Expte. n 5304/07 Aldao, Mauricio ngel s/ infraccin art. 189 bis CP apelacin s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte.

n 5310/07 Ministerio Pblico Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas n 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Aldao, Mauricio ngel s/ infraccin art. 189 bis CP apelacin

Buenos Aires,

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de octubre de 2007

Vistos: los autos indicados en el epgrafe. Resulta 1. La Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas resolvi, con fecha 2 de marzo de 2007: I. CONFIRMAR parcialmente la sentencia recurrida [...] en cuanto CONDENA a Mauricio ngel Aldao a la pena de seis (6) meses de prisin de efectivo cumplimiento, y de multa de mil pesos ($1.000) y las costas del proceso, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorizacin legal (arts. 29 inc. 3, 45 y 189 bis inc. 2 primer prrafo CP, texto segn ley 25.886); y REVOCARLA en cuanto impone al encartado las accesorias legales (art. 12 CP, a contrario sensu) (fs. 402). 2. Contra esa decisin, la defensa interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 405/422), fundado en los siguientes agravios: a) lesin al sistema acusatorio y al derecho de defensa en juicio, dado que se ha impuesto una pena de multa sin solicitud alguna del fiscal; b) afectacin de los principios de lesividad y legalidad, pues a su juicio se ha considerado indebidamente que el tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2, primer prrafo, CP) se configura con la simple tenencia de un arma descargada; y c) lesin al principio de legalidad en razn de que, a juicio de la defensa, sobre la base de una interpretacin arbitraria y contraria al sentido literal de la ley se ha condenado a su defendido por un

tipo penal que no estaba vigente al momento del hecho (fs. 408 y siguientes). 3. La Cmara resolvi declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad, en relacin al agravio sustentado en la violacin al sistema acusatorio, al derecho de defensa en juicio y doble instancia, por haberse condenado al imputado a la pena de multa pese a la inexistencia de solicitud fiscal. Asimismo, declar inadmisible el recurso en cuanto a los agravios sustentados en la violacin de los principios de legalidad y lesividad, por la atipicidad de la conducta y la falta de vigencia del tipo penal en cuestin (fs. 428/432). Contra esta decisin de la Cmara, la defensa interpuso recurso de queja respecto de los agravios denegados (fs. 535/545). La jueza de trmite dispuso la acumulacin de ambos expedientes (fs. 548). 4. Con respecto al depsito exigido por la ley para la interposicin del recurso de queja (art. 34, ley n 402), la defensa informa que el Sr. Aldao ha iniciado el beneficio de litigar sin gastos y acompaa copia del escrito respectivo (fs. 533/534). Por lo dems, sostiene que el Ministerio Pblico est exento por la ley de efectuar el depsito (arts. 34, 2 prrafo, ley n 402 y 3, inc. a, ley n 327), sin perjuicio de lo cual plantea tambin la inconstitucionalidad de la exigencia del depsito, por violentar las garantas constitucionales de acceso a la jurisdiccin y derecho al recurso, ambas derivadas del principio fundamental de la defensa en juicio (fs. 540 vta./544). Con fecha 27/06/07 el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas n 6 hizo lugar al beneficio de litigar sin gastos, segn consta en el incidente respectivo, recibido en este Tribunal el 11/07/07. 5. El Fiscal General, en su dictamen, propone: 1) el rechazo del recurso de queja, pues entiende que la defensa slo se limita a expresar su disconfirmodidad con la interpretacin efectuada por la Cmara de normas de derecho comn, sin lograr plantear un caso constitucional; y 2) que no se haga lugar a los agravios que fueran materia del recurso de inconstitucionalidad, debido a que no se ha configurado lesin alguna de los principios constitucionales invocados por la defensa (fs. 549/554). Fundamentos La jueza Alicia E. C. Ruz dijo : 1. El recurso de queja interpuesto a fs. 535/545 fue deducido en tiempo y forma (art. 33, ley n 402). Por lo dems, contiene una crtica

suficiente y acertada de la resolucin que le denegara el recurso de inconstitucionalidad, razn por la cual debe ser admitido. 2. Con respecto a los agravios planteados por la defensa en el recurso de inconstitucionalidad observo que sobre la cuestin referida al tercero de ellos lesin al principio de legalidad en razn de que se ha condenado a su defendido por un tipo penal que no estaba vigente al momento del hecho (fs. 417 vta./422) me he pronunciado ya en oportunidad de decidir las causas Ministerio Pblico Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas n 4 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Daz, Cristian Osvaldo s/ inf. art. 189 bis CP, expte. n 4991, decisin del 17/05/07; y Ministerio Pblico Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas n 4 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Daz, David Domingo s/ inf. art. 189 bis CP apelacin, expte. n 4979, decisin del 23/05/07. Ya durante la investigacin penal preparatoria la defensa haba formulado un pedido de sobreseimiento basado en la falta de vigencia del tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil sin autorizacin (art. 189 bis, inc. 2, primer prrafo, CP) como consecuencia del dictado de la Resolucin n 050/06 del RENAR, que reglamenta el art. 4 de la ley n 25.886 (fs. 146/148). Este planteo haba tenido acogida favorable en primera instancia (fs. 152/154), pero ese sobreseimiento fue revocado por la Sala II de la Cmara en lo Contravencional y de Faltas (fs. 175/181). Posteriormente, el planteo fue tambin mantenido durante el debate (fs. 296 vta.) y en el recurso de apelacin deducido contra la sentencia de condena (fs. 355 vta. y siguientes). 3. Por lo tanto, la cuestin a decidir es si la interpretacin que llev a la condena del Sr. Aldao, en virtud de la cual se consider que al momento del hecho imputado el tipo penal de tenencia simple de arma de fuego de uso civil sin la debida autorizacin legal se encontraba vigente, lesiona el principio de legalidad (arts. 13.3, CCABA y 18, CN), por ser, a juicio de la defensa, una interpretacin arbitraria del art. 4 de la ley 25.886 y contraria al sentido literal de la ley (fs. 421). 4. El art. 4 de la ley n 25.886 establece en lo que aqu interesa que el Poder Ejecutivo nacional dispondr, a partir de la promulgacin de la presente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado, por el trmino de SEIS (6) meses [...] El primer prrafo del punto 2 del artculo 189 bis [en el que se fund la sentencia ahora en cuestin ] entrar en vigencia a partir del plazo establecido en el presente artculo. A su vez el art. 4 de la disposicin del RENAR n 50 (publicada en el B.O. del 04/04/2006) prescribe que: dentro del trmino de SEIS (6) meses, los titulares del material as registrado, debern alcanzar la condicin de 3

Legtimo Usuario de Armas de Fuego en la categora correspondiente, solicitando la autorizacin de tenencia del material depositado. 5. La interpretacin que posibilit la condena del Sr. Aldao entiende, resumidamente, que la norma en cuestin, esto es, el art. 4 de la ley n 25.886, supedita en forma expresa la entrada en vigencia del delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorizacin legal al plazo de seis meses, a computar desde la fecha de promulgacin de la ley penal (4 de mayo de 2004) y hasta su vencimiento, perodo dentro del cual se desincrimina transitoriamente la conducta, resultando en definitiva operativa a partir del 5 de noviembre de 2004. En este sentido, considera adems que la disposicin del RENAR no puede tener incidencia alguna respecto de la vigencia del tipo penal, pues la intencin del legislador no fue supeditar la entrada en vigor del tipo penal a una disposicin administrativa de exencin arancelaria, sino precisamente otorgarle un plazo al PEN para la implementacin de este tipo de medidas y con el objeto de regularizar la situacin de las armas, pero declarando expresamente que la ley resultar operativa a partir del vencimiento del plazo fijado para el mentado registro (cf. la decisin de la Sala II por la cual se revoc el sobreseimiento fs. 175/181, argumentos a los que remite la Sala I al resolver el recurso de apelacin presentado por la defensa fs. 401). 6. La defensa, en cambio, sostiene que no se trata de un plazo que corra automticamente desde la promulgacin de la ley, sino que el legislador ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad para establecerlo y reglamentarlo. En ese sentido, entiende que la vigencia del tipo penal ha quedado supeditada al cumplimiento de una condicin que no es slo el transcurso del plazo de seis meses, sino que tambin se exige que en dicho lapso la autoridad administrativa competente establezca un procedimiento gratuito y sencillo para facilitar el registro de las armas de fuego. Entender que la efectiva vigencia del delito en cuestin haba quedado sujeta al simple transcurso del plazo de seis meses desde la fecha de promulgacin de la ley n 25.886, aun cuando la autoridad no haya establecido los mecanismos y sistemas que permitan la registracin de las armas en las condiciones aludidas, implicara para la defensa alterar el sentido y el fin de la ley, que fue darle a la ciudadana una oportunidad para regularizar su situacin ante el RENAR, antes de que la simple tenencia sin permiso de un arma de fuego de uso civil pudiera constituir delito. Por ello, concluye la defensa que la interpretacin formulada por los jueces de Cmara genera una evidente incoherencia en el sistema pensado por el legislador, pues el plazo de gracia, establecido para fomentar el registro de las armas, que supuestamente debera regir antes de la vigencia del tipo penal, estara implementndose despus de la efectiva vigencia del delito. Por lo dems, otra consecuencia irrazonable de esa interpretacin sealada por la defensa consiste en que, por un lado, se le estara indicando al ciudadano que puede

acogerse a un procedimiento para registrar las armas de fuego que posea y tramitar la autorizacin correspondiente. Sin embargo, por el otro, si el ciudadano se acoge a dicho rgimen, el mismo Estado podra iniciarle una causa penal, imputndole el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil (cf. fs. 419 vta./421 vuelta). 7. Ahora bien, el problema entonces es determinar desde qu momento debe ser computado el plazo de seis meses previsto por el legislador. Dicho en otros trminos, es posible presuponer la voluntad persecutoria estatal durante el intervalo de tiempo que va desde la promulgacin de la ley nacional hasta la sancin de la disposicin administrativa? 8. Entiendo que la respuesta a esta pregunta es negativa. En primer lugar, porque surge de la redaccin de la disposicin administrativa que su propsito es establecer un procedimiento acorde a lo prescripto por la ley nacional, que permita en el plazo de seis meses regularizar la portacin de armas de fuego. Obviamente, durante la vigencia de ese perodo de seis meses, y a fin de cumplir con el objetivo de la ley, la tenencia simple de armas de fuego de uso civil no es punible. De lo contrario la norma sera ineficaz, dado que el plazo de 6 meses contados desde la promulgacin de la ley ya estaba cumplido. Pero en segundo lugar, porque las razones por las que el Poder Ejecutivo demor en disponer las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado, por el trmino de SEIS (6) meses (cf. art. 4, ley n 25.886), de forma tal que la prohibicin comenzara a regir, no son atribuibles al imputado y, por tanto, no pueden pesar sobre l. Tal como ya lo sostuve anteriormente, es necesario recordar aqu que la obligacin dirigida a los jueces de interpretar de la manera ms restrictiva posible consecuencia obligada del principio de legalidad material les impone descartar cualquier posibilidad de ampliar, por va de la hermenutica judicial, el poder punitivo estatal habilitado por las normas emanadas del rgano legislativo... La ineficacia de la accin punitiva estatal por impericia o falta de celeridad de los agentes estatales encargados de instrumentarla no puede ser utilizada en contra del procesado (cf. Ministerio Pblico Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas n 3 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Herrera, Juan s/ art. 189 bis CP apelacin, expte. n 4750, resolucin del 24 de octubre de 2006). Por estos motivos, entiendo que el plazo de seis meses previsto por el legislador debe ser computado a partir del cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo de su obligacin de disponer las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado. Ese cumplimiento ha operado mediante el dictado de la

Resolucin n 050/06 del RENAR, emitida el 22 de febrero de 2006 y publicada el 4 de abril de 2006, segn surge expresamente de sus fundamentos. De acuerdo con ello, dado que el hecho imputado al Sr. Aldao acaeci el da 20 de enero de 2006 (cf. fs. 316), su conducta deviene atpica, pues por lo dicho hasta aqu al momento de comisin del hecho el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorizacin legal, an no haba entrado en vigencia. 9. Por lo dems, la solucin a la que arribo atipicidad de la conducta del Sr. Aldao torna abstracto todo pronunciamiento sobre los restantes agravios desarrollados en el recurso de inconstitucionalidad, atinentes a la lesin al sistema acusatorio y al derecho de defensa en juicio, por haberse impuesto una pena de multa sin solicitud alguna del fiscal; y a la afectacin de los principios de lesividad y legalidad, pues a juicio de la defensa se ha considerado indebidamente que el tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil se configura con la simple tenencia de un arma descargada. En consecuencia, voto por admitir la queja, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad respecto del agravio referido a la lesin al principio de legalidad, en razn de que se ha condenado al imputado por un tipo penal que no estaba vigente al momento de comisin del hecho y, en consecuencia, absolver al Sr. Aldao. El juez Julio B. J. Maier dijo: 1. El recurso de queja fue deducido de conformidad con las exigencias legales que regulan el tiempo y la forma de su interposicin (cf. art. 33, ley n 402). La presentacin critica los argumentos vertidos por la Sala I de la Cmara en lo Contravencional y de Faltas para considerar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad oportunamente interpuesto y, paralelamente, describe de modo suficiente los antecedentes del caso y el contenido de las lesiones que, de modo presunto, le provoca la resolucin parcialmente denegatoria agregada a fs. 428/432 vuelta. Asimismo, como se advierte al cotejar el recurso de inconstitucionalidad y la propia queja, la defensa puso en cuestin por dos vas distintas el funcionamiento de dos principios bsicos incluidos en la Constitucin local y en la nacional: el de legalidad (asociado a la supuesta falta de vigencia, al momento del hecho, del tipo penal aplicado) y el de lesividad (por el alcance que los jueces dieron al art. 189 bis [2], primer prrafo, CP). Las razones expuestas por la Cmara para conceder slo parcialmente el recurso que esta queja defiende fueron, entonces, rebatidas por la defensa, por lo que corresponde hacer lugar al recurso directo.

2. El agravio vinculado a la atipicidad de la conducta reprochada, en tanto aquella se haba cometido durante un perodo en el que la norma an no estara vigente, debe ser rechazado. El imputado, al momento del hecho, y sin importar si el Poder Ejecutivo Nacional haba establecido el procedimiento gratuito y sencillo para registrar armas de uso civil que menciona el art. 4 de la ley n 25.886, contaba ya con la posibilidad de intentar la registracin que establece la ley n 20.429, pese a que el trmite probablemente resultara ms dificultoso (y costoso) que aquel que luego dispuso la resolucin del RENAR n 50/2006. Esa razn da por tierra con lo alegado por la defensa en cuanto a que la norma aplicada an no se encontraba vigente al momento de comisin del hecho. Por este motivo, el recurso, respecto a este agravio, fracasa. 3. Los delitos conocidos como de tenencia resultan particularmente vidriosos frente a la exigencia constitucional que obliga a que los tipos penales se refieran, de algn modo, a la interaccin de los sujetos con los bienes jurdicos (arts. 19, CN, 10 y 13, CCABA e, incluso, art. 1 del CC de la CABA). La tenencia de un arma de fuego de uso civil sin debida autorizacin legal luego de la sancin de la ley n 25.886 constituye un delito, previsto en el art. 189 bis (2), primer prrafo, del CP, punible con pena privativa de la libertad (de 6 meses a 2 aos de prisin) y multa. Sin embargo, antes de que entrara en vigor dicha disposicin, la misma conducta se trataba como mera infraccin (art. 42 bis, ley n 20.429) cuya pena alcanzaba los 90 das de arresto o la imposicin de una multa de entre $1.000 y $10.000. Es ms, previo a la vigencia de la hoy derogada ley n 25.086 que incorpor el mencionado art. 42 bis a la ley n 20.429 y, adems, modific el art. 189 bis, CP incluso la portacin no autorizada de esa clase de armas se sancionaba a travs del derecho contravencional, con penas que no excedan del arresto por 10 das (art. 39, ley local n 10). Resulta evidente, a travs de esta descripcin bsica, que la reaccin estatal frente a una misma conducta se modific severamente, aspecto que, al mismo tiempo, alter los lmites constitucionales que deben considerarse al juzgarla. Las leyes que conforman el derecho administrativo sancionador local, y algunas de las disposiciones del Cdigo Contravencional, contienen supuestos en los que la conducta reprochada resulta, simplemente, una infraccin a ciertos deberes impuestos por el derecho positivo (por ejemplo, aquellas regulaciones que prohben la conduccin en estado de ebriedad, o el cruce de un semforo en rojo). Ntese que la reaccin penal, contravencional o administrativa, en los casos antes mencionados, se refiere, nicamente, a la tarea del Estado-administracin en busca de la realizacin del bienestar comn, alejada, por ello, de la proteccin de bienes jurdicos portables por alguna persona, y que, por ende, esa reaccin

representa tan slo la consecuencia de una infraccin a una norma de derecho positivo. Reaccionar desmedidamente en estos casos, con una pena del Derecho penal, fundamentalmente, con la privacin de libertad de cierta gravedad, resulta inadecuado constitucionalmente, cuando la Constitucin admite deducir de ella la necesidad de afectacin de un bien jurdico. El carcter eminentemente preventivo de aquellos tipos y la entidad menor de la sancin aplicable permite considerar razonable, entonces, la condena contravencional o administrativa de algunas conductas que no podran constituir, vlidamente, objeto de prohibicin penal. En el caso, los jueces de mrito entendieron que, en tanto el imputado llevaba en su cintura un arma de fuego de uso civil, descargada, respecto de la que no haba tramitado el correspondiente permiso legal, su conducta constitua un delito, previsto por el art. 189 bis (2), primer prrafo, CP. Segn considero, la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho penal pueda responder racionalmente. En otros trminos, la exigencia derivada del principio de lesividad de que se configure alguna afectacin (riesgo) para algn bien jurdico concreto, objeto de proteccin del tipo en cuestin, no ha sido mencionada por la Sala I de la Cmara con argumentos aptos y propios del examen que ha de llevar a cabo un tribunal de mrito en el campo relativo al Derecho penal, que es donde se ubica actualmente esta conducta (la alusin a la seguridad pblica vale lo mismo que nada, o que todo, pues casi cualquier cosa tenencia de elementos meramente inflamables, etc. puede afectarla). Una interpretacin como la sostenida en las instancias de mrito exacerba el poder punitivo por sobre el lmite que fija el principio de lesividad. Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las llamadas categoras sospechosas en el Derecho constitucional relativo a la eliminacin de la discriminacin irracional (principio de igualdad): se tolera en ciertos casos la discriminacin legislativa, fundada expresamente y con argumentos racionales para el caso genrico que abarca la regla (ver Salgado, Graciela Beatriz c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, en Constitucin y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. AdHoc, Buenos Aires, t. III, 2001, ps. 688 y ss., resolucin del 21/11/01; Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, expte. n 3103/04, resolucin del 31/03/05; Stegemann, Oscar s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Stegemann, Oscar A. c/ Bertiche, Alfredo s/ medida cautelar urgente, expte. n 3848/05, sentencia del 01/06/05; Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, expte. n 4172/05, sentencia del 09/08/06). No es posible, al menos para este voto, hallar argumento legal expreso que torne racional la inclusin de este delito de tenencia y la interpretacin sostenida por la Cmara dentro del catlogo de delitos y consecuencias del Derecho penal.

Resulta sintomtico que el proyecto original de modificacin del art. 189 bis del CP, elaborado en el P.E.N. y enviado por l ante el Senado de la Nacin (expte. n PE- 429/03), slo reprima la tenencia de armas de fuego de uso civil sin la correspondiente autorizacin legal figura que aqu se trata con una multa de $1.000 a $10.000 y decomiso como consecuencia accesoria (art. 23, CP), y que su exposicin de motivos no slo fundara tal amenaza leve en el carcter menor de la infraccin consistente en haber omitido la realizacin del trmite legitimador previsto en la LEY NACIONAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS, sino que, adems, expresara de manera general el fundamento de la reforma en el notable incremento de los delitos en contra de la propiedad y de las personas mediante el uso de armas de fuego de creciente poder ofensivo. Resulta tambin sintomtico que la agravacin de la pena en clase y cantidad haya sido dispuesta ya por el Senado de la Nacin, y admitida por la Cmara de Diputados de la Nacin, sin fundamento alguno tan siquiera en la discusin parlamentaria (ver versin taquigrfica de la 21 sesin ordinaria del Senado de la Nacin correspondiente al ao 2003, realizada el 17/12/03) que ilustre acerca del por qu de la privacin de la libertad como amenaza de pena. Por lo dems, un prrafo de la exposicin de motivos tiende a reconocer la posibilidad de excluir justificadamente la punicin en ciertos casos, aspecto que permite una interpretacin restrictiva de la figura, por ejemplo, para el caso de quien se disfraza en carnaval con un arma de fuego de uso civil descargada y no apta para el disparo. Precisamente, las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven necesitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido ms restrictivo posible y de admitir justificaciones de la manera ms amplia posible. Por lo tanto, admitida la queja, voto por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad en este punto y revocar la resolucin de la Cmara agregada a fs. 393/402. Como la conducta enjuiciada, suprimida la posibilidad de su anlisis segn el art. 189 bis, (2), primer prrafo del CP, resulta atpica para el derecho penal y, en tanto el derecho contravencional quiz por error suprimi tambin la figura referida a las armas de fuego lo que la torna atpica incluso en ese mbito, corresponde, asimismo, absolver al Sr. Mauricio ngel Aldao. La solucin que propongo es posible conforme a la ley local n 402, art. 31, facultad prevista, precisamente, para ocasiones como sta. No vale la pena, por el modo en que decid el caso, tratar los cuestionamientos vinculados a la supuesta lesin al sistema acusatorio y al derecho de defensa al momento de fijar la pena. El juez Jos Osvaldo Cass dijo: 1. Segn lo expone en el recurso de hecho agregado a fs. 535/545, el defensor oficial considera que el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a favor del seor Aldao no debi ser denegado por el tribunal a quo.

En primer lugar, el recurrente afirma que considerar que el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil [...] se configura inclusive cuando el arma se encuentra descargada implica aceptar que pueden castigarse conductas que no implican afectacin alguna a los bienes jurdicos (violacin al principio de lesividad) y, adems, demuestra que se ha realizado una interpretacin extensiva del tipo penal (violacin al principio de legalidad) (fs. 537 vta./538). La defensa oficial insiste en que se ha denunciado en autos la concreta vulneracin de garantas constitucionales del condenado: se trata, afirma el recurrente, de determinar en el caso cules son los lmites constitucionales que deben regir para la interpretacin de los llamados delitos de peligro abstracto, a la luz del principio de lesividad y si es admisible desde ese punto de vista que se castigue como delito la tenencia de un arma descargada ...que no genera una real afectacin al bien jurdico (seguridad pblica y a travs de l, vida y salud de las personas) (fs. 538). En segundo lugar, la defensa reitera sus argumentaciones en torno a que la norma en cuestin no habra entrado en vigencia al momento del hecho por el cual Aldao result condenado. En ese sentido, afirma que se est ante la presencia de una cuestin constitucional pues aceptar que [su] defendido pueda ser imputado y acusado en virtud de un tipo penal que no se encontraba vigente implicara una clara violacin al principio constitucional de legalidad (fs. 540 vuelta). 2. Cabe adelantar que, a pesar de los esfuerzos de la defensa, la queja no logra aportar fundamentos slidos que permitan desvirtuar los argumentos que llevaron al tribunal a quo a denegar el recurso, pues tal como lo afirmara la Cmara de Apelaciones y el Fiscal General en su actuacin ante este Tribunal el recurrente no ha logrado plantear una cuestin constitucional en torno a la interpretacin que los jueces de mrito hicieran del art. 189 bis, inc. 2, primer prrafo, CP. a) En su recurso de inconstitucionalidad la defensa oficial afirma que no es legtima la imposicin de una pena en el caso, pues los delitos de peligro abstracto deben ser entendidos como delitos de peligrosidad en el sentido de exigir, al menos, la demostracin de una conducta objetivamente peligrosa desde el punto de vista ex ante (fs. 413) y que deben asimilarse los casos de armas no aptas para el disparo, ya sea por su funcionamiento deficiente, por las caractersticas del proyectil que contienen o simplemente por hallarse descargadas, pues son todos supuestos en los que a su entender no hay lesividad ni afectacin alguna del bien jurdico protegido puesto que, en el caso concreto, el arma no puede ser utilizada conforme a su destino (fs. 413 vuelta). Ahora bien, planteada como fue la cuestin por el recurrente, las afirmaciones efectuadas no exceden de una discrepancia con la interpretacin del derecho infraconstitucional aplicado por los jueces de

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mrito al caso conforme a la valoracin que aquellos efectuaron de los hechos probados durante el debate. En efecto, la defensa bsicamente coincide con los jueces de mrito respecto de la manera en que deben ser interpretados los llamados tipos de peligro abstracto a la luz del principio de lesividad (art. 19, CN). En ese sentido, en la sentencia confirmada por la Cmara se afirm que aquellos delitos deben ser entendidos como delitos de peligrosidad en el sentido de exigir, al menos, la demostracin de una conducta objetivamente peligrosa desde el punto de vista ex ante, debiendo por ende, descartarse su tipicidad cuando en el caso de las figuras en estudio no exista ningn riesgo de afectacin al bien jurdico (fs. 321). Por su parte, los jueces de la Cmara consideraron que el bien jurdico protegido por la norma en cuestin es la seguridad comn entendida como la situacin en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (fs. 400 vta./401). As las cosas, el desacuerdo no se da en el caso respecto de la extensin otorgada a la garanta constitucional invocada por la defensa (arts. 19, CN y 13.9, CCABA): lo que alega el recurrente es que la conducta del seor Aldao no pudo poner en peligro la seguridad pblica puesto que el arma que tena en su poder no estaba cargada; y para ello como se explicar en el punto que sigue la defensa recurre a una infundada equiparacin del arma descargada, secuestrada en autos, con un arma ineficaz o no apta para el disparo. En contraposicin, los jueces de la causa entendieron que el peligro al que la norma se refiere se dio en el caso pues ...la posibilidad de conseguir municiones en forma inmediata hace que el elemento resulte un riesgo latente para el bien jurdico seguridad pblica y que la disponibilidad del sujeto con el objeto a diferencia de la portacin resulte mediata (fs. 321/vta.) y por cuanto una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraa un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe ... (fs. 401). Los argumentos dados en el caso por los jueces de la causa en quienes reposa en principio la interpretacin de normas de derecho comn no han sido controvertidos en forma fundada por el recurrente, quien ha omitido dar argumentos slidos para demostrar que resulte irrazonable considerar que la conducta imputada al seor Aldao entrae peligro para el bien jurdico que la norma intenta proteger . Ello en tanto, justamente, la criminalizacin de conductas bajo la forma de delitos de peligro abstracto tiene base en la peligrosidad general que ciertas acciones encarnan para determinados bienes jurdicos (cf. doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros). La determinacin de aquella peligrosidad desde el punto de vista ex ante (como lo refiere el recurrente) no queda librada al juicio individual y es establecida por el legislador de acuerdo a criterios y normas de la experiencia que, en el caso, el recurrente no ha cuestionado seriamente.

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Por lo dems, no se ha planteado en autos la inconstitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2, primer prrafo, CP por tratarse de un delito de peligro abstracto ni se ha cuestionado la razonabilidad de la estimacin del legislador acerca de la peligrosidad general de la conducta ni la proporcionalidad de la pena prevista para el delito en cuestin. Hacer mayores consideraciones al respecto sera tanto como formular, a partir de la sentencia, agravios ausentes en las presentaciones del Defensor Oficial e incursionar de oficio en cuestiones que resultan, a travs del inveterado principio de reserva de ley, materia propia del poder legislativo. b) Por otra parte, el recurrente argumenta que aseverar, como lo efectuaron los jueces de mrito, que un arma descargada es el arma de fuego al que hace referencia la norma en cuestin conlleva una extensin indebida y analgica del tipo penal que vulnera el principio de legalidad (art. 18, CN), pretendiendo con ello equiparar un arma descargada a un arma ineficaz o no apta para el disparo. Sin embargo, aun cuando la defensa invoque la vulneracin del principio de legalidad, en el recurso no se ha logrado explicar de manera plausible la razn que permita comprender por qu un arma que de acuerdo a la prueba producida en el debate resulta ser apta para el disparo, pero se encuentra descargada, no es en realidad un arma de fuego. A ese respecto, el juez de primera instancia afirm que un arma propiamente dicha es aquella que utiliza la energa de los gases producidos por la deflagracin de plvoras para lanzar un proyectil a distancia (art. 3.1 del decreto reglamentario n 395/75), quedando lgicamente fuera del tipo toda aquella tenencia de un arma de fuego que, por sus deficiencias, no resulte apta para el tiro (fs. 302 vuelta). Por su parte, los jueces de la Cmara agregaron que si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creacin como fabricacin humana [...] por lo que el hecho que la misma se encontrara descargada repercute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata pero no en la aptitud aludida (fs. 400 vuelta). La mera afirmacin en contrario de la defensa, con la infundada pretensin de asimilar el delito de mera tenencia de arma de fuego sin autorizacin al de portacin del mismo elemento, resulta insuficiente para confrontar las valoraciones de los jueces de mrito con la norma constitucional que la defensa menciona. En el caso, la hermenutica utilizada por los jueces de la causa resulta ser una derivacin razonada, debidamente fundada, de la norma penal en cuestin y, a mi juicio, no se han rebatido de manera suficiente todos los desarrollos que aquellos brindaron para desestimar la particular interpretacin del concepto de arma de fuego que aqu se pretende hacer valer. As las cosas, la exgesis que debe darse al art. 189 bis, inc. 2, primer prrafo, CP remite a la consideracin de aspectos que resultan propios de los jueces de la causa.

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En definitiva, se advierte que tambin en este caso el recurrente ha construido sus agravios a partir de una discrepancia sobre la interpretacin de una norma infraconstitucional y no ha logrado demostrar que la subsuncin efectuada por los jueces de mrito en el presupuesto legal que funda la condena pueda ser descalificable como acto jurisdiccional vlido ni que el principio de legalidad se encuentre comprometido en el caso. 3. Tampoco tendr acogida favorable el ltimo planteo que el recurso de hecho viene a sostener. Tal como lo afirma en su dictamen el seor Fiscal General, el recurrente se limita a expresar su disconformidad con la interpretacin efectuada por los jueces de la Cmara de normas de derecho comn, ajenas en principio a esta instancia extraordinaria. En efecto, la defensa oficial omite confrontar de manera apropiada los slidos argumentos que dieran los jueces de la causa para afirmar la vigencia, al momento de los hechos endilgados a Aldao, del tipo penal aplicado en autos. A lo dicho a este respecto por el juez Julio B. J. Maier en el punto 2 de su voto consideraciones a las que adhiero y que reputo suficientes para contestar el agravio propuesto, slo deseo agregar, a mayor abundamiento, que las afirmaciones de la defensa parecen traducir, en definitiva, la insostenible pretensin de que una reparticin subalterna del Poder Ejecutivo, por la va indirecta de la omisin, pueda en los hechos de manera indefinida privar de efectos al ejercicio de atribuciones que la Constitucin ha otorgado exclusivamente al Poder Legislativo (para el caso, la tarea de tipificar conductas como delitos). 4. Corresponde, por ltimo, analizar el recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido por la Cmara de Apelaciones. El defensor se agravia en tanto la imposicin de la pena de multa aplicada a su defendido no fue requerida por el representante del Ministerio Pblico Fiscal. El recurrente plantea que dicha circunstancia lesiona el sistema acusatorio en tanto [l]a decisin de imponer la sancin de multa de oficio, sin que el Sr. Fiscal lo haya solicitado en la acusacin, ha implicado un claro perjuicio a [esa] parte, pues la defensa se ha visto impedida de referirse a esta cuestin durante el debate. Los reproches de la defensa, que tienen por centro la supuesta vulneracin del derecho de defensa de su asistido, no pueden prosperar. Ello as en tanto no se advierte que en el caso el recurrente se haya visto impedido de introducir la inconstitucionalidad del monto mnimo de mil pesos ($1.000) previsto como pena de multa en el art. 189 bis, inc. 2, primer prrafo, del CP, por resultar confiscatorio y desproporcionado (fs. 409) tesis que omiti desarrollar en forma razonable al apelar la sentencia cuando las consecuencias jurdico-penales de la aplicacin al caso de aquel tipo penal no pudieron desconocerse pues el fiscal haba requerido su aplicacin en forma especfica. Tampoco se observa que la defensa se haya

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visto imposibilitada de solicitar la aplicacin de alguna de las alternativas previstas en el art. 21 del CP (fs. 409) cuestin que, tal como lo afirma el Fiscal General, puede an ser requerida pues se vincula con la modalidad de ejecucin de la pena (fs. 553 vuelta). Finalmente, la mera referencia de fs. 515 vta. al principio del doble conforme (art. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCP) resulta claramente insuficiente para articular una cuestin constitucional. El recurso no logra entonces controvertir los slidos argumentos que los jueces de mrito dieron como fundamento de sus decisiones, ni exponer el perjuicio real y concreto que las circunstancias descriptas acarrearon al seor Aldao. Por otro lado, debe agregarse que la presentacin recursiva no desarrolla suficientemente las razones por las cuales, a criterio de la defensa, las exigencias del principio acusatorio en s mismo, ya sin su vinculacin con el derecho de defensa, impediran al juez que debe calificar los hechos debatidos en el juicio imponer una de las especies de pena estipuladas por el legislador en el caso, el mnimo legal previsto de acuerdo al tipo penal cuya aplicacin solicitara expresamente el Ministerio Pblico Fiscal, sin que ste lo hubiese requerido especficamente. As las cosas, el recurso ha sido mal concedido pues no existe en el caso relacin directa entre las garantas invocadas y la cuestin por la que se agravia el recurrente. 5. En razn de las consideraciones expuestas, considero que este Tribunal debe rechazar la queja interpuesta a fs. 535/545 y declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad agregado a fs. 405/422. En cuanto al depsito de la queja, toda vez que el recurrente goza del beneficio de litigar sin gastos (conf. constancias de fs. 37/38 del incidente respectivo), su integracin no resulta exigible (art. 34, segundo prrafo, ley n 402). As lo voto El juez Luis Francisco Lozano dijo: 1. Tanto el recurso de queja como el de inconstitucionalidad, parcialmente concedido, fueron articulados en tiempo oportuno. 2. La defensa se agravia de la interpretacin del art. 4 de la ley n 25.886 con arreglo a la cual los seis meses previstos para el inicio de la aplicacin del tipo penal contemplado en el punto 2 del artculo 189 bis, simple tenencia de armas de fuego de uso civil, no deben computarse a partir de la vigencia de dicha ley sino ...desde el dictado de la Resolucin N 050/06 del RENAR... (fs. 525). Aduce a ese respecto que su defendido no habra podido, con anterioridad, registrar el arma con las facilidades que

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ordenaba el art. 4 comentado y que vino a acordar muy tardamente la citada resolucin. El planteo versa, exclusivamente, acerca de la interpretacin de normas de derecho comn ley n 25.886 modificatoria del cdigo penal que realiz la Cmara, materia ajena, por regla, a la competencia revisora de este tribunal (cf, art. 113.3 de la CCBA) salvo arbitrariedad, situacin que no se demuestra en autos. En este orden de ideas, el tribunal a quo distingui al momento de interpretar la mentada ley remitindose a los fundamentos dados por la Sala II en la sentencia que obra a fs. 175/181vuelta la existencia de dos rdenes distintas: una destinada al PEN, a fin de que adoptase medidas para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego en el trmino prudencial de seis meses y; otra que condicionaba ...la entrada en vigencia del delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorizacin al plazo de seis meses establecido en [el artculo 4], a computar desde la fecha de promulgacin de la ley penal 4 de mayo de 2004 y hasta su vencimiento perodo dentro del cual se desincrimina transitoriamente la conducta, resultando en definitiva operativa a partir del 5 de noviembre de 2004 (ver fs. 178). Sentado ello, concluy afirmando que la vigencia del tipo se produca una vez trascurrido el plazo de gracia, esto es, pasados los seis meses posteriores a la promulgacin de dicha ley atento que para ese tiempo el recurrente contaba con la posibilidad de registrar su arma y, ms an, pesaba sobre l el deber de hacerlo, aun cuando no con la facilidad cuyo otorgamiento prevea aquella ley. Situacin que, a su vez, queda sealada por el juez Maier, en el punto 2 de su voto. El razonamiento expuesto, ms all de su acierto o error, no fue rebatido por el recurrente. La defensa se limit a aseverar que la ...interpretacin que formula[ron] los Sres. Jueces de Cmara genera una evidente incoherencia en el sistema pensado por el legislador, pues el plazo de gracia, establecido para fomentar el registro de las armas, que supuestamente debera regir antes de la vigencia del tipo penal, estara implementndose despus de la efectiva vigencia del delito (fs. 525vta.), sin hacerse cargo de la distincin que realiz la Cmara entre plazo de gracia, registracin y registracin con facilidades y menos an acredit que dicho razonamiento resulte insostenible por ser violatorio de alguna garanta constitucional. 3. En cuanto al resto de los agravios violacin del principio de lesividad, del sistema acusatorio y del derecho de defensa adhiero a los fundamentos dados por mi colega el Dr. Jos Osvaldo Cass, en los puntos 2 y 4 de su voto. Sin perjuicio de lo cual, cabe agregar que el hecho de que los jueces de la causa al momento de valorar la pretensin fiscal hayan impuesto una sancin de multa no solicitada por el ministerio pblico, ni en el requerimiento de elevacin a juicio ni en el alegato, no conlleva, por s slo,

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como sostiene la defensa, una conculcacin al sistema acusatorio, mxime cuando dicho agravio en el sub examine est construido, como bien seala el Dr. Cass, sobre la base del derecho de defensa. La Cmara, conforme surge de los resultas de la sentencia (ver fs. 499/499vta.), interpret que la pretensin fiscal residi en que se le imponga al Sr. Aldao la pena de un ao y seis meses de prisin de efectivo cumplimiento y costas, con declaracin de reincidencia, punto acerca del cual no hay agravio. En este orden de ideas, una sancin de seis meses de prisin de efectivo cumplimiento en convivencia con una de multa de $ 1000 no se muestra como ms gravosa que la requerida por el ministerio pblico fiscal, sino que, en todo caso, como una posible morigeracin de la sancin solicitada, por lo que el agravio relativo a la violacin del sistema acusatorio, esgrimido en las condiciones reseadas en el prrafo que antecede, carece de relacin directa con lo resuelto por la Cmara a quo. Por lo dems, la defensa tampoco acredit que la imposicin de la pena en las condiciones descriptas haya llevado a una situacin de indefensin a su asistido (cf. punto 4 del voto del Dr. Cass). 4. Por la razones apuntadas en mi voto en la causa Ronchetti, Leonardo s/ art. 47 CC apelacin s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, expte. n 3996/05, resolucin del 14/9/05, voto por declarar no exigible el depsito previsto en el art. 34 de la ley n 402. Por lo expuesto, voto por rechazar el recurso de queja y declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad. La jueza Ana Mara Conde dijo: Adhiero al fundado voto del doctor Jos O. Cass en cuanto propone, como dispositivo de esta resolucin, rechazar la queja interpuesta y declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad. Si bien considero que en el voto de mi distinguido colega se han abordado sobradamente las cuestiones debatidas, todava es posible agregar las siguientes puntualizaciones acerca del agravio por el cual el tribunal a quo concedi el recurso: El esmerado defensor comprende el principio acusatorio, consagrado en el art. 13.3 de la Constitucin local, de una manera muy particular, puesto que le confiere una extensin que verdaderamente no posee y sobre la base de esa interpretacin personal presenta un pretendido agravio constitucional que, en definitiva, es meramente aparente. En efecto, tal principio slo exige que las funciones de juzgar y perseguir se encuentren desdobladas, esto es, que el juez que acta en el proceso lo hace como un tercero imparcial y no dispone de poder autnomo para impulsar la accin penal, sino que necesita que un rgano distinto promueva su jurisdiccin, promocin que se formaliza

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mediante la imputacin concreta de un hecho, en principio, tpico, a un autor, en principio, responsable de aqul. Sin embargo, no puede derivarse de esta divisin de funciones procesales, establecida para asegurar la garanta de la imparcialidad y el derecho de defensa, que el juez del debate, luego de tener por acreditada la materialidad de esta imputacin, deba renunciar a su deber de aplicar la ley y la Constitucin (art. 106, CCABA), toda vez que, al menos desde mi concepcin del sistema de enjuiciamiento acusatorio, no considero que el principio invocado obligue a ningn juez a aplicar una sancin que no se ajuste ntegramente al texto legal, sea porque sta fue la requerida por el acusador o, lo mismo, cuando no lo fue. Ello as, por cuanto, los magistrados no pueden imponer, o crear pretorianamente, penas diferentes a las que han sido expresamente elegidas por el legislador en especie y cantidad para sancionar un determinado delito, pues, a partir del reparto de competencias, al legislador le incumbe la difcil tarea de determinar cules son los intereses que deben protegerse mediante una amenaza penal y de qu manera dicha amenaza debe expresarse para garantizar una proteccin suficiente (Fallos 11:405; 191:245; 275:89), y su aplicacin, ciertamente, no es facultativa para el juez, ni disponible para las partes. La cuestin atae al sistema de divisin de poderes establecido en nuestra CN, y en la CCABA, porque si se hubiera fijado exclusivamente la pena de prisin, el magistrado se habra convertido en el autor individual de una norma punitiva cuya gestacin est reservada a otro poder pblico, por cierto, algo ms representativo. En estos trminos, la condena dictada por el juez de grado, que impuso, de oficio, el mnimo legal de la pena de multa, se ajusta plenamente a los preceptos constitucionales y ha sido resuelta con estricto apego al principio acusatorio, en tanto ha tenido como pautas de referencia lo solicitado por las partes y, en mayor medida, lo dispuesto por la ley (en este sentido, mutatis mutandi, ver Vzquez, Daniel Gustavo s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Vzquez, Daniel G. y otro s/ inf. art. 73 ley n 1472 apelacin, expte. n 4957/07, sentencia del 07/05/07; o el apartado e) de mi voto en Ministerio Pblico Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas n 4 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Ovejero, Carlos Manuel s/ inf. art. 189 bis CP apelacin, expte. n 4916/06, sentencia del 11/04/07). En otro orden de ideas, no parece posible argumentar seriamente que la condena pronunciada, en el caso, pudo provocar un estado de sorpresa o la indefensin del imputado, toda vez que, la aplicacin directa de la pena de multa establecida para el delito reprochado (art. 189 bis, apartado 2) no es el resultado de una decisin unilateral del rgano acusador, que ms all de su acierto o desacierto la habra omitido deliberadamente, sino que proviene de la propia ley aplicable, cuya ignorancia no cabe invocar. Por ltimo, tampoco es posible conceder seriedad a la supuesta violacin de la garanta del doble conforme, en tanto el recurrente no propici la inconstitucionalidad del monto mnimo de la pena de multa, no porque la misma fue impuesta de oficio en la sentencia condenatoria, sino, simplemente, porque no quiso hacerlo, puesto que nada le impeda introducir fundadamente dicho planteo

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en el recurso de apelacin, donde aparece como una mera mencin sin un mnimo desarrollo que lo sustente, o incluso en el recurso de inconstitucionalidad para que este Tribunal lo considerara o, mejor dicho, lo revisara, pues tal hipottico agravio se vinculara, en definitiva, con una cuestin de naturaleza constitucional (en tal sentido ver el punto 1 b] ii) de mi voto en Lemes, expte. n 4603/05 y su acumulado n 4602/05, sentencia del 19/06/06), por lo cual, claramente, bien pudo habilitar la competencia de esta instancia (art. 113.3, CCABA). Por ello, emitido el dictamen del Fiscal General, por mayora, el Tribunal Superior de Justicia resuelve: 1. Rechazar la queja interpuesta a fs. 535/545. 2. Declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad que obra a fs. 405/422. 3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas.

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