrio de idade. Em reforo a este raciocnio, note-se que o Constituinte, ao contrrio do que fez em relao aos servidores civis. no determinou a aplicao aos servidores militares do inciso XXX do artigo 7 da Carta Magna que veda, dentre outros critrios, justamente a discriminao por idade. Isto posto, DENEGO A SEGURANA e revogo a liminar anteriormente concedida, condenando as impetrantes nas custas processuais.[...] (grifo nosso).
5 CONCLUSO
A carreira militar estruturada de forma singular em relao s outras atividades, tambm inerentes ao Estado, pois tem caractersticas diferenciadas em vrios aspectos, que vo desde o tipo de promoo de seus profissionais, ou o modo peculiar de que se reveste o exerccio de suas funes, at a condio especial de seus inativos. Tais princpios so internacionalmente reconhecidos e no atend-los significa correr o risco de inviabilizar a carreira para o fim maior a que se destina. Assim, o fator idade no pode ser considerado da mesma forma que no ingresso em cargo civil, quando no ingresso na carreira militar. As peculiaridades apontadas da profisso militar impem que na admisso do candidato carreira militar seja levado em conta a idade, diferentemente do que ocorre no ingresso de candidato a cargo civil, sob pena de se igualarem situaes desiguais. Por todo o exposto, torna-se perfeitamente jurdico, racional e coerente que, na admisso do candidato carreira militar, seja considerada a idade como requisito de observncia obrigatria.
O PAPEL DA MULHER NAS FORAS ARMADAS
Jurema Santos Rozsanyi Nunes, Advogada da Unio, Consultora Jurdica Adjunta do Comando da Aeronutica e Membro Fundadora da ANAJUR Associao Nacional dos Membros das Carreiras da Advocacia-Geral da Unio.
Mulher, me, esposa, filha, mulher militar da Fora Area Brasileira, com muitas histrias para contar, com muito trabalho e dedicao, luta pelo Brasil. Com ousadia e profissionalismo, defende a nossa soberania junto aos homens da Fora Area Brasileira.
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RESUMO: O artigo apresenta o perfil da mulher nas Foras Armadas, com destaque para esse papel na Fora Area Brasileira, onde a presena da mulher j se destaca h mais de vinte e cinco anos, aperfeioando-se a cada ano, trazendo um enorme retorno ao esforo dispendido com sua preparao e adestramento. Destacam-se as participaes femininas em atividade diversas, tais como torneios de tiro, de futebol e de vlei de praia, como piloto de aviao de patrulha ou paraquedista. PALAVRAS-CHAVE: Fora Area. Mulher. Papel. Militar. Quartel. Feminina. Aeronave.
Jurema Santos Rozsanyi Nunes
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No ano de 2007 foram comemorados os 25 anos da presena da MULHER na Fora Area Brasileira. Por meio da Exposio de Motivos n 020/GM3, de 28 de abril de 1981, o ento Ministro da Aeronutica, DLIO JARDIM DE MATTOS, encaminhou ao Exmo. Sr. Presidente da Repblica o anteprojeto de lei que criava o Corpo Feminino da Reserva da Aeronutica. Estabelecia a mensagem:
Finalmente, o Grupo de Trabalho sobre Recursos Humanos, designado especialmente para apresentar solues para a rea, vislumbrou a possibilidade da soluo do problema ser encontrada no exemplo da Marinha do Brasil, com a criao de um Corpo Feminino da Reserva da Aeronutica. Esse Corpo seria composto de Oficiais e de Graduados recrutados, selecionados entre mulheres brasileiras de competncia comprovada atravs de exames intelectuais, de aptido fsica e de sade e treinadas em Organizaes militares especialmente designadas. A criao do Corpo Feminino da Reserva da Aeronutica ter como finalidade atender s necessidades de pessoal para a execuo das atividades tcnicas e administrativas e voltadas, prioritariamente, para a rea da sade. No entanto, outras reas podero ser beneficiadas no futuro e medida que a Fora adquirir maior experincia no recrutamento de pessoal para o Corpo Feminino. [] Cabe esclarecer a Vossa Excelncia, que na elaborao deste anteprojeto de lei as integrantes do CFRA no foram consideradas como militares temporrios e quando tiverem assegurada a permanncia definitiva no Servio Ativo sero computadas, para todos os efeitos, nos efetivos globais previstos na Lei que fixa o efetivo da FAB, em tempo de paz.
O Corpo Feminino da Reserva da Aeronutica CFRA foi ento criado por meio da Lei n 6.924, de 29 de junho de 1981, e teve como marco inicial o dia 1 de agosto de 1982, tem exercido o seu papel com desenvoltura e firmeza, com o objetivo de atingir as metas preconizadas. Dispe a Lei n 6.924/81:
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Publicaes da Escola da AGU - Direito Militar Art. 11 As integrantes do CFRA, convocadas, em Servio Ativo, so titulares de deveres, responsabilidades, direitos, honras, prerrogativas e remunerao previstos na legislao em vigor, respeitadas, no que couber, as disposies previstas, em leis e regulamentos, para os militares de carreira. Art. 13 s militares do CFRA, aps 8 (oito) anos de atividade, poder ser assegurada a permanncia definitiva no Servio Ativo, de acordo com as necessidades da Aeronutica, na forma prevista na regulamentao desta lei e demais regulamentos em vigor.
Inicialmente essas militares, Oficiais e Sargentos do Corpo Feminino exerciam atividades administrativas no mbito da Fora. Esse fato, contudo, demonstrou que a MULHER tem capacidade de exercer outras atividades mais especficas, sendo assim aberto o caminho para o ingresso da MULHER na Academia da Fora Area. Inicialmente a convocao para o CFRA contemplava as seguintes atividades: Analista de O&M, Analista de Sistemas, Arquiteta, Arquivologista, Bibliotecria, Enfermeira, Psicloga e Comunicao Social. Ocorre que essas atividades evoluram e assim temos hoje mulheres atuando na Intendncia, Medicina, Engenharia, Controle de Trfego Areo, Eletrnica, Meteorologia e, finalmente como Pilotos da Fora Area. Essa conquista foi rdua pois, como todos sabemos, a MULHER sempre exerceu atividades secundrias no contexto profissional. Seu principal papel foi sempre o de me de famlia e dona de casa. Quando muito, exercia a profisso de professora uma faceta de me educando e ensinando crianas. Aos poucos, contudo, MULHER foi se firmando no mundo eminentemente masculino. Sem deixar de lado a sua principal funo, a domstica, comeou a ascender profissionalmente, exercendo atividades antes de competncia exclusiva dos homens. Assim se iniciou a acirrada competio entre homens e MULHERES. Primeiramente nos vestibulares para medicina, engenharia, direito, relaes internacionais, etc. A par disso, profisses de confeiteiro, pedreiro, azulegista comearam a ser compartilhadas entre os dois sexos. A MULHER sempre demonstrou mais esmero e ateno em seu trabalho. uma caracterstica que em nada desmerece o homem. Isso, claro, sem deixar de exercer suas outras funes, criando e educando os filhos, mantendo a casa em ordem, dando ateno ao marido e famlia.
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No se trata de um super ser! Apenas foi reconhecida a capacidade de competir em igualdade de condies com seu par. Hoje temos mulheres nos mais altos postos do poder, seja no Executivo, Legislativo ou Judicirio. Mulheres como a Ministra Ellen Gracie, Eliana Calmom, Maria Elizabeth Rocha, Senadora (hoje Governadora do Maranho) Roseana Sarney, Idely Salvatti, Deputada Vanessa Grazziotin, Luiza Erundina e tantas outras que enchem de orgulho nossos coraes. E outras Mulheres que foram exemplos para todas ns: Ana Nery, Ansia Pinheiro Machado, Sarah Kubischeck, Ruth Cardoso, ao tempo que ainda era difcil contornar o preconceito existente, mas que souberam se destacar, levando-se em considerao que, apenas em 1827, MULHER foi permitido frequentar o curso primrio e em 1934 adquirir o direito de votar. Lembro-me de uma histria que refora a luta pela igualdade feminina:
Os legisladores no aceitavam que as mulheres tivessem a audcia de querer pertencer Ordem dos Advogados. Marie Popelin, por volta de 1880, conseguiu, aps grande luta, ingressar na Faculdade de Direito de Bruxelas. Em 1888, doutorou-se em Direito. O Tribunal de Recursos, em 12.12.1888, negou aceitar seu juramento, alegando que a prpria natureza da mulher a torna inapta para as lutas e fadigas do frum. Somente em 1912 foi que essa dinmica batalhadora conseguiu permisso para jurar e exercer a profisso de advogada, ocorrendo que, por essa ocasio, ela j no mais vivia.
Essas benesses outorgadas MULHER permitiram que ela alcanasse, hoje, o enorme papel que exerce em nossa sociedade, ombreando com homens guerreiros, em igualdade de condies. Destacando-se nas atividades antes inerentes somente ao sexo masculino. A Fora Area Brasileira a mais jovem dentre as Foras Singulares, talvez por isso a convivncia entre seus integrantes, nas Bases Areas, Comandos Regionais, Departamentos, etc. de grande respeito e camaradagem e, a isso, somou-se a presena feminina, trazendo um certo charme aos quartis, mantendo-se, contudo, a disciplina e hierarquia entre seu efetivo. Na verdade, a Escola de Aviao Naval, criada em 23 de agosto de 1916 e a Escola de Aviao Militar, em 10 de julho de 1919, foram o bero de nossa aviao militar, posteriormente fundidas na Fora Area Brasileira, com a criao do Ministrio da Aeronutica em 20
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de janeiro de 1941 e que projetou o Brasil nos cus do mundo. Em todo esse perodo, a FAB sempre teve papel de destaque no cenrio militar, exercendo forte atrao nos jovens e atraindo-os para a caserna, o que acabou acontecendo, tambm, com as mulheres. H que se reconhecer, no entanto, que no foi na dcada de oitenta que a MULHER se iniciou na vida militar. Isso ocorreu, efetivamente, na dcada de quarenta, durante a Segunda Guerra Mundial, com a presena de nossas enfermeiras nos campos de batalha. A respeito vlido transcrever artigo publicado no Correio Braziliense de 27 de agosto de 2008, em Arquivos de Guerra, sob o sub ttulo Tufo na Alma, Dores no Corao. Desvalorizadas, mas guerreiras:
Elas ganhavam menos que suas colegas norte-americanas, com quem trabalhavam desempenhando as mesmas funes. Tambm no tinham patentes como as demais estrangeiras presentes na Segunda Guerra. As 73 enfermeiras que foram para a Itlia junto com as tropas da Fora Expedicionria Brasileira (FEB), porm nada ficaram devendo s suas companheiras de profisso. Ao contrrio, receberam elogios de seus superiores e dos mdicos que atuavam nos hospitais que atendiam os feridos na batalha. A nossa enfermeira iria desempenhar no teatro de operaes a misso profissional e de representante das virtudes da mulher brasileira, escreveu Mascarenhas de Moraes em seu relatrio final sobre a guerra. Segundo o comandante da FEB, as profissionais tiveram que superar as adversidades. Lutaram contra as condies hostis, sofrendo ainda no Brasil a maledicncia impatritica de alguns, afirmou o general. Das 73 enfermeiras que foram para a Europa, 63 pertenciam ao Exrcito e as demais Aeronutica. Para tentar se igualar s colegas americanas, as enfermeiras brasileiras ganharam a patente de segundo tenente, mas com salrios inferiores aos que ganhavam os homens neste mesmo posto. O recrutamento, segundo o relatrio de Mascarenhas de Morais, seria apenas de mulheres de elevado potencial cultural os principais grupos seriam da Escola de Enfermagem Ana Nery, do Rio de Janeiro. (Edson Luiz)
Como se v, a discriminao alcanava at as heronas de guerra que recebiam salrios inferiores aos dos homens de mesmo posto.
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Pelo menos nas Foras Armadas essa diferena deixou de existir, recebendo as integrantes do Corpo Feminino os mesmos soldos de seus pares masculinos. Note-se que s recentemente, por meio de uma Lei, o Presidente Barack Obama, dos Estados Unidos, determinou a igualdade de salrios entre os homens e mulheres que exercessem a mesma atividade. Quando da comemorao dos 25 anos da presena da MULHER na Fora Area, em pronunciamento na Cmara dos Deputados, o representante do PPS-RO, Deputado MOREIRA MENDES assim se pronunciou: [...] bravas, guerreiras, corajosas mulheres aqui presentes que representam o quadro feminino da Fora Area Brasileira, quando de suas viagens ao exterior, D. Pedro II costumava deixar cartas que servissem de orientao aos negcios de Estado durante suas longas ausncias.
Em um desses documentos e cuidando de projeto de reforma eleitoral em tramitao no Parlamento -, o Imperador lembra a necessidade de que fosse mantida a proibio do direito de voto s mulheres. E essa carta, vale observar, era dirigida exatamente a uma mulher: a Princesa Isabel, Regente do trono quando das ausncias de Sua Majestade. Passou o Imprio, chegou a Repblica, e nem a Repblica conseguiu vencer de pronto esse ridculo preconceito. Tanto que foram necessrios 45 anos, desde a sua proclamao, para que, em 1934, esse direito fosse enfim conquistado pelo eleitorado feminino brasileiro. Assim, esta sesso solene carrega, em si mesma, toda a simbologia de uma luta que a cidadania brasileira vem travando, ano aps ano, para garantir que, assim como define nossa Constituio no inciso I de seu art. 5, homens e mulheres sejam iguais em direitos e obrigaes. E dentre essas obrigaes como negar? - est a defesa da nossa Ptria, a defesa do nosso povo.
Ainda na esteira das homenagens prestadas MULHER, nesses 25 anos de atividades, destaco palavras do ento Deputado CLODOVIL HERNANDES, do PTC-SP, hoje j falecido. Dizia ele, na ocasio, da Tribuna da Cmara:
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A mulher um ser que me encanta, e por quem tenho fascnio muito grande. Aprendi hoje uma grande lio com todas vocs. Desculpem-me a intimidade de cham-las de vocs. Como fao moda e crio no Brasil uma profisso difcil porque as mulheres so exigentes, querem modelos exclusivos prestei ateno e vi que vocs todas usam roupas iguais; alguns alamares, alguns adornos que caracterizam a hierarquia, mas o uniforme basicamente igual. Vi no rosto de vocs por isso eu olhava muito para trs almas lindas dentro dessa roupa. E cada roupa diferente da outra. Por qu? Porque cada mulher diferente da outra. Esta a grande homenagem que vocs deveriam receber: saber que cada uma de vocs um ser uno, uma filha de Deus. E isso que vejo em cada brilho, em cada olhar, em cada atitude. Essa a grande escola. As mulheres deveriam aprender com vocs que se uniformizar para a vida muito mais importante do que pretender uma coisa que a pessoa no pode ter. Por isso temos mulheres mal vestidas, malacabadas, mal produzidas, porque querem comprar a novidade, mas nem sempre fica bem para elas. Quem desenhou esse azulmarinho desenhou muito bem e fez direito. Todas vocs tm caras diferentes, almas lindas dadas pela atitude desse uniforme, porque o que est atrs dele o que importa. Um pas que no blico precisa dessa beleza, dessa meiguice e dessa doura de olhar que a mulher tem. No tenham receio de ser minoria; o que interessa ser a qualidade. A quantidade nunca foi nada.[] Hoje, aproveito este momento, aproveito esta comemorao mais do que justa do jubileu de prata do ingresso da mulher militar na Fora Area Brasileira, para trazer minha reflexo sobre os avanos sociais no que diz respeito s questes de gnero na nossa sociedade, em especial questo da mulher nas Foras Armadas. Essa sesso solene possibilita-me, portanto, colocar em evidncia a condio feminina na trajetria rumo s conquistas de igualdade em um territrio outrora privativo para homens, no qual a imposio sociocultural, durante longas dcadas, estabeleceu a excluso da mulher, em face de diferenas nem sempre efetivamente existentes e necessrias.
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No temo dizer que aqui abordamos um assunto que h muito me interessa; da a minha disposio de sempre ter permanecido a servio de valorizao da mulher na sociedade brasileira, tradicionalmente machista e patriarcal. Tenho interesse e, ao mesmo tempo, prazer em acompanhar todas as conquistas femininas que visam emancipao da mulher, ao seu direito ao trabalho e sua profissionalizao. [] Os tempos modernos buscam e exigem com firmeza a igualdade de direitos entre os gneros masculino e feminino em face da multiplicidade de atribuies assumidas no meio social. E isso tudo porque, no obstante a nova era pela qual passamos com a exploso da evoluo tecnolgica e cientfica ainda nos deparamos com discriminaes entre homens e mulheres, notadamente no mbito laboral. Diante de tantos desencontros, s restou s mulheres irem luta! Irem luta organizada por igualdade salarial e igualdade de oportunidades no acesso ao mercado de trabalho, na ascenso e no aprimoramento profissional. Um desses novos mercados passa, inevitavelmente, pela carreira militar, antes um territrio exclusivo dos homens. importante que se diga que no Brasil as Foras Armadas tm desempenhado importante papel como instituies nacionais permanentes e regulares destinadas garantia da inviolabilidade da soberania de nosso territrio e de nossos poderes constitucionais. No apenas exercem as Foras Armadas um importante papel, mas diria tambm praticam timos exemplos. Um desses exemplos o que vem sendo exercitados j h algum tempo: a aplicao do princpio da igualdade, signo fundamental da democracia. E isso foi visto quando, h 25 anos, a Aeronutica, ao quebrar antigas amarras e tabus, passou a se adaptar aos costumes e comportamentos modernos, abrindo de vez as suas portas para a mulher ingressar na carreira militar. O que temos presenciado, graas a Deus, o princpio da isonomia ser robustecido em solo ptrio! Sei que esse caminho no foi fcil, mas foi dada a oportunidade de se retirar o vu do ceticismo presente no pensamento
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de alguns e comprovar, na prtica, a capacidade da mulher brasileira. Com isso e no s por isso os mitos e as dvidas vo gradualmente caindo frente ao bom desempenho que se afere dessas valorosas mulheres. A expectativa positiva, indubitavelmente, cada dia mais se comprova na prtica por meios dos resultados por elas obtidos. Logo, preciso comemorar com altivez a presena feminina nas Foras Armadas, independentemente de quadro, posto ou graduao atingidos. A mulher quer isso, senhoras convidadas: quer atingir o inusitado, quer alcanar o novo, quer a oportunidade para superar seus limites. Portanto, finalizo minha homenagem parabenizando a Aeronutica e as bravas militares brasileiras pelos feitos que nos enchem de orgulho. A dedicao e disposio dessas mulheres de ingressar no universo at ento predominantemente masculino deixar na histria um exemplo a ser seguido. Como se v, as Foras Armadas receberam de braos abertos a MULHER. Gradativamente foram galgando postos na hierarquia militar, chefiando sees, assumindo cargo de assistentes de Comandantes, opinando e partilhando diuturnamente da vida na caserna, fazendo-se ouvir com competncia, segurana e respeito. Sua presena no seio das Foras Armadas irreversvel. Mas as Foras Singulares muito tem lucrado com a presena da MULHER. Alm da delicadeza no trato das pessoas, sem perder a firmeza, a aura feminina envolve os quartis com o som do salto alto no piso, o perfume no ar, o carinho e a palavra amiga para aqueles que dela necessitam, o bom humor, mesmo aps vinte e quatro horas tirando servio. Tudo isso beneficia o efetivo militar. E apenas isso? Claro que no! A MULHER colabora intensivamente para alcanar as metas determinadas pelo Alto Comando da Fora, seguindo com competncia e tenacidades as diretrizes militares para atingir a plenitude do fim almejado, seja na rea educacional, administrativa ou operacional. Recentemente, formaram-se, na Academia da Fora Area, as primeiras mulheres aviadoras. Algumas especializando-se na aviao de caa, outras na de transporte e outras como pilotos de helicpteros. bem verdade que a carreira de piloto no a preferida das mulheres. H um nmero muito maior de cadetes intendentes do que
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aviadoras. A Intendncia foi liberada para as mulheres muitos anos antes da aviao, o que talvez explique a maior procura dessa atividade militar, em detrimento da aventura de voar. Mesmo assim, pudemos presenciar, na comemorao do Dia da Aviao de Caa 22 de abril a presena da MULHER aviadora nas festividades, apresentando-se com o mesmo orgulho e galhardia junto aos demais caadores do sexo masculino. Destaque-se o dia 26 de maro de 2004, marco histrico para a Fora Area Brasileira e para a MULHER. Nessa data, realizaram voos solos dois integrantes do 2 Esquadro do Corpo de Cadetes da Academia da Fora Area (AFA) Esquadro THERION. O cadete Ydehara, primeiro colocado da turma e a cadete FERNANDA GRTZ a primeira mulher brasileira a voar sozinha na AFA em uma aeronave militar da FAB, o T-25 Universal. No final do pouso a cadete recebeu dos controladores de voo, a seguinte mensagem: Cadete FERNANDA GRTZ, Lo uno/dois Em nome dos Controladores de Voo da Academia da Fora Area, parabenizo a primeira Cadete a voar solo em aeronave militar de instruo desta Academia, fato histrico na Fora Area Brasileira e marco destinado s pginas gloriosas de sua carreira. Aps o pouso, a cadete foi recepcionada pelo ento Comandante da Academia da Fora Area e cumpriu o ritual inerente ao primeiro passo na carreira de piloto militar: o banho comemorativo ao voo solo. Ainda em homenagem a esse grande feito, a cadete recebeu da Deputada Federal Jandira Feghali, ento Presidente da Comisso Especial da Mulher da Cmara dos Deputados uma carta com os seguintes dizeres:
A luta das mulheres brasileiras pela igualdade vive mais um momento marcante. Sua dedicao e disposio em ingressar num universo, at ento, predominantemente masculino deixar na histria um exemplo a ser seguido. Espero que, mais do que simblico, seu vo solo inspire outras mulheres a perseguirem, com determinao, seus objetivos, mesmo que isso conduza ao difcil caminho de ultrapassar barreiras. Ser a primeira mulher brasileira a voar sozinha numa aeronave militar deve ser motivo de orgulho para voc e sua famlia, motivo pelo qual manifesto, em nome da Comisso Especial da Mulher da Cmara dos Deputados, minha admirao e votos de uma carreira de muito sucesso.
Ainda fazendo referncia a dados histricos, temos como primeira participante da equipe de salto livre da FAB Falces a 3 Sargento
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CSSIA BAHIENSE NEVES, da Base Area de Santa Cruz que, no perodo de 17 a 27 de novembro de 2008, participou de treinamento na modalidade de formao em queda livre e preciso. Outra 3 Sargento tambm se superou na arte do paraquedismo, foi a Vanessa Felix que, recentemente, realizou seu primeiro salto com uma turma de 296 alunos do Centro de Instruo Paraquedista General Penha Brasil, do Exrcito, no Rio de Janeiro. Segundo o Comandante do do Centro de Instruo As mulheres que entram para o curso so mais determinadas do que os homens. As cinco resistiram at o final. Outra atividade que tem despertado o interesse da mulher militar a de load master, responsvel por saber se o volume de carga e peso esto adequados para manter a aeronave balanceada e o voo estvel. A parte terica do Curso de Formao ministrado no 1/9 GAV, em Manaus. Aps esse perodo, as alunas passam pelas oficinas de manuteno aprendendo sobre avinica, equipamentos de voos, motores e sistemas hidrulicos. Terminada essa fase, elas passam a voar como alunas, em um perodo que varia de seis a nove meses, at serem capazes de atuar sem a presena do instrutor. Sua atuao est sendo de grande valia com a chegada dos C-105 Amazonas, aeronave que est substituindo o C-105 Buffalo e com o dobro de sua capacidade de carga. Assim, as mulheres esto em combate lado a lado com os homens, prontas para a guerra, seja pilotando avies, trabalhando em seus motores como mecnicas, saltando, praticando esportes, participando de operaes conjuntas, como foi o caso da ltima CRUZEX (a de nmero IV), onde se destacaram as aviadoras Daniele Lins e Maria Eugnia Etcheverry, oriunda do Uruguay. Das primeiras aviadoras hoje temos representantes na aviao de caa, na conduo de aeronaves de asas rotativas, nas aviaes de Patrulha, Transporte e Reconhecimento, voando em igualdade de condies com os pilotos militares do sexo masculino. Deles se diferenciam pelo uso de maquiagem, ainda que discreta, mesmo vestindo um macaco de voo. Hoje temos mulheres com mais de 500 horas de voo, como acontece com a integrante do Esquadro PELICANO de Busca e Salvamento, situado na Base Area de Campo Grande, a Tenente Mrcia que, aps instruo na aeronave Bandeirante, passou a voar o Helicptero H-1H, o que traz muito orgulho no s para ela, como tambm para os integrantes do 2/10 GAV (Grupo de Aviao), daquela Base. Na Aviao de Patrulha tambm se destacam as mulheres, uma Tenente integrando o 1/7 GAV Esquadro Orungan, em Salvador e outra o 3/7 GAV Esquadro Netuno, em Belm. Ambas no exitam em afirmar que se identificaram com a Aviao de Patrulha em face das
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misses a ela atribudas, onde a tripulao precisa estar sempre atenta e envolvida com alguma atividade. No h monotonia. Mas a Fora Area no integrada apenas pelas guerreiras voadoras. Na rea de Sade tivemos as primeiras oficiais mdicas a participar do Curso de Comando e Estado-Maior da Aeronutica (CCEM), da Escola de Comando e Estado-Maior da Aeronutica (ECEMAR). Referido Curso capacita Oficiais Superiores dos Quadros da Aeronutica para o exerccio das funes de Estado-Maior e para o desempenho de cargos de Comando, Direo e Chefia, sendo um dos requisitos para a ascenso ao posto de Coronel da Fora Area. Esse Curso proporciona a possibilidade de, no futuro, aquelas Majores que o frequentaram concorram indicao para os cargos de Direo das diversa Organizaes de Sade da Aeronutica. Temos, ainda, o destaque das mulheres no esporte. Seja em campeonatos de Tiro esportivo, atuando em diversas modalidades, como Pistola Standard, Pistola de Ar, Pistola Sport, Carabina e Carabina de Ar, seja no vlei de praia, onde as equipes femininas da Aeronutica se destacam para participar do torneio europeu a ser realizado na Alemanha e nos V Jogos Mundiais Militares, em 2011, na cidade do Rio de Janeiro. Como somos o Pas do futebol as mulheres militares tambm se destacam nessa atividade esportiva. Em abril passado, a equipe da Aeronutica de futebol feminino disputou seu primeiro torneio, tendo se sagrado vice-campe do torneio. Os jogos fazem parte da preparao para uma seletiva que estar sendo organizada pela Comisso Desportiva Militar do Brasil (CDMB) para compor a equipe da Seleo Brasileira que disputar o Campeonato Mundial das Foras Armadas, de futebol feminino, nos Estados Unidos. com imenso orgulho que os brasileiros hoje assistem aos desfiles militares, onde a ainda tmida presena garbosa das MULHERES militares se destaca em meio ao grande universo de homens. assim no desfile de 7 de Setembro onde, h algum tempo, a MULHER tem marcado a sua presena, chamando a ateno de toda a Ptria brasileira para a possibilidade de estar disputando o mesmo espao anteriormente ocupado apenas pelos homens. Essa presena marcante, certamente, servir de incentivo para que um nmero cada vez maior de Mulheres se aventure nas atividade antes reservadas ao sexo masculino. Esperamos que, em um futuro bem prximo, a MULHER se destaque de forma marcante, no s nas Foras Armadas, mas em todos
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os outros segmentos da atividade humana, ocupando o seu verdadeiro lugar no universo, at bem pouco tempo destinado apenas ao homem.
REFERNCIAS LUIZ, Edson. Tufo na Alma, Dores no Corpo Desvalorizadas, mas Guerreiras. Correio Braziliense, Braslia-DF. p. 10, 27 ago. 2008. Anais da Cmara dos Deputados. Sesso Solene da Cmara dos Deputados. 14 ago. 2007. Centro de Comunicao Social da Aeronutica CECOMSAER notcias diversas. 2008/09.
FORAS ARMADAS: REFORMA, LICENCIAMENTO E RESERVA REMUNERADA ARMED FORCES: REFORM, LICENSING AND PAID RESERVE
Roberto Carlos Rocha Kayat Graduado e mestrando em direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Professor de Direito Constitucional da Universidade Cndido Mendes e Advogado da Unio.
SUMRIO:Introduo; 1 Da Reforma; 1.1 Reforma a pedido; 1.2 Reforma de ofcio; 1.1.1 Reforma de ofcio por idade limite; 1.1.2 Reforma de ofcio por incapacidade; 1.2.3; Reforma de ofcio funcionando como sano ao militar; 2 Do Licenciamento; 2.1 Licenciamento a pedido; 2.2 Licenciamento de ofcio; 2.2.1 Licenciamento de ofcio por concluso do tempo de servio; 2.2.2 Licenciamento de ofcio por convenincia do servio; 2.2.3 Licenciamento de ofcio a bem da disciplina; 2.2.4) Licenciamento de ofcio por posse em cargo ou emprego pblico permanentes; 2.3 Regras especficas sobre licenciamento; 3 Da Reserva Remunerada; 3.1 Reserva remunerada a pedido; 3.2 Reserva remunerada de ofcio; 4 Concluso; Referncias
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RESUMO: os militares das Foras Armadas podem ser excludos do servio ativo por diversos motivos, dentre os quais a reforma, o licenciamento e a reserva remunerada, institutos que sero aqui analisados de acordo com o que dispem a Lei 6.880/80 e demais normas pertinentes, lidas de acordo com o texto da Constituio de 1988. PALAVRAS-CHAVE: reforma, licenciamento, reserva remunerada, foras armadas. ABSTRACT: the armed forces personnel may be excluded from active service for various reasons, among which the reform, licensing and paid reserve, institutes that will be analyzed according to the available to the 6880/80 Law and other relevant standards read in accordance with the Constitution of 1988. KEYWORDS: reform, licensing, paid reserve, armed forces.
Roberto Carlos Rocha Kayat

INTRODUO
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A Constituio de 1988 disciplinou o regime jurdico dos militares das Foras Armadas atravs de seus artigos 142 e 143. A Emenda Constitucional n 18 incluiu o 3 no referido artigo 142, dispondo que os membros das Foras Armadas so denominados militares. Tal modificao, longe de ser apenas semntica, aprofundou o carter historicamente especfico e prprio desta categoria de agentes pblicos, salientando, ainda mais, em sede constitucional, a diferenciao dos militares em relao aos servidores pblicos e demais profissionais a servio do Estado, ou mesmo em relao aos trabalhadores em geral. To profunda a distino constitucional dos militares que, a ttulo de exemplo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os recursos extraordinrios 551453 / MG e 570177 / MG decidiu que a Constituio Federal no estendeu aos militares a garantia de remunerao no inferior ao salrio mnimo, como o fez para as outras categorias de trabalhadores. Nestes julgados, afirmou-se a possibilidade de pagamento de soldo inferior ao salrio mnimo, para praas prestando o servio militar obrigatrio. Outra marcante diferena diz respeito ao regime previdencirio dos militares das Foras Armadas, fundamentado no inciso X do j mencionado 3 do artigo 142. Com efeito, o artigo 40, 20, da Carta, impe a unidade de regime prprio de previdncia social para os servidores titulares de cargos efetivos, mas expressamente ressalva, desta unidade, os militares, que tero regime diferenciado. Este regime previdencirio militar to intensamente eivado de caractersticas peculiares que muitos chegam a afirmar que no existe propriamente um regime previdencirio dos militares das Foras Armadas, atuarialmente falando. A propsito, salienta o professor FABIO ZAMBITTE IBRAHIM, em seu Curso de Direito Previdencirio (IBRAHIM, 2009, p. 767):
As especificidades desta categoria dificilmente permitiro a criao de um regime securitrio atuarialmente vivel, pois a aposentao freqentemente precoce, seja pelas rigorosas exigncias fsicas ou, mesmo, por critrios de hierarquia, quando, por exemplo, um militar pode ser compulsoriamente aposentado em razo de ter sido preterido na promoo por oficial mais moderno.
Assim sendo, a ideia inicial bsica que precisamos ter, ao apreciar o regime jurdico constitucional do militar das Foras Armadas, especialmente no que diz respeito aos institutos aqui versados, que aquele regime deve ser, quase sempre, visto atravs de paradigmas bem
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diversos daqueles relativos aos demais agentes pblicos, aplicando-se as regras atinentes aos trabalhadores e agentes pblicos em geral apenas quando a Constituio expressamente assim determinar, como, por exemplo, no artigo 142, inciso VIII, da Carta. Especificamente em relao aos institutos que so tema desta breve exposio, o fundamento constitucional est, igualmente, no inciso X do 3 do art. 142 da Carta. A principal legislao infraconstitucional a regulamentar este artigo 142, 3, X, a Lei 6.880/80, o chamado Estatuto dos Militares. Esta lei foi recepcionada pela Constituio de 88 e rotineiramente aplicada na soluo dos pleitos administrativos e judiciais sobre reserva, reforma e licenciamento. A questo da recepo da lei 6.880/80 pacfica na jurisprudncia. No mbito da Lei 6.880/80, nossos institutos esto disciplinados a partir do seu artigo 94, e so colocados pela Lei como espcies do gnero excluso do servio ativo das Foras Armadas. A transferncia para a reserva remunerada (artigo 94, I), a reforma (artigo 94, II), e o licenciamento (artigo 94, V) so causas de excluso do servio ativo das Foras Armadas. Esse o trao em comum entre os institutos. Antes de entrarmos no delineamento especfico de cada um dos trs institutos, cumpre ressaltar que o conceito de servio ativo das Foras Armadas pode ser compreendido a partir da leitura do artigo 3, 1, da Lei 6.880/80, que estabelece, em sua alnea a, quais so os militares na ativa e, em sua alnea b, quais os militares na inatividade. Ento, temos que os institutos em comento, que, repita-se, so motivos de excluso do servio ativo das Foras Armadas, iro atingir justamente aqueles militares elencados pelo artigo 3, 1, a, ou seja, os militares na ativa, que so: os militares de carreira; os incorporados para prestao do servio militar inicial ou prorrogado; os militares da reserva (quando convocados, reincludos, designados ou mobilizados); os alunos de rgo de formao de militares da ativa e da reserva; em tempo de guerra, todo cidado brasileiro mobilizado para o servio ativo nas Foras Armadas. Dentro deste conjunto de militares em situao ativa, muito amplo, teremos militares em posicionamentos legais bem distintos uns dos outros, o que vai acarretar algumas diferenciaes quando da incidncia dos institutos em comento. Para efeitos prticos, a distino mais importante que o aplicador do direito deve fazer, dentro deste conjunto dos militares da ativa atingidos, entre o militar estvel e o temporrio.Militares estveis so os militares de carreira e as praas com estabilidade. O militar de
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carreira vem conceituado no artigo 3, 2, da lei 6880/80, e o militar da ativa que, no desempenho voluntrio e permanente do servio militar, tenha estabilidade1 assegurada ou presumida; temos como exemplo desta categoria aquele oficial militar de carreira, oriundo da Academia Militar de Agulhas Negras, e habilitado a galgar os mais altos postos da hierarquia do Exrcito; j a praa com estabilidade aquela com 10 anos ou mais de efetivo servio, nos termos da lei 6880/80, artigo 50, IV, a. O principal ponto em comum entre essas duas categorias de militares o vnculo permanente com as Foras Armadas. Por isso so consideradas estveis. De outro lado, temos o conjunto dos militares ditos temporrios, que vem bem delineado, por exemplo, no art. 2, 2, da Lei 7150/83, que fixa o efetivo do Exrcito em tempo de paz. So eles: os oficiais da reserva no remunerada, quando convocados; os oficiais e praas de quadros complementares admitidos ou incorporados por prazos limitados, na forma e condies estabelecidas pelo Poder Executivo; as praas da reserva no remunerada, quando convocadas ou reincludas; as praas engajadas ou reengajadas por prazo limitado; os incorporados para prestao do servio militar inicial. Porm, para facilitar, podese chegar, por excluso, ao conjunto dos militares temporrios, que composto por todos aqueles que no pertencem s duas categorias de militares estveis mencionadas acima. O principal trao em comum destas categorias de militares temporrios o vnculo precrio e por tempo determinado com as Foras Armadas, decorrendo da a expresso militares temporrios. Neste ponto, interessante notar que a Lei 6880/80 confere estabilidade apenas s praas com dez anos ou mais de efetivo servio, e no aos oficiais temporrios, que sempre permanecero na qualidade de temporrios, de acordo com a redao do prprio texto legal do artigo 50, IV, a e conforme substancial jurisprudncia neste sentido (a ttulo de exemplo, a Apelao Cvel 9601546789, do Eg. TRF/1, e a Apelao em Mandado de Segurana 200002010556535, do Eg. TRF/2).
1 DA REFORMA
A lei 6880/80 disciplina a reforma nos seus artigos 104 a 114. Reforma aquela situao em que o militar passa definitivamente inatividade, na maioria das vezes por idade, doena ou acidente, no
1 A Lei 6.880/80 deve ser lida de acordo com a Carta de 88, substituindo-se o termo vitaliciedade por estabilidade, visto que o texto constitucional elencou, expressamente e de modo exaustivo, quais as categorias de agentes pblicos gozam de vitaliciedade: magistrados (art. 95, I), membros dos tribunais de contas (art. 73, 3) e membros do ministrio pblico (art. 128, 5, I, a).
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sendo, em regra, possvel eventual retorno ao servio ativo, como se d na reserva. Na reserva, como iremos ver mais adiante, permanece vnculo com as atividades militares, eis que o militar da reserva pode ser convocado a retornar ao servio ativo. Outra distino entre os institutos que a reserva pode ou no ser remunerada, e a reforma sempre remunerada.
1.1 REFORMA A PEDIDO
Inicialmente, temos que o Estatuto dos Militares prev duas espcies de reforma: a pedido e ex officio (artigo 104). A reforma a pedido no guarda grande interesse prtico, tendo em vista que, nos termos do artigo 105 do Estatuto, o universo de incidncia da mesma bem restrito, somente podendo ser concedida aos membros do magistrio militar, e se assim dispuser a legislao especfica de cada Fora. E, para fazer jus ao benefcio, este militar membro do magistrio militar dever contar com trinta anos de servio, dos quais dez anos, no mnimo, no magistrio militar.
1.2 REFORMA DE OFCIO
A reforma ex officio ser aplicada nos casos do artigo 106 do estatuto, incisos I a VI. Esquematicamente, para fins didticos, estes incisos da reforma de ofcio podero ser agrupados da seguinte maneira: reforma de ofcio por ter o militar atingido idade limite (inc. I); reforma de ofcio por incapacidade (incs. II e III); reforma de ofcio que funciona como sano (incs. IV, V e VI).
1.2.1 REFORMA DE OFCIO POR IDADE LIMITE
A reforma de ofcio por idade limite, dada pelo artigo 106, I, no apresenta maiores questionamentos, sendo um critrio puramente objetivo. Neste caso, o militar, atingindo certa idade, transferido inicialmente para a reserva remunerada, com a possibilidade, em tese, de ser convocado de volta para o servio ativo. Avanando ainda mais a idade do militar, a ele passa da reserva para a reforma, situao em que no mais haver a possibilidade de sua convocao para o servio ativo. Por exemplo: nos termos do artigo 98, I, do Estatuto, o General de Brigada ali elencado passar reserva remunerada com 62 anos; posteriormente, conforme o artigo 106, passar da reserva remunerada para a condio de reformado, ao atingir 68 anos.

1.2.2 REFORMA DE OFCIO POR INCAPACIDADE
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A reforma de ofcio por incapacidade que traz a grande maioria dos questionamentos levados a juzo, e vem tratada nos incisos II e III do art. 106. O artigo 106, II, do qual vamos tratar inicialmente, prev reforma de ofcio por incapacidade definitiva, e o art. 108 do Estatuto traz os casos de incapacidade definitiva. A Lei 6880/80 tratou estes casos de incapacidade definitiva de modos distintos, nos artigos seguintes, para concesso de reforma. Da simples leitura da Lei, vemos que os incisos I a IV do artigo 108 trazem situaes que guardam relao de causa e efeito com a atividade militar. O inciso V do mesmo artigo 108 elenca doenas especialmente graves (s quais deve ser acrescentada a AIDS, por fora da lei 7.670/88, e demais molstias que a lei especificamente indicar como motivo de incapacidade definitiva). J o inciso VI traz situaes de acidente ou molstia que no tm relao de causa e efeito com o servio militar, e nem esto dentre doenas aquelas previstas no inciso V. Pois bem, nos casos em que se vislumbre relao de causalidade (incisos I a IV, art. 108) ou em se tratando de doena grave (inciso V, art. 108), determina o artigo 109 da lei a reforma com qualquer tempo de servio, em caso de incapacidade definitiva. Note-se que este artigo 109 abrange estveis e temporrios, eis que utiliza a expresso militar da ativa, expresso ampla que, nos termos do artigo 3, 1, a do Estatuto dos Militares, engloba estveis e temporrios. Por outro lado, em vista do artigo 110, caput, da lei 6.880/80, esta reforma ser concedida com remunerao calculada com base no soldo do grau hierrquico superior, nos casos dos incisos I e II do artigo 108. E, por fora do 1 do artigo 110, esse benefcio da reforma com soldo do grau superior vai agasalhar, tambm, os casos de incapacidade definitiva dos incisos III, IV e V do mesmo artigo 108, se verificada, em relao a estes trs ltimos incisos, a invalidez, ou seja, a impossibilidade total e permanente para qualquer trabalho. Passemos a exemplificar: suponha-se que Brasil entre em guerra com a Argentina e um militar da ativa (conceito que abrange o estvel e o temporrio - art. 109 c/c art. 3 1 a do Estatuto) seja metralhado em uma batalha, vindo a perder a perna direita. Nesse caso, este militar ser considerado incapaz definitivamente para o servio ativo nas Foras Armadas (art. 106, II), o ferimento que acarretou
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a incapacidade definitiva deu-se em campanha (art. 108, I), ele ter direito reforma qualquer que seja seu tempo de servio (art. 109) e, finalmente, ter direito reforma com ganhos calculados de acordo com o posto superior ao que possua na ativa (art. 110, caput). Outro exemplo: num exerccio militar de treinamento, o militar da ativa (conceito que abrange o estvel e o temporrio - art. 109 c/c art. 3 1 a do Estatuto) atingido acidentalmente por disparos de arma de fogo feitos por um colega, perdendo o p direito. Ser considerado incapaz definitivamente para o servio ativo nas Foras Armadas (art. 106, II), o ferimento que acarretou a incapacidade definitiva se deu por acidente em servio (art. 108, III), este militar ter direito reforma qualquer que seja seu tempo de servio (art. 109), mas no ter direito reforma com ganhos calculados de acordo com o grau hierrquico superior ao que possua na ativa, tendo em vista que no pode ser considerado impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, isto , invlido (art. 110, 1). Hoje, a reabilitao de deficientes fsicos avanou muito em relao a 1980 (ano do Estatuto dos Militares), e vemos vrios deficientes plenamente inseridos no mercado de trabalho, sendo que os concursos pblicos chegam a reservar cotas de vagas para os mesmos. Portanto, a Lei 6.880/80 deve aqui ser lida de acordo com os avanos da medicina de reabilitao. Nesse mesmo caso de tiro acidental, recebido em treinamento militar, suponha-se que o militar da ativa tivesse recebido um disparo de arma de fogo na cabea, ficando em estado vegetativo permanente. Nesse caso, ser considerado incapaz definitivamente para o servio ativo nas Foras Armadas (art. 106, II), o ferimento que acarretou a incapacidade definitiva deu-se por acidente em servio (art. 108, III), este militar ter direito reforma qualquer que seja seu tempo de servio (art. 109) e, aqui sim, ter direito reforma com ganhos calculados de acordo com o grau hierrquico superior ao que possua na ativa, tendo em vista que ficou invlido, ou seja, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho (art. 110, 1). Vimos ento que, por fora dos artigos 109 e 110 e seu 1, os incisos I a V do artigo 108 tm um tratamento mais ou menos uniforme para estveis e temporrios quanto reforma em si (o art. 109 no distingue, eis que usa a expresso genrica militar da ativa, para conceder reforma com qualquer tempo de servio). Os incisos I e II do artigo 108, por obra do caput do artigo 110, vo acarretar reforma com soldo correspondente ao grau hierrquico superior ao ocupado na ativa pelo militar beneficiado.
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E, por sua vez, a invalidez determinar concesso de reforma correspondente ao grau hierrquico superior nos casos dos incisos III, IV e V do artigo 108, em decorrncia do 1 do artigo 110. Esquematicamente: a) 108, I a V reforma com qualquer tempo de servio (109); b) 108, I e II reforma com soldo do grau hierrquico superior (110 caput); c) 108, III, IV e V reforma com soldo do grau hierrquico superior, em caso de invalidez, ou seja, impossibilidade permanente para todo tipo de trabalho (110 1). Por fim, bom ressaltar que, nos casos dos incisos I a V do artigo 108, os quais ensejam esta reforma com qualquer tempo de servio, nos termos do artigo 109, h que se aplicar a norma com bom senso, de modo a evitar o acolhimento de pleitos completamente temerrios. Com efeito, ainda que, por exemplo, acidentado no exerccio de suas funes castrenses, o militar deve sempre sofrer um decrscimo realisticamente mensurvel em sua capacidade laboral, sob pena de a lei levar a resultado absurdo. Suponha-se que, num exerccio militar, um soldado venha a cair de mau jeito, lesionando o menisco do joelho, por exemplo. absurdo supor que, nesse caso, ser cabvel reforma. No h sentido, aqui, em obrigar o Errio ao pagamento desta reforma pelo resto da vida de uma pessoa ainda jovem, cujo decrscimo na capacidade laboral para fins civis no o retirou, de modo algum, do mercado de trabalho. Haver, aqui, um estmulo ao cio. Quando os artigos 108 e 109 falam em incapacidade definitiva, o termo incapacidade definitiva tem que ser interpretado no apenas como incapacidade para o servio militar ativo (art. 106, II), mas como uma incapacidade que acarrete real e considervel diminuio na capacidade laboral para atividades civis, ainda que no chegue ao grau de invalidez, pois, quando o Estatuto quer se referir invalidez, o faz expressamente, como nos artigos 110 1 e 111, II. Ou seja, a incapacidade definitiva dos artigos 108 e 109 mais do que a mera incapacidade para o servio militar ativo, e menos do que a invalidez dos artigos 110 1 e 111, II. Prope-se esta interpretao porque, repita-se, preciso ler o Estatuto dos Militares de acordo com os avanos da medicina de reabilitao e da fisioterapia de 1980 (ano do Estatuto) para c. E, principalmente, deve-se ler o Estatuto conforme a Constituio de 88, que, nas disposies gerais acerca da administrao pblica, determinou o aproveitamento de deficientes fsicos no servio pblico, no seu artigo 37, inciso VIII. No tem sentido, portanto, a reforma de um militar por problemas no menisco, ainda que exista relao de causa e efeito com
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o servio militar, pois leso no menisco no incapacita ningum para atividades civis, ainda que possa incapacitar para o servio militar. Especificamente sobre o acidente em servio (art.108, III, do Estatuto), temos que a principal norma a regulamentar este conceito, para fins de reforma militar, o Decreto 57.272/65. Em relao a este decreto, os pontos que geram mais litigiosidade esto em seus arts. 1, f e 1 2, verbis:
Art 1 Considera-se acidente em servio, para os efeitos previstos na legislao em vigor relativa s Fras Armadas, aqule que ocorra com militar da ativa, quando: [...] f) no deslocamento entre a sua residncia e a organizao em que serve ou o local de trabalho, ou naquele em que sua misso deva ter incio ou prosseguimento, e vice-versa. (Redao dada pelo Decreto n 64.517, de 15.5.1969) [...] 2 No se aplica o disposto neste artigo quando o acidente for resultado de crime, transgresso disciplinar, imprudncia ou desdia do militar acidentado ou de subordinado seu, com sua aquiescncia. Os casos previstos neste pargrafo sero comprovados em Inqurito Policial Militar, instaurado nos termos do art. 9 do Decreto-lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969, ou, quando no for caso dele, em sindicncia, para esse fim mandada instaurar, com observncia das formalidades daquele. (Redao dada pelo Decreto n 90.900, de 525.1985)
A questo do deslocamento de casa para o local do servio militar deve ser interpretada de modo restritivo, para evitar abusos na alegao de pretenso direito de reforma por suposto acidente em servio. Desvios do caminho normal entre residncia e local de servio, por exemplo, descaracterizam o acidente em servio Nesse sentido, o julgado do Eg. TRF/2, na Apelao Cvel 135140, processo n 97.02.10016-0, na qual o militar afirmou que ele e o amigo que o acompanhava retornavam da Rua Limites (Realengo), onde foram acompanhar duas meninas, que conheceram na Praa de Realengo, at suas residncias O outro ponto que gera litgios o seguinte: pelo Decreto 57.272/65 (art. 1, 2), no h que se falar em acidente em servio
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se o acidente decorreu de crime, transgresso disciplinar, imprudncia ou desdia do militar acidentado ou de subordinado seu, com sua aquiescncia. Isso obviamente vai gerar demandas de militares tentando comprovar que o acidente no decorreu de conduta dolosa ou culposa sua. Em nossa experincia profissional, tivemos a oportunidade de atuar num caso em que o recruta, ao passar, noite, o turno de sentinela para seus colegas, numa guarita em lugar ermo e de mato alto, costumava esconder-se por detrs da moita e assustar os colegas que estavam chegando para assumir a sentinela, saltando repentinamente na frente deles e gritando, de fuzil em punho. Certo dia, um militar que estava chegando para assumir seu turno, noite, sofreu esta brincadeira feita pelo recruta. Assustou-se com aquilo e, pensando tratar-se de um marginal, disparou uma rajada de fuzil contra o recruta, matando-o. A rea em questo muito erma, escura, prxima a comunidades carentes, com presena de narcotraficantes, o que a torna um local tenso para o servio militar. A atitude do recruta foi, ento, no mnimo imprudente, e infelizmente a tragdia ocorreu. Se este recruta tivesse sobrevivido, e viesse a postular reforma, no poderia alegar acidente em servio, pois, nos termos do art. 1, 2, do Decreto 57.272/65, o acidente decorreu de erro de fato ocasionado por conduta imprudente dele mesmo. Vistos os incisos I a V, temos que, no caso do art. 108, inciso VI, da lei 6.880/80, ou seja, acidente ou doena, molstia ou enfermidade, sem relao de causa e efeito com o servio, a disciplina bem diversa, nos termos do art. 111 do Estatuto. Neste caso de ausncia de relao de causalidade entre molstia/acidente e servio militar, o tratamento a ser dispensado aos militares da ativa varia, conforme sejam estveis ou temporrios. Se estvel o militar, aplica-se o art. 111, I, e o mesmo ser reformado com remunerao proporcional, abstraindo-se a questo da invalidez (incapacidade permanente para todo o tipo de trabalho). Se temporrio, aplica-se o art. 111, II, e o militar ser reformado com remunerao integral do posto que ocupava na ativa (e no a do posto superior), qualquer que seja seu tempo de servio, mas somente se for considerado invlido (incapacidade permanente para todo o tipo de trabalho). Passemos novamente aos exemplos: uma praa com seis anos de servio ativo (no estvel, portanto), de frias, viajando para Cabo Frio, sofre acidente automobilstico grave, ficando em estado vegetativo permanente. Nesse caso, temos a incapacidade definitiva para o servio ativo (106, II), tal incapacidade decorreu de acidente sem relao de causa e efeito com o servio (108, VI), e a reforma ser concedida com
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a remunerao integral que o militar tinha na ativa, ante a invalidez (111, II); Outro exemplo: uma praa com quinze anos de servio ativo (com estabilidade, portanto) est num bar bebendo cerveja, ocorre uma briga e ele vem a ser ferido por um projtil de arma de fogo, perdendo o seu p direito. Aqui temos tambm a incapacidade definitiva para o servio ativo (106, II), tal incapacidade decorreu de acidente sem relao de causa e efeito com o servio (108, VI), e a reforma se dar com a remunerao proporcional ao tempo de servio do militar (quinze anos), eis que o mesmo estvel, por ser praa com mais de dez anos de servio (111, I), no sendo exigida, aqui, a invalidez. Esquematicamente: a) 108,VI se militar estvel, reforma com soldo proporcional ao tempo de servio, abstraindo-se a questo da invalidez (111, I); b) 108, VI se temporrio, reforma com soldo do posto que ocupava na ativa (nem proporcional, nem do posto superior), com qualquer tempo de servio, mas s em caso de invalidez, ou seja, impossibilidade permanente para todo tipo de trabalho (111, II). A outra espcie de reforma de ofcio por incapacidade est no artigo 106, III, o qual trs a situao do agregado, a abranger tanto estveis como temporrios, e prev reforma de ofcio ao militar agregado por mais de dois anos, e que esteja temporariamente incapaz. Agregao a situao do militar afastado temporariamente do servio ativo, deixando de ocupar vaga na escala hierrquica, por motivos diversos, na forma do artigo 82 do Estatuto dos Militares. Na situao aqui tratada, por motivo de sade que o incapacitou temporariamente. Na prtica, ocorre bem menos que os casos de reforma de ofcio por incapacidade definitiva prevista pelo artigo 106, II, j visto. Nos termos deste artigo 106, III, cabe reforma de ofcio se o militar estiver agregado por mais de dois anos, por ter sido julgado incapaz temporariamente, ainda que se trate de molstia curvel. Porm, tambm aqui a lei deve ser corretamente interpretada: em qualquer dos dois casos de reforma de ofcio por incapacidade (art. 106, II incapacidade definitiva - e III incapacidade temporria, agregao), a incapacidade definitiva dada pelos artigos 108 e 109 dever ser exigida, at mesmo em homenagem ao Princpio da Isonomia Constitucional. Caso contrrio, o agregado, bastando-lhe a incapacidade temporria, ter um tratamento mais benfico do que o incapaz definitivamente do artigo 106, II. Por isso, os artigos 108 e 109 devem ser aplicados a ambos. E, repita-se, naquele sentido antes exposto, ou seja, a incapacidade definitiva dos artigos
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108 e 109 mais do que a mera incapacidade para o servio ativo das foras armadas, insculpida no artigo 106, II (eis que atinge tambm a capacidade laboral civil), embora no chegue a ser a invalidez dos artigos 110 1 e 111, II. importante ressaltar que a Jurisprudncia interpreta este artigo 106, III, do Estatuto de um modo bem objetivo, considerando que a recuperao do militar, antes de completados os dois anos, afasta o direito reforma com base neste artigo 106, III. A ttulo de exemplo, temos o julgado da Apelao Cvel 337689, processo n 1997.5101022635-4, do Eg. TRF/2. Frise-se tambm que, em relao praa, o perodo em que estiver agregada, por incapacidade temporria, no computado para perfazer os dez anos necessrios aquisio da estabilidade, eis que a hiptese est fora daquelas previstas, no artigo 81 do Estatuto, como de contagem do perodo de agregao como servio ativo. Concluindo, se o militar fica mais de dois anos agregado, por motivo de sade que o incapacitou temporariamente, ele ser reformado nos termos do artigo 106, III, mas em combinao com os artigos 108 e 109 do Estatuto, sendo inclusive necessria a incapacidade tanto para os atos da vida militar como civil; assim, tal situao ir, na prtica, desembocar na mesma disciplina da incapacidade definitiva, portanto (que a do 106, II c/c 108 e 109), em se interpretando o Estatuto de acordo com a isonomia constitucional, como aqui se prope. Em um resumo geral, e sem abstrair as propostas aqui feitas de interpretao do Estatuto conforme a Constituio de 88, temos que a reforma de ofcio, por incapacidade, nos termos da Lei 6880/80, deve ser analisada por etapas, partindo-se sempre do artigo 106, incisos II ou III, e chegando-se aos artigos 109, 110 ou 111, conforme os casos a seguir pormenorizados: 1 caso: 106, II ou III + 108, I ou II + 109 + 110 caput = reforma com ganhos do grau superior; 2 caso: 106, II ou III + 108, III, IV ou V + 109 + 110 1 = reforma com ganhos do grau superior, em havendo invalidez; 3 caso: 106, II ou III + 108, III, IV ou V + 109 = reforma com ganhos iguais aos do grau hierrquico ocupado na ativa, no havendo invalidez; 4 caso: 106, II ou III + 108, VI + 111, I = reforma com ganhos proporcionais, para o militar estvel; 5 caso: 106, II ou III + 108, VI + 111, II = reforma com ganhos iguais aos do grau hierrquico ocupado na ativa, para o militar temporrio, em havendo invalidez.
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Finalizando esta exposio sobre reforma de ofcio por incapacidade, cumpre fazer uma anlise especfica sobre o artigo 108, V, que prev a incapacidade definitiva decorrente de doenas especialmente graves. Tais enfermidades, ao acarretarem incapacidade definitiva, nos termos dos artigos 108 e 109 do Estatuto, vo gerar direito reforma, tenham ou no relao de causalidade com o servio militar, e eventualmente podero gerar direito reforma com remunerao do posto superior, se resultarem em invalidez, porque ento ir incidir o art. 110 e 1 do Estatuto. A seguir, vamos fazer uma exposio mais detalhada de algumas doenas que costumam gerar controvrsia em juzo. Primeiramente, a este rol de doenas deve ser acrescentada a AIDS, por fora do artigo 1, I, c da lei 7.670/88. Vale dizer, a referida lei incluiu a AIDS no rol das doenas graves do art. 108, V, do Estatuto, para fins de reforma militar. A polmica, aqui, ocorre em relao ao portador assintomtico do vrus HIV. O art. 1 da Lei 7.670/88 considera a AIDS como causa de reforma, e o portador assintomtico do HIV, tecnicamente falando, no desenvolveu ainda a AIDS. Porm, no este o entendimento predominante dos tribunais, que vm considerando o portador assintomtico tambm abraado pela Lei 7.670/88. Por outro lado, a Portaria Normativa n 1174/2006, do Ministrio da Defesa, que regulamenta o conceito de doenas em geral, para fins de avaliao de incapacidade pelas juntas de inspeo de sade militares, parece optar por caracterizar como AIDS apenas os casos em que o portador seja sintomtico, eis que, em seu item 33.1, reza:
33.1. A Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (SIDA/ AIDS) a manifestao mais grave da infeco pelo vrus da imunodeficincia humana (HIV), caracterizando-se por apresentar uma severa imunodeficincia, manifesta no aparecimento de doenas oportunistas.
Neste ponto, de fundamental importncia considerarmos que a lei 7.670 foi promulgada em 1988, poca em que a epidemia de AIDS apresentava humanidade um quadro sombrio, sem a menor perspectiva de cura, vacina ou ao menos tratamento minimamente eficiente. Naquela poca, a infeco pelo HIV era uma verdadeira sentena de morte. Nos dias de hoje, muito embora ainda no exista cura para a infeco por HIV, os medicamentos para controle da mesma evoluram muito, em especial depois da introduo dos chamados coquetis antivirais.
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Tanto que a doena passou a ser considerada crnica, e no mais fatal2, desde que seguido o tratamento prescrito. Assim sendo, importante refletir-se sobre a questo (e faz-lo cada vez mais, no futuro, diante do contnuo avano dos medicamentos), sendo de todo pertinente a interpretar-se a lei 7.670/88 no sentido de que a mesma realmente abraa, apenas, aquele que j apresenta os sintomas da AIDS, e no o portador assintomtico do HIV. Especialmente nos dias de hoje, em que h possibilidade de controlar-se a infeco, como visto. Quanto cegueira, questo polmica no que diz respeito reforma a da viso monocular. Recentemente, o Eg. STJ editou o enunciado de smula n 377, prevendo que o portador de viso monocular tem direito de concorrer, em concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes. Tal smula recente, tendo sido publicada em maio de 2009. Porm, poder refletir na apreciao da viso monocular como motivo para reforma, pelo artigo 108, V, da lei 6.880/80, de dois modos excludentes entre si: ou considera-se o portador de viso monocular como deficiente, nos termos da smula, e ento cabvel seria a reforma; ou ento entendese que a smula reputou apto para o servio pblico o portador da viso monocular, no se podendo, portanto, falar em incapacidade definitiva, nos termos dos artigos 108 e 109, sendo ento vedada a reforma. De qualquer modo, a j citada Portaria 1.174, do Ministrio da Defesa, ainda adota, em seu item 7.1, a idia de perda da viso binocular para caracterizar a cegueira, para fins de apreciao nas juntas de inspeo de sade militares, verbis: cegueira ou amaurose um estado patolgico no qual a acuidade visual de ambos os olhos e igual a zero, sem percepo luminosa, aps esgotados os recursos de correo tica. No mesmo sentido, e expressamente descartando do conceito de cegueira a viso monocular, temos recente julgado do Egrgio TRF/2, na Apelao Cvel 377542, processo n 200051100029680. Alm de excluir a viso monocular do conceito de cegueira, afastando, portanto, a aplicao do artigo 108, V, do Estatuto, o julgado rejeitou tambm a reforma com base no artigo 108, VI (doena ou acidente sem relao de causalidade), visto que o militar em questo era temporrio, e a viso monocular no pode ser considerada como invalidez, nos termos do art. 111, II, do Estatuto. Em nossa opinio, o julgado foi totalmente correto em suas apreciaes, pois aquele que v, ainda que s com um dos olhos, no pode ser considerado cego. Ademais, a viso monocular no torna ningum invlido, eis que permite o exerccio de um leque enorme de atribuies que no exigem a viso binocular.
2 Disponvel em: <http://www.sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=57775>. Acesso em: 17 fev. 2010.
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Outra doena que gera bastante controvrsia a alienao mental. Impe-se, aqui, rigor na definio do conceito, de modo a evitar o acolhimento de pretenses infundadas. Alienao mental uma doena especfica, que no se confunde com outros transtornos psquicos, como os transtornos de ansiedade, dentre os quais o transtorno obsessivo compulsivo e a sndrome do pnico. Nesta mesma linha de raciocnio, temos o julgado da Apelao Cvel 282037, processo n 200202010094573, do Eg. TRF/2, o qual concluiu que o autor foi diagnosticado como portador de ansiedade, e no alienao mental. A mencionada Portaria n 1174, do Ministrio da Defesa, em seu artigo 2.3, tambm faz esta distino, ao excluir expressamente do conceito de alienao mental alguns transtornos psquicos que com ela no se confundem:
2.3. No so casos de alienao mental: a) transtornos neurticos da personalidade e outros transtornos mentais no psicticos; b) transtornos da identidade e da preferncia sexual; c) alcoolismo, dependncia de drogas e outros tipos de dependncia orgnica; d) oligofrenias leves e moderadas; e) psicoses do tipo reativo (reao de ajustamento, reao ao estresse); e f) psicoses orgnicas transitrias (estados confusionais reversveis).
A Portaria assim conceitua alienao mental:

1.1. Conceitua-se como alienao mental todo caso de distrbio mental ou neuromental grave e persistente, no qual, esgotados os meios habituais de tratamento, haja alterao completa ou considervel da personalidade, comprometendo gravemente os juzos de valor e realidade, destruindo a autodeterminao do pragmatismo e tornando o indivduo total e permanentemente invlido para qualquer trabalho.
Parece-nos que o critrio da invalidez, elencado acima, suficientemente objetivo e seguro para considerar-se o militar como alienado mental, para fins de reforma. Com efeito, algum que exera atividade laboral ordinria (fora de programas especiais de reabilitao psiquitrica) no pode ser considerado amental, sob pena de ofensa ao prprio bom senso.
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Questo especialmente grave, ao nosso sentir, a quantidade formidvel de lides, aforadas na Justia Federal, buscando reforma por alienao mental, nas quais o autor supostamente alienado mental vem postular sozinho em Juzo, sem estar assistido nem representado, outorgando procurao de prprio punho ao advogado e atravessando declarao, tambm firmada de prprio punho, atestando sua hipossuficincia econmica, para fins de obteno do benefcio da gratuidade de justia. Ora, no razovel um alienado mental ter suficiente autonomia para litigar sozinho em Juzo; muito menos outorgar procuraes ou firmar declaraes de pobreza. Assim sendo, tais situaes parecem evidenciar pouca seriedade na alegao de alienao mental, ou ento manobra jurdica para fugir da incidncia de eventual prazo de prescrio j ultimado, buscando aproveitar o benefcio outorgado pelo artigo 198, I, do Cdigo Civil de 2002, ou pelo artigo 169, I, do Cdigo Civil de 1916. Relativamente cardiopatia grave, impe-se, tambm, a distino em relao a outras doenas, sob pena de acolhimento de pleitos absurdos e no condizentes com a realidade. Nesse sentido, a Apelao Cvel 199851010133770, do Eg. TRF/2. Com efeito, relativamente comum o ajuizamento de aes alegando cardiopatia grave, para obteno de reforma militar, quando, na verdade, o autor da causa portador de mera hipertenso arterial, doena diversa e que no est elencada no rol do artigo 108, V, do Estatuto, nem prevista em outra lei para fins de reforma.
1.2.3 REFORMA DE OFCIO FUNCIONANDO COMO SANO AO MILITAR
Vamos agora analisar os casos em que a reforma de ofcio funciona, em verdade, como sano. So trs casos: o do artigo 106, IV; o do artigo 106, V; e, finalmente, o do artigo 106, VI, do Estatuto. Artigo106, IV condenao pena de reforma do Cdigo Penal Militar, por sentena transitada em julgado: trata-se de pena de reforma, prevista no Cdigo Penal Militar (CPM), em seu artigo 65, como espcie de pena principal. aplicada em feitos processados perante a justia militar a nvel federal, pela prtica de crime militar. A natureza do instituto jurisdicional. As penas principais do Cdigo Penal Militar, dadas pelo seu artigo 55, so as seguintes: pena de morte (prevista para alguns crimes militares em tempo de guerra); recluso; deteno; priso; impedimento; suspenso do exerccio do posto, graduao, cargo ou funo; e, finalmente, a pena
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de reforma, prevista no artigo 65 do Cdigo Penal Militar, verbis: a pena de reforma sujeita o condenado situao de inatividade, no podendo perceber mais de um vinte e cinco avos do soldo, por ano de servio, nem receber importncia superior do soldo. A pena de reforma, portanto, implica, na maioria das vezes, perda remuneratria ao militar, justamente por estar sendo sancionado, eis que, nesta reforma, no poder receber mais de um vinte e cinco avos do soldo por ano de servio, nem receber importncia superior a do soldo. Artigo 106, V reforma de oficial militar, determinada em julgado do Superior Tribunal Militar, decorrente de conselho de justificao a que o mesmo foi submetido. Trata-se, diversamente do inciso IV, de processo de natureza administrativa, iniciado no chamado conselho de justificao, rgo administrativo disciplinado no artigo 48 do Estatuto, com instncia final e nica no Egrgio Superior Tribunal Militar, em tempo de paz. O oficial militar vai a conselho de justificao em virtude de motivos disciplinares. Inicialmente, cumpre salientar que esta reforma, decorrente de julgado do Eg. STM, em instncia final administrativa, aplicvel somente aos oficiais, eis que decorrente de conselho de justificao (j que as praas so submetidas apenas a conselho de disciplina, desde que estveis; o conselho de justificao, repita-se, restrito aos oficiais). Por seu carter de sano, esta reforma, oriunda de conselho de justificao remetido ao Eg. STM, acarretar decrscimo remuneratrio ao militar, eis que, na forma do artigo 16, 1, da lei 5.836/72, a reforma se dar no mesmo posto, mas proporcional ao tempo de servio. Artigo 106, VI reforma de praa com estabilidade assegurada, indicada para tal reforma em julgamento do conselho de disciplina. Trata-se, tambm aqui, de processo de cunho administrativo. O conselho de disciplina regido pelo Decreto Federal n 71.500/72, que dispe, em seu art. 1:
Art . 1 O Conselho de Disciplina destinado a julgar da incapacidade do Guarda-Marinha, do Aspirante-a-Oficial e das demais praas das Foras Armadas com estabilidade assegurada, para permanecerem na ativa, criando-lhes, ao mesmo tempo, condies para se defenderem.
A praa estvel, por problemas de cunho disciplinar, submetida a processo administrativo, perante o conselho de disciplina, e, se o rgo reputar passvel de sano a conduta da praa estvel, poder indicar a reforma ao ministro de Estado ou autoridade responsvel, tudo nos termos do artigo 13, inciso IV, do Decreto n 71.500/72.
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Aqui, como nas outras duas hipteses de reforma-sano, haver tambm decrscimo remuneratrio, tendo em vista que a reforma da praa estvel ser efetuada no grau hierrquico que possuir na ativa, mas com proventos proporcionais ao tempo de servio (art. 13, 2 do Decreto 71.500/72).
2 DO LICENCIAMENTO
O instituto vem regulamentado pelos artigos 121 a 123 do Estatuto. O licenciamento tambm uma espcie do gnero excluso do servio ativo das Foras Armadas, prevista no artigo 94, inciso V. Como regra geral, pode-se dizer que o licenciamento atinge os militares temporrios (h excees, como a do artigo 121, 2, a abraar a praa com estabilidade, como ser mais detalhado adiante). Trata-se de excluso do servio ativo na qual o militar no tem direito a qualquer remunerao (art. 121, 4), e este seu principal trao distintivo em relao reforma e reserva remunerada. Ainda de acordo com esse artigo 121 e seu 4, o militar licenciado a bem da disciplina no ser includo na reserva no remunerada. Existem duas espcies de licenciamento, nos termos do art. 121: licenciamento a pedido e de ofcio.
2.1 LICENCIAMENTO A PEDIDO
O licenciamento a pedido, nos termos do artigo 121, 1, pode ou no ser concedido pela administrao, no cabendo, segundo o Estatuto, acarretar prejuzo ao servio, e somente poder ser deferido ao oficial da reserva convocado, aps prestao de servio ativo por seis meses (art. 121, 1, a), ou praa engajada ou reengajada que conte com metade do tempo de servio a que se obrigou (art. 121, 1, b). A concesso do licenciamento a pedido est no mbito da discricionariedade da administrao, a quem caber analisar se aquele licenciamento a pedido ir acarretar prejuzo para o servio. Nos tribunais, forte o entendimento de que dever a administrao demonstrar o prejuzo ao servio oriundo do deferimento do licenciamento pedido pelo militar. Caso a administrao apenas alegue o prejuzo, sem demonstrlo, o licenciamento a pedido tem sido deferido judicialmente, desde que cumpridos os demais requisitos legais. A ttulo de exemplo, temos os julgados da Apelao em Mandado de Segurana 9601121498, do Eg. TRF/1, e da Apelao em Mandado de Segurana 200551010264731, do Eg. TRF/2.
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de se frisar que, por vezes, a jurisprudncia ptria entende que, na verdade, o nico requisito para o deferimento do licenciamento a pedido, no caso do art. 121, 1, b, que a praa tenha metade do tempo de servio a que se obrigou, vale dizer, basta o preenchimento do requisito objetivamente dado pela lei, de transcurso da metade do tempo de servio pactuado, e nada mais, no importando eventual prejuzo para o servio. Nesta linha de entendimento, h o julgado do Agravo de Instrumento 200602010049664, do Eg. TRF/2, em que se reputou descabida a exigncia de condicionar o desligamento do militar concluso de curso de especializao na Marinha. Com efeito, o artigo 5, inciso XIII, da Constituio reza: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Assim sendo, a leitura constitucional do artigo 121, 1, da Lei 6880/80 tende a rechaar a manuteno do militar no servio ativo contra sua vontade, certamente decorrendo da a jurisprudncia acima, no sentido de exigir-se apenas o transcurso da metade do tempo de servio ativo a que a praa se obrigou (art. 121, 1, b), afastando-se eventual indeferimento por motivo de prejuzo para o servio, motivo este de ndole discricionria e subjetiva. Assim sendo, o transcurso da metade do tempo a que a praa se obrigou seria um requisito objetivo e completamente delineado pela lei e, portanto, abraado pela parte final do artigo 5, inciso XIII, da Constituio. J eventual prejuzo ao servio (art. 121, 1) necessariamente demandaria avaliao administrativa discricionria, no sendo, assim, um requisito dado inteira e objetivamente pela lei, mas sim pelo administrador, estando, portanto, em desacordo com o mesmo artigo 5, inciso XIII, da Constituio. Questo similar a esta a interpretao que os tribunais vm dando ao artigo 116 da Lei 6880/80, que trata de outra forma de excluso do servio ativo das Foras Armadas, que a demisso a pedido, aplicvel somente aos oficiais, nos termos do artigo 115 do Estatuto dos Militares. O artigo 116 e 1 prev que o oficial que pedir demisso ter de ressarcir previamente os cofres pblicos das despesas com sua formao, se o pedido de demisso for feito antes de o militar contar com cinco anos de oficialato. Vale dizer, s obter sua demisso se pagar as despesas com sua formao. Aqui, como se trata de hiptese muito mais freqente nos tribunais do que a de lides envolvendo licenciamento a pedido, a jurisprudncia j est cristalizada no sentido de que no cabe condicionar a demisso do oficial militar ao prvio pagamento das despesas com sua formao, devendo a administrao demitir o militar e, atravs dos meios prprios, cobrar eventual dbito deste militar para com o Errio, justamente em virtude do artigo 5, inciso XIII,
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da Constituio. A mesma tendncia deve ser seguida em relao ao licenciamento a pedido aqui visto, afastando-se eventual indeferimento do licenciamento a pedido por motivos de prejuzo ao servio; vale dizer, tudo indica que a jurisprudncia firmar-seno sentido de que, aqui tambm, a administrao ter que licenciar, no caso do art. 121, 1, b, a praa com mais da metade do tempo de servio a que se obrigou, cobrando pelos meios prprios eventual prejuzo ao servio, se houver. E, em linhas gerais, pode-se dizer que as consideraes aqui expostas sero aplicadas ao caso do artigo 121, 1, a, tendo, este ltimo dispositivo, a exigncia de servio ativo por seis meses como requisito objetivamente dado pela lei. Ainda em relao ao licenciamento a pedido, temos a regra do artigo 121, 2, do Estatuto, a qual prev, em grau de exceo, um licenciamento deferido a militar estvel, vale dizer, praa com estabilidade assegurada, para fins de matrcula em estabelecimento de ensino de formao ou preparatrio de outra Fora singular ou auxiliar. Caso a praa estvel no conclua este curso de formao, poder ser reincluda na Fora de origem, mediante requerimento autoridade competente.
2.2 LICENCIAMENTO DE OFCIO
O licenciamento de ofcio, por sua vez, disciplinado pela Lei 6880/80 em seu artigo 121, 3 e seguintes, e 122, alm das previses constantes da legislao do servio militar e regulamentos especficos de cada Fora. De acordo com o artigo 121, 3, existem trs espcies de licenciamento de ofcio: a) por concluso do tempo de servio ou estgio; b) por convenincia do servio; c) licenciamento a bem da disciplina. E o artigo 122, na redao da lei n 9297/96, traz uma quarta espcie, que o licenciamento de ofcio decorrente da vedao de acumulao de cargo ou emprego pblico permanente com o posto ou graduao militar.
2.2.1 LICENCIAMENTO DE OFCIO POR CONCLUSO DO TEMPO DE SERVIO
O licenciamento de ofcio, por concluso do tempo de servio militar, previsto no artigo 121, 3, a, do Estatuto, liga-se diretamente com a condio jurdica de temporariedade dos militares no estveis, os quais sempre se obrigam a um predeterminado perodo de servio militar, seja inicial, ou engajado, ou reengajado. ato discricionrio da administrao, no necessitando sequer ser motivado.
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pacfico na jurisprudncia ptria que o militar temporrio no tem direito adquirido a permanecer no servio ativo durante o prazo total do tempo previsto para o servio militar, podendo ser licenciado antes desse prazo por convenincia do servio, incidindo ento o artigo 121, 3, b, do Estatuto.
2.2.2 LICENCIAMENTO DE OFCIO POR CONVENINCIA DO SERVIO
Por sua vez, o licenciamento por convenincia do servio do artigo 121, 3, b, do Estatuto, a exemplo da alnea a, traduz, tambm, ato totalmente discricionrio da administrao, conforme consolidado entendimento a respeito, tanto na administrao militar como nos tribunais. Tal discricionariedade to intensamente reconhecida pela jurisprudncia que no se exige sequer motivao do ato de licenciamento por convenincia de servio ou concluso de tempo de servio. Nesse sentido, temos o Mandado de Segurana 200200196430, do Eg. STJ, a Apelao Cvel 200038000436103, do Eg. TRF/1, e o Agravo de Instrumento 200802010108549, do Eg. TRF/2.
2.2.3 LICENCIAMENTO DE OFCIO A BEM DA DISCIPLINA
Por fim, h o licenciamento de ofcio a bem da disciplina, nos termos do artigo 121, 3, c. Neste tipo de licenciamento de ofcio, ao contrrio dos outros dois anteriormente vistos, o licenciado no ser includo na reserva, como j dito (art. 121, 4). importante frisar, aqui, a diferena entre licenciamento a bem da disciplina, previsto no artigo 121, e a excluso a bem da disciplina, pormenorizada a partir do artigo 125 do Estatuto. A excluso a bem da disciplina outra espcie de excluso do servio ativo, elencada no artigo 94, inciso VIII, da lei 6.880/80. Incidir sobre o Guarda-Marinha, o Aspirantea-Oficial e Praas com estabilidade assegurada, enquanto o licenciamento de ofcio, a bem da disciplina, atinge militares temporrios. O licenciamento de ofcio, a bem da disciplina, tambm se insere dentro da atividade discricionria da administrao militar, cabendo ao Poder Judicirio exercer o controle da legalidade ou constitucionalidade dos respectivos atos administrativos, sem adentrar no juzo de oportunidade e convenincia do ato de licenciamento. Porm, aqui, a necessidade de motivao do ato administrativo fazse sempre presente, ao contrrio dos licenciamentos de ofcio por concluso do tempo de servio ou convenincia do servio. assim porque, neste licenciamento a bem da disciplina, imputa-se conduta
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no mnimo desonrosa pessoa do militar, gerando direito de defesa que somente poder ser plenamente exercido se o militar conhecer os motivos que levaram a administrao a optar por seu licenciamento de ofcio a bem da disciplina. Ento, para o licenciamento de ofcio a bem da disciplina, exigese a observncia do artigo 5, inciso LV, da Constituio, oportunizandose ao militar a ampla defesa e o contraditrio. Para a concretizao do mandamento constitucional, nos expedientes administrativos de licenciamento a bem da disciplina, a jurisprudncia do Eg. STJ indica que basta que seja dada oportunidade de resposta para o militar, antes do licenciamento, sem necessidade das formalidades do processo administrativo. Nesse sentido, o Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 200400490069, do Eg. STJ.
2.2.4 LICENCIAMENTO DE OFCIO POR POSSE EM CARGO OU EMPREGO PBLICO PERMANENTE
Reza o artigo 122 da Lei 6.880/80:

Art. 122. O Guarda-Marinha, o Aspirante-a-Oficial e as demais praas empossados em cargos ou emprego pblico permanente, estranho sua carreira, sero imediatamente, mediante licenciamento ex officio, transferidos para a reserva no remunerada, com as obrigaes estabelecidas na legislao do servio militar. (Redao dada pela Lei n 9.297, de 1996)
A lei 9297/96, ao dar nova redao ao artigo 122 do Estatuto, restringiu completamente, nesta hiptese, a possibilidade de acumulao do soldo militar com remunerao oriunda de cargo ou emprego pblico permanente, prevendo, em tal caso, licenciamento de ofcio e conseqente transferncia reserva no remunerada. Antes desta lei, o mesmo artigo 122 assim dispunha:
Art. 122. O Guarda-Marinha, o Aspirante-a-Oficial e as demais praas empossadas em cargo ou emprego pblicos permanentes, estranhos sua carreira e cuja funo no seja de magistrio, sero imediatamente, mediante licenciamento ex officio, transferidos para a reserva, com as obrigaes estabelecidas na legislao que trata do servio militar.
A restrio, agora total e tambm dirigida ao cargo de professor, operada pela lei 9297/96, no entrou em choque com o artigo 37, XVI,
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da Carta, seja na redao vigente poca, seja na atual redao, eis que permitida constitucionalmente, dentre outras, a acumulao entre cargos de professor e outro de cunho tcnico e cientfico; ora, a figura da Praa militar, de hierarquia mais baixa dentro das Foras Armadas, no pode ser considerada cargo de cunho tcnico ou cientfico, de acumulao autorizada com o cargo de professor.
2.3 REGRAS ESPECFICAS SOBRE LICENCIAMENTO
Para finalizar este tpico sobre licenciamento, importante lembrar que a Lei do Servio Militar (lei 4375/64), em seu artigo 34 e pargrafo nico, traz norma especfica de licenciamento, aplicvel s Praas que integrem o contingente anual do servio militar obrigatrio:
Art 34. O licenciamento das praas que integram o contingente anual se processar de acrdo com as normas estabelecidas pelos Ministrios da Guerra, da Marinha e da Aeronutica, nos respectivos Planos de Licenciamento. Pargrafo nico. Os licenciados tero direito, dentro de 30 (trinta) dias que se seguirem ao licenciamento, ao transporte e alimentao por conta da Unio at o lugar, dentro do Pas, onde tinham sua residncia ao serem convocados.
Regulamentando este especfico licenciamento, temos o Decreto n 57.654/66, o qual, em seu art. 146, dispe expressamente que tal licenciamento se dar de ofcio, e que se trata do licenciamento dado aps o perodo de tempo do servio militar inicial, conforme artigo 3, item 24, do aludido decreto. Portanto, tal regra aplicvel a eventual licenciamento das praas que integram o contingente anual relativo ao servio militar obrigatrio, e remete a respectiva regulamentao s normas infralegais de cada Fora. O pargrafo nico do artigo 34 da Lei 4375/64 confere, a estes licenciados, dentro dos trinta dias que se seguirem ao licenciamento, direito a transporte e alimentao por conta da Unio, at o lugar, dentro do Pas, onde tinham residncia antes de serem convocados. Obviamente, o melhor entendimento no sentido de que o custeio de transporte e alimentao, ou eventual indenizao para cobrir tais gastos, somente so devidos se a mudana de municpio deu-se em razo do servio militar, e no se a praa mudou de municpio por iniciativa prpria. Chegando a igual concluso, temos o julgado da Apelao em Mandado de Segurana 9705313032, do Eg. TRF/5.
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A Lei 7.963/89, por seu turno, traz outra norma especfica relativa ao licenciamento de ofcio, desta vez em prol dos militares temporrios que ultrapassaram o perodo do servio militar inicial e foram engajados ou reengajados (o benefcio visto antes, inversamente, circunscreve-se, pela letra da lei, apenas os licenciados logo aps o servio militar inicial). Em seu artigo 1, prev que o oficial ou a praa, licenciado ex officio por trmino de prorrogao de tempo de servio, far jus compensao pecuniria equivalente a 1 (uma) remunerao mensal por ano de efetivo servio militar prestado, tomando-se como base de clculo o valor da remunerao correspondente ao posto ou graduao, na data de pagamento da referida compensao. Tal benesse, bom frisar, deferida apenas aos militares temporrios que tiveram prorrogado o tempo de servio militar inicial, eis que o 2 do artigo 1 desta Lei 7963/89 expressamente dispe que o benefcio no se aplica ao perodo do servio militar obrigatrio. interessante notar que, se a prorrogao do tempo de servio, aps o servio militar inicial, decorreu de liminar judicial, posteriormente cassada, no h que se falar em engajamento ou reengajamento, mas sim em mera prestao do servio militar inicial, que no d direito a compensao pecuniria da Lei 7963/89, conforme julgado da Apelao Cvel 200751010313970, do Eg. TRF/2. H tambm, aqui, uma discusso a respeito da interpretao do art. 1 da Lei 7963/89, que reza:
Art. 1 O oficial ou a praa, licenciado ex officio por trmino de prorrogao de tempo de servio, far jus compensao pecuniria equivalente a 1 (uma) remunerao mensal por ano de efetivo servio militar prestado, tomando-se como base de clculo o valor da remunerao correspondente ao posto ou graduao, na data de pagamento da referida compensao.
Pois bem, existe uma controvrsia acerca da abrangncia deste artigo 1. H entendimento de que a benesse seria devida apenas em casos de licenciamento por trmino da prorrogao do tempo de servio, ou seja, por concluso do tempo de servio, nos termos do artigo 121, 3, a, da Lei 6880/80, interpretando-se gramaticalmente o art. 1 da Lei 7963, que fala em trmino da prorrogao do tempo de servio; mas, de outro lado, h julgados concedendo o benefcio tambm para casos de licenciamento por convenincia do servio, ainda que no concludo o tempo de servio prorrogado. Nesse ltimo sentido, a Apelao Cvel 199804010104747, do Eg. TRF/4. A composio desta indenizao da lei 7963/89 pormenorizada pelo decreto 99.425/90, que exclui diversas parcelas da indenizao, como
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adicional de frias e 13 salrio. Tal excluso est de acordo com a Lei 7963/89, a qual fala em uma remunerao mensal por ano de servio, e frias e 13 no so parcelas mensais. Encerrando este tpico, podese vislumbrar, em princpio, um problema de vigncia relativo a esses dois benefcios especficos expostos (a indenizao por deslocamento de municpio devida s Praas do servio militar inicial, dada pela Lei 4375/64 e Decreto 57654/66, e a compensao devida aos engajados ou reengajados, da lei 7963/89). que a Lei 8.237/91, posterior, estabeleceu, em seu artigo 93, o seguinte: ficam extintas quaisquer outras vantagens remuneratrias que vinham sendo pagas aos militares da ativa e na inatividade, que no tenham sido mantidas por esta lei. Assim sendo, quando da vigncia da Lei 8237/91, pode-se sustentar a revogao do artigo 34, pargrafo nico, da Lei 4.375/64, e da Lei 7.963/89, no obstante a Lei 8.237 tenha sido, depois, revogada pela MP 2215-10/01, pois, como sabido, o ordenamento ptrio no admite a repristinao tcita.
3 DA RESERVA REMUNERADA
O terceiro dos institutos aqui analisados vem regulado pela Lei 6880/80 em seus artigos 96 a 103. So bem menos freqentes os questionamentos judiciais a respeito de reserva remunerada do que aqueles versando sobre reforma e licenciamento. Assim sendo, sero aqui abordados apenas os aspectos mais relevantes, do ponto de vista prtico, sobre o tema. A transferncia para a reserva remunerada tambm uma forma de excluso do servio militar ativo, nos termos do artigo 94, inciso I, do Estatuto dos Militares. Sua principal diferena, em relao ao licenciamento, que, neste ltimo, no cabe remunerao, como j visto, ao passo que, na reserva remunerada, como o prprio nome diz, o militar continua a receber. Por outro lado, j vimos que, na reforma e na reserva remunerada, o militar excludo do servio ativo segue percebendo ganhos; a reforma aquela situao em que o militar passa definitivamente inatividade, na maioria das vezes por idade ou doena, no sendo, em regra, possvel eventual retorno ao servio ativo; j na reserva permanece o vnculo operacional com as Foras Armadas, eis que o militar da reserva pode ser convocado a retornar ao servio ativo. De acordo com o artigo 96 do Estatuto, existem duas espcies de transferncia para a reserva remunerada: a pedido e de ofcio. Em ambas as hipteses, pode ser suspensa em caso de estado de guerra, estado de stio, estado de emergncia ou em situao de mobilizao (art. 96, p. n.).

3.1 RESERVA REMUNERADA A PEDIDO
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A reserva remunerada a pedido disciplinada pelo artigo 97 e seus pargrafos, sendo o requisito bsico, para o seu deferimento, contar o militar com trinta anos de servio, nos termos do caput, tendo direito a proventos integrais. Se o militar contar com menos de trinta anos de servio, contudo, ainda assim poder pleitear transferncia para a reserva remunerada, desde que, nos termos do artigo 97, 1, requeira a transferncia para a reserva remunerada mediante incluso voluntria na chamada quota compulsria, fazendo jus a proventos proporcionais nesta hiptese. Esta diferena de tratamento decorre do disposto no artigo 50, incisos II e III, do Estatuto dos Militares, na redao da MP 2215-10/2001:
Art. 50. So direitos dos militares: I - a garantia da patente em toda a sua plenitude, com as vantagens, prerrogativas e deveres a ela inerentes, quando oficial, nos termos da Constituio; II - o provento calculado com base no soldo integral do posto ou graduao que possua quando da transferncia para a inatividade remunerada, se contar com mais de trinta anos de servio; (Redao dada pela Medida Provisria n 2.215-10, de 31.8.2001) III - o provento calculado com base no soldo integral do posto ou graduao quando, no contando trinta anos de servio, for transferido para a reserva remunerada, ex officio, por ter atingido a idade-limite de permanncia em atividade no posto ou na graduao, ou ter sido abrangido pela quota compulsria; e (Redao dada pela Medida Provisria n 2.215-10, de 31.8.2001) [...]
O militar com menos de trinta anos de servio, transferido para a reserva remunerada a pedido, mediante incluso voluntria na quota compulsria, no est abraado pelo artigo 50, inciso III, do Estatuto, no fazendo jus remunerao integral, mas sim proporcional, eis que o artigo 50, inciso III, exige, para percepo do soldo integral da graduao da ativa, que o militar com menos de trinta anos de servio tenha sido transferido de ofcio para a reserva remunerada, por ter atingido a idade limite ou por ter sido abrangido, de ofcio, pela quota
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compulsria. J no artigo 97, 1, da Lei 6880/80, a transferncia para a reserva remunerada foi a pedido, mediante incluso, a pedido, na quota compulsria. Da a remunerao proporcional, neste caso. Uma observao: quota compulsria um instituto de direito administrativo militar, cujo escopo vem detalhado no artigo 99 do Estatuto, qual seja, assegurar a renovao, o equilbrio, a regularidade de acesso e a adequao dos efetivos de cada Fora. Opera na forma do artigo 100 da Lei 6.880/80. O artigo 61 prev um nmero obrigatrio de vagas promoo dos militares mais modernos. Quando este nmero no alcanado naturalmente, com as vagas surgidas ao longo do ano (reformas, reservas a pedido, falecimentos etc.), os militares mais antigos so compulsoriamente transferidos reserva remunerada pela cota compulsria (art. 98, V e VI), abrindo-se, assim, as vagas faltantes para os mais modernos serem promovidos. Ainda quanto reserva remunerada a pedido, mostra-se relevante a regra proibitiva da mesma no caso de estar o militar respondendo a inqurito ou processo, ou estiver cumprindo pena. Tais fatores obstam o deferimento da reserva remunerada a pedido, nos termos do artigo 97, 4, do Estatuto. Na hiptese de o militar ter vedada a sua transferncia a pedido para a reserva remunerada, em razo de estar respondendo a inqurito ou processo, tal vedao no fere o princpio constitucional de presuno de inocncia, insculpido no artigo 5, inciso LVII, da Constituio, tendo em vista que o mesmo circunscreve-se ao mbito penal, em princpio, conforme interpretao literal deste inciso LVII e precedentes no Eg. STF. Contudo, mais recentemente, o Eg. STF tem reputado aplicvel o artigo 5, LVII, da Carta em casos de excluso administrativa de concurso pblico baseada no fato de estar o candidato respondendo a inqurito ou ao penal, sem trnsito em julgado, considerando o Pretrio Excelso que aquela excluso fere a presuno de inocncia imposta pelo texto constitucional. Assim sendo, a vingar tal entendimento tambm aqui, futuramente a administrao no poder indeferir o pedido de transferncia para a reserva remunerada, por estar o militar respondendo a inqurito ou ao penal sem trnsito em julgado. O raciocnio o mesmo.
3.2 RESERVA REMUNERADA DE OFCIO
A reserva remunerada de ofcio est disposta a partir do artigo 98 do Estatuto, e pode ocorrer em diversas situaes, regulamentadas pelos incisos e alneas deste artigo 98. Para fins didticos, tais situaes podem ser agrupadas em cinco espcies:
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a) Reserva remunerada de ofcio por motivos de idade ou tempo de servio (art. 98, I, II, III e IV) b) Reserva remunerada de ofcio pela quota compulsria e demais motivos de fluxo da carreira militar (art. 98, V, VI, VII, VIII, IX, X) c) Reserva remunerada de ofcio pelo exerccio de magistrio (art. 98, XI) d) Reserva remunerada de ofcio por motivo de licenas (art. 98, XII e XIII) e) Reserva remunerada de ofcio por exerccio de cargo ou emprego pblico civil temporrio, ou diplomao em cargo eletivo (art. 98, XV e XVI) A reserva remunerada por motivo de idade ou tempo de servio baseada em critrios puramente objetivos e que no demandam maiores dificuldades. Por outro lado, temos que a previso de reserva remunerada de ofcio, pela quota compulsria, no artigo 98, inciso V, traduz hiptese em que o militar alcanado de ofcio pela quota compulsria, nos termos dos artigos 100 a 103 do Estatuto. Antes ns vimos a reserva remunerada a pedido por incluso voluntria na quota compulsria, quando o militar, com menos de trinta anos de servio, vai para a reserva remunerada com ganhos proporcionais ao tempo de servio. Aqui, na incluso de ofcio na quota compulsria, nos termos do artigo 50, inciso III, do Estatuto, h direito reserva remunerada com base no soldo integral do posto ou graduao, ainda que no tenha o militar trinta anos de servio. importante frisar que esses incisos II e III do artigo 50 da Lei 6.880/80 vo balizar o soldo recebido pelos militares transferidos reserva remunerada. Se o militar for para a reserva remunerada com mais de trinta anos de servio, ter sempre direito ao soldo integral do posto ou graduao; se o militar contar com menos de trinta anos, a o soldo ser integral somente se a reserva remunerada for de ofcio, por ter atingido idade-limite de permanncia em atividade no posto ou graduao, ou ter sido abrangido, de ofcio, pela quota compulsria. Nos casos de reserva remunerada de ofcio, por fora de licenas de mais de dois anos, para tratar de interesse particular ou para tratamento de sade de pessoa da famlia (art. 98, XII e XIII), o soldo ser proporcional ao tempo de servio, ante o teor do artigo 50, inciso III, se o militar contar com menos de trinta anos de servio, eis que aquele inciso III no agasalha a hiptese dentre os casos acima vistos de soldo integral para militares com menos de trinta anos de servio na reserva remunerada.
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O artigo 98, inciso XV, da Lei 6880/80 traz hiptese de reserva remunerada de ofcio, em caso de afastamento superior a dois anos, decorrente do exerccio de cargo ou emprego pblico civil temporrio. Nos termos do artigo 98, 4, a, ter o militar que optar entre a remunerao deste cargo ou emprego temporrio ou a do posto ou graduao, estando, portanto, a Lei 6880/80 de acordo com o artigo 37, XVI, da Constituio de 88, em nossa opinio, eis que no h, aqui, acumulao remunerada de cargos. Interpretando o dispositivo constitucional no mesmo sentido, existem vrios julgados. A ttulo de exemplo, temos a Remessa Ex Officio 200283000096103 e a Apelao em Mandado de Segurana 200005000479370, ambas do Eg. TRF/5. Em sentido contrrio, o Tribunal de Contas da Unio editou a seguinte smula:
Smula 246 O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo pblico ou emprego que exera em rgo ou entidade da administrao direta ou indireta no o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego pblico, sem incidir no exerccio cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituio Federal, pois que o instituto da acumulao de cargos se dirige titularidade de cargos, empregos e funes pblicas, e no apenas percepo de vantagens pecunirias.
A prevalecer o entendimento firmado pelo TCU a respeito da acumulao, qual seja, o de que a Constituio de 88 teria vedado tambm a acumulao no remunerada de cargos, empregos e funes pblicas, o artigo 98, inciso XV, do Estatuto, em combinao com o seu 4, a, no foi recepcionado pela atual ordem constitucional, sendo ento vedada a acumulao nele prevista, a despeito de no acarretar duplicidade de ganhos. No concordamos com tal posicionamento, ante a clareza do texto constitucional. Encerrando o tema, deve ser mencionado que existe uma questo de direito intertemporal a atingir o regramento legal da reserva remunerada. Antes da Medida Provisria n 2131, de 28 de dezembro de 2000, o militar, com mais de trinta anos de servio, tinha direito de passar para a reserva remunerada com proventos calculados com base no posto ou graduao superior, o que no mais acontece, ante os termos da nova redao do artigo 50, inciso II, da Lei 6880/80, dada pela Medida Provisria em questo. Hoje, este militar ter direito apenas aos proventos correspondentes ao posto ocupado na ativa.
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A Medida Provisria n 2215-10/2001, originria da Medida Provisria 2131, resguardou expressamente o direito adquirido dos militares que, at 29 de dezembro de 2000, tivessem completado os requisitos para transferncia para inatividade, com os benefcios da Lei n 6.880/80, na sua redao originria. Eis o teor do art. 34 da MP 2215:
Art. 34. Fica assegurado ao militar que, at 29 de dezembro de 2000, tenha completado os requisitos para se transferir para a inatividade o direito percepo de remunerao correspondente ao grau hierrquico superior ou melhoria dessa remunerao.
A jurisprudncia posiciona-se no sentido de que, se o militar completar os trinta anos de servio aps a data acima estabelecida, no ter direito transferncia para a reserva com proventos do posto ou graduao superior, mas sim integrais do mesmo posto ou graduao ocupados na ativa. A situao similar a da aposentadoria do servidor pblico civil, para o qual a aposentadoria mera expectativa de direito, enquanto no se consuma o fato gerador do benefcio. Aplica-se ao militar, portanto, o entendimento pacificado no sentido de que o direito aposentadoria regese pela lei da poca em que o servidor reuniu os requisitos para obteno do benefcio. No reunidos os requisitos, h mera expectativa de direito.
4 CONCLUSO
O presente estudo buscou dar Lei 6.880/80 uma leitura de acordo com o texto da Constituio de 88, algo que se afigura necessrio inclusive para mitigar os efeitos da chamada indstria da reforma militar, atravs da qual militares e ex-militares buscam o Poder Judicirio com pretenses absolutamente dissociadas do bom senso, ao postular benefcios no condizentes com sua real capacidade fsica/ mental. O exemplo da reforma militar, por problemas no menisco do joelho, em decorrncia de acidente de servio, um dos mais gritantes, eis que, neste caso, estar-se- estimulando o cio de uma pessoa ainda jovem e plenamente capaz para o trabalho. No tocante ao licenciamento e reserva remunerada, a interpretao do Estatuto dos Militares conforme a Constituio de 88 revelou-se igualmente til, no sentido de identificar prticas administrativas em desacordo com o texto constitucional, como, por exemplo, a manuteno, no servio ativo, de militar que solicitou seu licenciamento, j cumpridos os requisitos objetivos dados pela lei; ou o indeferimento de pedido de ida para a reserva remunerada, por estar o militar respondendo a inqurito ou ao penal sem trnsito em julgado.
192 REFERNCIAS
IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. Niteroi: Impetus, 2009. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009. FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. DUARTE, Antnio Pereira. Direito Administrativo Militar. Rio de Janeiro: Forense, 1995. ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar Teoria e Prtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

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Maral Justen sistematiza as hipteses de dispensa nos seguintes termos:

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32 FERNANDES, op. cit., p. 325.

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Estipula o inc. XVIII do art. 24 que:

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O inciso XIX, tambm do artigo 24 da Lei 8.666/93, trata da dispensa de licitao:

Para o professor Maral Justen Filho:

Neste sentido que o Autor conclui:

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Ibid. p. 482. COSTA, op. cit., p. 489.

precisar dispor de autonomia estratgica, isto , de capacidade operativa e autonomia logstica.42

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