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A inaplicabilidade da reserva do possvel no estado democrtico de direito brasileiro - Constituciona

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Constitucional

Constitucional A inaplicabilidade da reserva do possvel no estado democrtico de direito brasileiro

Diogo Lima Trugilho Resumo: Foi realizado na presente pesquisa um estudo acerca da Reserva do Possvel, abordando-se a sua origem na Corte Constitucional Alem e o seu translado para a doutrina brasileira. A partir de ento, fizemos uma anlise, atravs da qual demonstramos a inaplicabilidade do referido instituto no Estado Democrtico de Direito Brasileiro, com respaldo nos princpios da Aplicabilidade Imediata das Normas Definidoras de Direitos Fundamentais e o M nimo Existencial, alm, obviamente, das disparidades sociais constatadas entre Brasil e Alemanha. Ressaltando-se por fim, a necessidade de interveno do Judicirio no combate s omisses do poder pblico que, invoca, absurdamente, a Reserva do Possvel para se eximir das mais bsicas e necessrias prestaes de servios coletividade. Palavras-chave: Reserva do Possvel, Estado Democrtico de Direito Brasileiro, Aplicabilidade Imediata das Normas Definidoras de Direitos Fundamentais, Efetividade dos Direitos Fundamentais, M nimo Existencial. Abstract: This works purpose is to discuss issues about the Reserve of the Possible, approaching its origin in the German Constitutional Court and its transference for Brazilian doctrine. We made an analysis to demonstrate that this institute isnt applicable in the Democratic State of Brazilian Right, based on principles of the Immediate Applicability of the Defining Norms of Basic Rights and the Existential M inimum, considering the social differences between Brazil and Germany. Finally, we write about the necessity of the Judiciary intervention to combat the Government omissions witch invokes the Reserve of the Possible to exempt from charge of give basic and necessary services to the collective. Keywords: Reserve of the Possible, Democratic State of Brazilian Right, Immediate applicability of the Defining Norms of Basic Rights, Effectiveness of the Basic Rights, M inimum Existential. Sumrio: 1 INTRODUO 2 ORIGEM E SIGNIFICADO DA RESERVA DO POSSVEL 3 TRANSLADO PARA A DOUTRINA BRASILEIRA 4 A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAM ENTAIS 4.1 A Efetividade dos Direitos Fundamentais de Defesa 4.2 A Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais 5 APLICABILIDADE DAS NORM AS CONSTITUCIONAIS 20 5.1 Significado e Alcance do art. 5o, 1, da Constituio Federal 5.2 A Aplicabilidade Imediata dos Direitos Fundamentais e o M nimo Existencial 6 O PADRO M NIM O SOCIAL PARA UM A EXISTNCIA DIGNA 7 A INTERVENO DO JUDICIRIO NO COM BATE S OM ISSES DO PODER PBLICO GERADAS PELA ABSURDA INVOCAO DA RESERVA DO POSSVEL 8 CONCLUSO 9 REFERNCIAS 1 INTRODUO tempo de responsabilidade. Mas, principalmente, tempo de responsabilizar-se cada um por todos, para que o direito no positive iluses, antes, concretize humanidades (Crmen Lcia, 2004, p. 10). Constitui objetivo geral da presente pesquisa demonstrar a inaplicabilidade da Reserva do Possvel no Estado Democrtico de Direito Brasileiro, tendo em vista ser esse um instituto transladado pelos juristas brasileiros da Alemanha, pas cujas estruturas sociais, econmicas e culturais so totalmente distintas da brasileira. Justifica-se pela necessidade de esclarecimento de questionamentos surgidos na esfera da hermenutica constitucional, de forma a rechaar a utilizao desse imprudente instituto no Brasil. Nessa perspectiva, o presente trabalho desenvolveu-se fundamentalmente em pesquisa bibliogrfica, quanto aos significados de Reserva do Possvel, Aplicabilidade das Normas Constitucionais e Padro M nimo Social para uma Existncia Digna. Impende ressaltar, ainda como justificativa, a necessidade de concretizao de polticas pblicas que assegurem ao homem existncia digna e parte da premissa de que a dignidade da pessoa humana, alm de ser princpio fundamental da democracia, constitui-se verdadeiro princpio jurdico axiomtico (Rocha, 2004). 2 ORIGEM E SIGNIFICADO DA RESERVA DO POSSVEL A doutrina da reserva do possvel surgiu na Corte Constitucional alem em acrdo paradigmtico, atravs do qual ficou decidido que os direitos sociais de natureza prestacional que envolvessem custos efetivos do Estado ficariam sujeitos reserva da lei e disponibilidade de recursos (TORRES, 2003). O julgamento versou sobre o direito de acesso ao ensino pblico superior, por no existirem vagas suficientes, com fundamento na garantia da lei federal alem de liberdade de escolha da profisso. O Tribunal Constitucional alemo julgou improcedente o pedido e acabou por firmar jurisprudncia no sentido de que a prestao reclamada deve equivaler ao que, razoavelmente, pode o indivduo exigir da sociedade, de maneira que, mesmo o Estado dispondo dos recursos, no se poderia falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel (BVERFGE apud SARLET, 1998). Destarte, no deve o Estado, prestar assistncia social a algum que no faa jus ao benefcio, por dispor, ele prprio, de recursos suficientes para seu sustento (SARLET, 1998). De acordo com a referida deciso e boa parte da doutrina alem, o razovel depende da ponderao por parte do legislador (WIEGAND apud SARLET, 1998). A jurisprudncia constitucional alem entende que a construo de direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est condicionada disponibilidade destes recursos e, a deciso sobre a disponibilidade dos mesmos, estaria localizada no campo discricionrio das decises governamentais e dos parlamentos, atravs da composio dos oramentos pblicos (KRELL, 2002). Consoante o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, os direitos a prestaes positivas esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo, de maneira racional pode esperar da sociedade (KRELL, 2002). Assim, essa teoria impossibilita exigncias acima de um certo limite bsico social e, de acordo com ela, a Corte decidiu que o Estado no seria obrigado a criar a quantidade suficiente de vagas nas universidades pblicas para atender a todos os candidatos. (BVERFGE apud KRELL, 2002). Canotilho (1991) expe que as efetivaes dos direitos sociais, econmicos e culturais, dependem dos recursos econmicos, dentro de uma reserva do possvel e, sua realizao est condicionada pelo volume de recursos suscetveis para esse efeito. Holmes e Sunstein citados por Bigolin (2004), em termos contundentes afirmam que os Direitos costumam ser descritos como inviolveis, peremptrios e decisivos. Para eles isso mero floreio retrico, pois nada que custe dinheiro pode ser absoluto. 3 TRANSLADO PARA A DOUTRINA E JURISPRUDNCIA BRASILEIRA No Brasil, vrios juristas j se manifestaram sobre a reserva do possvel. Sarlet (1999) menciona que a limitao dos recursos pblicos considerada limite ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais. O M in. Celso de M ello exps seu pensamento acerca do tema na Ao de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental no 45, onde atuou como relator, expondo que: A realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmicofinanceira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. (BRASLIA, STF. APDF n 45-M C/DF, Rel. M in. Celso de M ello, 2004)

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Cunha Jnior (2006) apresenta viso bem crtica sobre o assunto, com a qual comungo, ao relatar que doutrina brasileira vem adotando comodamente essa criao do direito estrangeiro, aceitando-a indiscriminadamente como obstculo efetividade dos direitos sociais. M enciona que a doutrina estrangeira tem dado grandes contribuies ao direito brasileiro, proporcionando indiscutivelmente considerveis avanos na literatura jurdica nacional, todavia deixa claro que, discutvel e de duvidosa pertinncia o translado de teorias jurdicas desenvolvidas em pases de bases cultural, econmica, social e histricas prprias, para outros pases cujos modelos jurdicos esto sujeitos a condicionamentos socioeconmicos e polticos completamente diferentes. Os institutos jurdicos-constitucionais devem ser compreendidos a partir da histria e das condies socioeconmicas do pas em que se desenvolveram, sendo impossvel transportar-se um instituto jurdico de uma sociedade para outra, sem se levar em conta os condicionamentos a que esto sujeitos todos os modelos jurdicos (DANTAS, 1996, p. 66). A primeira condio para o estudo dos fenmenos jurdicos no mbito do direito comparado o conhecimento do direito estrangeiro vista do meio social e poltico em que ele se aplica, o que exige uma compreenso primria da histria poltica e social daquele pas. H casos em que os mesmos textos legais e procedimentos jurdicos produzem efeitos jurdicos distintos, quando utilizados em domnio poltico-sociais diferentes como o alemo e o brasileiro, completamente sem sentido aplicar, descuidadamente e sem critrios, uma vez que a adoo de solues estrangeiras nem sempre se compatibiliza com a realidade jurdica e material do Estado brasileiro (CUNHA JNIOR, 2006). As normas dos catlogos monumentais de Direitos Fundamentais na Carta de 1988 ainda no lograram causar os efeitos desejados na realidade do pas, sobretudo na rea dos direitos sociais (KRELL, 2002). A doutrina jurdica brasileira, no passado, sempre foi aberta a discutir modelos e propostas provindas do exterior. Nesse contexto, a doutrina constitucional alem e a jurisprudncia da Corte Constitucional exercem papel de destaque. No entanto, as teorias desenvolvidas na Alemanha sobre a interpretao dos direitos sociais no podem ser facilmente transferidas para a realidade brasileira, sem as devidas adaptaes (KRELL, 2002, p. 107). Cunha Jnior (2006) relata que a reserva do possvel desenvolveu-se na Alemanha, num contexto jurdico e social distintos da realidade brasileira. Nestas diferentes ordens jurdicas variam as formas de lutas, conquistas e realizao e satisfao dos direitos, variam tambm os prprios paradigmas jurdicos aos quais se sujeitam. Desta forma, enquanto a Alemanha est contextualizada entre os pases centrais, onde j existe um padro timo de bem-estar social, o Brasil ainda, considerado um pas perifrico, onde milhares de pessoas passam fome e no tm as mnimas condies de existncia digna nas reas da sade, educao, trabalho e moradia, assistncia e previdncias sociais, de tal modo que a efetividade dos direitos sociais ainda depende da luta pelo direito, entendida como processo de transformaes econmicas e socais, na medida em que estas forem necessrias para a concretizao desses direitos. Num Estado em que o povo carece de um padro mnimo de prestaes para sobreviver, onde pululam cada vez mais cidados socialmente excludos e onde quase meio milho de crianas so expostas ao trabalho escravo, enquanto seus pais sequer encontram trabalho e permanecem escravos de um mesmo sistema que no lhes garante a mnima dignidade, os direitos sociais no podem ficar refns de condicionamentos do tipo reserva do possvel (CUNHA JNIOR, 2006, p. 287) Conforme se pode apreender, as maiores dificuldades na efetividade dos direitos fundamentais manifestam-se entre os direitos sociais, que tm por objeto uma conduta positiva por parte do Estado. Como se j no fosse o bastante todas as barreiras efetivao destes direitos, a reserva do possvel cria mais um empecilho para que se isso ocorra, no obstante, isso no pode ser um entrave efetividade ou aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais sociais, conforme demonstraremos mais adiante. Devemos, antes, esclarecer, por que tal dificuldade de efetividade dos direitos fundamentais paira sobre os direitos sociais, notadamente os de natureza prestacional. 4 A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Segundo Barroso a efetividade consiste na realizao do Direito, no desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e o dever da realidade social (BARROSO, 2001, p. 83). Aduz Silva (2004) que apesar da ntima conexo entre ambos os conceitos, deve-se distinguir eficcia social da norma (efetividade), que significa a sua real obedincia e aplicao no plano dos fatos e; eficcia jurdica, que, segundo sustenta: designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamento nela indicados; nesse sentido a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica. Possibilidade e no efetividade (SILVA, 2004, p. 66) Para Sarlet (1998) a eficcia jurdica a possibilidade (no sentido de aptido) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de na medida de sua aplicabilidade gerar efeitos jurdicos, ao passo que a eficcia social (ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a deciso pela efetiva aplicao da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente - ou no desta aplicao. 4.1 A Efetividade dos Direitos Fundamentais de Defesa Durante a evoluo histrica formaram-se dimenses de direitos que no se sobrepe um ao outro, todavia sim, convivem entre si. Os primeiros direitos reconhecidos foram criados para proteo dos indivduos contra a tirania e opresso do monarca. Assumem particular relevo no rol desses, os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei. So, posteriormente, complementados pelas assim denominadas liberdades de expresso coletiva (liberdades de expresso, de imprensa, manifestao, reunio, associao etc.) e pelos direitos a participao poltica, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, ntima correlao entre os direitos fundamentais e a democracia (SARLET, 1998). Esses direitos voltados proteo da liberdade foram classificados inicialmente como direitos negativos, na qualidade de limites constitucionais ao poder do Estado. Seriam sempre eficazes, j que no dependeriam de regulamentao. Desde que fosse admitida a regulao das liberdades, o gozo das mesmas decorreria da prpria constituio, no do trabalho do legislador inferior (BIGOLIN, 2004). So tambm chamados direitos de defesa, uma vez tm o intuito de proteger o indivduo de qualquer abuso por parte estatal. Criam, assim, liberdades positivas e negativas, sendo que, aquelas so posies subjetivas que outorgam ao sujeito o poder de exercer positivamente os prprios direitos; essas exigem omisses dos poderes estatais particulares de modo a evitar agresses lesivas por parte destes. Sarlet (1998) ensina que os direitos de defesa so identificados por sua natureza preponderantemente negativa, cujo objeto so abstenes do Estado, no sentido de proteger o indivduo contra ingerncias de sua autonomia pessoal. Percebe-se ento, que tais direitos fundamentais, por traduzirem, essencialmente, a exigibilidade de uma absteno por parte dos rgos estatais, no manifestam maiores dificuldades quanto sua efetividade (CUNHA JNIOR, 2006). Alguns exemplos dos direitos fundamentais de defesa encontrados em nossa Constituio so: o direito de liberdade de expresso, o direto inviolabilidade da casa, o direito de liberdade de locomoo e de no ser preso arbitrariamente, o direito de propriedade, o direito de no ser tributado para fins de confisco, entre outros. H que se ressaltar, todavia, que alguns direitos de defesa podem reclamar uma conduta positiva por parte do Estado, conforme ocorre com determinados direitos fundamentais de cunho procedimental, alguns direitos polticos e direitos que dependem de concretizao legislativa (SARLET, 1998). Aps firmadas algumas liberdades bsicas, a opresso do homem pelo prprio homem no se dava mais diretamente pelo aparato estatal, entretanto so caracterizados por exigirem uma conduta positiva do Estado (ou particulares destinatrios da norma), consistente numa prestao de natureza ftica. 4.2 A Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais O impacto gerado pela industrializao, alm dos graves problemas sociais e econmicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatao de que a consagrao formal de liberdade e igualdade no gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, j no decorrer do sc XIX, gerando amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos atribuindo ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social atravs da efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais, os chamados direitos de segunda dimenso (SARLET, 1998). Enquanto limitar o poder estatal a principal funo dos direitos de defesa, os direitos de segunda dimenso, especialmente os direitos sociais (como direitos a prestaes) reclamam uma crescente posio ativa do Estado na esfera econmica e social (LAFER apud BIGOLIN, 2004). Distintamente dos direitos de defesa, atravs dos quais se cuida de preservar e proteger determinada posio (conservao de uma situao existente), os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupem seja criada ou colocada disposio a prestao que constitui seu objeto, j que visam a realizao da igualdade material. O prof. Jos Luiz Quadros de M agalhes (2002) menciona que os direitos sociais so aqueles que exigem uma prestao positiva do Estado, que deve agir para oferecer trabalho, educao, sade, habitao etc. Os direitos de defesa, por sua vez, so direitos contra o Estado, uma vez que probem uma atuao estatal que atente

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contra liberdades individuais. Para o referido autor, um outro dado do qual podemos utilizar para melhor diferenciarmos esses dois grupos de direitos fundamentais

Enquanto os direitos individuais pertencem a cada indivduo isoladamente, ou seja, so direitos relativos a condutas individuais que s cabe ao prprio indivduo decidir e cujo limite ser o direito do outro, os direitos sociais se dirigem ao indivduo como integrante da coletividade, inserido na sociedade com um papel atuante como ser social. Os direitos sociais s podem ser oferecidos coletivamente (M agalhes, 2002, p. 84). Os direitos sociais foram reconhecidos inicialmente como, via de regra, voltados no a uma absteno do Estado, mas a uma ao que lhes d a caracterstica de positivos, no sentido do agir do Estado dentro do campo material. Bobbio (1992), nesse sentido, leciona que: suprfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais suscita, alm do problema da proliferao dos direitos do homem, problemas bem mais difceis de resolver no que concerne quela prtica de que falei no incio: que a proteo destes ltimos requer uma interveno ativa do estado, que no requerida pela proteo dos direitos de liberdade, produzindo aquela organizao dos servios pblicos de onde nasceu at mesmo uma nova forma de Estado, o Estado Social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado - e, portanto, com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais exigem, para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da declarao puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, isto , a ampliao dos poderes do Estado. (...) na Constituio italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas puramente de programticas. Ser que j nos perguntamos alguma vez que gnero de normas so essas que no ordenam, probem e permitem num futuro indefinido e sem prazo de carncia claramente delimitado? E, sobretudo, j nos perguntamos alguma vez que gnero de direitos so esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados sine die, alm de confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o programa apenas uma obrigao moral ou, no mximo, poltica, pode ainda ser chamado corretamente de direito? (Bobbio, 1992). Consoante Bonavides (2000) em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigiam do Estado determinadas prestaes materiais nem sempre resgatveis por exigidade, carncia ou limitao essencial de meios e recursos, os direitos fundamentais de segunda gerao passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficcia duvidosa. De juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos chamada esfera programtica, uma vez que no continham para sua concretizao as garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteo aos direitos da liberdade. A seguir passaram por uma crise de observncia e execuo, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituies, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Ressalte-se que os direitos sociais no englobam apenas direitos de cunho positivo, como o direito sade, ao trabalho, assistncia social, dentre outros, mas tambm as liberdades sociais, como a liberdade de sindicalizao, o direito de greve e tambm o reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a frias, o repouso semanal remunerado, a garantia de um salrio mnimo, a limitao da jornada de trabalho, dentre outros. Logo, os direitos sociais prestacionais tambm apresentam uma dimenso negativa, visto que a prestao que constitui seu objeto no pode ser imposta ao titular em potencial do direito, assim como os prprios direitos de defesa podem, conforme j ressaltado, reclamar uma conduta positiva por parte do Estado (SARLET, 1998). Em funo do supramencionado, Amaral citado por Bigolin (2004), demonstra que insuficiente dividirem-se os direitos fundamentais em direitos positivos e negativos, considerando tais distines ineficazes para evidenciar a problemtica dos direitos sociais prestacionais, propondo uma tica nova para enfocar as posies jurdicas que decorrem dos direitos fundamentais: a sua decomposio em pretenses. No desenvolvimento dessa tese, depois de evidenciar que mesmo os direitos negativos tambm possuem pretenses positivas, culmina por defender que os direitos humanos e fundamentais seriam direitos que no correspondem a deveres correlatos. Como esses direitos valem para todos os que esto em condies de receb-los, mas os recursos para o atendimento das demandas so finitos, surge um conflito especfico: o conflito por pretenses positivas, no qual ser necessrio decidir sobre o emprego de recursos escassos atravs de escolhas disjuntivas (o atendimento de uns e o noatendimento de outros). Esse conflito no , em geral, tratado pela doutrina e mesmo o critrio de ponderao revelar-se-ia insuficiente. Conforme exposto, os direitos de defesa, compostos principalmente pelos direitos de liberdade, igualdade, direitos-garantias institucionais, direitos polticos e posies jurdicas fundamentais que, em geral, pedem uma atitude de absteno dos poderes estatais e dos particulares (como destinatrios dos direitos), no tm, geralmente, sua efetividade questionada. Entretanto, o mesmo no se pode afirmar dos direitos sociais, pelo menos no que tange a sua dimenso prestacional. Vinculada a esta caracterstica dos direitos fundamentais sociais a prestaes est o problema acerca da efetiva disponibilidade do seu objeto, isto , se o destinatrio da norma se encontra em condies de dispor da prestao reclamada, encontrando-se na dependncia da existncia de meios para cumprir com sua obrigao. J h tempo se averbou que o Estado dispe apenas de limitada capacidade de dispor sobre o objeto das prestaes reconhecidas pelas normas definidoras de direitos fundamentais sociais, de tal sorte que a limitao de recursos constitui, segundo alguns, em limite ftico efetivao destes direitos. Distinta da possibilidade efetiva de recursos, ou seja, da possibilidade material de disposio, j que o Estado (assim como destinatrio em geral) tambm deve ter capacidade jurdica, em outras palavras, o poder de dispor, sem o qual de nada lhe adiantam os recursos existentes. Encontramo-nos, portanto, diante de duas facetas diversas, porm intimamente entrelaadas, que caracterizam os direitos sociais prestacionais. Em virtude desses aspectos sustenta-se a colocao dos direitos sociais a prestaes sob a reserva do possvel, que compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposio por parte do destinatrio da norma (SARLET, 1998). Diante de todas as dificuldades de efetivao dos direitos fundamentais, principalmente os direitos sociais que exigem do Estado uma prestao, passamos agora a expor os fatores pelos quais pensamos no prevalecer o entendimento daqueles que defendem a reserva do possvel. Os motivos que nos levaram a refutar a aplicabilidade dessa doutrina em nosso pas abrangero os princpios da Aplicabilidade Imediata das Normais Constitucionais e a Teoria do M nimo Existencial, alm, obviamente de tudo o que j fora exposto sobre diferenas entre Brasil e Alemanha. Ora, no podemos deixar que se estabelea mais um obstculo eficcia dos direitos fundamentais. Os problemas de caixa no podem ser guinados a obstculos a efetivao dos direitos fundamentais sociais, pois imaginar que a realizao desses direitos depende de caixas cheios significa reduzir a sua eficcia a zero (KRELL, 2002). A toda evidncia, no podemos permitir, que os direitos fundamentais transformem-se, pela omisso do poder pblico, em simples aspiraes, ideais ou esperanas eternamente insatisfeitas ou, ainda, mera retrica poltica ou pura proclamao demaggica. Impe-se, por isso, um novo arranjo jurdico acerca da teoria dos direitos fundamentais, em que se reconhea um direito fundamental efetivao da Constituio, que prime pela fora normativa. Impe-se, por isso, um novo arranjo jurdico acerca da teoria dos direitos fundamentais, em que se reconhea um direito fundamental efetivao da Constituio, que prime pela fora normativa e plena efetividade dos direitos fundamentais, inclusive sociais. Discursos jurdicos que mais se preocupam com os limites impostos efetividade dos direitos fundamentais do que com eles prprios, como os habitualmente proferidos, revelam-se estreis ante a uma dogmtica constitucional emancipatria e renovadora, que tem proporcionado uma radical mudana paradigmtica que envolve a idia de que os direitos fundamentais no precisam de regulamentao para serem desfrutados e incidirem, pois simplesmente se concretizam (CUNHA JNIOR, 2006, p. 274). 5 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Jos Afonso da Silva manifestando-se sobre a aplicabilidade das normas constitucionais expe que: eficcia e aplicabilidade so fenmenos conexos, aspectos talvez de mesmo fenmeno, encarados por prismas diferentes: aquela como potencialidade; esta como realizabilidade, praticidade. Se a norma no dispe de todos os requisitos para sua aplicao aos casos concretos, falta-lhe eficcia, no dispe de aplicabilidade. Esta se revela, assim, como a possibilidade e aplicao. Para que haja esta possibilidade, a norma h que ser capaz de produzir efeitos jurdicos (SILVA, 2004, p. 60) As noes de aplicabilidade e eficcia jurdica podem ser consideradas as duas faces da moeda, na medida em que uma norma somente ser eficaz (no sentido jurdico) por ser aplicvel e na medida de sua aplicabilidade. Assim, o termo eficcia jurdica, abrange a noo de aplicabilidade que lhe inerente e dele no pode ser dissociada. (SARLET, 1998) Ruy Barbosa (1934) em concepo clssica, baseada em doutrina norte-americana, firmou posio no sentido de que as normas auto-aplicveis (ou auto-executveis) estariam aptas a gerar seus efeitos independentemente de qualquer atuao do legislador, j que o seu contedo se encontra devidamente determinado. J as normas no auto-aplicveis (ou no auto-executveis) requerem uma ao do legislador para tornar efetivos os seus preceitos. Celso Bastos, M aria Helena Diniz, dentre outros renomados juristas reformularam esta clssica concepo, todavia Jos Afonso da Silva foi quem mais se destacou com a sua teoria tricotmica da eficcia. Para ele, as normas constitucionais so divididas em trs grupos; normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada. As normas de eficcia plena so aquelas que, por serem dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, no dependem da atuao do legislador ordinrio para que alcancem sua plena operatividade, j que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta ou indiretamente, quis regular.

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As normas de eficcia contida so dotadas de aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente no integral, so aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer, ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados (SILVA, 2004). J as normas de eficcia limitada caracterizam-se pela sua aplicabilidade indireta e reduzida, no tendo recebido do legislador constituinte a normatividade suficiente para serem imediatamente aplicveis e gerarem seus principais efeitos, reclamando, portanto, a interveno legislativa. Englobam tanto as normas declaratrias de princpios programticos, quanto as normas declaratria de princpios institutivos e organizatrios, que definem as estruturas e as funes de determinados rgos e instituies, cuja formao definitiva, contudo, se encontra na dependncia do legislador ordinrio (SILVA, 2004). Silva (2004) comenta que o Ttulo II da Constituio contm a declarao dos direitos e garantias fundamentais, incluindo a os direitos individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e polticos. M enciona que o art. 5o, 1o, estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, abrangendo tambm, as normas que revelam os direitos sociais. Todavia, o referido autor, diz que isso no resolve todas as questes, porque a Constituio mesma faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais e coletivos e continua ainda: Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais so de eficcia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a s-lo tambm na Constituio vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada e aplicabilidade indireta. Ento, em face dessas normas, que valor tem o disposto no 1o do art. 5o, que declara todas de aplicao imediata? Significa que elas so aplicveis at onde possam, at onde instituies ofeream condies para o seu atendimento (SILVA, 2004, p. 165). Em que pese a concepo supra, estamos convictos da total aplicabilidade direta, imediata dos diretos fundamentais e sociais, independente de legislao ulterior, afinal isso o que quer significar o 1o do art. 5o da Constituio Federal. Ora, na hodierna dogmtica constitucional, com o reconhecimento de um direito fundamental efetivao a Constituio, assiste-se a um deslocamento da doutrina dos direitos fundamentais dentro da reserva da lei para a doutrina da reserva da lei dentro dos direitos fundamentais, de tal modo que no se pode negar o carter jurdico e, conseqentemente, a exigibilidade e acionabilidade dos direitos fundamentais sociais, que so autnticos direitos subjetivos. Todos os direitos sociais geram imediatamente posies jurdicas favorveis aos indivduos, exigveis desde logo, no obstante possam apresentar teores de efetividade distintos (CUNHA JNIOR, 2006). 5.1 Signifcado e Alcance do art. 5o, 1, da Constituio Federal Consoante o artigo 5o 1o da Constituio Federal de 1.988, normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Entretanto no h consenso doutrinrio acerca do alcance deste principio no sentido desta possuir, ou no, fora suficiente para tornar todos os direitos fundamentais em normas imediatamente aplicveis e dotadas de plena eficcia, ainda que se trate de preceitos que no receberam do Constituinte normatividade suficiente para tanto, reclamando uma interveno do legislador. Na doutrina vigem trs posies relativas a este tema. A primeira entende que o art. 5, 1, da CF no pode atentar contra a natureza das coisas, assim os direitos fundamentais s tm aplicao imediata se as normas que o definem so completas na sua hiptese e no seu dispositivo. Dessa forma, os direitos fundamentais s tm aplicao imediata se as normas que o definem so completas na sua hiptese e no seu dispositivo, caso contrrio, seriam normas com frmula desprovida de contedo, na medida que no tem o efeito de emprestar s normas carentes de concretizao sua imediata aplicao e plena eficcia. Bastos, 1989, situando-se numa esfera j intermediria, sustenta que os direitos fundamentais so, em princpio (na medida do possvel), diretamente aplicveis, regra que, no entanto, comporta duas excees: a primeira quando a Constituio expressamente remete a concretizao do direito fundamental ao legislador, estabelecendo, por exemplo, que este apenas ser exercido na forma prevista em lei; a segunda quando a norma de direito fundamental no contiver os elementos mnimos indispensveis que lhe possam assegurar a aplicabilidade, no sentido de que no possui a normatividade suficiente gerao de seus efeitos principais sem que seja necessria a assuno, pelo Judicirio, da posio reservada ao legislador. A corrente situada no outro extremo, segundo a qual me posiciono, defende a imediata e direta aplicao das normas definidoras de direitos fundamentais, ainda que de carter programtico, no sentido de que os direitos subjetivos nelas consagrados podem ser imediatamente desfrutados, independente de concretizao legislativa. Consideram as concepes da primeira corrente simplistas e pessimistas, no estando alinhadas aos melhores posicionamentos da doutrina nacional e estrangeira acerca do tema. Ademais, principio conhecido de hermenutica aquele que prestigia uma interpretao que extraia do texto interpretado a sua mxima utilidade e efetividade. Desmerecer a utilidade e o grau normativo contido no 1 do art. 5 ir, a sim, contra a natureza jurdica das coisas. Logo, inadmissvel, uma interpretao que negue qualquer eficcia do dispositivo em comento, recusando ao mesmo o regime jurdico reforado que o constituinte a ele reservou (CUNHA JNIOR, 2006). Eros Roberto Grau, Flvia Piovesan, Lus Roberto Barroso e lvaro Ricardo de Souza Cruz so alguns dos juristas brasileiros que defendem a imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais independente de intermediao legislativa. Grau (1988) afirma ser a Constituio, toda ela, norma jurdica e, como ela tem aplicao direta, vincula o Judicirio, Executivo e Legislativo. Nestas condies, as normas programticas, sobretudo as atributivas de direitos sociais e econmicos, devem ser entendidas como diretamente aplicveis e imediatamente vinculantes dos trs poderes. Nesta concepo, pontua existir um carter reacionrio nas normas programticas, pois: nelas se erige no apenas um obstculo funcionalidade do direito, mas, sobretudo, ao poder de reivindicao das foras sociais. O que teria a sociedade civil a reivindicar j est contemplando na constituio. No se dando conta, no entanto, da inocuidade da contemplao destes direitos sem garantias, a sociedade civil acomoda-se, alentada e entorpecida de que esses mesmos direitos um dia venham a ser realizados (GRAU, 1988, p. 42-43). Nesta polmica, especialmente sobre a efetividade das normas que consagram direitos fundamentais, Lus Roberto Barroso relata que: M odernamente, j no cabe negar o carter jurdico e, pois, a exigibilidade e a acionabilidade dos direitos fundamentais, na sua mltipla tipologia. puramente ideolgica e no cientfica a resistncia que ainda hoje se ope efetivao, por via coercitiva, dos chamados direitos sociais. Tambm os direitos polticos e individuais, enfrentaram, como de assinalou, a reao conservadora, at sua final consolidao. A afirmao dos direitos fundamentais como um todo, na sua exeqibilidade plena, vem sendo positivada nas Cartas Polticas mais recentes, como se v do art. 2o da Constituio Portuguesa e do Prembulo da Constituio brasileira, que proclama ser o pas um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio do diretos sociais e individuais (BARROSO, 2001, p. 106). Cruz (2000) ao defender a garantia da efetividade do texto constitucional, critica a teoria italiana, disseminada no Brasil por Jos Afonso da Silva, da eficcia limitada/contida de algumas normas constitucionais. Para Cunha Jnior (2006), sustentar que o princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais condiciona-se s possibilidades de positivao da norma que os define, o mesmo que conferir clusula em exame apenas uma eficcia mnima, que atributo de todas as normas constitucionais, inclusive as programticas, independente de expressa previso. Lembra o autor, oportunamente, que, a Assemblia Nacional Constituinte, quando apresentada a proposta de emenda que culminou com a redao do art. 5o, 1, da Constituio Federal, e durante a votao em plenrio, sustentou o Deputado Ulysses Guimares, presidente da Assemblia, ao explicar o sentido da referida emenda, que ela, verdadeiramente, (...) objetiva expungir qualquer dvida sobre o texto. No necessrio lei complementar para que sua aplicabilidade seja garantida. isso que querem os autores da proposta. Tal manifestao foi ratificada pelo Deputado Gastone Righi, um dos idealizadores da proposio, que asseverou: Alis, nem se justificaria que os direitos e garantias desta Constituio tivessem aplicao apenas quando a lei complementar os regulasse (Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, 1987 p. 7314). Expe ainda o referido jurista, de forma brilhante, utilizando-se da Hermenutica Constitucional que, era ntida a inteno do Constituinte em evitar que os direitos fundamentais ficassem ao obsquio do legislador infraconstitucional. Neste particular, recorda a doutrina de Hberle, a respeito da interpretao aberta e pluralista da Constituio, com base na qual afirma que aqueles debates parlamentares acima sumariados, a respeito da emenda que projetou a redao final do art. 5o, 1, da Constituio de 1998, constituram verdadeira interpretao constitucional. Considera tambm o mtodo histrico de interpretao do art. 5o, 1, da Constituio Federal, devendo o jurista perquerir no sistema normativo, at a exausto, todas as potencialidades dos comandos normativo-constitucionais, notadamente o ora sob investigao, firmando posio em favor da direta e imediata aplicao de todas as normas definidoras de direitos fundamentais, independentes de qualquer interpositio legislatoris, que considera at desnecessria. Relata que finalidade da norma-princpio do art. 5o, 1, da Constituio Federal propiciar a imediata aplicao de todos os direitos fundamentais, sem necessidade de qualquer intermediao concretizadora, assegurando, em ltima instncia, a plena justiciabilidade destes direitos, no sentido de sua imediata exigibilidade em juzo, quando omitida qualquer providncia voltada a sua efetivao. Em reforo a estes argumentos, aponta, tambm com base em Hberle, como realidade social conforma substancialmente a interpretao da Constituio, a realidade consistente no desejo de todos pelo gozo imediato dos

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direitos fundamentais impe que a interpretao do art. 5o, 1 seja na aplicabilidade direta desses direitos. Diante desses apontamentos, percebemos a importncia da hermenutica na construo do sentido normativo. Sobre a hermenutica, o prof. lvaro Cruz (2000) expe que: a cincia que estuda as diferentes maneira de interpretar um texto, ou seja, de avaliar e valorar signos verbais e escritos. Interpretar no apenas compreender ou extrair significaes. Ao contrrio, interpretar significa, antes de mais nada, uma ato construtivo. Eis o grande desafio dos operadores do direito nacional, especialmente quando de debruam sobre o texto constitucional (Cruz, 2000, p.21). Para o referido autor, o nico instrumento legtimo do operador do direito na sustentao do Estado Democrtico de Direito a interpretao. O intrprete deve ter coragem suficiente para impor a vontade constituinte aos casos concretos e, simultaneamente, saber que essa mesma vontade no lhe confere livre-arbtrio. Em comentrios ao art. 18/1 da Constituio Portuguesa, que serviu de referncia para a adoo do art. 5, 1 da nossa Constituio, Canotilho e Vital M oreira (1993) defendem que os preceitos que versam sobre os direitos, liberdades e garantias so, para alm de normas preceptivas, normas de eficcia imediata sendo diretamente aplicveis, no sentido de que essas normas aplicam-se mesmo na ausncia de lei. Afirmam que a aplicao direta no significa apenas que os direitos fundamentais se aplicam independentemente da intermediao legislativa, significando tambm que eles valem diretamente contra a lei, quando esta estabelece restries em desconformidade com a Constituio. Ressalte-se que em Portugal, os direitos fundamentais so apenas liberdades e garantias. Eduardo Garca de Enterra, renomado doutrinador espanhol, citado por Cunha Jnior (2006), menciona que o art. 53, n I da Constituio Espanhola, adota clusula de aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais tendo o mesmo significado do art. 1o, n 3, da Lei Fundamental de Bonn em que se inspirou acrescentou um plus s normas definidoras de direitos fundamentais, que consiste justamente no fato de que tais direitos tm o carter de direito diretamente aplicvel, sem necessidade do intermdio do legislador. Cunha Jnior (2006), cita tambm o jurista alemo F. M LLER, para quem o princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais revela que esses direitos esto especialmente reforados nos seus mbitos normativos, de modo que, em virtude de sua aplicabilidade imediata eles carecem de critrios materiais de aferio que podem ser tomados plausveis a partir do seu prprio teor normativo, sem viver merc das leis ordinrias (F. M LLER apud CUNHA JNIOR, 2006, p. 252) 5.2 A Aplicabilidade Imediata dos Direitos Fundamentais e o Mnimo Existencial Concordamos com o postulado de Cunha Jnior (2006), para quem a plena eficcia e aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais deve ser desde logo reconhecida como decorrncia direta da suprema dignidade da pessoa, at porque todos os direitos fundamentais, qualquer que seja a sua natureza, so direitos diretamente aplicveis, vinculam todos os poderes, especialmente o Legislativo, e essa vinculao de submete ao controle judicial. O referido autor, citando Alexy, sustenta que os direitos subjetivos a prestaes devero ser sempre reconhecidos, quando urgentes e imprescindveis garantia material das liberdades fundamentais, e quando os outros princpios contrapostos sofrerem reduzida e proporcional restrio. Essas exigncias estaro, nitidamente satisfeitas no mbito dos direitos sociais que correspondem a um padro mnimo essencial para uma existncia digna, ou seja, os direitos sociais mnimos, de que so exemplos o direito sade e educao. Por esse raciocnio ele conclui do pensamento de Alexy que, os direitos subjetivos a prestaes s podem ser reconhecidos se, ponderados os valores em conflito e dentro de uma restrio proporcional dos bens jurdicos em coliso, restar induvidosa a necessidade de se assegurar uma condio mnima existencial em decorrncia da dignidade da pessoa humana. Cunha Jnior (2006) prope o pleno reconhecimento dos direitos sociais como direitos originrios a prestaes (direitos que geram posies jurdicas subjetivas que podem ser diretamente deduzidas das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais sociais), ante sua condio indispensvel efetiva garantia do mnimo existencial, razo porque sustenta a efetividade e imediata aplicao dos direitos fundamentais sociais. Para ele, os obstculos que usualmente se erguem contra essa imediata aplicabilidade que no podem prosperar ante a inquestionvel vontade do constituinte de ver os direitos fundamentais que consagra diretamente usufrudo por seus titulares, independentemente da vontade do legislador ordinrio. Esclarece, porm, que o mnimo existencial ou padro mnimo social, como objeto de imediata e irrecusvel garantia dos direitos sociais, compreende um completo, eficiente e qualificado atendimento bsico das necessidades vitais do indivduo, como sade, educao, alimentao, moradia, assistncia, variando seu contedo, evidentemente, de pas para pas. 6 O PADRO MNIMO SOCIAL PARA UMA EXISTENCIA DIGNA A Corte Constitucional Alem extraiu o direito a um mnimo de existncia do princpio da dignidade da pessoa humana e do direito vida e integridade fsica, mediante interpretao sistemtica junto ao princpio do Estado Social, determinado assim, um aumento expressivo do valor da ajuda social, valor mnimo que o estado est obrigado a pagar a cidados carentes. Nessa linha, sua jurisprudncia aceita a existncia de um verdadeiro Direito Fundamental a um mnimo vital (KRELL, 2002, p. 59). Neste sentido o autor portugus, Ferreira da Cunha afirma que: No haver direito vida sem direito vida digna. Donde, se lcito da deduzir direitos de defesa contra o arbtrio e mesmo direitos poltico (porque, sem eles, no haveria dignidade), a fortiori, ou, ao menos a pari se poder reclamar a exigncia de meios materiais de sobrevivncia mnimos: uma certa propriedade (o que no novo, idia do liberalismo velho, mas agora adaptada, universalizada) e alguns direitos sociais, assistenciais (CUNHA, 1998, p. 60). A teoria do mnimo existencial, que tem a funo de atribuir ao indivduo um direito subjetivo contra o Poder Pblico em casos de diminuio da prestao dos servios sociais bsicos que garantem a sua existncia digna, at hoje foi pouco discutida na doutrina constitucional brasileira e ainda no foi adotada com as sua conseqncias na jurisprudncia do pas (ROCHA, 2004). No obstante, numa das poucas obras sobre o tema, Sarlet (1998) demonstra que o princpio da dignidade da pessoa humana da Carta brasileira deve ser utilizado para garantir as condies existenciais mnimas da populao para uma vida saudvel, sugerindo como diretriz mnima os parmetros estabelecidos pela Organizao M undial da Sade. O estabelecimento no Brasil de um sistema pblico de sade que garante padres mnimos de qualidade (prazos de atendimento, equipamentos de tecnologia moderna, remunerao adequada dos agentes, fornecimento de remdios a baixo custo) no devia pertencer ao mundo das utopias ou sonhos. Por isso, no procede a titulao de ideologismo para a atitude dos defensores de uma interpretao progressiva desse direito social expressamente consagrado no texto constitucional (KRELL, 2002). Ivo Dantas (2000) argumenta que, de um lado, vlida a tentativa de fecundar, dentro da doutrina brasileira, o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, expresso no artigo 1o, III, da Carta de 1988, uma vez que a jurisprudncia e a doutrina ainda no criaram linhas firmes de interpretao desses princpios. Todavia no se questiona o fato de o princpio da dignidade da pessoa humana ser a base de todos os direitos sociais, de forma que, independente da previso expressa, desses direitos a prestaes, deve-se lhes pleno reconhecimento, pelo menos os mais importantes garantia do mnimo vital. Todavia, de qualquer forma, padro mnimo social para sobrevivncia incluir sempre um atendimento bsico e vestimentas, educao de primeiro grau e a garantia de uma moradia; o contedo concreto desse mnimo, no entanto, variar de pas para pas (LEDUR, 1998). A idia do mnimo social se manifesta tambm nos diversos projetos de leis municipais a uma renda mnima necessria insero a sociedade (FRISCHEISEN, 2000, p. 68) Ricardo Torres reconhece que os Direitos Fundamentais e o Mnimo Existencial, nos pases em desenvolvimento, tm uma extenso maior do que nas naes ricas, pela necessidade de proteo estatal aos bens essenciais sobrevivncia das populaes miserveis e que as pretenses dos pobres assistncia social requerem a interpretao extensiva (TORRES, 1999, p. 282). O referido autor quer ligar o conceito do mnimo social ao status positivus libertatis (Jellinek), entendendo-o como conditio sine qua non s condies iniciais da liberdade. Alega que sem o mnimo necessrio existncia, cessaria a possibilidade da prpria sobrevivncia. Esse mnimo garantido nas condies materiais de existncia estaria baseado no prprio conceito de dignidade humana. Afirma que a retrica do mnimo existencial no minimiza os direitos sociais, mas os fortalece na sua dimenso essencial como expresso de uma cidadania reivindicatria (TORRES, 1999). De acordo com Silva (2006) os direitos sociais so, inegavelmente, direitos fundamentais, uma vez que se destinam a prover o homem de meios de subsistncia, garantindo-lhe o mnimo existencial, e tambm por que demonstram o grau de democracia no Estado, sendo que, a Constituio de 1988 tomou partido e os incluiu, expressamente, entre os direitos fundamentais do Ttulo II de seu texto. Para Cunha Jnior (2002) os direitos fundamentais sociais so posies jurdicas que permitem ao indivduo a exigir do Estado uma postura ativa atravs de prestaes de natureza jurdica ou material, consideradas necessrias para implementar condies fticas que permitam o efetivo exerccio das liberdades fundamentais e que possibilitam realizar a igualizao de situaes sociais desiguais, proporcionando melhores condies de vida aos desprovidos de recursos materiais. Todos os direitos que exprimem uma posio jurdica dirigida a um comportamento ativo por parte do Estado e, conseqentemente, no se enquadram na categoria dos direitos de defesa, so direitos fundamentais a prestaes que tm por objeto um atuar permanente do Estado , consistente numa prestao positiva de natureza material ou ftica em benefcio do indivduo, para garantir-lhe o mnimo existencial, proporcionando-lhe, em conseqncia, os recursos materiais indispensveis para uma existncia digna,

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como providncia reflexa tpica do modelo de Estado de Bem-Estar Social, responsvel pelo desenvolvimento dos postulados de justia social. Destinam-se a amparar o indivduo nas suas necessidades materiais mais urgentes, com o objetivo resguardar-lhe um mnimo de segurana social, relativamente sade, educao, assistncia social, ao trabalho, ao salrio mnimo, previdncia, etc., como exigncia da prpria dignidade da pessoa humana. So direitos que tm por propsito garantir um mnimo necessrio a uma existncia digna. Considerando-se o caso brasileiro mais de perto, torna-se evidente a inaplicabilidade da reserva do possvel. Paradoxalmente, o Brasil um pas que se encontra entre os pases com a maior economia do mundo, muito embora, dados do IBGE mostrem que, 1998, aproximados 14% (21 milhes) da populao brasileira so famlias com renda inferior a linha de indigncia e 33% (50 milhes) linha da pobreza. A maioria desse grupo, que representa hoje mais de 70 milhes de pessoas, no dispe de um atendimento de mnima qualidade nos servios pblicos de sade, educao, assistncia social e vive, enfim, em condies indignas e subumanas, sem alimentao, sem moradia, sem higiene e, o que pior, sem a mnima perspectiva de melhoria (KRELL, 2002). Transladar para o direito brasileiro essa a limitao da reserva do possvel criada pelo direito alemo, cuja realidade socioeconmica e poltica difere totalmente da realidade brasileira negar esperana quelas pessoas que depositaram todas as suas expectativas e entregaram todos os seus sonhos fiel guarda do Estado Social do Bem-Estar. Obstculos como esses, transplantados de ordens jurdicas de paradigmas diversos, s vm reforar a contradio entre a pretenso normativa dos direitos sociais e o fracasso do Estado brasileiro como provedor dos servios pblicos essenciais efetivao desses direitos, garantidores de padres mnimos de existncia para a maioria da populao. Assim, as discusses que se travam nos chamados pases centrais sobre os limites do Estado Social e reduo de suas prestaes no podem ser transportadas para a realidade brasileira, onde o Estado Providncia ainda no foi efetivamente implantado. (KRELL, 2002) Impende salientar que os integrantes do sistema jurdico alemo no desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais em Estado de permanente crise social e milhes de cidados socialmente excludos. Na Alemanha como nos outros pases centrais no h um grande contingente de pessoas que no acham uma vaga nos hospitais mal equipados da rede pblica; no h necessidade de organizar a produo e distribuio da alimentao bsica a milhes de indivduos para evitar sua subnutrio ou morte; no h alto nmero de crianas e jovens fora da escola; no h pessoas que no conseguem sobreviver fisicamente com o montante pecunirio de assistncia social que recebem, etc. Certamente, quase todos os doutrinadores do Direito Constitucional alemo, se fossem inseridos na mesma situao scioeconmica de excluso social com a falta das condies mnimas de uma existncia digna para boa parte do povo, passariam a exigir com veemncia a interferncia do Poder Judicirio, visto que este obrigado a agir onde os outros poderes no cumprem as exigncias bsicas da constituio (direito vida, dignidade humana, Estado Social) (KRELL, 2002). 7 A INTERVENO DO JUDICIRIO NO COMBATE S OMISSES DO PODER PBLICO GERADAS PELA ABSURDA INVOCAO DA RESERVA DO POSSVEL A (in)aplicabilidade da Reserva do Possvel pelos rgos do Judicirio no Brasil ainda muito controvertida. A ttulo exemplificativo, citaremos decises mencionadas por Gustavo Amaral (2001) No livro Direito, Escassez e Escolha: em busca e critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Na primeira, o Tribunal de Justia de Santa Catarina, julga o Agravo de Instrumento n 97.000511-3. O Rel. Des. Srgio Paladino entendeu que o direito sade, garantido na Constituio, seria suficiente para ordenar ao Estado, liminarmente e sem mesmo sua oitiva, o custeio de tratamento nos Estados Unidos, beneficiando um menor, vtima de distrofia muscular progressiva de Duchenne, ao custo de US$ 163.000,00, muito embora no houvesse comprovao da eficcia do tratamento para a doena, cuja origem gentica. Nesse julgamento foi asseverado que: Ao julgador no lcito, com efeito, negar tutela a esses direitos naturais de primeirssima grandeza sob o argumento de proteger o Errio, sendo afastados os argumentos de violao aos artigos 100 e 167, I, II e VI, da Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal, em deciso de seu presidente M in. Celso de M ello negou pedido de suspenso dos efeitos da liminar por grave leso ordem e economia pblica, solicitada pelo Estado de Santa Catarina. Na outra deciso, Gustavo Amaral narra deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, em exame de idntico pedido em favor de menores portadores da mesma doena, lanada sob os seguintes argumentos: No se h de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuao especfica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exerccio no mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judicirio exame das programaes, planejamentos e atividades prprias do Executivo, substituindo-o na poltica de escolha de prioridades na rea de sade, atribuindo-lhe encargos sem o conhecimento da existncia de recursos para tanto suficientes. Em suma: juridicamente impossvel impor-se sob pena de leso ao princpio constitucional da independncia e harmonia dos poderes obrigao de fazer, subordinada a critrios tipicamente administrativos, de oportunidade e convenincia, tal como j se decidiu (...) (AM ARAL, 2001, p. 98). Como podemos perceber, tais decises contm concepes jurdicas totalmente distintas. Obviamente, nos posicionamos a favor da primeira, provida pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina que, considerou a inaplicabilidade da reserva do possvel diante daquele caso concreto. Sustentamos a tese de que, em caso de descumprimento, por omisso, de algum direito fundamental ou de lacuna legislativa impeditiva de sua fruio, o Judicirio tem o poder-dever de controlar tais omisses do poder pblico, desde logo e em processo de qualquer natureza, conferindo aos indivduos imediato desfrute aos direitos fundamentais, independente de qualquer providncia de natureza legislativa ou administrativa (CUNHA JNIOR, 2006). Neste sentido manifesta-se Eros Grau ao expor que: o juiz no , to-somente, (...), a boca que pronuncia as palavras da lei. Est, ele tambm, tal qual a autoridade administrativa e, bem assim, o membro do Poder Legislativo -, vinculado pelo exerccio de uma funo, isto , de um poder-dever. Neste exerccio, que desenvolvido em clima de interdependncia e no de independncia de Poderes, a ele incumbe, sempre que isso se ponha como indispensvel efetividade do direito, integrar o ordenamento jurdico, at o ponto, se necessrio de inov-lo primariamente. O processo de aplicao do direito mediante a tomada de decises judiciais, todo ele alis um processo de perene recriao e mesmo de renovao (atualizao) do direito. Por isso que, se tanto se tornar imprescindvel para que um direito com aplicao imediata constitucionalmente assegurada possa ser exeqvel, dever o Poder Judicirio, caso por caso, nas decises que tomar, no apenas reproduzir, mas produzir o direito evidentemente retido pelos princpios jurdicos. (GRAU, 1993, p.78-79) Para Piovesan cabem aos rgos judiciais: a) interpretar os preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais, na sua aplicao em casos concretos, de acordo com o princpio da efetividade tima e b) densificar os preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais de forma a possibilitar a sua aplicao imediata, nos casos de ausncia de leis concretizadoras (PIOVESAN, 2003, p. 90-91). Barroso, sobre esse tema, sustenta que: parece bem a sua incluso no Texto, diante de uma prtica que reiteradamente nega tal evidncia . Por certo, a competncia para aplic-las, se descumpridas por seus destinatrios, h de ser do Poder Judicirio. E mais: a ausncia de lei integradora, quando no inviabilize integralmente a aplicao do preceito constitucional, no empecilho sua concretizao pelo juiz, mesmo luz do dispositivo vigente, consoante se extrai do art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (...) (BARROSO, 2001, p. 142-143). Cunha Jnior (2006) deixa claro que de acordo com o sistema jurdico brasileiro, qualquer rgo do Poder Judicirio est autorizado a remover lacunas indesejadas, colmatando-as e suprindo-as com base na analogia, nos costumes, nos princpios gerais de direito, e por meio de uma interpretao criativa e concretizante, no existindo, nesse caso, qualquer afronta ao princpio da separao dos poderes. Prossegue o autor relatando que no mais se questiona sobre a capacidade do Poder Judicirio, por meio de uma interpretao construtiva, de criar o Direito, de modo que os juzes e os tribunais so considerados autnticos law-makers, isto, pelo menos no mbito de uma dogmtica constitucional transformadora, que pugna pela renovao da clssica teoria da separao dos Poderes. M enciona que devido vinculao de todos os rgos pblicos (eficcia vertical) e dos particulares (eficcia horizontal) aos direitos fundamentais; ao princpio de aplicao imediata das normas definidoras desses direitos e; devido tambm inafastabilidade do controle judicial, qualquer rgo do Judicirio encontra-se, diante do caso concreto, investido do dever-poder de aplicar imediatamente as normas de direitos fundamentais, garantindo o pleno gozo das posies subjetivas neles consagradas, independentemente da natureza e a funo desses direitos, sem sujeio qualquer concretizao legislativa. Assevera que a falta de concretizao no pode obstar a aplicao imediata das normas de direitos fundamentais pelos juzes e tribunais j que, o Judicirio, amparado no que dispe o art. 5o, 1o, combinado com esse mesmo art. 5o, XXXV, da Constituio Federal, est investido no dever de garantir a plena eficcia dos direitos fundamentais e tambm est autorizado a remover eventual lacuna decorrente da falta de concretizao, podendo se valer, para tanto, dos meios fornecidos pelo prprio sistema jurdico positivado, que contempla normas do art. 4o da LICC, segundo a qual Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.

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Para M ello (2004) o Poder Judicirio no deve, em princpio, intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. O prof. lvaro Cruz (2000) expe que encontramo-nos num quadro de ausncia de polticas pblicas de cunho social e de total subservincia do Legislativo perante o rei e isso torna o judicirio o ltimo bastio dos ideais democrticos. Assim, para ele, a via judiciria se tornou o nico caminho possvel para a efetivao dos direitos fundamentais insculpidos na Constituio: O dogma, segundo o qual todas as nossas mazelas podem ser sanadas por decreto ou por modificao legislativa, no mais prevalece. O eixo central das expectativas sociais deslocou-se no Estado Democrtico de Direito para o Poder Judicirio. Deve-se reconhecer a importncia dessa capacidade de extrao dos textos normativos do sentido de Justia a cada caso concreto (Cruz, 2000, p. 19). Cruz (2000) relata ainda que o Judicirio no pode pretender substituir o Executivo na escolha das opes polticas de seu governo nem tampouco estabelecer o conjunto normativo que reger a sociedade. De outro lado, dever ser o Judicirio intransigente no acertamento das condutas estatais face aos ditames do Poder Constituinte: Trabalhar sobre o fio dessa navalha exige coragem, discernimento e qualificao tcnica. O tempero do prato dever ser a sensibilidade do magistrado na aplicao das leis ao caso concreto (Cruz, 2000, p. 22). Os refratrios da aplicabilidade imediata dos direitos sociais alegam a necessidade da interpositio legislatoris para a conformao do contedo e do alcance das prestaes que constituem objeto desses direitos fundamentais. Bckenfrde, citado por Cunha Jnior (2006), um dos que sustenta que as prestaes sociais reclamadas pelos direitos fundamentais so to genricas que esses direitos no podem fundamentar diretamente pretenses exigveis judicialmente, no se apresentando como direito imediatamente desfrutvel pelo cidado, quando ainda esto no nvel da Constituio, antes, pois, de sua conformao legislativa. So, to somente, direitos sociais derivados prestao. O prprio Cunha Jnior rechaa essa tese, para ele a Constituio no reconhece direitos fundamentais sem contedo sendo que, sempre haver um mnimo essencial a possibilitar a perfeita e imediata fruio desses direitos conferidos. Conclui expondo que, o Judicirio deve e pode complementar a norma, compondo construtivamente o contedo material dos direitos fundamentais por ocasio de sua aplicao no caso concreto, sem que se cogite de qualquer ofensa ao princpio da separao dos poderes, uma vez que os direitos so dotados de fora normativa autnoma contra ou na ausncia do legislador, e tarefa constitucional do Judicirio faz-los aplicar. O titular dos direitos fundamentais encontra-se imediatamente investido no poder jurdico de exigir prontamente, pela via judicial, a prestao correspondente ao seu objeto, sempre que o obrigado deixar de satisfaz-la, at porque direito direito e no ngulo subjetivo, ele designa uma especfica posio jurdica. De acordo com Barroso, no pode o judicirio negar-lhe tutela, quando requerida, sob o fundamento de ser um direito no exigvel. Juridicamente, isso no existe e complementa expondo que, assim, puramente ideolgica, e no cientifica, a oposio que ainda hoje se faz efetivao, por via judicial, dos direitos sociais (Barroso, 2001, p. 113-114). Cunha Jnior (2006) no desconsidera que o Direito no tem capacidade de gerar recursos materiais para sua efetivao e tambm no nega que apenas se pode buscar algo onde este algo existe. No este o caso, pois aquele algo existe e sempre existir, s que no se encontra este sim, o caso devidamente distribudo!Cuida-se, aqui, de se permitir ao Poder Judicirio, na atividade de controle das omisses do poder pblico, determinar uma redistribuio dos recursos pblicos existentes, retirando-os de outras reas (fomento econmico a empresas concessionrias ou permissionrias mal administradas; mordomias no tratamento de certas autoridades polticas, como jatinhos, palcios residenciais, festas pomposas, seguranas desnecessrios, carros de luxo blindados, comitivas desnecessrias em viagens internacionais, pagamento de dirias excessivas, manuteno de mordomia a Ex-Presidentes da Repblica; gastos em publicidade etc) para destina-los ao atendimento das necessidades vitais do homem, dotando-o das condies mnimas de existncia (Cunha Jnior, 2006, p. 287). No obstante coadunarmos com a opinio supracitada de que a falta de recursos para a implementao dos direitos fundamentais est relacionada m distribuio e destinao do errio, discordamos do autor quando diz que sempre existir recurso. Poderamos sim, solucionar a grande maioria dos casos redistribuindo recursos existentes para reas destinadas a atender necessidades vitais do homem. Todavia h casos em que a falta de recursos patente e, nem mesmo uma transferncia financeira os solucionaria. M esmo nesses casos no h que se falar em Reserva do Possvel, h simplesmente ausncia de recursos e, nem por isso o Estado deixa de ser devedor das prestaes. O que queremos demonstrar que, o discurso da Reserva do Possvel perigoso! No podemos permitir que tal instituto se instale no Brasil, seja em forma de doutrina, princpio, lei, jurisprudncias etc, porque seria mais um motivo para o Estado se eximir de suas obrigaes e tornar pior a nossa situao. Ademais, conforme j fora exposto, tal instituto totalmente incompatvel com o Estado Democrtico de Direito Brasileiro. Gustavo Amaral citado por Bigolin (2004) no descarta a escassez de recursos ou de meios para satisfazer direitos, mesmo fundamentais. Surgindo esta, o Direito precisa estar aparelhado para dar respostas. Certamente, na quase totalidade dos pases, no se conseguiu colocar a todos dentro de um padro aceitvel de vida, o que comprova no ser a escassez, quanto ao mnimo existencial, uma excepcionalidade, uma hiptese limite e irreal que no deva ser considerada seriamente. Por isso, para Amaral, necessrio que os Juzes e Tribunais, quando forem decidir sobre a eficcia e efetividade das pretenses em casos especficos, fundamentem suas decises admitindo o modo como os custos afetam a intensidade e consistncia dos direitos, examinando abertamente a competio por recursos escassos que no so capazes de satisfazer a todas as necessidades sociais, implicando em escolhas disjuntivas de natureza financeira. Normalmente, essa questo tangenciada, pois apenas o caso concreto analisado. Se a escassez um condicionamento importante, ela no pode ser superdimensionada, tornando-se o nico balizamento na concretizao dos direitos sociais, sendo necessrio acrescentar ingredientes ticos e polticos para que o instrumental jurdico possa, no apenas ser legitimado, mas permitir que a evoluo das condies econmicas e sociais possa beneficiar o maior nmero de pessoas. O judicirio est aparelhado para decidir casos concretos, lides especficas que lhe so postas, tratando da microjustia, da justia do caso concreto e esta deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que esto ou possam vir a estar em situao similar, sob pena de quebrar-se a isonomia. Conclui que ao Poder Judicirio cabe apenas o controle do discurso e das condutas adotadas por aqueles que ocupam a funo executiva ou legislativa, no cabendo ao magistrado fazer a mediao fato-norma, seja pela subsuno ou pela concreo. Consoante Sarlet (1989), o entendimento de que a Reserva do Possvel obsta a competncia do Poder Judicirio para decidir sobre a distribuio dos recursos pblicos oramentrios, no se aplica ao direito brasileiro, ante a vigente Constituio de 1988, para ele, de feito, cabem ao Legislativo e Executivo, a princpio, a deliberao da destinao dos recursos oramentrios, todavia expe que essa competncia no absoluta, pois se encontra adstrita s normas constitucionais, notadamente quelas definidoras de direitos fundamentais sociais que exigem prioridade na distribuio desses recursos, considerados indispensveis para a realizao das prestaes materiais que constituem o objeto desses direitos. A liberdade de conformao do legislador nos assuntos oramentrios, encontra seu limite no momento em que o padro mnimo para assegurar as condies materiais a uma existncia digna no for respeitado, isto , quando o legislador se mantiver aqum desta fronteira (SARLET, 1998, p. 299). A inrcia ou o comportamento abusivo do Estado com a inteno de neutralizar ou minimizar a eficcia dos direitos sociais e econmicos de forma a abalar as condies mnimas de existncia digna, autoriza a interveno do Judicirio para que seja viabilizado a todos o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado (BRASLIA, STF. APDF n 45-M C/DF, Rel. M in. Celso de M ello, 2004). Krell (2002) relata que dita liberdade de conformao do legislador encontra ntidos limites e est vinculada observncia do padro mnimo para assegurar as condies materiais indispensveis a uma existncia digna. Portanto, no atendido esse padro mnimo, seja pela omisso total ou parcial do legislador, o Poder Judicirio est legitimado a interferir num controle autntico dessa omisso inconstitucional afim de garantir o mnimo existencial, uma vez que ele obrigado a agir onde os outros Poderes no cumprem as exigncias bsicas da constituio (direito vida, dignidade humana, Estado Social), no satisfazendo os direitos fundamentais sociais (KRELL, 2002, p. 109). Dessa forma, as decises sobre prioridades na aplicao e distribuio de recursos pblicos deixam de ser questes de discricionariedade poltica, para serem uma questo de observncia de direitos fundamentais, de modo que a competncia para tom-las passaria do Legislativo para o Judicirio (HAGE, 1999, p. 56-57). 8 CONCLUSO O direito comparado tem trazido grandes contribuies ao brasileiro, todavia, antes de aplicarmos quaisquer doutrinas e jurisprudncias estrangeiras em nosso pas, devemos verificar se tais aplicam-se aqui, utilizando-nos de um exame desta pelos princpios e regras que norteiam o Estado Democrtico de Direito Brasileiro. Foi justamente isso o que fizemos na presente pesquisa, ao refutar a aplicabilidade da reserva do possvel no Brasil, pelos princpios da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais e do mnimo existencial, caso contrrio, verificada qualquer forma de utilizao deste principio ser inconstitucional. E, infelizmente, isto algo que se tem constatado inmeras vezes em nosso pas. Autoridades pblicas omitem-se nas mais bsicas e necessrias prestaes de servio

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A inaplicabilidade da reserva do possvel no estado democrtico de direito brasileiro - Constituciona

coletividade alegando falta de recurso. Da a necessidade de interveno do judicirio para suprir tais omisses. Ressalte-se mais uma vez o perigo do discurso da Reserva do Possvel que, caso se instale definitivamente em nosso pas, ser mais um motivo para o Estado se eximir de suas obrigaes. O fato que, conforme exposto neste trabalho, nem mesmo o judicirio tem um posicionamento uniforme sobre o tema, o que leva a decises dspares, muitas delas acertadas, verdade. M uitos operadores jurdicos parecem no estar devidamente preparados para aplicar os Direitos Fundamentais duma maneira correta e ainda no se encontra altura do texto constitucional complexo. O sistema brasileiro do controle difuso da constitucionalidade de normas e atos pblicos leva necessidade premente de especializao e aquisio de conhecimentos aprofundados nas reas da Filosofia, da Sociologia e das Cincias Polticas por parte dos juzes de todos os nveis. (Krell, 2002,p. 107). Nunca demais repetir os dizeres de nossa grande mestra, Crmen Lcia, tempo de responsabilidade. Mas, principalmente, tempo de responsabilizar-se cada um por todos, para que o direito no positive iluses, antes, concretize humanidades (Rocha, 2004, p. 10).

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Diogo Lima Trugilho

Advogado. Especialista em Processo Civil

Informaes Bibliogrficas
TRUGILHO, Diogo Lima. A inaplicabilidade da reserva do possvel no estado democrtico de direito brasileiro. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XI, n. 56, ago 2008. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5033 >. Acesso em jul 2012.
O mbito Jur dico no se r esponsabiliza, nem de for ma individual, nem de for ma solidr ia, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por ser em de inteir a r esponsabilidade de seu(s) autor (es).

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