PARAHYBA JUDICIRIA

PODER JUDICIRIO JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTNCIA SEO JUDICIRIA DA PARABA

PARAHYBA JUDICIRIA

PARAHYBA JUDICIRIA

PARAHYBA JUDICIRIA
Comisso da Revista: Juiz Federal Emiliano Zapata de Miranda Leito Presidente Juiz Federal Rudival Gama do Nascimento - Membro Juiz Federal Substituto Rogrio Roberto Gonalves de Abreu - Membro Indexao: Seo de Biblioteca Dulcinete Morais Carneiro Bibliotecria - Secretria da Revista Foto da capa: Adelino Peregrino Bezerra Editorao eletrnica e capa: Textoarte Editora Impresso: Grfica JB Tiragem: 500 Endereo: Seo Judiciria da Paraba Rua Joo Teixeira de Carvalho, 480 - Brisamar 58031-900 - Joo Pessoa - Pb email: parahybajudiciaria@jfpb.gov.br PARAHYBA JUDICIRIA Seo Judiciria da Parahyba a. 4, v. 5 (maio, 2006). Joo Pessoa: ed., 2006 ISSN 1806-6860 1. Direito peridicos Brasil 2. Doutrina 3. Jurisprudncia 4. Justia Federal Paraba

CDU 340.142(81)(05) As opinies emitidas em artigos so da responsabilidade dos respectivos autores

PARAHYBA JUDICIRIA

Tribunal Regional Federal 5. Regio

Desembargadores Federais Francisco de Queiroz Cavalcanti Presidente Paulo Roberto de Oliveira Lima Vice-Presidente Luiz Alberto Gurgel de Faria Corregedor Regional Francisco Wildo Lacerda Presidente 1. Turma Ubaldo Atade Cavalcante 1. Turma Jos Maria Lucena 1. Turma Napoleo Nunes Maia Presidente 2. Turma Jos Baptista de Almeida Filho 2. Turma Petrcio Ferreira 2. Turma Geraldo Apoliano Presidente 3. Turma Ridalvo Costa 3. Turma Paulo Gadelha 3. Turma Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Presidente 4 Turma Lzaro Guimares 4. Turma Margarida Cantarelli 4. Turma

PARAHYBA JUDICIRIA

COMPOSIO DA SEO JUDICIRIA DA PARABA

Rogrio de Meneses Fialho Moreira Juiz Federal Diretor do Foro Helena Delgado Ramos Fialho Moreira Juza Federal Vice-Diretora do Foro Ccero Caldas Neto Diretor da Secretaria Administrativa 1. Vara Juiz Federal Titular Joo Bosco Medeiros de Sousa 1. Vara Juza Federal Substituta Wanessa Figueiredo dos Santos Lima Diretor de Secretaria Rmulo Augusto de Aguiar Loureiro 2. Vara Juiz Federal Titular Alexandre Costa de Luna Freire 2a Vara Juiz Federal Substituto Rogrio Roberto Gonalves de Abreu Diretor de Secretaria Ricardo Correia de Miranda Henriques 3 Vara Juza Federal Titular Cristina Maria Costa Garcez 3 Vara Juza Federal Substituta Cristiane Mendona Lage Diretora de Secretaria Rita de Cssia Monteiro Ferreira 5. Vara (Privativa das Execues Fiscais) Juza Federal Titular Helena Delgado Ramos Fialho Moreira Diretor de Secretaria Hlio Luiz Pessoa de Aquino 7 Vara Juiz Federal Titular Presidente do Juizado Especial Federal Cvel I Rogrio de Meneses Fialho Moreira 7. Vara Juiz Federal Substituto Bruno Teixeira de Paiva Diretor de Secretaria Iapon Fernandes Cortez

FORUM JUIZ FEDERAL NEREU SANTOS CAMPINA GRANDE (PB) 4. Vara Juiz Federal Titular Emiliano Zapata de Miranda Leito 4. Vara Juiz Federal Substituto Bianor Arruda Bezerra Neto

PARAHYBA JUDICIRIA

Diretor de Secretaria Hildebrando de Souza Rodrigues 6 Vara Juiz Federal Titular Francisco Eduardo Guimares Farias Diretora de Secretaria Magali Dias Scherer 9 Vara Juza Federal Titular Niliane Meira Lima Diretor de Secretaria Herley da Luz Brasil 10 Vara Juiz Federal Titular e Diretor da Subseo Rudival Gama do Nascimento Diretor de Secretaria Marconi Pereira de Arajo FORUM DES. FEDERAL PAULO GADELHA SOUSA (PB) 8. Vara Juiz Federal Titular Subdiretor do Foro Francisco Glauber Pessoa Alves Diretor de Secretaria Irapuam Praxedes dos Santos JUSTIA FEDERAL DA PARABA www.jfpb.gov.br Rua Joo Teixeira de Carvalho, 480 Brisamar 58031-900 Joo Pessoa/Pb Tel. (83) 3216-4040 Fax (83) 3216-4030

PARAHYBA JUDICIRIA

SUMRIO
APRESENTAO..................................................................................9 DOUTRINA...........................................................................................13 A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.079/2004 COMO REQUISITO DA EFICINCIA NOS CONTRATOS DE PARCERIA PBLICO-PRIVADA Ana Karolina Soares Cavalcanti...............................................................15 POR UMA FILOSOFIA PRAGMATISTA DO DIREITO: A DESNECESSIDADE DA BUSCA FILOSFICA PELA TRANSCENDNCIA E UNIVERSALIDADE DE CRITRIOS DE CORREO DAS DECISES JUDICIAIS (CRTICA POSTURA HABERMASIANA) Adrualdo de Lima Cato..........................................................................23 PRESCRIO DA AO POPULAR: RELATIVIZAO FRENTE AOS ATOS ADMINISTRATIVOS DECORRENTES DE M-F DO ADMINISTRADO. Cludia Pessa Tavares de Lyra Costa.....................................................37 A POSSIBILIDADE DO IMEDIATO JULGAMENTO DE SENTENA CITRA PETITA PELO RGO JURISDICIONAL AD QUEM Henrique Jorge Dantas da Cruz...............................................................47 GLOBALIZAO, SINDICATOS E O PRINCPIO DA IGUALDADE INFLUNCIAS NA COMUNIDADE EUROPIA Luciana Vilar de Assis.............................................................................59 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMUNITRIOS E A ORDEM INTERNA DA UNIO EUROPIA Myllena Formiga Cavalcante e Rodovalho de Alencar...............................71 A ATUAO E OS PRINCPIOS DO JUIZ BALTASAR GARZN REAL NA LUTA CONTRA O CRIME ORGANIZADO Ingrid Bandeira Santos............................................................................83

PARAHYBA JUDICIRIA

IMPOSTO SOBRE O VALOR AGREGADO: Notas Introdutrias Fabiana Figueira Sanches Flores..............................................................97 O IMPACTO, NOS EXECUTIVOS FISCAIS, DAS INOVAES TRAZIDAS DISCIPLINA TRIBUTRIA PELA LEI COMPLEMENTAR 118 E PELA NOVA LEI DE FALNCIAS Helena Delgado Ramos Fialho Moreira...................................................111 SENTENAS ......................................................................................125 PROCESSO N 2005.82.4060-1 Juiz Federal da 2 Vara Alexandre Costa de Luna Freire.............................................................127 AO CIVIL PBLICA N 2000.82.00.1962-6 Juiz Federal da 3 Vara Jos Fernandes de Andrade...................................................................147 AO CIVIL PBLICA N. 2004.82.00.005500-4 - Juiz Federal Substituto da 1. Vara Federal Emiliano Zapata de Miranda Leito.........................................................161 EMBARGOS EXECUO FISCAL N 2004.82.00.007957-4 - Juza Federal da 5 Vara Helena Delgado Fialho Moreira..............................................................169 PROCESSO N 02005.82.00507612-9 (M) Juiz Federal Substituto da 7 Vara Rogrio Roberto Gonalves de Abreu.....................................................179 AO N.: 99.000389-2 Juiz Federal Substituto Francisco Glauber Pessoa Alves............................................................189

PARAHYBA JUDICIRIA

APRESENTAO
O quinto nmero da revista Parahyba Judiciria vem consolidar o perfil iniciado com aquele que o antecedeu, mantendo-se dividido em duas sees: a primeira, dedicada divulgao de artigos doutrinrios selecionados atravs de edital aberto ao pblico especializado; e, a segunda, contendo sentenas de magistrados da Seo Judiciria da Paraba, escolhidas por eles mesmos de acordo com a relevncia da questo decidida. A importncia e atualidade das questes jurdicas abordadas pelos artigos doutrinrios publicados neste nmero da revista Parahyba Judiciria demonstra a sua acolhida pelo pblico jurdico local e regional como meio de divulgao da produo cientfica na rea do Direito, devendo-se destacar a qualidade e a amplitude dos temas objeto dessa produo, ambas, caractersticas visveis nos textos selecionados e publicados neste nmero, os quais abrangeram, com altssimo nvel tcnico, a Filosofia do Direito e os Direitos Constitucional, Administrativo, Tributrio, Processual Civil, Internacional, Penal e Ambiental. A Diretoria da revista Parahyba Judiciria registra, por fim, os seus agradecimentos: - ao Dr. Rogrio de Meneses Fialho Moreira, Juiz Federal Diretor do Foro desta Seo Judiciria, pelo renovado apoio publicao deste seu quinto nmero; - ao Dr. Rudival Gama do Nascimento, Juiz Federal Substituto da 10. Vara Federal desta Seo Judiciria e ao Dr. Rogrio Abreu, Juiz Federal Substituto da 2. Vara Federal desta Seo Judiciria, pela disponibilidade em compor a Comisso da Revista responsvel pela escolha dos artigos a serem publicados e pela dedicao e zelo com que levaram adiante essa tarefa; - Sr. Dulcinete Morais Carneiro (Dulce), Bibliotecria desta Seo Judiciria e Secretria da Revista Parahyba Judiciria, sem cuja participao, mais uma vez, entusistica e dedicada, no teria sido possvel

10

PARAHYBA JUDICIRIA

a publicao deste nmero; - ao Dr. Ccero Caldas Neto, Diretor da Secretaria Administrativa desta Seo Judiciria, pela pronta colaborao na fase final de sua publicao; - ao Sr. Rogrio Xavier da Costa, Diretor do Ncleo de Tecnologia da Informao, e aos demais servidores do referido Ncleo, pela colaborao prestimosa na organizao do texto deste nmero da revista; - e CAIXA ECONMICA FEDERAL CEF, cujo patrocnio, uma vez mais prontamente disponibilizado, viabilizou a publicao deste nmero da revista Parahyba Judiciria. Joo Pessoa, maio de 2006.

Emiliano Zapata de Miranda Leito Juiz Federal Titular da 4. Vara Federal Diretor da Revista Parahyba Judiciria

PARAHYBA JUDICIRIA

11

PARAHYBA JUDICIRIA

15

A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.079/2004 COMO REQUISITO DA EFICINCIA NOS CONTRATOS DE PARCERIA PBLICO-PRIVADA
Ana Karolina Soares Cavalcanti* Sumrio: 1. Breves Consideraes acerca da Atuao Estatal; 2. Princpio da Subsidiariedade; 3. As Parcerias Pblico-Privadas da Lei n. 11.079/2004; 4. Eficincia versus Constitucionalidade; 5. Consideraes Finais; 6. Referncias. Palavras-chave: 1.Parcerias Pblico-Privadas; 2. Eficincia; 3. Administrao Pblica. 1. Breves Consideraes acerca da Atuao Estatal Paralelamente ao fenmeno da globalizao, observou-se, a partir da segunda metade do sculo XX, a crise do Estado Social, que se configurou em trs diferentes rbitas: 1) crise fiscal, marcada pela progressiva perda de crdito por parte do Estado, que o tornou incapaz da efetivao das polticas pblicas; 2) crise do paradigma burocrtico de gesto pblica, caracterizado pelos elevados gastos e pela baixa qualidade dos servios pbicos; e 3) crise do modo estatizante de interveno do Estado, que exprime o colapso do Welfare State e dos pases comunistas. Dessa forma, o Estado Intervencionista, que outrora foi apontado como fator de desenvolvimento, transformou-se em obstculo ao crescimento econmico e social, justamente por adotar atividades alm de sua capacidade, com prestao de servios pblicos e atuao econmica macias, que culminou na exploso do dficit pblico e na falncia dos servios estatais. Toda essa crise estrutural acabou por demandar imediatas alteraes nos paradigmas da atuao do Estado. O efeito desastroso do Welfare State, adotado, principalmente pelos pases economicamente e politicamente mais avanados, incitou o discurso dos novos liberais, de modo que as polticas de desregulao esto, atualmente, na ordem do dia, em vrios pases. Dupas (2000, p.93), debruando-se sobre as tendncias contemporneas
*

Advogada e Mestranda em Cincias Jurdicas, na rea de Concentrao de Direito Econmico na Universidade Federal da Paraba.

16

PARAHYBA JUDICIRIA

da atuao estatal, afirma que o discurso neoliberal varreu as economias mundiais. A reduo das dimenses do Estado tem sido apresentada como capaz de resolver os problemas de um setor pblico estrangulado por suas dvidas. Esse novo paradigma do Estado, chamado de neoliberal ou social liberal, de natureza liberal, mas no esquece o contexto social. Pauta-se na atuao do Estado sobre a economia, que, segundo Tavares (2003, p. 66) culmina: [] na revalorizao das foras de mercado, na defesa da desestatizao e na busca de um Estado financeiramente mais eficiente probo e equilibrado, reduzindo-se os encargos sociais criados no ps-guerra, ainda que sem afastar totalmente o Estado da prestao de servios essenciais. O que se pretende a diminuio do tamanho da mquina administrativa, com a supresso das atividades pblicas providas exclusivamente pelo Estado, a fim de que o particular ganhe espao.

2. Princpio da Subsidiariedade Diante dessa necessidade, surgiu o princpio da subsidiariedade, que proporciona uma efetiva participao da sociedade na realizao do interesse pblico, mediante uma espcie de delegao social, realizada por entidades de colaborao e de cooperao, o que permite o aprofundamento da relao entre Estado e Sociedade. O princpio da subsidiariedade relega ao Estado o papel de fomentar, controlar e coordenar o desempenho social, restituindo sociedade as atividades que, embora envolvam interesse pblico, dispensam a atuao direta do Estado. Assim, nesse novo contexto, o Estado se retrai, reduzindo seu carter de prestador direto de atividades pblicas, a fim de direcionar-se apenas s atividades que demandem sua atuao direta como regulador, indutor e mobilizador dos agentes sociais, na promoo do desenvolvimento, evitando, dessa forma, a precarizao dos servios pblicos. Destarte, o estabelecimento de parcerias entre o setor pblico e o privado, impulsionando o avano do denominado setor pblico no-estatal, tem sido apontado como uma das principais solues para a superao da crise do Estado Intervencionista.

PARAHYBA JUDICIRIA

17

Para Szklarowsky (2004, p. 24), a participao do setor privado na realizao de obras e prestao de servios pblicos constitui atualmente dogma da sociedade moderna, aps o desastre do socialismo e da estatizao. Sobre o assunto, necessrio se faz, tambm, trazer baila o entendimento de Pietro (1999, p. 32), para quem: [...] a parceria serve ao objetivo de diminuio do tamanho do aparelho do Estado, na medida em que delega ao setor privado algumas atividades que hoje so desempenhadas pela Administrao, com a conseqente extino ou diminuio de rgos pblicos e entidades da administrao indireta, e diminuio do quadro de servidores; serve tambm ao objetivo de fomento iniciativa privada, quando seja deficiente, de modo a ajudla no desempenho de atividades de interesse pblico; e serve ao objetivo de eficincia, porque introduz, ao lado da forma tradicional de atuao da Administrao Pblica burocrtica, outros procedimentos que, pelo menos teoricamente (segundo os idealizadores da Reforma), seriam mais adequados a esse fim de eficincia. (grifo da autora) Diversas so as formas de parcerias entre o Estado e o setor privado existentes em nosso ordenamento jurdico, dentre as quais impende ressaltar as concesses e permisses de servios pblicos. Entretanto, atualmente, uma nova modalidade de parceria tem sido o alvo das atenes na Administrao Pblica brasileira. Trata-se das chamadas Parcerias Pblico-Privadas, denominao que, apesar de tecnicamente indicar gnero do qual as concesses e permisses tambm so espcies, tem sido utilizada para designar a nova forma de contratao pblica estabelecida na Lei n. 11.079/2004.

3. As Parcerias Pblico-Privadas da Lei n. 11.079/2004 Amplamente conhecidas atravs da sigla PPP, em referncia expresso inglesa Public Private Partneship, as parcerias pblico-privadas 1 tm sido apontadas como traduo da responsabilidade social atribuda atualmente ao
1

No obstante as divergncias acerca da denominao do instituto, quando mencionarmos, a partir desse momento, o termo parcerias pblico-privadas estaremos nos referindo nova figura da Lei n. 11.079/2004.

18

PARAHYBA JUDICIRIA

setor privado, haja vista que a ampliao dos servios e infra-estrutura do Estado serve de estmulo ao crescimento das taxas de emprego, culminando no aumento do desenvolvimento econmico e social. Essa nova forma de contratao alcanou diversos pases, a exemplo da Inglaterra, Irlanda, Portugal, Espanha e frica do Sul, no entanto, para que sua implementao na Administrao Pblica brasileira tenha xito, faz-se necessria, alm da adaptao realidade brasileira, a anlise da viabilidade dessas experincias internacionais, a fim de apontar seus erros e acertos. A Lei n. 11.079/04 estabelece as diretrizes gerais para a contratao sob o regime de parceria pblico-privada, entretanto, outros instrumentos, tais como, os regulamentos, editais e contratos sero de grande importncia para uma anlise prtica da aplicao dessa nova modalidade de contratao. As parcerias pblico-privadas constituem uma nova modalidade de contratao, na qual a Administrao Pblica e o setor privado, tendo como fundamento o compartilhamento de riscos, e mediante o financiamento pelo setor privado, assumem a realizao de uma obra ou servio pblico, mediante contratos de concesso patrocinada ou concesso administrativa. O desenvolvimento desse novo regime de contratao ocorreu em face da escassez de recursos estatais para a realizao de investimentos em infraestrutura, necessrios para possibilitar a prestao dos servios pblicos, bem como, diante da necessidade de maximizao da eficincia na execuo dos servios pblicos.

4. Eficincia versus Constitucionalidade O inciso I do art. 4 da Lei 11.079/04 estabelece, como diretriz na contratao de parcerias pblico-privadas, a eficincia no cumprimento das misses de Estado e no emprego dos recursos da sociedade. No entanto, inicialmente deve-se analisar, sob a tica da realidade econmica brasileira, se a implementao das parcerias pblico-privadas, sob o fundamento de maximizao da eficincia na prestao dos servios pblicos, no ocasionar efeito contrrio ao pretendido, na medida em que o alto investimento privado poder ensejar um aumento abusivo nas tarifas pblicas decorrentes dos contratos de concesso patrocinada, e, por conseguinte a reduo no nmero de usurios aptos utilizao do servio. Outro ponto controvertido nas parcerias pblico-privadas diz respeito

PARAHYBA JUDICIRIA

19

eficincia na utilizao dos recursos pblicos, haja vista que alguns dispositivos da Lei n. 11.079/2004 como a possibilidade de endividamento do Estado por at 35 anos sem previso nas leis oramentrias, a vinculao de receitas pblicas como prestao de garantia dada pela Administrao Pblica ao parceiro privado e a aplicao de dinheiro pblico sem prvia autorizao legislativa no se coadunam com as diretrizes da responsabilidade fiscal na Administrao Pblica. Com efeito, nada obstante um dos principais fundamentos para a criao de parcerias entre os setores pblico e privado seja a obteno de maior eficincia na prestao de atividades pblicas, o exame da Lei n. 11.079/04 nos suscita questionamentos acerca de sua efetiva obedincia a esse princpio administrativo inserido na Constituio Federal pela Emenda Constitucional n. 19/98. A eficincia do sistema de prestao de garantias 2 ofertadas pelo Poder Pblico ao ente privado, em virtude do inadimplemento do contrato desse sistema questionvel, na medida em que permite a vinculao de receitas para garantir a execuo de um contrato que deveria ser financiado pelo parceiro privado 3 . Com efeito, toda receita pblica um bem pblico, e, como tal, dotado de atributos como indisponibilidade, irrenunciabilidade e inegociabilidade. No se deve admitir a utilizao de receita pblica para o oferecimento de garantias, uma vez que o inadimplemento pela Administrao Pblica deve ser requerido mediante execuo judicial, atravs da apresentao de precatrios, sob pena de malferimento ao art. 100 da Constituio Federal 4 . Ademais, o art. 36 do ADCT extinguiu todos os fundos especiais 5 existentes na data da promulgao da Carta Constitucional de 1988 e o art. 165, 9, inciso II da mesma Carta restringiu a criao de novos fundos ao prvio regramento por lei complementar, de modo que, na ausncia de lei
2

Bonelli e Cintra (2004) apontam o sistema de prestao de garantias como condio indispensvel para a atratividade dos projetos de parceria pblico-privada. 3 O art. 8 da Lei n. 11.079/2004 estabelece como formas de garantia das obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em contratos de parcerias pblico-privadas: a vinculao de receitas, a instituio ou utilizao de fundos especiais, a contratao de seguro-garantia, as garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras, as garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para esta finalidade, alm de outros meios permitidos em lei. 4 O dispositivo constitucional estabelece que os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica em virtude de sentena judicial, exceo dos crditos de natureza alimentcia, devero ser engendrados obrigatoriamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos. 5 Com exceo daqueles resultantes de isenes fiscais que passem a integrar patrimnio privado e dos que interessem defesa nacional.

20

PARAHYBA JUDICIRIA

complementar a disciplinar previamente a matria, a criao do fundo garantidor das parcerias pblico-privadas (FGP), estabelecida no art. 16 da Lei n. 11.079/ 2004, est eivada pelo vcio da inconstitucionalidade formal.. O alcance da eficincia das parcerias pblico-privadas no Brasil est inevitavelmente condicionada observncia da adequao da Lei n. 11.079/04 Constituio Brasileira, na medida em que no se justifica uma atuao da Administrao Pblica, por mais eficiente que seja, contrria s disposies da Carta Magna. Corroborando este entendimento, faz-se mister consignar os ensinamentos de Villa (1997, p. 637): Agora, o princpio da legalidade deve ficar resguardado, porque a eficcia que a Constituio prope sempre suscetvel de ser alcanada conforme o ordenamento jurdico, e em nenhum caso ludibriando este ltimo, que haver de ser modificado quando sua inadequao s necessidades presentes constitua um obstculo para a gesto eficaz dos interesses gerais, porm nunca poder se justificar a atuao administrativa contrria ao direito, por mais que possa ser elogiado em termos de pura eficincia. A Lei n. 11.079/2004 o principal instrumento legal para a implementao no Brasil desse novo e importante instituto jurdico que a parceria pblicoprivada, no entanto, suas disposies devem respeitar a Constituio Federal, sob pena de no ser alcanado seu fim precpuo, o da maximizao da eficincia na prestao de atividades pblicas.

5. Consideraes Finais Em virtude da tendncia contempornea do afastamento do Estado da prestao dos servios pblicos, muito se tem discutido acerca das parcerias pblico-privadas e de sua contribuio para a melhoria desses servios. A implementao de parcerias pblico-privadas na Administrao Pblica brasileira tem como fundamentos a escassez de recursos pblicos, a excelncia de gesto do setor privado e a maximizao da eficincia no servio pblico, no entanto, na prtica, no h garantias de que o efeito alcanado com o advento dessa nova modalidade de contratao possa ser contrrio, culminando na mprestao das atividades e no desperdcio dos recursos pblicos.

PARAHYBA JUDICIRIA

21

A apreciao da Lei n. 11.079/04 nos remete analise da inconstitucionalidade de seus dispositivos relativos ao sistema de prestao de garantias, o que pe em cheque seu principal fundamento, qual seja, o da maior eficincia na prestao da atividade estatal, porquanto no se deve conceber um Administrao amplamente eficiente, mas pautada em vcios de constitucionalidade.

6. Referncias BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Princpio constitucional da eficincia administrativa . Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. BONELLI, Cludia Elena; CINTRA, Antnio Flix de Arajo. A sistemtica contratual das PPP. Jus Navigandi, Terezina, a. 9, n. 504, 23 nov. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5973>. Acesso em: 05 abr. 2005. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil : texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2005. __________. Lei n. 11.079/2004. Senado Federal. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/>. Acesso em: 10 jan. 2005. DUPAS, Gilberto. Economia global e excluso social. 2. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio da eficincia. Boletim de direito administrativo , v.16, n.11, p.830-837, nov. 2000. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo . 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002.

22

PARAHYBA JUDICIRIA

__________. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1999. SZKLAROWSKY, Leon Fredja. Anlise do projeto das PPPs. Consulex. Braslia, DF, ano VIII, n. 185, p. 24-27, set. 2004. TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico . So Paulo: Mtodo, 2003. VILLA, Jess Leguina. A Constituio espanhola e a fuga do direito administrativo . Revista de Direito Administrativo Aplicado , ano 2, n. 6, set. 1995.

PARAHYBA JUDICIRIA

23

POR UMA FILOSOFIA PRAGMATISTA DO DIREITO: A DESNECESSIDADE DA BUSCA FILOSFICA PELA TRANSCENDNCIA E UNIVERSALIDADE DE CRITRIOS DE CORREO DAS DECISES JUDICIAIS (CRTICA POSTURA HABERMASIANA)
Adrualdo de Lima Cato* 1. Introduo: cabvel a busca da Filosofia do Direito pela Racionalidade do Processo Judicial? Trata o presente trabalho de questionar a tentativa, comum s teorias da argumentao jurdica, baseadas na postura habermasiana, de se conferir algum estatuto de racionalidade ao processo de decises de controvrsias jurdicas, representado, nas sociedades que apresentam a forma de um direito dogmatizado, pelo processo judicial. No se pretende afirmar que a tomada de decises jurdicas se d de forma irracional ou sem qualquer critrio. Na verdade, a postura que ora se quer assumir a de que a filosofia do direito no necessita de um discurso tal que incorpore elementos e noes prprias ao discurso filosfico da modernidade. Para isso sero analisados os pressupostos bsicos ao discurso como apresentados por Habermas. A sua tentativa de racionalizar o processo de tomada de decises jurdicas demonstra a tendncia de manuteno do vocabulrio moderno atravs da redefinio da razo de forma a fundamentar um discurso livre de coao. Esta tendncia tem como conseqncia uma teoria que busca, basicamente, fundar a liberdade discursiva. Trabalhando com o pressuposto de que as questes morais no podem ser resolvidas pelo recurso a noes jusnaturalistas ou de objetividade valorativa, como queriam os racionalistas modernos, tem-se agora de fundar a moralidade num discurso livre de qualquer coao. Em oposio a tal tentativa, tem-se uma postura pragmatista de esquecimento da noo de algo como uma razo, prpria aos seres humanos.
*Mestre em Teoria e Filosofia do Direito, doutorando em Teoria e Filosofia do Direito, Especialista em Direito Processual, Professor da Faculdade Maurcio de Nassau e da Faculdade Integrada do Recife, Assessor de Desembargador Federal do TRF da 5a Regio.

24

PARAHYBA JUDICIRIA

Trata-se de uma forma de se encarar a filosofia, a cincia, a tica, a arte, enfim, qualquer discurso humano, como a busca por um futuro melhor, deixandose, pois, de lado, qualquer tentativa de fundar algo como a liberdade no discurso.

2. O receio da Ditadura do Poder Judicirio e a busca da Filosofia do Direito pela Racionalidade Judicial: O Juiz Hrcules de Dworkin como tentativa de segurana nas decises jurdicas Em filosofia do direito, o receio o de que a liberdade que o texto jurdico confere ao aplicador no momento da deciso implique num decisionismo e que a prudentia substitua a razo. As teorias da argumentao jurdica procuram desesperadamente um lugar onde se apoiar para evitar o que j vem sendo chamado de ditadura do Poder Judicirio. Essa tentativa pode ser exemplificada inicialmente pela viso idealista de Dworkin sobre a moralidade do judicirio e a necessidade de o juiz encontrar a nica deciso correta. A reao de Dworkin postura de Hart (2001, p. 137), segundo a qual o direito apresenta em sua estrutura determinadas normas que tm uma textura aberta, diante das quais o decididor pode, arbitrariamente, escolher uma entre as vrias interpretaes possveis. Diante dessa situao, o juiz poderia, arbitrariamente, ou seja, baseado na vontade, decidir o caso concreto a si apresentado. (DWORKIN. 2001, p. 34-35)1 Baseado nessa premissa, Hart (2001, p. 138) teoriza sobre o tema do ceticismo acerca das regras. As regras gerais realmente existem, ou o direito somente aquilo que os tribunais decidem em cada caso concreto? Se as normas apresentam uma textura aberta, bastante razovel perscrutar sobre a existncia de parmetros gerais de conduta para assim entender qual a amplitude da liberdade do decididor. com essa questo que Hart trabalha, tentando demonstrar que, apesar da liberdade do intrprete ao decidir um caso, no se pode negar as hipteses em que os parmetros de conduta so aceitos geralmente, servindo de pautas objetivas e que so efetivamente observadas pela sociedade. Assim, a liberdade do que decide no nega a existncia das regras objetivas de conduta. O problema que, apesar de se observar que algumas pautas de conduta
1

Ver tambm STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: uma anlise da textura aberta da linguagem e sua aplicao no direito. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 124.

PARAHYBA JUDICIRIA

25

so geralmente aceitas e no apresentam maiores problemas em sua interpretao, o espao deixado pela textura aberta de determinados textos normativos possibilita que o decididor esteja livre para decidir, o que traz tona o problema da legitimidade da deciso. Trata-se da preocupao que Kelsen desprezou como incabvel cincia do direito. Mantendo os fundamentos de sua teoria pura, afirma que a interpretao ato de conhecimento, que visa a encontrar as diversas possibilidades de sentido de acordo com a cincia do direito, servindo essa como uma espcie de moldura, dentro da qual as diversas possibilidades estariam inseridas. (KELSEN. 1998, p. 387) A partir de ento, a interpretao seria uma escolha arbitrria, um verdadeiro ato de vontade, exerccio de um poder discricionrio, que no estaria mais no mbito de anlise da cincia do direito, pois seria questo de poltica ou tica, escolher qual das hipteses interpretativas seria aplicada ao caso. A possibilidade de uma deciso arbitrria fez com que Dworkin teorizasse acerca da argumentao judicial, apresentando o direito como um sistema de regras e princpios, justificando, assim, que o ordenamento seria completo, no sentido de que no sobraria espao para qualquer julgamento arbitrrio por parte do juiz, diante da amplitude semntica dos princpios jurdicos, podendose, mesmo nos chamados casos difceis ( hard cases), chegar-se a uma nica deciso correta. (DWORKIN. 1999, p. 378)2 a teoria do juiz Hrcules, que trabalha com a figura de um juiz perfeito, dotado de atributos sobre-humanos, que teria a capacidade de encarar um hard case e encontrar a soluo adequada, diante dos princpios presentes no sistema jurdico. Ele teria a capacidade ideal de conhecer todos os princpios do sistema jurdico, sendo capaz de encontrar, em cada caso, a melhor soluo de acordo com o ordenamento de direito vigente: O juiz Hcules dispe de dois componentes de um saber ideal: ele conhece todos os princpios e objetivos vlidos que so necessrios para a justificao; ao mesmo tempo ele tem uma viso sobre o tecido cerrado dos elementos do direito vigente que ele encontra diante de si, ligados atravs de fios argumentativos. (HABERMAS. 1997, p. 263). A importncia dos princpios destacada, tendo em vista que atravs
2

Alm de HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia I: entre faticidade e validade . Rio de Janeiro: Tempo Universitrio, 1997, p. 259.

26

PARAHYBA JUDICIRIA

desse tipo de texto jurdico, o ordenamento se torna completo, j que possibilita uma fundamentao dogmtica, ou seja, previamente, contm os elementos a serem utilizados na deciso. Isto porque Dworkin apresenta, como uma das caractersticas centrais do positivismo e seu modelo de regras, a de que a obrigao jurdica ( legal obligation) somente existe se houver uma regra de direito que assim o diga. Destarte, no modelo de regras, quando no h uma regra, no h obrigao jurdica. (DWORKIN. 2001, P. 17) Esta tese, todavia, tem uma f absoluta na infalibilidade do juiz diante da plurivocidade dos textos normativos e das questes valorativas e altamente controversas que lhe aparecem no processo judicial. Esta f metafsica e somente poderia estar baseada numa figura ideal como Hrcules, o juiz perfeito. Como o juiz comum est aqum da figura de um Hrcules, a tese de Dworkin bastante difcil de ser defendida numa sociedade to complexa como a que contemporaneamente se apresenta.

3. A superao da razo centrada no sujeito: Racionalidade como obedincia a pressupostos de sinceridade e liberdade discursivas A postura de Dwokin todavia, coloca toda a carga de responsabilidade moral numa nica figura, dentro do processo decisrio: o juiz. Esta viso no se coaduna com a postura habermasiana, que trabalha com uma outra linha de crtica irracionalidade das decises judiciais. Aqui se pretende apresentar a forma de se superar a teoria da verdade como correspondncia realidade por meio de um novo conceito de razo, desvinculada da subjetividade. A razo encarada como obedincia a critrios que garantam a liberdade e sinceridade discursivas, encarando-se as controvrsias jurdicas como pautas de discusso a serem decididas intersubjetivamente. com base nesse pressuposto que as tentativas de racionalizar o processo judicial e os discursos jurdicos em geral delineiam seu conceito de racionalidade. Foge-se da razo centrada no sujeito, de um lado, e da irracionalidade, de outro para encontrar uma razo comunicativa. Uma racionalidade pragmticauniversal, cuja funo a de identificar e reconstruir condies universais de possvel compreenso mtua. (HABERMAS. 1996, p. 09) A razo vista como centrada no sujeito tem a sua aferio baseada nos

PARAHYBA JUDICIRIA

27

critrios de verdade que regulam as relaes do um sujeito que conhece o mundo de objetos ou estado de coisas possveis. Uma relao de correspondncia que toma por base um mundo coisificado que existe independente do homem e que deve ser captado pela razo. Teorias filosficas que do o acesso a tal mundo devem ser deixadas de lado. (HABERMAS. 2003, p. 17) A premissa da teoria habermasiana da racionalidade comunicativa a de que devem existir pressupostos bsicos a serem observados no discurso e que proporcionariam o carter racional ao mesmo. Refere-se tentativa de se livrar da teoria da verdade como correspondncia, mantendo a racionalidade como meta-critrio para correo das decises morais e veracidade das questes tericas voltando-se busca do consenso. (ATIENZA. 2000, p. 234) Assim, normas que implicam a liberdade e sinceridade discursivas servem como critrios de aferio da racionalidade do discurso, que visa a substituir a racionalidade centrada no sujeito. Uma teoria como essa tem em vista afirmar que uma crena moral que seja resultante de um procedimento cujas regras de racionalidade no foram cumpridas s pode ser tida como irracional. (RORTY. 2002, p. 236) A razo comunicativa tem em mente o conhecer como algo mediado pela comunicao, a racionalidade encontra sua medida na capacidade de os participantes responsveis pela interao orientarem-se pelas pretenses de validade que esto assentadas no reconhecimento intersubjetivo. (HABERMAS. 2002, p. 438) A razo assim colocada se refere capacidade que tem o discurso de unificar sem coero e instituir um consenso no qual os participantes superam suas concepes inicialmente subjetivas e parciais em favor de um acordo racionalmente motivado. A liberdade e sinceridade discursivas voltadas para um consenso racional. (HABERMAS. 2002, p. 439) No se trata da viso de uma comunidade privada, especfica para definio das regras de racionalidade discursiva, pois, mesmo que no se possa sair do jogo de linguagem a que o ser humano est vinculado, na relao com a realidade no se pode perder o nexo com algo que independe de ns e que , nesse sentido, transcendente. (HABERMAS. 1997, p. 32) A verdade, assim considerada, tem por base a noo de final opinion da comunidade de cientistas, um estgio ideal onde a informao fosse completa, de forma tal que a realidade depende da deciso derradeira da comunidade; o pensamento constitui-se caminhando na direo de um pensamento futuro.... (PEIRCE. 1983, p. 83)

28

PARAHYBA JUDICIRIA

Esta concepo de realidade depende de uma considerao de comunidade que, por determinados critrios, definiria a verdade como aceitabilidade racional, uma pretenso de validade criticvel sob as condies comunicacionais de um auditrio de intrpretes alargado idealmente no especo social e no tempo histrico, o que indica a preocupao com a liberdade de participao no discurso, tanto temporal quanto espacial. A noo de uma comunidade discursiva se refere idia de algo diferente da noo de verdade como representao objetivada de uma realidade pelo mtodo cientfico. (HABERMAS. 1997, p. 32 e 33) Habermas bem destaca que a community of investigators de Peirce um ambiente de cientistas e no de pessoas comuns. Todavia pensa que a noo pode ser utilizada no somente para problemas cientficos ou tericos, mas pode ser transplantada para questes prticas e do dia-a-dia. Em ambos os casos tm-se pretenses de validade para as assertivas propostas dentro do discurso com relao a questes do mundo. (HABERMAS. 1997, p. 34) A anlise pragmtica habermasiana implica, pois, a considerao do carter transcendental dos pressupostos de racionalidade. O acordo resultante do procedimento discursivo racional no algo apenas relativamente vlido, mas sim objetivamente vlido para todos os sujeitos considerados racionais, aqueles que potencialmente podem participar da situao ideal de discurso. Da que a verdade ou correo do resultado do discurso depende da possibilidade de se alcanar o consenso numa situao discursiva ideal, que o fundamento da racionalidade do processo discursivo. (ATIENZA. 2000, p. 239) Em suma, pode-se identificar como pressupostos de racionalidade do discurso a obedincia a regras bsicas que conferem total liberdade ao discurso e ampla participao dos oradores. A regra primeira aquela que define a norma: todo aquele que fala pode tomar parte no discurso. (ALEXY. 1997, p. 112). Veja que se trata de uma teoria prescritiva que toma por base pressupostos transcendentes que, se observador, definem a racionalidade do discurso. A pretenso em Habermas de racionalizar o discurso e, com isso, criar uma alternativa razo centrada no sujeito, e s teorias da verdade como correspondncia com a realidade. Seguindo esta linha, Alexy trabalha o discurso jurdico como caso especial do discurso prtico habermasiano, o que faz da questo sobre a correo de um enunciado um problema procedimental, cuja racionalidade estaria ligada ao cumprimento dos pressupostos bsicos do discurso racional prtico, notadamente, a liberdade dos argumentos. No pensa num procedimento que encontrar apenas uma resposta, nem

PARAHYBA JUDICIRIA

29

coloca o pressuposto da racionalidade no resultado do processo. Na verdade, o racional est no cumprimento das regras bsicas e no em um resultado especfico, seja ele consensual ou no. (ALEXY, 1982. p. 93) Para quien slo est dispuesto a aceptar como teora de la argumentacin jurdica racional un procedimiento que garantice la seguridad del resultado, la teora aqu propuesta resulta rechazable ya por este motivo. (ALEXY, 1997, p. 278) Abandona-se, portanto, a ligao entre certeza e razo, partindo-se para a busca de algo que possa salvar o processo de tomada de decises de algo irracional, sem qualquer possibilidade de segurana e racionalidade. a retomada da corrida pela cientificidade do direito, agora sob nova roupagem. Assim, partindo-se da viso de que o processo judicial um tipo de ambiente para o discurso jurdico e de que este um tipo de discurso prtico geral, busca-se uma fundamentao prescritiva para a racionalidade desse tipo de discurso judicial, que estaria no cumprimento de regras bsicas da razo e que haveria, nos participantes a pretenso de correo das suas assertivas. (ATIENZA. 2000, p. 292) Evidentemente, aqui, no se quer analisar pormenorizadamente as diversas regras estipuladas por Alexy, nem como elas poderiam ser aplicadas ao processo, nem a questo de se o discurso jurdico caso especial do discurso prtico geral, j que tal empreitada necessitaria de uma anlise bem mais aprofundada sobre a teoria e suas especificidades. A questo que se pretende problematizar a de saber se atribuio de um carter universalista e transcendente aos critrios de racionalidade procedimental algo a se buscar pela filosofia do direito.

4. Uma postura filosfica antiessencialista: A noo de jogo de linguagem como forma de vida contra concepes filosficas universalistas
Neste ponto, a noo de jogo de linguagem de Wittgenstein serve para o propsito de uma argumentao filosfica pragmatista, de forma a deixar de lado qualquer tipo de vocabulrio que ainda mantenha concepes de carter transcendente ou universalista como a teoria acima exposta. A viso do homem como ser desde j inserido na linguagem e que no tem qualquer acesso direto a um mundo independente dele a base da considerao de que a verdade no correspondncia, mas se refere a maior

30

PARAHYBA JUDICIRIA

coerncia ou utilidade das descries realizadas. A verdade no est diante do homem, pois s h verdades onde h frases, que so elementos lingsticos, criaes humanas. (RORTY. 1994, p. 25) Esta viso impede que se considere haver qualquer verdade independente do homem, como tambm impede qualquer viso do que seria a natureza intrnseca das coisas ou da prpria humanidade. Qualquer considerao como essa somente pode ter por base algo pr-lingstico, fora do jogo de linguagem, algo divinizado. Assim que a forma de vida do ser humano se configura como um jogo de linguagem. Ao invs de definir um conceito de jogo de linguagem, Wittgenstein (2002, IF 19 e 23) exemplifica-os como sendo contextos de formas de vida nas quais o homem atua, age. A expresso jogo de linguagem deve aqui realar o fato de que falar uma lngua uma parte de uma actividade ou de uma forma de vida. Da que a atuao do homem dentro do jogo que confere significao s suas descries. Isto quer dizer que no h algo em si que retratado pela linguagem. Ao viver o homem atua dentro de um contexto significativo e, para atender a seus objetivos e interesses, tem que jogar segundo as regras do jogo de linguagem em que est inserido. Ao afirmar, assim, que algo vermelho, o ser humano no designa uma caracterstica intrnseca do vermelho. Como que reconheo que isto vermelho? Vejo o que isto; e agora sei que tem esse nome. Isto? O qu?! Para esta pergunta, que gnero de resposta tem sentido?. O vermelho seria, portanto, to somente descrio, que s adquire sentido dentro do jogo. (WITTGENSTEIN. 2002, IF 380). Identifica-se, portanto, linguagem e o agir humano. O agir humano sempre se d em determinados contextos de ao, com caractersticas prprias e especficas, que o jogo de linguagem. (OLIVEIRA. 1996, p. 138) Sempre se est num jogo determinado. So vrios os jogos com que o ser humano age e entre os mesmos no h qualquer elemento essencialmente comum. Ao invs de tentar encontrar uma essncia da linguagem eu afirmo que todos estes fenmenos [jogos de linguagem] nada tm em comum, em virtude do qual ns utilizemos a mesma palavra para todos mas antes que eles so aparentados entre si de muitas maneiras diferentes. (WITTGENSTEIN. 2002, IF 65) Isto demonstra que, em sendo vrios os jogos, em cada jogo havendo regras de significao especficas, e em no havendo fatos independentes de descries dentro desses jogos, no h que se falar em uma essncia que existe independentemente ou fora dos jogos de linguagem.

PARAHYBA JUDICIRIA

31

Se no h algo a fundamentar o sentido de uma assero, sua correo ou veracidade, que no seja uma justificao inserida no jogo de linguagem, como defender uma transcendncia ou universalidade da racionalidade discursiva? A tomada de conscincia de que o mundo no nos diz quais os jogos de linguagem que devemos jogar no deveria, no entanto, levar-nos a dizer que uma deciso sobre o jogo que h que jogar arbitrria, nem a dizer que a expresso de algo de profundo que existe dentro de ns. (RORTY. 1994, p. 25) Este algo profundo dentro de ns tambm no deveria ser substitudo por um critrio transcendente, universalista, como parece ser o caso das regras da razo no discurso. A escolha pelas asseres corretas no algo que se possa vincular por critrios objetivos, nem por uma mera questo arbitrria. Tambm no uma escolha regrada por padres universais do discurso: A Europa no decidiu aceitar a linguagem da poesia romntica, nem a da poltica socialista, nem a da mecnica de Galileu. Tal tipo de viragem no foi um acto de vontade, tal como no foi resultado de uma argumentao. Na verdade, o que ocorreu que se deixou, gradualmente, de utilizar algumas palavras, passando a se utilizar outras no lugar daquelas. (RORTY. 1994, p. 27) A mudana na forma de jogar e, portanto, a mudana de jogos, no fruto de um consenso racional, ou de algo superior ao contexto em que o homem age. Os conceitos so usos de palavras e as palavras deixam de ser usadas porque outras passam a ser usadas em seu lugar, outras palavras mais interessantes ou teis aos propsitos humanos. (RORTY. 2003) Seguindo a linha de Kuhn (2003, p. 22), tem-se que diferentes paradigmas cientficos sobrevivem contemporaneamente e so ambos eficazes nos tratos com os problemas humanos, apesar de as asseres retiradas de um e de outro serem completamente incompatveis, no faz qualquer sentido perguntar sobre qual das duas seria correta ou verdadeira. Portanto, no faz sentido questionar: Qual a relao entre a mesa slida do senso comum e a mesa no-slida da microfsica? (RORTY. 1994, p. 27) Tambm no faz sentido perguntar sobre a diferena entre as cores do arcoris, visto por um fsico atravs de uma anlise espectroscpica (que revelaria que o mesmo no possui faixas de cores repartidas uniformemente), e a anlise do homem comum ao olhar para o mesmo arco-ris (com faixas contnuas de cores diferentes). (RABENHORST. 2003, p. 57-58) Paradigmas que sobrevivem ao mesmo tempo e so eficazes no trato com problemas no deveriam ser comparados pela filosofia, que no necessitaria de encontrar um critrio superior para distinguir crenas falsas e verdadeiras e

32

PARAHYBA JUDICIRIA

concepes morais corretas e incorretas. Isto, porm, no quer dizer que a incomensurabilidade entre os paradigmas ou vocabulrios algo intransponvel. As revolues cientficas e as influncias morais entre culturas diversas se do atravs de interferncias entre os vocabulrios que, gradualmente, formam um novo vocabulrio. A criao desses novos vocabulrios no se d por critrios pr-fixados e externos aos jogos de linguagem, trata-se da inveno de novos instrumentos para soluo de problemas: Introduzir um vocabulrio desses mais como pr de parte alavanca e o calo por se ter tido a idia da roldana, ou como pr de parte o gesso e a tmpera por se ter imaginado o modo de lidar adequadamente com a tela. (RORTY. 1994, p. 27) A linguagem instrumento que usado pelo homem para viver, sua forma de vida. (OLIVEIRA. 1996, p. 143). Esta viso instrumentalista da linguagem, levada cabo por Wittgenstein, reflete a desnecessidade filosfica de busca por um critrio ltimo com o qual medir a correo de asseres morais ou a verdade de asseres tericas. A noo de jogo de linguagem impede a postura filosfica universalista cara teoria do discurso conforme tratada no ponto anterior. Ressalte-se que as regras do jogo no esto postas desde j. O adestramento do homem que o faz aprender as regras. como se s fosse possvel aprender as regras do jogo jogando. No se trata de repetir smbolos, mas de agir de uma determinada forma. Tentar buscar tais regras antes do jogo cair num universalismo, o que ora se pretende contrapor. Procurar, portanto, critrios de deciso, seja moral, terica, poltica ou esttica em um lugar objetivo (na representao do mundo), ou na subjetividade humana (razo) ou em regras universais e transcendentes do discurso (razo comunicativa) empresa filosfica sem sentido, pois esquece a contingncia do homem e de sua linguagem. Esquece que o homem age jogando lingisticamente, donde no h como se encontrar a essncia das coisas, mas to somente analisar as mudanas que ocorrem nos vrios jogos de linguagem do qual o homem participa. (RORTY. 2001, p. 51) Nesse sentido, o que se quer defender aqui que a tentativa de se encontrar uma espcie de razo centrada na intersubjetividade e em regras garantidoras da liberdade de discurso , ainda, um resqucio dessa viso divinizada e que, portanto, pode ser deixada de lado por uma postura filosfica pragmatista. (RORTY. 2001, p. 22)

PARAHYBA JUDICIRIA

33

5. Consideraes conclusivas: Uma Filosofia do Direito sem fundamentos ltimos Veja-se que, ao longo do trabalho, no foram questionadas as regras de racionalidade como contedos especficos de um modelo processual para uma determinada sociedade democrtica. O que se questionou foram as premissas filosficas utilizadas em tal modelo. Premissas estas que universalizam o paradigma para uma justificao universal. O processo judicial, nesse sentido, apresenta questionamentos bastante complexos, o que no faz de uma filosofia universalista o projeto mais interessante para melhoria e aprimoramento das formas de soluo de conflitos jurdicos. Imaginem-se os processos de deciso adotados em comunidades primitivas como os indgenas, que at hoje mantm seus modos de soluo de problemas morais, que podem no se encaixar nas regras da razo. Excluir modelos plenamente eficazes e legitimados tachando-os de irracionais acreditar na possibilidade de fundamentar a forma de vida europia, tornandoa mais que europia, mais que um projeto humano contingente. (RORTY. 1999, p. 242 e 244) Isto equivale a deixar de lado a busca por uma racionalidade do processo judicial e tentar ver as regras da razo como metforas a serem aplicadas em jogos determinados, sendo que somente dentro do jogo que tais regras faro sentido. Ao invs de atribuir carter universal s mesmas, cabe filosofia do direito tentar v-las como palavras, que, como tais, sero usadas em contextos de formas de vida prprias. Todavia, qualquer posio filosfica que venha a desprezar o racional, ou algo que possa garantir a correo das assertivas e decises humanas, pode vir a ser taxada de irracionalismo, ou mesmo de relativismo, ou ainda, em questes prticas, pode ser chamada de imoralidade. (RORTY. 1994, p. 71) O pragmatista visto como algum que despreza o consenso e o acordo, pois abandona a noo de essncias a-histricas e se pe a agir de forma a defender o irracionalismo. Muito dessa viso tem por base a necessidade de reviver as Luzes como forma de encontrar segurana nas posturas cientficas e morais a respeito do mundo. Da a esperana de tornar a busca pela deciso correta e pela verdade algo ainda em voga e que leva o pragmatismo como apresentado por Rorty a ser acusado de irracionalista. (RORTY. 1999, p. 243) Para a posio que aqui vai ser apresentada, a sada combater as

34

PARAHYBA JUDICIRIA

posturas essencialistas no propondo assertivas como: no h verdades, o mundo um caos, ou a moralidade no existe. No se quer defender qualquer decisionismo, relativismo ou irracionalismo nos processos de deciso jurdicos. O ponto que fundar a liberdade num critrio de carter transcendente uma posio filosoficamente contestvel. Ao se defender uma racionalidade discursiva, pretende-se buscar o critrio, o vocabulrio, o jogo perfeito, no qual o resultado ser correto ou verdadeiro. Tal postura , portanto, filosoficamente dogmtica, e pode resultar, at, mesmo, em atitudes polticas autoritrias (vide as recentes tentativas de disseminao da democracia por parte das potncias ocidentais aos pases do oriente). (ADEODATO. 2002, p. 233) Assim que as tentativas de admitir um privilgio moral ao valor liberdade pode ser uma tentativa de empurrar os adversrios polticos contra a parede. Tentativa essa que fracassa sempre que se considere que a parede nada mais que um entre outros tantos vocabulrios, mais uma, entre tantas outras maneiras de descrever o mundo.

6. Referncias ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica: la teora del discurso racional como teora de la justificacin jurdica . Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ________. Problemas da Teoria do Discurso. Anurio do Mestrado em Direito, n. 5. Recife: Editora Universitria da UFPE, 1982. ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2000. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ________. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press. 2001.

PARAHYBA JUDICIRIA

35

HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. _______. Direito e Democracia I: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Universitrio, 1997. _______. O discurso filosfico da modernidade. So Paulo: Martins Fontes, 2002. _______. Racionalidade e comunicao. Lisboa: Edies 70, 1996. HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998. KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2003. OLIVEIRA, Manfredo Arajo. Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea. So Paulo: Edies Loyola, 1996. PEIRCE, Charles Sanders. Escritos Coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983. RABENHORST, Eduardo Ramalho. A normatividade dos fatos. Joo Pessoa: Vieira Livros, 2003. RORTY, Richard. A pragmatist View of Comtemporary Analytic Philosophy . Site da Universidade de Stanford . Disponvel em <www.stanford.edu/~rrorty/>. Acesso em: 05 de setembro de 2003. _______. Conseqncias do Pragmatismo. Lisboa: Piaget, 1999. _______. Contingncia, ironia e solidariedade . Lisboa: Presena, 1994. _______. Esperanza o Conocimiento? Una introduccin al

36

PARAHYBA JUDICIRIA

pragmatismo. Buenos Aires: Fundo de Cultura Econmica, 2001. _______. Objetivismo, relativismo e verdade: escritos filosficos I. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 2002. STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: uma anlise da textura aberta da linguagem e sua aplicao no direito. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002.

PARAHYBA JUDICIRIA

37

PRESCRIO DA AO POPULAR: RELATIVIZAO FRENTE AOS ATOS ADMINISTRATIVOS DECORRENTES DE M-F DO ADMINISTRADO.
Cludia Pessa Tavares de Lyra Costa* Introduo 1. Ao Popular: Um exerccio de cidadania O presente trabalho objetiva demonstrar que, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, o art. 21 da Lei da Ao popular, que trata exatamente da prescrio de tal ao, j no guarda um sentido absoluto, uma vez que deve ser interpretado a luz dos princpios constitucionais em que se assenta o Estado Democrtico de Direito Brasileiro, especialmente, os princpios da moralidade administrativa e da boa-f. que, partindo-se da prpria natureza do interesse defendido na Ao Popular interesse da coletividade -, no se pode admitir que o instituto da prescrio sirva como instrumento legitimador de situaes jurdicas constitudas sob o signo da m-f. preciso ter em mente que 18 anos separam a Lei da Ao Popular (Lei n 4717/65) da data da promulgao da atual Carta Magna e que, durante estes anos a sociedade brasileira evoluiu, cabendo tanto ao legislador quanto ao operador do direito abraar a conscincia poltica atual, mormente, no que tange aos chamados direitos trans-individuais. A crtica constante ao ordenamento jurdico salutar, a medida em que serve de ponto de partida para novas construes quer sejam, doutrinrias, polticas, econmicas e porque no dizer, jurisprudenciais e legislativas. Neste sentido que se traa aqui um breve histrico da Ao Popular, demonstrando-se a influncia do pensamento liberal no seu surgimento e evoluo, a natureza daquele instrumento processual, at entrar na discusso central do estudo proposto a imprescritibilidade da Ao Popular que vise nulidade de ato administrativo atentatrio ao princpio da moralidade, isto , aquela cujo objeto seja anular ato administrativo constitudo a partir da m-f do particular. Trata-se de tema bastante atual, sobretudo quando se sabe que, cada
*Analista Judiciria do TRF 5 Regio

38

PARAHYBA JUDICIRIA

vez mais, o povo brasileiro conclamado a se insurgir contra prticas dessa natureza. Na verdade, ainda incipiente no seio da sociedade brasileira a conscincia de que no se pode autorizar ou mesmo fazer vista grossa s leses imprimidas ao patrimnio pblico, muito embora j se possa visualizar sinais de mudana de atitude, quer sejam nas CPIs, nas aes civis pblicas, cada vez mais freqentes, ou mesmo, nas ainda tmidas Aes Populares que se fazem presentes nas Cortes Judiciais nacionais.

2. A influncia liberal no surgimento da Ao Popular e sua evoluo no Direito Brasileiro O Mundo ocidental, como por todos sabido, sofreu decisiva influncia das idias liberalistas que determinaram a Revoluo Francesa, onde o objetivo principal foi, exatamente, limitar o poder estatal e exaltar o homem enquanto ser individual. Dentro deste sentimento que aos poucos foram se consagrando, em diversos ordenamentos jurdicos, vrios institutos voltados garantia do indivduo face ao Estado. Tais garantias comearam a ser incorporadas ao nosso sistema jurdico, fazendo surgir, entre outros, os hoje chamados remdios constitucionais: o Habeas Corpus, o Mandado de Segurana, a Ao Popular etc. Somente com o advento da nossa terceira Carta Constitucional Constituio de 1934 - que o cidado brasileiro passou a contar com a Ao Popular. O art. 38 daquela Lei maior, assim previa, ipsis litteris : Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou anulao dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios. Surgiu, portanto, em um momento de grandes mudanas institucionais, onde as idias liberais encontravam campo frtil. Vale ressaltar que foi, justamente, com o nascimento do Estado liberal que apareceu o conceito de que coisa pblica patrimnio do povo. O referido art. 38 da CF/88 fez exsurgir, na verdade, mais um entre tantos outros direitos pblicos subjetivos at ento conferidos pela constituio brasileira, ampliando, assim, a participao ativa e direta do cidado na vida poltica do pas. Meireles(1989 apud Fagundes) enfatiza que: alm do poder de escolher seus governantes, com a ao popular outorgase ao cidado a faculdade de fiscalizar os atos de administrao o que,

PARAHYBA JUDICIRIA

39

por outro lado, aprimora a noo de responsabilidade dos administradores, incutindo-se-lhes o hbito da submisso ordem legal. Note-se que, apesar da Ao Popular ter sido suprimida nos idos de 1937, com a adoo do regime ditatorial de Getlio Vargas, novamente ressurgiu com a Carta Magna de 1946, desta vez com um espectro mais alargado, incluindo tambm a administrao indireta autarquias e sociedades de economia mista. Somente em 1965, ou seja, passados quase vinte anos do seu reingresso no nosso ordenamento jurdico, que a ao popular teve regulado o seu procedimento, exatamente com a edio da Lei 4.717/65. Com o advento da Constituio de 1988, chamada por muitos de constituio cidad, o mbito de aplicao da ao popular restou alargado, de modo a englobar no s os atos e ou contratos administrativos eivados de ilegalidade que lesem o patrimnio pblico, mas tambm aqueles que atentem contra a moralidade administrativa, o meio-ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Com efeito, o art. 5, LXXIII, da CF/88 assim dispe: Art. 5 [...] LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.

3. O Art. 21 da Lei da Ao Popular e o atual ordenamento jurdico A Lei 4.717/65, em seu art. 21 assim prev, in verbis: A ao prevista nesta Lei prescreve em 5 (cinco) anos. Considerando que o procedimento da ao popular foi definido em ao ordinria do ano de 1965, portanto, ainda sob a gide da Carta de 1946, impese analisar se os dispositivos ali estampados compatibilizam-se completamente com a nossa atual constituio. indiscutvel que o Direito repele situaes pendentes e que a prescrio visa, justamente, estabilidade das situaes constitudas pelo decurso do tempo.

40

PARAHYBA JUDICIRIA

Todavia no se pode olvidar que existem situaes e situaes. H que se distinguir aquelas em que o administrado agiu de boa-f, as quais, no ver de doutrinadores do calibre de Seabra Fagundes, Almiro Couto e Silva e Weida Zancaner, devem ser preservadas, renunciando a Administrao a invalid-las a lume de valores supremos do ordenamento jurdico: segurana jurdica e certeza do direito; e aquelas em que a Administrao induzida a erro por m-f do particular. Esta segunda situao traz tona uma ascendente inquietao da sociedade brasileira em relao preservao do patrimnio pblico, isto porque, ainda que de maneira incipiente, j comeou a germinar no inconsciente coletivo ptrio a noo de que os atos danosos ao patrimnio pblico implicam prejuzo para cada cidado. Pensar diversamente disto significa caminhar contra a correnteza, num momento em que aparece um nmero cada vez maior de institutos conclamando a coletividade a assumir um papel mais participativo na vida estatal. Pactuando com esta linha de pensamento (MEIRELLES, 1989, p. 95) assim assevera: ...se antes s competia aos rgos estatais superiores controlar a atividade governamental, hoje, pela ao popular, cabe tambm ao povo intervir na administrao, para invalidar os atos que lesarem o patrimnio econmico, administrativo, artstico, ambiental, ou histrico da comunidade. Reconhece-se, assim, que todo cidado tem direito subjetivo ao governo honesto. Com a promulgao da atual Carta Magna abriram-se, ainda mais, caminhos processuais voltados defesa dos chamados direitos metaindividuais, e foi assim que, j em 1990 surgiu o Cdigo de Defesa do Consumidor, contemplando a definio do que viria a ser tais direitos e distinguindo-os em direito difuso, coletivo e individual homogneo. Posteriormente, foi editada a Lei 9.784/99, que ficou conhecida no meio jurdico como a Lei do Processo Administrativo, muito embora seu objeto seja bem mais amplo. que, conforme previsto, no seu art. 1, ela se destina, tambm, tanto proteo dos direitos dos administrados, quanto ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. Ao visar, exatamente, resguardar os direitos dos administrados, que fixou o prazo decadencial de 05(cinco) anos para que a Administrao pudesse rever os atos de que tivessem decorrido efeitos favorveis aos destinatrios.

PARAHYBA JUDICIRIA

41

evidente, que tal texto normativo, de forma alguma, se props a preservar situaes ilegais e/ou ilegitimamente constitudas, mas sim, o interesse daqueles que foram beneficiados de boa-f. Entender de modo diverso prestigiar os atos administrativos decorrentes de m-f, fragilizando ainda mais um princpio to vital ao Estado Democrtico de Direito: o da boa-f.

4. Imprescritibilidade da Ao Popular em decorrncia da infringncia ao princpio da boa-f O constituinte de 1988, ciente da importncia do respeito coisa pblica, fez constar, expressamente, no texto constitucional (art. 37, caput), o princpio da moralidade. Princpio este que guarda ntima relao com o da boa-f, posto que: na verdade o princpio da boa-f conatural, implcita ao princpio da moralidade(FIQUEIREDO, 2003, p. 52). Esta mesma doutrinadora, citando Jsus Gonzles Perez, assim colaciona: O princpio da boa-f no s tem aplicao no Direito Administrativo, seno que neste mbito adquire especial relevncia. Como disse Guasp, todos os campos do Direito estatal so clima propcio, como qualquer outro, ao desenvolvimento desta patologia do jurdico. E mais, ela se d no seio dos principais elementos que conjuga a relao jurdica estatal: a autoridade e o sdito. Porque, com efeito, a presena dos valores de lealdade, honestidade e moralidade que sua aplicao comporta especialmente necessria no mundo das relaes da Administrao com os administrados.(...).Confiana, legtima confiana de que no se lhe vai impor uma prestao quando somente superando dificuldades extraordinrias poder ser cumprida. Nem em um lugar em que, razoavelmente, no cabia esperar. Nem antes e que o exijam os interesses pblicos, nem quando j no era concebvel o exerccio da potestade administrativa. (...) A aplicao do princpio da boa-f, por outra parte, comportar a confiana da Administrao em que o administrado que com ela se relaciona vai adotar um comportamento leal na fase de constituio das relaes, no exerccio de seus direitos e no cumprimento de suas obrigaes em face da prpria Administrao e em face de outros administrados. Como disse Sainz Moreno, a boa-f da Administrao em face do cidado consiste na confiana de que

42

PARAHYBA JUDICIRIA

este no s no vai ser desleal com o comportamento honesto da Administrao, seno que tampouco vai utilizar a Administrao para obter em seu benefcio resolues contrrias boa-f de outro cidado.(FIGUEIREDO, 2003, p. 53, grifo nosso) Atente-se que, justamente com o intuito de preservar a boa-f dos administrados que a j mencionada Lei 9.874/99, em seu art. 54, assim es t abel eceu,in verbis: Art. 54 O direito da administrao de anular os atos administrativos de que decoram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 05 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. Tal dispositivo, acompanhando, exatamente, o sentido cvico-administrativo do artigo 37, caput, da Carta constituio, assegurou Administrao Pblica o direito de reaver, a qualquer momento, os atos administrativos, ainda que tenham gerado efeitos favorveis a seus destinatrios desde que tenham decorrido de m-f. Pergunta-se: seria de aplicar-se este mesmo entendimento em relao ao prazo prescricional previsto na Lei da Ao Popular? pertinente a lio do processualista Jos de Albuquerque Rocha, que ora se transcreve, ipsis litteris : ...Concluso: a legitimao para a defesa dos direitos supra-individuais exige ruptura com os critrios ancorados nos dogmas do liberalismo clssico, que v o conflito social como choque de interesses interindividuais, viso insuficiente para explicar a atual realidade scio-jurdica, caracterizada pelo surgimento dos conflitos coletivos. Desgraadamente, porm doutrina e jurisprudncia continuam aferradas aos velhos dogmas do individualismo, o que impede ou dificulta a defesa em juzo de direitos metaindividuais. (ROCHA, 2005, P. 182) Partindo-se deste ponto, faz-se necessrio analisar a natureza dos interesses defendidos por meio da Ao Popular. cedio que a doutrina no unssona quanto natureza do direito defendido na Ao Popular. H aqueles que afirmam que por ela no se amparam direitos individuais prprios, mas sim interesses da comunidade.(Meirelles, 2002, p. 683) J para o constitucionalista Jos Afonso

PARAHYBA JUDICIRIA

43

da Silva, o autor popular age por legitimao ordinria, vez que fica investido de legitimidade para o exerccio de um poder de natureza essencialmente poltica, e constitui manifestao direta da soberania popular consubstanciada no art. 1, pargrafo nico, da Constituio... (SILVA, 2003, p.460) Trazendo para o campo judicial, tem-se que o Egrgio Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido na Reclamao n 424-4/RJ, tendo por relator o Ministro Seplveda Pertence, por maioria, entendeu que a legitimidade do cidado na ao popular caso singular de substituio processual, onde este age em nome prprio, mas na defesa do patrimnio pblico. Tal aresto assim se houve: AO POPULAR: NATUREZA DA LEGITIMAO DO CIDADO EM NOME PRPRIO, MAS NA DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO: CASO SINGULAR DE SUBSTITUIO PROCESSUAL. II STF: competncia: conflito entre a Unio e o Estado: caracterizao na ao popular em que os autores, pretendendo agir no interesse de um Estado-membro, postulam a anulao de decreto do Presidente da Repblica e, pois, de ato imputvel Unio. Adota-se aqui a posio de que o autor popular age por legitimao ordinria, uma vez que ao resguardar o patrimnio pblico, est protegendo um direito da coletividade na qual, indiscutivelmente encontra-se inserido. Impese, neste sentido, ter em mente que a Lei 4.717/65 no pode desconsiderar a natureza do direito a que ela se prope tutelar, ou seja, o interesse da coletividade. Toda a sociedade tem o direito subjetivo a uma administrao pautada na probidade, transparncia. Partindo-se da premissa de que o cidado, na Ao Popular, age em nome prprio na defesa do interesse da coletividade, restaria, ao menos em tese, avaliar se o argumento defendido por (Rocha, 2005, p.182) teria um carter generalizado ou se existiriam restries sua aplicao. Ocorre que o objetivo do presente trabalho, como j mencionado, est adstrito a constatar se a Ao Popular, que vise nulidade de ato administrativo inguinado de ilegal por ter decorrido de m-f do beneficiado, estaria submetida prescrio qinqenal prevista no art. 21 da Lei 4.717/65. Atente-se que o referido prazo prescricional encontra-se assentado em

44

PARAHYBA JUDICIRIA

lei ordinria datada de 1965, enquanto que a atual Constituio da Repblica data de 1988. Assim impe-se interpretar aquela norma infraconstitucional luz dos princpios constitucionais atuais, notadamente o da moralidade administrativa e o da boa-f . Ademais, o princpio, enquanto alicerce de todo o ordenamento ptrio, que tem que prevalecer, e, no foi com outro intuito que o legislador originrio, em boa hora, incluiu entre os objetos da ao popular, como j dito, os atos lesivos moralidade. Defende-se, portanto, a tese de que, com a promulgao da CF/88 e, principalmente, nesses quase 17 anos de sua vigncia, conceitos como: soberania popular, cidadania, direitos metaindividuais, moralidade administrativa, entre outros, vm se fortalecendo cada vez mais, no havendo como se conceber que, sob o manto da prescrio, restem intocadas situaes jurdicas que tenham sido constitudas a partir de flagrante violao ao princpio da moralidade e em prejuzo ao patrimnio pblico. A prescrio neste caso no de ser aplicada, reconhecendo-se ao cidado o direito de, a qualquer tempo, pleitear a nulidade daquele ato. Frise-se ainda que a atual Constituio da Repblica produziu um Estado comprometido fundamentalmente com o exerccio da cidadania e sendo assim a inaplicabilidade da prescrio, conforme acima delineado, estaria perfeitamente justificada pelo interesse social, haja vista que no se pleiteia na Ao Popular direito individual, mas sim o direito de toda uma coletividade. oportuno mencionar que o Egrgio Tribunal Regional Federal da 5 Regio, em recente deciso proferida na 2 Turma, datada de 07/06/05, tendo como relator o Desembargador Federal Petrucio Ferreira, por maioria, restou por afastar a preliminar de prescrio suscitada em sede de Ao Popular, justamente por entender que, tendo o ato que se visava anular decorrido de mf do beneficiado, a esta no se aplicaria o prazo prescricional previsto no art. 21 da Lei n 4717/65. 5. Concluso O tema escolhido, a primeira vista, pode parecer bastante restrito imprescritibilidade da ao popular que vise a nulidade de ato administrativo atentatrio moralidade -, todavia no decorrer dos estudos que ora se apresenta percebe-se quantos conceitos esto aqui envolvidos, desde a noo de cidadania, direitos metaindividuais, prescrio, princpios constitucionais, moralidade, boaf entre outros, e de logo atenta-se para a importncia de um aprofundamento

PARAHYBA JUDICIRIA

45

da questo, notadamente quando se est diante de um Pas onde as fraudes previdncia, v. g., esto sempre fazendo parte do noticirio. Neste sentido que este trabalho defende a tese de que no se pode admitir que situaes jurdicas constitudas a partir de ato ilegal (fraude, m-f, etc), portanto j nascidas contaminadas por vcio insanvel, venham a ter uma confirmao tcita em decorrncia da prescrio do direito de rever tal ato. que, diversamente do que ocorre em relao aos atos privados, os quais atingem apenas interesses individuais, os vcios administrativos podem afetar o interesse de terceiros ou at mesmo o interesse pblico, como ocorre na hiptese acima mencionada fraude Previdncia. Ademais, de se reconhecer que o art. 21 da Lei Ao Popular deve ser relativizado de modo a se compatibilizar com o princpio da boa-f, princpio este, como diz Lcia Valle Figueiredo, implcito ao da moralidade, o qual foi erigido com a CF/88 condio de princpio constitucional. Entender diversamente disto retroceder posto que se deve, cada vez mais, estimular e propiciar ao cidado, o ingresso em juzo de Aes Populares tendentes a abolir situaes onde a boa-f tenha sido posta margem. O que devem permanecer so as situaes em que a relao administrao-administrado foi pautada na confiana, em que o administrado tenha adotado um comportamento leal na fase de constituio das relaes, no exerccio de seus direitos e no cumprimento de suas obrigaes em face da prpria Administrao e em face de outros administrados, de modo que, para tais situaes, a sim, o art. 21 da Lei 4.717 tem plena eficcia.

Referncias bibliogrficas DA SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2003. DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo . 14 Edio. So Paulo: Ed. Atlas, 2001 FIGUEIREDO, L. V. Curso de Direito Administrativo. 6 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2003. MEIRELLES, H. L. Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao

46

PARAHYBA JUDICIRIA

Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data.13 Edio. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais Ltda, 1989. ROCHA, J. A. Teoria Geral do Processo. 8 Edio. So Paulo: Ed. Atlas, 2005, pg. 182. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA MANZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo. 14 Edio. So Paulo: Saraiva, 2002. MEDAUAR, O. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. PACHECO, J. S.. O Mandado de Segurana e outras Aes Constitucionais Tpicas. 4 Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

PARAHYBA JUDICIRIA

47

A POSSIBILIDADE DO IMEDIATO JULGAMENTO DE SENTENA CITRA PETITA PELO RGO JURISDICIONAL AD QUEM
Henrique Jorge Dantas da Cruz* 1. Introduo O Estado tem funes essenciais perante sua nao, podendo-se sintetizlas como a promoo do bem-estar social ( welfare State), na qual a garantia da paz social est inserida. Para melhor promover a paz social eliminao das insatisfaes originadas da impossibilidade de todos os componentes da sociedade obterem o bem de vida que pretendem ele subdivide-se em trs facetas: a) no Poder Executivo, o grande administrador dos interesses da nao. Aplica a lei de ofcio, de modo que a execuo das regras de direito se traduzam em prestaes de bens ou de servios; b) no Poder Legislativo, elaborador das normas. Labuta como representante da sociedade, de sorte que o produto final do seu lavor espelhe os bens e valores considerados conducentes ao desenvolvimento social e individual almejado; c) no Poder Judicirio, que, mediante o ordenamento jurdico, proteger, materialmente, os bens e valores acima referidos, declarando a vontade legal, abstrata e genrica, que s se concretiza e individualiza-se quando as hipteses legais so verificadas no mundo emprico. Diante dessa panormica, o Poder Judicirio, cujos efeitos de sua atuao alcanam coercitivamente todos, sem qualquer distino, que, atravs do processo judicial, concretiza sua misso e dever de eliminar as situaes de insatisfao. Nesse quadro de idias, a eliminao dos referidos conflitos opera-se do seguinte modo: o Estado-juiz, com espeque nas condutas definidas como favorveis ou desfavorveis vida em sociedade pelo Estado-legislador, acena com recompensa quele que agiu conforme primeira situao, e com reprimenda quele que se pautou de acordo com a segunda, estabelecendo, assim, os critrios de acesso aos bens perseguidos pelos litigantes (teoria dualista
*Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Paraba; Graduado pela Escola Superior da Magistratura

48

PARAHYBA JUDICIRIA

do ordenamento jurdico). Por conseguinte, como a atividade jurisdicional est diretamente voltada para os modos de vida da populao, faz-se necessrio que esse mister esteja em plena confluncia de idias com as atuais aspiraes do meio social. Nas ltimas dcadas, a sociedade brasileira conferiu nova roupagem ao direito de acesso justia. Hodiernamente, ele no se circunscreve mera composio de conflitos de interesses, mas sim, significa que todos tm direito efetiva, adequada e tempestiva tutela jurisdicional. Precisamente, no mbito recursal do direito processual civil brasileiro, os prestigiados princpios da efetividade e da celeridade da prestao jurisdicional vm alcanado a relevncia merecida. Exemplificativamente: o nascimento do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, includo pela Lei n 10.352/2001. Dessa passagem legal, conclui-se a clara inteno do legislador em ofertar uma tutela jurisdicional mais clere e efetiva s partes, de maneira que, estando presentes os requisitos legais, o Tribunal de 2 grau possa julgar, de imediato, o mrito da demanda, mesmo que o Juzo a quo no o tenha apreciado. No entanto, aplicando-se uma exegese extensiva, poder-se-ia elastecer o emprego da referida norma, a ponto de, havendo julgamento citra petita (inobservncia do princpio da congruncia), e estando o feito dentro das condies legais, legitimar o rgo da instncia ad quem, com arrimo no art. 515, 3, do CPC, a apreciar o pleito no analisado. exatamente para confirmar essa proposio que as linhas adiante foram redigidas.

2. O nascimento do art. 515, 3, e sua finalidade A processualstica atual volta suas preocupaes no sentido de conferir maior efetividade prestao jurisdicional. Ratificando esse entendimento, a permisso dada pelo art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil ao Tribunal para, afastando a razo que ensejou a extino do processo sem julgamento do mrito (hipteses do art. 267 do CPC), dentro de certos requisitos legais a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento , julgar de imediato o mrito da lide. Nessa esteira de pensamento, privilegiando-se a harmonizao entre o texto legal e a vontade geral da nao, nasceu, pela Lei n 10.352/2001, o art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, cuja redao passo a transcrever:

PARAHYBA JUDICIRIA

49

Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. (omissis) 3 Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. Confiram-se os motivos (CARNEIRO e TEIXEIRA, 1999) que levaram o legislador a editar a citada norma: Art. 515. Cuida-se de sugesto que valoriza os princpios da instrumentalidade e da efetividade do processo, permitindo-se ao tribunal o julgamento imediato do mrito, naqueles casos em que o juiz no o tenha apreciado mas, sendo a questo exclusivamente de direito, a causa j esteja em condies de ser inteiramente solucionada. Anota-se que o duplo grau no imposio constitucional. Consoante Carreira Alvim, como o processo no um fim em si mesmo, mas um meio destinado a um fim, no deve ir alm dos limites necessrios sua finalidade. Muitas matrias j se encontram pacificadas no tribunal - como, por exemplo, na Justia Federal e na dos Estados, as questes relativas a expurgos inflacionrios - mas muitos juzes de primeiro grau, em lugar de decidirem de vez a causa, extinguem o processo sem julgamento do mrito, o que obriga o tribunal a anular a sentena, devolvendo os autos origem para que seja julgada no mrito. Tais feitos, esto, muitas vezes, devidamente instrudos, comportando julgamento antecipado da lide (art. 330, CPC), mas o julgador, por apegado amor s formas, se esquece de que o mrito da causa constitui a razo primeira e ltima do prprio processo. (destacamos) Pelo que se v, a norma veio com o fim de, prestigiando o princpio da instrumentalidade e da efetividade, propiciar um julgamento mais rpido (princpio da celeridade processual ) e menos custoso s partes ( princpio da economia processual). Desta maneira, com a nova previso legal, o rgo de segundo grau de jurisdio julgar, de imediato, todo o mrito de uma lide. Diante dessa situao, pode-se estender essa aplicao s sentenas citra petitas , de modo que, presentes os pressupostos autorizadores, a segunda

50

PARAHYBA JUDICIRIA

instncia julgue o pedido no apreciado pelo Juzo a quo.

3. O art. 515, 3, e os princpios constitucionais do processo civil Essa proposio coaduna-se com o esprito do nosso ordenamento jurdico, visto que nenhum dos princpios constitucionais do processo ferido. Observese: A) O emprego do art. 515, 3, do CPC a uma sentena citra petita no fere o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional 1 , em virtude de a Corte ad quem julgar a lide, observando a pauta de valores que foi transformada em condutas havidas como legtimas pelo direito, mesmo contra quem inicialmente impulsionou o exerccio da jurisdio, bem como privilegia e enaltece a celeridade processual 2 , evitando que a demanda volte ao primeiro grau, para, s depois, caso haja recurso contra a segunda sentena, julgar-se, definitivamente, o meritum casae. B) Veja-se que o Arepago ad quem julgar o mrito do pedido esquecido, sem outorgar privilgios para qualquer das partes, tratando-as igualmente (princpio da isonomia processual ). Da inteleco que se deve dispensar tratamento igual s partes, fcil perceber a ntima ligao existente entre o princpio da isonomia com os princpios da ampla defesa e do contraditrio 3 . O princpio da ampla defesa denota a idia de que o litigante pode
1

O art. 5, XXXV, da CF reza que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Este princpio, tambm chamando de indeclinabilidade da prestao jurisdicional, preceitua que o Poder Judicirio deve prestar seu ofcio a qualquer indivduo ou coletividade que o procure, quando restar comprovada uma situao de ameaa ou efetiva leso a direito, seja ele individual, coletivo ou difuso. Contudo, importante registrar que o direito subjetivo realizado no s quando o Estado presta a tutela jurisdicional. Prestar por prestar. Ela h de ser efetiva, ou seja, o Estado deve proporcionar o bem da vida a quem for legitimado pelo direito material, de modo que a satisfao seja tamanha, a ponto de construir uma situao como se a lei no tivesse sido violada. 2 imperioso registrar que a Emenda Constitucional n 45/2004 incluiu, no rol dos direitos e garantias fundamentais constantes da Constituio Federal, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, uma vez que, segundo Dinamarco (2000), os males de corroso e frustrao que o decurso do tempo pode trazer vida dos direitos constituem ameaa efetividade da promessa de tutela jurisdicional, contida nas Constituies modernas e ameaa to grave e to sentida, que em tempos atuais se vem firmando que tal garantia s se considera efetiva quando for tempestiva. 3 O art. 5, LV, da CF, textua que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

PARAHYBA JUDICIRIA

51

convencer o julgador de sua tese com todos os mecanismos possveis e lcitos existentes. Aquele que for parte em um processo judicial tem o direito de expor suas razes ao pretor, com auxlio de todos os meios legtimos, para sua pretenso ser acolhida. Utilizando-se das palavras de Tucci e Tucci (1989), a garantia da ampla defesa abrange o direito de ser informado, a bilateralidade de audincia (contraditoriedade) e o direito legtima produo e colheita do arcabouo probatrio. Conseqentemente, o contraditrio deve ser entendido com uma exteriorizao da ampla defesa. O contraditrio impe uma conduo dialtica do processo (par conditio), pois toda vez que, no mbito do processo civil, um indivduo propuser uma demanda em face de um outro, for requerida certa providncia contra algum ou houver julgamento, parcial ou total, da lide, esse algum dever ser cientificado para ter a oportunidade de se manifestar sobre a situao que se apresenta contrria aos seus interesses 4 . Na proposio defendida, respeitam-se esses postulados processuais constantes da nossa Constituio Federal. Quando o Tribunal for empregar o art. 515, 3, do CPC, ambas as partes j tiveram oportunidade de se pronunciar sobre todos os pedidos formulados. Lembre-se de que os pontos controvertidos da contenda judicial so extrados do confronto entre a pea preambular e a contestatria, o que denota que, no havendo mais provas a ser produzidas, estando, assim, o arcabouo probatrio completo com os documentos trazidos na fase postulatria, os autos, maduros para julgamento, j podem receber a chancela judicial. Eis figura semelhante ao julgamento antecipado da lide 5 . O julgamento direto do pedido pelo rgo de 2 grau no trar qualquer surpresa s partes. Formulados os pedidos em juzo e contestados, os litigantes outorgaram ao Poder Judicirio deliberar sobre seus interesses contraditrios, devendo o Estado impulsionar o feito ao seu fim. Em termos de praticidade, o que ocorre com a previso legislativa do art. 515, 1, do CPC. Nessa situao, o promovente formula dois pedidos em
4

Diz-se, ento, que o contraditrio se exerce mediante reao aos atos desfavorveis advindos de qualquer dos sujeitos da relao processual: reage-se demanda inicial com a contestao; sentena adversa, interpondo o adequado intento recursal. 5 Nessa hiptese, inexiste prejuzo a ser experimentado pelas partes, tendo em vista a oportunidade que cada um teve, ainda que por prova documental, de evidenciar o que pretendiam (ALVIM, 1994).

52

PARAHYBA JUDICIRIA

cumulao sucessiva6 . Se o rgo jurisdicional de primeira instncia julgar improcedente o primeiro requerimento, no apreciar, obviamente, o segundo. Mas, se o rgo ad quem reformar a deciso, analisar, naquela mesma instncia e em primeira mo, a segunda postulao. Nessa ordem de idias, no enxergo o porqu de no se aplicar o art. 515, 3, do CPC aos julgamentos citra petitas . C) O princpio do juiz natural 7 tambm no impe empecilhos nossa proposio. Esse princpio assegura trs garantias: a) um julgamento por um juiz constitucionalmente investido nesse cargo; b) a preexistncia do rgo judicirio ao fato sobre o qual recara a deciso, vedando-se tribunais de exceo, e; c) a competncia do julgador segundo a Constituio e a lei. Quanto s duas primeiras garantias, no vejo dificuldades quaisquer, uma vez que os julgamentos seriam proferidos por magistrados de segundo grau, investidos em cargo previsto pela Constituio Federal, alm de os rgos jurisdicionais serem preexistentes aos fatos a serem examinados. J a terceira garantia (competncia) poderia, prima facie, impedir a confirmao de nossa proposta. Ledo engano. O primeiro ponto a ser fincado que no h princpio ou garantia absoluta, todos devem ser vistos dentro de um contexto e seus conflitos resolvem-se pelo aferimento dos seus pesos (princpio da proporcionalidade ) e no da sua validade8 , ou melhor, no h excluso peremptria dos mandados de otimizao conflitantes, apenas, em dado caso, afasta-se a aplicao de um princpio, cujo peso foi sobrepujado pelo do outro, ou ento, pode-se at aplic-los conjuntamente, mas at os limites das possibilidades que o peso de cada um comporte (ESPNOLA, 2002).
6

O segundo pleito s ser analisado se acolhido o primeiro, p. ex.: investigao de paternidade cumulada com pedido de alimentos. 7 Nossa Constituio Federal prev esse princpio quando afirma, em seu 5, inc. XXXVII, que no haver juzo ou tribunal de exceo, e, no inc. LIII, que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. 8 a) princpios e regras so espcies do gnero norma; b) os princpios possuem uma dimenso que no se encontra nas regras (os pesos); c) a tese dbil da distino entre princpios e regras a generalidade; a tese forte apia-se o carter qualitativo: os princpios so mandados de otimizao, podem ser cumpridos em diversos graus, enquanto as regras ou so cumpridas ou descumpridas; d) o conflito entre regras leva excluso de um delas do sistema (por exemplo, a lei posterior revoga a anterior); a coliso entre princpios impe tarefa de avaliao para a aplicao de um deles sem eliminar o outro do sistema (por exemplo, conflito entre a liberdade de informar e o direito vida privada); e) porque integrantes de um sistema, em que a nota essencial a interao (troca de influncias), os princpios no podem ter carter absoluto (LOPES, 2004).

PARAHYBA JUDICIRIA

53

Neste particular, o princpio da proporcionalidade disciplina que todos os males e benefcios devem ser postos em uma balana e confrontar seus respectivos pesos, de maneira que os meios e modos de se processar certa demanda, no exerccio da atividade jurisdicional, devam ser logicamente adequados aos fins que se pretendam alcanar, qual seja, o julgamento clere e efetivo da causa, desde que respeitados os princpios constitucionais (devido processo legal, inafastabilidade da jurisdio, celeridade processual, isonomia, ampla defesa, contraditrio e juiz natural). No caso em anlise, h um aparente conflito com uma das trs garantias (competncia) de um deles (juiz natural). Porm, o princpio do juiz natural no deixar de ser totalmente respeitado no emprego do art. 515, 3, do CPC aos julgamentos citra petitas. Apenas, no confronto com os demais princpios constitucionais (incluindo-se o da efetividade da prestao jurisdicional), o juiz natural ser observado at os limites do seu peso (as duas primeiras garantias), sendo a terceira suplantada pela fora daqueles. O segundo ponto sobre a interpretao que deve ser empregada ao princpio do juiz natural. Ao longo do tempo, as normas devem se amoldar s realidades sociais, e, no caso dessa garantia (juiz natural), sua normatizao deve estar baseada na finalidade de eliminar o mal porque foi instituda para combater. O princpio do juiz natural surgiu para garantir ao acusado que, de sua liberdade, sentimento e garantia do mais alto quilate, no fosse privado por julgamentos esprios, tanto assim que Dinamarco (2004, p. 204) aponta sua diminuta importncia ao processo civil: A garantia do juiz natural consiste em exigir que os atos de exerccio da funo estatal jurisdio sejam realizados por juizes institudos pela Prpria Constituio e competentes segunda a lei. Seu significado poltico-liberal associase mais de perto s garantias do processo penal que do processo civil, resolvendo-se na preocupao de preservar o acusado e sua liberdade de possveis desmandos dos detentores do poder: da a idia, sempre presente entre os estudiosos daquela matria, de que a garantia do juiz natural impe que o processo e julgamento sejam feitos pelo juiz que j fosse competente ao momento em que praticado o ato a julgar. No processo civil, em que as pessoas comparecem com suas pretenses e estas so julgadas no os fatos, em si mesmos, ou a pessoa tal aspecto de garantia do juiz natural deixa se ter toda a grande importncia que tem no processo penal.

54

PARAHYBA JUDICIRIA

Desta exposio, no resta dvida de que a tese lanada neste estudo no confronta com os postulados constitucionais que o processo deve observar.

4. O duplo grau e o art. 463 do CPC Findada a anlise dos princpios constitucionais, de extrema relevncia pontificar que, no obstante se malferir o duplo grau de jurisdio, ele no constitui uma garantia constitucional9 , da porque, havendo compatibilidade com princpios constitucionais (como o caso), pode-se mitig-lo 10 , a exemplo dos Juizados Especiais, Embargos Infringentes na Lei de Execues Fiscais, do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil. Por fim, o art. 463 do Cdigo de Processo Civil, por constituir, hipoteticamente, um obstculo para a confirmao do que aqui se prope, deve ser analisado, pois ele ressalta que ao publicar a sentena de mrito, o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional. Portanto, poder-se-ia pensar: o juiz que decidiu aqum do postulado no finalizou seu mister, devendo os autos voltar instncia a quo. Entretanto, nenhum empecilho subsiste. O art. 463 do CPC afirma que o juiz finda seu ofcio com a sentena de mrito. Ora, julgando-se, por exemplo, um dos dois pedidos, o magistrado prolata sentena de mrito. Ademais, o prprio art. 515, 3, ao permitir o julgamento do mrito pelo Tribunal de uma deciso que extinguiu o processo sem examin-lo, e por se situar no mesmo patamar infraconstitucional do art. 463 e sendo posterior a ele, ab-rogou essa idia de ultimao do ofcio jurisdicional de 1 instncia com a sentena de
9

errneo alar, de lege lata , o duplo grau a princpio ou garantia constitucional, por uma simples e compreensvel razo: as inmeras hipteses de julgamento de nica instncia, tanto na rea cvel, como na penal, constantes da Magna Carta. Ademais, a configurao do duplo grau de jurisdio, em sua concepo clssica, formada pelos seguintes requisitos: a) a existncia de reviso integral da deciso objurgada, e; b) diversidade e superioridade hierrquica do rgo revisor quanto ao prolator do decisum vergastado. Alguns, que querem elev-lo ao patamar constitucional, admitem tantas excees, que acabam demolindo sua estrutura secularmente edificada. Exemplo disso, a aceitao de julgamento circunscrito a questes de direito p. ex.: recurso extraordinrio e recurso especial refletir uma hipottica previso constitucional do duplo grau de jurisdio. 10 Passagem do voto proferido pelo Min. Seplveda Pertence (DJ: 22/11/2002), quando do julgamento plenrio do RHC 79.785: No s a Carta Poltica mesma subtraiu do mbito material de incidncia do princpio do duplo grau as numerosas hipteses de competncia originria dos Tribunais para julgar como instncia ordinria nica, mas tambm, em linha de princpio, no vedou lei ordinria estabelecer as excees que entender cabveis, conforme ponderao em cada caso, acerca do dilema permanente do processo entre a segurana jurdica e a presteza da jurisdio.

PARAHYBA JUDICIRIA

55

mrito. 5. Doutrina e Jurisprudncia interesse notar que, a viabilidade constitucional do emprego do art. 515, 3, do CPC s decises citra petitas , tambm defendida por doutrinadores e j aplicada por alguns Tribunais. Jorge, Didier Jr. e Rodrigues (2003, p. 145/146) j expuseram suas posies, as quais se coadunam perfeitamente com a narrada em todo este trabalho: Antes da Lei n. 10.352/2001, a situao que envolvia a apreciao por parte do tribunal da sentena citra ( infra ) petita encontrava-se consideravelmente pacificada. Prolatada uma sentena nesses moldes, ao recorrente abriam-se trs caminhos: 1) interpunha embargos de declarao e o vcio era sanado; 2) interpunha embargos de declarao e o vcio no era sanado, motivo pelo qual no seu recurso de apelao pleiteava a anulao da sentena; 3) ou ento no detectava o vcio e desde logo pleiteava a reforma da sentena naquilo que ela tenha sido desfavorvel. Nesta ltima situao, havendo sucumbncia recproca, ambas as partes poderia recorrer e pedir a reforma da sentena. Pois bem. No ltimo caminho, reconhecendo o tribunal a existncia de sentena infra petita, deveria ele, de ofcio, conhecer o vcio, anular a sentena e determinar o retorno dos autos ao juzo de primeiro grau para que a omisso fosse corrigida e a tutela jurisdicional integralmente prestada. Como o juzo de primeiro grau no tinha cumprido o seu ofcio jurisdicional, no poderia o tribunal, conhecendo do vcio, julgar diretamente o pedido. Atualmente, em virtude da modificao introduzida, cremos que as solues tradicionalmente aceitas devem ser, no mnimo, remodelas. De imediato se deve afastar o argumento de que o tribunal no poder conhecer do pedido no julgado em razo da usurpao da competncia. Desde que a causa esteja madura, o tribunal pode e deve julgar o pedido. Alm disso, a circunstncia de no se estar diante de uma sentena processual (art. 267), tal como previsto no 3, pelas mesmas razes acima aludidas, no apresenta qualquer bice. Note-se a maioria que dos Tribunais Regionais Federais esto julgando diretamente pedidos que foram esquecidos pelo magistrado de primeiro grau.

56

PARAHYBA JUDICIRIA

Exemplificativamente: TRF 2R AC n 2001.51.01.005678-8 Des. Srgio Schwaitzer DJ: 16/02/2005; TRF 3R AC n 1999.03.99.085249-5 Des. Nelson Bernardes DJ: 14/10/2004; TRF 4R AC n 200104010680498 Des. Victor Luiz dos Santos Laus DJ: 21/07/2004; TRF 5R AC 2001.05.00.041252-7 Des. Jos Maria Lucena DJ: 15/04/2005. Destarte, os rumos do processo civil moderno levam a proferir decises efetivas de forma mais clere possvel (sem infringir princpios constitucionais), principalmente porque o excesso de formalismo pode causar danos irreversveis s partes. Por todas essas razes, estando o rgo jurisdicional ad quem diante de um julgamento citra (infra) petita, e havendo condies de julgamento conforme os ditames interpretativos do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, devese apreciar o mrito da contenda judicial em sua totalidade, uma vez que essa postura coaduna-se com as garantias constitucionais, com os anseios da sociedade e com os princpios processuais detentores do mais alto valor.

Consideraes finais Como visto, diante da nossa realidade normativa, e colhendo do mundo poltico e social a essncia dos valores vigorantes para, interpretando a lei, propor solues inovadoras, deve-se entender pela possibilidade de o julgador aplicar o art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil aos julgamentos citra petitas. Como percebido, esse emprego de forma alguma vulnera os princpios da Constituio Federal: o Poder Judicirio no se esquivar de apreciar a lide; ela ser julgada por quem a Carta Magna atribuiu poderes para exercer esse mister; no haver privilgios para qualquer um dos litigantes, todos sero tratados em condio paritria e o julgamento se dar de forma imparcial. Dessa maneira, as garantias constitucionais sero prestigiadas e colocadas a servio da populao, de modo a atender s necessidades consistentes em uma tutela jurisdicional efetiva. Entrementes, de bom alvitre registrar, no se quer elevar a efetividade em valor absoluto, onde nada importaria seno tornar mais efetivo o processo. Na vida, como no direito, a suma sabedoria reside em conciliar, tanto quanto possvel, solicitaes contraditrias, inspiradas em interesses opostos e igualmente valiosos, de forma que a satisfao de um deles no implique o sacrifcio total

PARAHYBA JUDICIRIA

57

do outro. A coliso entre a efetividade e a celeridade com a busca da verdade real deve ser resolvida de modo a no hipertrofiar um postulado em detrimento do outro. Nem o valor celeridade e efetividade deve primar, pura e simplesmente, sobre o valor verdade, nem este se sobrepor, em quaisquer circunstncias, quele, sob pena de estender, alm da medida razovel, a durao do feito, pelo obsessivo af de esgotar todas as possibilidades, mnimas que sejam, de apurao dos fatos. Por conseguinte, o processo judicial pode ser concebido como um jogo: o autor sustenta uma tese, o ru traz a anttese, e ambos esperam a sntese que vir do juiz. Assim sendo, concedida a possibilidade dos integrantes dos plos opostos deduzirem suas pretenses e convencido o magistrado qual das reivindicaes est acolhida pelo ordenamento jurdico, no vislumbro qualquer obstculo que impea o julgamento do pedido no apreciado pelo juiz de 1 grau no mbito da instncia ad quem. O nico entrave, que poderia existir para a confirmao da tese aqui lanada, poderia ser o princpio do duplo grau de jurisdio. Todavia, em razo de no ser um preceito constitucional, pode ter seu alcance restringido, principalmente, quando se est caminhando por uma trilha construda por garantias constitucionais. E, mesmo se princpio constitucional fosse, ainda assim, no poderia impossibilitar que se chegue concluso aqui deduzida. Se estivesse inserido nas garantias constitucionais, deveria harmonizar-se com os demais direitos fundamentais consagrados na Constituio, no podendo ser concebido de modo absoluto. Afinal, no deveria ser tratado como um dogma, porque isso representaria um bice intransponvel criao de novas tcnicas que viessem a aperfeioar o instrumento processual, tornando-o mais adequado soluo rpida e eficiente das demandas. Findados todos os esclarecimentos, verifica-se a plena possibilidade de aplicao do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, quando o rgo jurisdicional ad quem estiver diante de um julgamento citra petita.

Referncias CARNEIRO, Athos Gusmo e TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Anteprojeto de Lei (N 15) Verso Final. Revista Jurdica virtual . n 2. Junho

58

PARAHYBA JUDICIRIA

de 1999. Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_02/ anteproj_lei_cpc15.htm. Acesso em 28/04/2004. ALVIM, Anglica Arruda. Princpios constitucionais do processo. Revista de Processo. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, n 74, p. 20-39, abril/ junho, 1994. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3 ed. Tomo II. So Paulo: Malheiros, 2000. ______. Instituies de direito processual civil. 4 ed. Vol. 1. So Paulo: Malheiros, 2004. ESPNOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma formulao dogmtica constitucionalmente adequada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. JORGE, Flvio Cheim, DIDIER JR, Freddie e RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. LOPES, Joo Batista. Efetividade da tutela jurisdicional luz da constitucionalizao do processo civil. Revista de Processo. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, n 116, p. 29-39, julho/agosto, 2004. TUCCI, Rogrio Lauria e TUCCI, Jos Rogrio Cruz.Constituio de 1988 e processo. So Paulo: Saraiva, 1989.

PARAHYBA JUDICIRIA

59

GLOBALIZAO, SINDICATOS E O PRINCPIO DA IGUALDADE INFLUNCIAS NA COMUNIDADE EUROPIA

Luciana Vilar de Assis* Sumrio: 1 Introduo; 2 A globalizao e suas influncias no setor social; 3 Os Sindicatos: peas-chave na busca pela preservao de direitos; 3.1 Inglaterra; 3.2 Espanha; 4 O Princpio da Igualdade na Comunidade Europia; 5 A Economia Globalizada e a Poltica Sindical na Comunidade Europia; 6 Consideraes Finais; 7 Referncias. Palavras-chave: 1. Globalizao; 2. Sindicatos; 3. Integrao de mercados.

1 Introduo O Direito vem passando por uma fase de adaptao ao mundo globalizado e, nesse novo cenrio, tem assumido uma posio eqidistante dos velhos tempos nos quais apenas o Estado era detentor da atividade legislativa. Com o novo modelo global de economia fortemente influenciado pelos ideais neoliberais, o Estado cada vez mais se afasta de seu papel de protetor da sociedade e passa a assumir uma posio mais aptica nesse novo processo de modernizao de mercados. No cenrio internacional vrias so as modificaes legislativas e sociais que naes, como a Inglaterra e a Itlia, por exemplo, vm passando em decorrncia da abertura de fronteiras e da tentativa de construo de uma aldeia global na qual todos devero ter o mesmo direito e serem tidas como iguais perante nacionalidades diferentes. So essas criaes de mercados comuns, como a Unio Europia e o Mercosul, que influenciam, a mdio prazo, as relaes sociais e acabam por minimizar direitos antes conquistados, tudo em nome da modernizao dos pases componentes desses blocos. Nessa busca desenfreada pela insero de determinados pases no cenrio
* Advogada e mestre em Cincias Jurdicas, rea de concentrao em Direito Econmico da UFPB

60

PARAHYBA JUDICIRIA

internacional, os sindicatos so agentes indispensveis na busca pela preservao de direitos dos trabalhadores e desempenham um papel primordial quando o assunto a aplicao do princpio da igualdade nessa nova ordem mundial.

2 A globalizao e suas influncias no setor social Sob os auspcios de inevitabilidade, os ideais deflagradores de uma comunidade global se instalam nas diversas partes do mundo e atingem a Europa com tal intensidade que de l que os outros continentes passam a importar esse novo modelo de relacionamento internacional. O modelo de economia globalizada passa a fazer parte das grandes potncias e se alastra pelos pases do capitalismo perifrico nos quais as naes mais poderosas encontram campo frtil para explorao de mo-de-obra barata, portanto rentvel, sem se preocupar com o desmantelamento social que se instala naquelas regies. O processo de regionalizao de economias, de formao de blocos econmicos, parece no dar importncia questo social. Setores como o comercial e o econmico so os mais privilegiados no momento da confeco das Cartas que vo reger os blocos e questionamentos sociais, como a situao dos trabalhadores, so lanados para o futuro. Nesse sentido Almeida (1999, p. 19) afirma que: As dificuldades de se incorporar a dimenso social aos processos de integrao so por demais conhecidas e todos os observadores registram, por exemplo, a facilidade com que se movimenta o capital de um pas a outro em contraposio aos imensos obstculos colocados circulao de trabalhadores. Numa outra perspectiva, tambm se contrape a relativa rapidez com que se logra harmonizar regras relativas ao livre acesso de bens e servios nos mercados respectivos dos parceiros da integrao e mesmo condies de concorrncia entre economias por vezes dspares em dimenso, grau de desenvolvimento ou diversificao interna delongada e por vezes impossvel unificao dos regimes previdencirios e de proteo social [...]. O que de fato se constata nessa corrida desenfreada de modernizao nas relaes interpases que, com a crescente juno de mercados e o incentivo na competitividade entre os agentes econmicos internacionais, contratos

PARAHYBA JUDICIRIA

61

tradicionalmente trabalhistas acabam cedendo lugar a contrataes relmpago, a trabalhos informais e ao pagamento de baixos salrios decorrentes do grande nmero de trabalhadores sem emprego. Eis uma das principais conseqncias da globalizao no setor social. 3 Os Sindicatos: peas-chave na busca pela preservao de direitos A Europa, palco de muitos movimentos polticos, traz em sua histria as caractersticas que influenciaram e que, de alguma forma, ainda esto presentes, na estrutura das organizaes sindicais dos pases que, hoje, fazem parte da conhecida Unio Europia. Os marcos para o surgimento do sindicalismo europeu podem ser apontados como sendo o avano inevitvel da instalao do sistema capitalista e o grande perodo de industrializao implementado naquela regio. Com o estilo industrial-capitalista totalmente instalado comeou-se a desenvolver um processo de escravizao da mo-de-obra ou, no sentido oposto, de dispensabilidade do ser obreiro em nome da reduo dos custos e do aumento dos lucros. Vozes de trabalhadores comeam a entoar o canto dos oprimidos e iniciam a luta pela proteo dos valores sociais do trabalho, atitudes que vo de encontro com os interesses estatais e que do base instituio de polticas anti-sindicais. Comea a Primeira Guerra e com seu fim a classe trabalhadora ganha fora no cenrio nacional e emerge fortalecida politicamente, uma vez que os pases que acreditaram no sucesso da ofensiva militar encontravam-se moralmente destrudos. Eis o aparato socioeconmico e o cenrio poltico no qual se embasaria a constituio das organizaes sindicais europias, qui do resto do mundo.1 Alguns pases que formam o bloco da comunidade europia se destacam pela formao de suas organizaes, a exemplo da Inglaterra e da Itlia. Vejamos
1

A Unio Europia tem em sua estrutura a formao vrias organizaes sindicais, porm apenas trs delas so detentoras da qualidade de rgos representativos no ambiente comunitrio. So elas: a UNICE Unio de Confederaes e de Empresrios da Europa, fundada em 1958, cuja sede est localizada em Bruxelas, e possui entre suas metas promover o interesse profissional comum das empresas representadas por seus membros; a CES Confederao Europia de Sindicatos, fundada em 1973, tambm com sede em Bruxelas, e tendo entre seus objetivos atuar na Unio Europia de forma que se aprofunde o nvel social, poltico e democrtico ao mesmo tempo em que o econmico e monetrio e, por fim, o CEEP Centro Europeu da Empresa Pblica sendo este o rgo destinado a promover os interesses das empresas no mbito da CE procurando facilitar e desenvolver os contatos entre partes sociais e as organizaes nacionais e europias, com a finalidade de realizao de seus objetivos (POUSADA, 2000, p. 138).

62

PARAHYBA JUDICIRIA

as caractersticas desses pases no tocante ao nascimento do esprito de coletividade transfigurado na instituio de sindicatos

3.1 Inglaterra A implantao dos ideais neoliberais na Inglaterra no perodo do governo de Thatcher encontrava barreiras na forma como as organizaes sindicais daquele pas tinham se constitudo e se consolidado atravs dos anos. A Inglaterra, pode-se dizer, tem sido o pas com uma das experincias mais radicais de liberalizao e desregulamentao da economia do mundo capitalista. Isso significou, at bem pouco tempo, um acirrado combate s organizaes sindicais assim como a qualquer outra estrutura formada para representar interesses coletivos. A busca de competitividade por parte das empresas e as polticas desestatizantes de um governo conservador representaram um incentivo individualizao de contratos, o combate sindicalizao, utilizao crescente de trabalho em tempo parcial, trabalho temporrio e outras formas de precarizao. A forte organizao sindical inglesa, associada proximidade histrica com o Partido Trabalhista, se transformou numa ameaa implantao plena do projeto neoliberal de Thatcher e foi escolhida por ela como uma barreira a ser necessariamente removida. Assim, o forte poder de mobilizao desenvolvido pelos sindicatos ingleses, com a eleio de Thatcher foi abolido e a possibilidade de fazer greves ficou restringida a acordos obtidos em reunies que conglomerassem todos os trabalhadores envolvidos naquele movimento, alm de ser exigido um prvio aviso sobre a inteno de se deflagrar a greve. Maiores poderes tambm foram conferidos s empresas, inclusive para acionarem judicialmente os sindicatos por danos financeiros e a tradio caracterstica do Partido Conservador prosperou e criou-se uma legislao anti-sindical forando os sindicatos a procurarem uma nova postura de atuao diante daquele quadro de intensa hostilidade. A legislao anti-sindical deu respaldo s empresas para que elas, legalmente, pudessem ficar livres dos sindicatos, situao esta que ficou consolidada entre os anos de 1984 e 1990, com a queda do reconhecimento do poder de interlocuo que os sindicatos detinham de 66% para 53%. Com essa nova poltica, o que se tentava instalar na Inglaterra era a total negao dos sindicatos. Diminuiu-se, dessa forma, a rea abrangida pelas negociaes

PARAHYBA JUDICIRIA

63

coletivas, o poder de mobilizao atravs das greves e a forte organizao nos locais de trabalho comearam a enfraquecer diante dessa legislao desencadeando uma diminuio considervel no nmero de sindicalizados (SCHUTTE, 2000, p. 47). Hoje, a postura claramente anti-sindical de Tony Blair reflete a poltica de outrora e desafia a estrutura sindical inglesa a sobreviver diante de um cenrio flexibilizador pautado na economia de mercado construda com base no padro neoliberal. Dessa forma, o mundo do trabalho vem presenciando no solo britnico uma de suas manifestaes crticas mais intensas.

3.2 Itlia Em relao Itlia, pode-se dizer que esse pas, atingido diretamente pelos malefcios que uma guerra pode trazer, teve especial interesse em desenvolver a esfera social nacional utilizando as entidades sindicais como propulsoras de um comportamento societrio favorvel implantao da democracia numa conjuntura poltica mundial que prima pela flexibilizao das normas trabalhistas e v na abertura de mercados uma forma de crescimento interno. No perodo ps-guerra a representao dos trabalhadores realizada no local de trabalho no tinha o poder de contratao previsto em regulamentos, alm de configurarem estruturas essencialmente pequenas. Perdos conflituosos nas dcadas de 60 e 70 (os anos 50 foram dedicados reconstruo da Itlia), fizeram emergir nos locais de trabalho entidades com um maior poder de representao, estruturados por setor e com a possibilidade de empreendeerem contrataes coletivas. Eram os chamados Conselhos de Fbrica, que terminaram por substituir os comits internos, eleitos pelos trabalhadores locais e acabariam, com o passar do tempo, superando a representao da central sindical naquele local. No contexto histrico de intensos conflitos sociais vividos pela Europa decorrentes do cenrio brutal da guerra, na Itlia editado o Estatuto dos Direitos dos Trabalhadores (Lei n. 300, de 20 de maio de 1970), considerado, ainda, como ponto de referncia pelo movimento sindical por privilegiar os direitos individuais dos trabalhadores nos postos de trabalho e os direitos das entidades sindicais. O Estado, diante desse aparato e da busca incessante da sociedade pelo reestabelecimento do bem-estar social, reconhece o sindicato como um

64

PARAHYBA JUDICIRIA

sujeito coletivo representativo. Todavia, opinies diversas sobre referido texto trazem tona a questo da adequao do Estatuto s novas ideologias sociais: como foi editado em um momento poltico especfico, o texto no teria como prever os processos de crise e de reestruturao do aparato produtivo pelos quais passaria a Itlia, como tambm os problemas trabalhistas que seriam enfrentados no mundo moderno (ARAJO, 1998, p. 6). Enfim, percebe-se que os sindicatos so instrumentos de luta que juntamente com os trabalhadores tentam preservar direitos ao mesmo tempo que enfrentam, de certa forma, os governos ditatoriais e conservadores imprimindo um carter reivindicativo frente s novas realidades do mundo globalizado. inquestionvel que, no chamado mundo moderno o espao para pases atuarem isoladamente j no mais existe. A necessidade de juno de naes para constiturem blocos econmicos imperativo indispensvel na formao dessa nova aldeia global e cabe aos sindicatos se fazerem presentes quando o assunto desvirtuamento das relaes trabalhistas e restrio de direitos.

4 O Princpio da Igualdade na Comunidade Europia Corporificada no Tratado de Roma, a Comunidade Europia teve como bases para a sua criao o livre comrcio, a livre circulao de servios e pessoas e a quebra de barreiras aduaneiras nos pases envolvidos em tal processo. Com esse intuito integracionista, a juno de naes diferentes e situaes poltico-econmicas dspares, acabaram por dificultar a homogeneidade entre os pases que compem o bloco. Um dos fatores mais complicados na formao de um bloco econmico a compatibilizao na seara social de legislaes to diversificadas. Questes como igualdade de salrios e durao da jornada de trabalho so itens que merecem um estudo mais acurado devendo ser inseridos nas polticas assecuratrias do princpio da igualdade que, necessariamente, deve permear todo o texto do trabalho instituidor. No caso especfico da Comunidade Europia, a livre circulao dos trabalhadores foi considerada uma das pilastras mestras de sustentao do processo de integrao que dava suporte ao aumento de produtividade das empresas ao mesmo tempo em que incrementava a utilizao da mo-de-obra, que no seria discriminada por se originar de pas estranho ao que estava tomando

PARAHYBA JUDICIRIA

65

o servio. A respeito dessa liberdade dos trabalhadores em transitar de um pas para outro em busca de melhores condies de emprego, Orihuel (1994, p. 24/ 25) destaca que: El derecho a la libre circulacin, a salvo la posibilidad del Estado de limitarlo por razones de orden publico, seguridad publica y salud publica, tiene ex artculo 48.3 del Tratado de Roma tres principales manifestaciones: el derecho de responder a ofertas efectivas de trabajo y de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros, el derecho de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en l un empleo y el derecho de permanecer en el territorio de un Estado miembro despus de haber ejercido en l un empleo. [] Cualquier ciudadano de un pas comunitario debe beneficiarse, sobre el territorio de otro, de los mismos derechos que rigen para el acceso al empleo de los nacionales de ste y deben eliminarse las disposiciones jurdicas o las prcticas administrativas de un Estado miembro que limiten el acceso y la permanencia en empleo de otros ciudadanos comunitarios, o sometan a stos a exigencias ms gravosas que las que rigen para sus nacionales. Nessa busca de igualdade de direitos entre pessoas oriundas de naes diferentes, deve-se perguntar como um bloco de pases daria uma soluo para esse impasse, sem ferir frontalmente a legislao de determinados pases. No caso da Comunidade Europia, o Tratado de Roma, em sua Terceira Parte, trata especialmente de poltica social a ser desenvolvida naquele bloco e afirma que a melhora das condies de trabalho e de vida dos trabalhadores se coaduna com o progresso que circunda todos os pases que enfrentam um processo integracionista. Enfim, tentando instalar o esprito de igualdade entre os diversos trabalhadores, o Tratado supramencionado aponta alguns pontos que devem ser observados pela comunidade: a igualdade salarial sem descriminao de sexo (art. 119)2 e a criao de um Fundo Social Europeu (art. 123-127) cuja finalidade fomentar as oportunidades de emprego e a mobilidade geogrfica e
2

Esse dispositivo obriga os Estados-membros a observarem e garantirem a igualdade entre homens e mulheres podendo ambos desempenhar o mesmo trabalho.

66

PARAHYBA JUDICIRIA

profissional dos trabalhadores europeus. Envolvido por tudo isso, o Direito Social Comunitrio surge e se firma atravs do Tribunal de Justia das Comunidades Europias e da Comisso Europia 3 , mas tem uma implantao lenta, assim como qualquer outro processo de formao de direito.

5 A Economia Globalizada e a Poltica Sindical na Comunidade Europia A idia de juno de economias e de construo de um bloco no qual houvesse a participao de diversos pases gerou a Comunidade Europia que teve, em 01 de janeiro de 1999, instalada a unio monetria entre os onze pases que, naquele momento, faziam parte do bloco. 4 Com a implantao da moeda nica em junho de 2002, estaria finalizado o processo de unio monetria concretizado na adoo do Euro, que suprimia as moedas nacionais dos diversos pases envolvidos no processo. Seria esse o panorama no qual os trabalhadores deveriam desenvolver seu trabalho com a possibilidade de mover-se de um pas para outro em busca de melhores condies de emprego. No foi bem isso que ocorreu. Apesar da faculdade de locomoo e de existncia de uma moeda nica (fato que impediria a desvalorizao de uma moeda em detrimento de outra), o que se verificou foi que os trabalhadores preferiam ficar em seus pases motivados pela observao de alguns fatores: polticas de segurana mais variveis contra o desemprego, aumento bsico do rendimento familiar alm da existncia de culturas diferentes e os usos lingsticos de cada pas. A esse respeito e asseverando as dificuldades para se empreender uma contratao coletiva no mbito da CE, Traversa (2001, p. 98) destaca que: A impossibilidade de proceder a uma desvalorizao da moeda nacional, a quase inexistente mobilidade geogrfica da mo-de-obra, bem como a escassa mobilidade da mo-de-obra de um emprego para outro (job mobility) e a reduzida flexibilidade dos salrios relativamente s flutuaes
3

A Comisso Europia uma instituio que defende o interesse comunitrio e detm poderes de iniciativa, execuo, gesto e controle legislativo. Seu poder intervencionista na negociao coletiva encontra-se na obrigao de propor o assunto a negociar. Em outras palavras, no h possibilidade de negociao coletiva se no houver uma proposta da comisso sobre o assunto a ser negociado (POUSADA, 2000, p. 137). 4 ustria, Blgica, Finlndia, Frana, Alemanha, Irlanda, Itlia, Luxemburgo, Pases Baixos, Portugal e Espanha.

PARAHYBA JUDICIRIA

67

do ciclo econmico, constituem tambm fatores susceptveis de afetar funcionamento do mercado de trabalho dos Estados-Membros participantes da Unio Monetria num contexto de acentuada globalizao da economia e de crescente concorrncia em nvel mundial. nesse contexto que devem atuar as entidades sindicais. Com uma concorrncia desmedida, a precariedade do trabalho tende a aumentar corporificando-se nas formas flexveis de contratao e nas negociaes efetivadas diretamente pelo empregado com o empregador. Essas prticas, com o processo de modernizao das relaes trabalhistas, passam a fazer parte do cotidiano das empresas e do a caracterstica de atualizao na seara trabalhista. Na tentativa de frear essa precarizao do trabalho, mas com o intuito de evitar o aumento das taxas de desemprego, os sindicatos aparecem como agentes que possibilitam o resguardo dos direitos trabalhistas e assumem uma nova conscincia que respeita as mudanas na organizao do trabalho e v, na exigncia de se adaptar s novas necessidades econmicas globais, a inevitabilidade da flexibilizao das relaes laborais. Como bem destaca Lettieri (1998, p. 100): A Unio Europia est hoje no limiar de uma mudana histrica. Se aps o mercado comum for realizada a unio monetria e, depois, a expanso para o Leste at englobar de 25 a 30 pases e 500 milhes de cidados, ela ter potencialmente adquirido a capacidade de suportar o desafio da globalizao, de administrar sua prpria poltica econmica e social. Mas esta perspectiva no infalvel. A ela se ope a tendncia representada pela Gr-Bretnia e, em termos gerias, pela opo neoliberal, de abandonar a construo de uma verdadeira e prpria unio econmica, social e poltica para se limitar a um grande espao de mercado aberto. A diferena de perspectiva evidente: por um lado, h a opo pelo mercado como supremo regulador dos equilbrios econmicos e sociais; por outro, a de um poder de regulamentao e controle que no se ope s regras do mercado, mas rejeita a ditadura, os desequilbrios sociais, a ameaa que da resultam para a prpria democracia. O sindicalismo e o seu destino, na Europa como no mundo inteiro, est hoje no centro destes desafios.

68

PARAHYBA JUDICIRIA

Assim, percebe-se que as entidades responsveis pela representao dos trabalhadores esto no pice das transformaes do mundo moderno e tm a incumbncia de, no panorama traado da economia globalizada, buscar dinamizar as relaes internacionais de forma a proteger os interesses trabalhistas e manter os direitos antes conquistados pelos trabalhadores sem sacrific-los em nome de uma ordem econmica global.

6 Consideraes Finais A globalizao de economias uma realidade entre ns e se apresenta em sua plenitude no espao geogrfico formador da Unio Europia. nesse espao de integrao econmica, atravs do qual vrias naes constituem um s bloco, que discusses mais acirradas so travadas com o fito de estabelecer diretrizes sociais a serem observadas pelos pases envolvidos nesse processo. Na busca incessante de expanso e no af de fazer parte de uma comunidade global, vrios Estados deixam de lado a seara social e concentram sua preocupao apenas no setor econmico. Questes como a mobilidade dos trabalhadores e o equilbrio salarial rodeiam o mbito trabalhista e faz despertar o questionamento sobre a observncia ou no do princpio da igualdade nos processo integracionistas. Com a preocupao de resguardar a igualdade entre os trabalhadores que, com a instituio da Comunidade Europia, passam a ter trnsito livre nos pases que constituem o bloco, os sindicatos se apresentam como a soluo vivel na resoluo desse impasse. atravs da organizao de trabalhadores que se pode almejar uma regulamentao coletiva das relaes trabalhistas e permitir uma insero sem traumas nesse mundo globalizado, que prima, sobremaneira, pelo desenvolvimento econmico, mesmo que seja necessrio atingir frontalmente a esfera social. Enfim, como processo de acontecimento inevitvel, a internacionalizao de processos econmicos fato entre ns. Na Europa, que apresenta um avano mais intenso nesse sentido, as organizaes sindicais so atores primordiais na tentativa de minimizar os impactos desse processo no setor social e se apresentam como peas-chave quando o assunto a sobrevivncia da igualdade nas condies de trabalho nos vrios pases que compem o bloco. Buscar diminuir essas diferenas e estabelecer um patamar igualitrio de direitos trabalhistas representa o maior avano que os sistemas polticos podem

PARAHYBA JUDICIRIA

69

apresentar, principalmente quando se est discutindo o bem-estar de todos e a estrita preservao de direitos.

7 Referncias ALMEIDA, Paulo Roberto de. A Dimenso Social nos Processos de Integrao. In CHALOULT, Yves; ALMEIDA, Paulo Roberto de (Orgs.). Mercosul, Nafta e Alca a dimenso social. So Paulo: LTr, 1999. p. 17-37. ARAUJO, Silvia Maria P. de. Sindicalismo e Mercado de Trabalho: propostas da poltica italiana recente e as dimenses da empregabilidade / lies para o Brasil. Texto preparado para o XXII Encontro Anual da ANPOCS. Caxambu, Minas Gerais, Out. 1998. 28 p. Disponvel em: <http:// sindicalismo.pessoal.bridge.com.br/98GT1813.doc>. Acesso em 10 mai. 2005. LETTIERI, Antonio. Notas sobre a Globalizao e sua Ideologia. In: VIGEVANI, Tullo; LORENZETTI, Jorge. Globalizao e Integrao Regional: atitudes sindicais e impactos sociais. So Paulo: LTr, 1998. p. 80-100. ORIHUEL, Francisco Perez de Los Cobos. El Derecho Social comunitario em el Tratado de la Union Europea. Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1994. 184 p. PERONE, Gian Carlo. A Ao Sindical nos Estados-Membros da Unio Europia. So Paulo: LTr, 1996. 198 p. POUSADA, Carla Blanco. Atuao dos Sindicatos da Comunidade Europia. Revista do Tribunal. Joo Pessoa, v. 8, n. 1, 2000. p. 137-140. SCHUTTE, Giorgio Romano. Sindicalismo na Europa e Sindicalismo Europeu. In: LORENZETTI, Jorge. FACCIO, Odilon Lus (Orgs). O Sindicalismo na Europa, Mercosul e Nafta. So Paulo: LTr, 2000, p. 13-101. TRAVERSA, Enrico. A Globalizao na Comunidade Europia. In: SILVA, Diana de Lima e.; PASSOS, Edsio. Impactos da Globalizao: relaes de trabalho e sindicalismo na Amrica Latina e Europa. So Paulo: LTr, 2001. p. 89-108.

70

PARAHYBA JUDICIRIA

PARAHYBA JUDICIRIA

71

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMUNITRIOS E A ORDEM INTERNA DA UNIO EUROPIA

Myllena Formiga Cavalcante e Rodovalho de Alencar*

I. Consideraes Iniciais A Unio Europia Aps a Segunda Guerra Mundial, os Estados passaram a conviver numa nova realidade jurdica organizada, chamada Comunidade Internacional. Os resultados militares, polticos, econmicos e sociais da 2 Guerra levaram-nos a se darem conta de que no eram auto-suficientes e que os entraves do subdesenvolvimento somente poderiam ser superados com a cooperao entre os Estados e a integrao dos povos. A formao e a evoluo da Unio Europia representam um dos mais bem sucedidos processos de integrao regional, que culminaram na definio de um projeto de Constituio para a Unio Europia. O processo de integrao europia teve seu incio com a declarao de Robert Shuman, ministro francs das Relaes Exteriores, em maio de 1950, com vistas construo progressiva de uma Europa integrada, preparando a criao de uma unio poltica de todos os pases da Europa. A proposta da Frana para a criao do mercado comum do carvo e do ao foi bem acolhida na Alemanha, na Itlia e nos trs pases integrantes do BENELUX _ a Blgica, os Pases Baixos e Luxemburgo. Em 18 de abril de 1951, foi assinado, em Paris, o tratado que instituiu a Comunidade Europia do Carvo e do Ao (CECA). Para ampliar a integrao europia a toda a economia, foram assinados, em Roma, em maro de 1957, os dois tratados que instituram a Comunidade Econmica Europia (CEE), atual CE, objetivando a criao de um mercado comum e a Comunidade Europia da Energia Atmica ( CEEA ou EURATOM), que propunha-se a promover na Europa a utilizao da energia nuclear para fins pacficos. Em sete de fevereiro de 1992, foi assinado, em Maastricht, o Tratado da Unio Europia, firmado pelos seguintes pases: Blgica, Dinamarca, Alemanha, Repblica Helnica, Espanha, Frana, Irlanda, Itlia, Luxemburgo, Pases Baixos, Portugal, Gr-Bretanha e Irlanda do Norte, entrando em vigor em 1 de novembro
*Advogada e mestranda em Direito Econmico pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba.

72

PARAHYBA JUDICIRIA

do ano de 1993 e sendo alterado, em 1992, pelo Tratado de Amsterd, de 1997, e pelo Tratado de Nice, de 2001. O Tratado da Unio Europia representa uma nova fase no processo de integrao da Europa, pois alm de promover a unificao dos pases europeus, eliminando as barreiras que dividiam a Europa e melhorando as condies de vida e de emprego, reafirma o objetivo de assegurar a segurana e a liberdade de seus cidados. Segundo esse Tratado, para ser considerado cidado da Unio, basta ser detentor de nacionalidade de um Estado membro, sendo a cidadania da Unio complementar e reflexa da cidadania nacional, no a substituindo. Refora-se, assim, a defesa dos direitos e dos interesses dos nacionais dos seus Estadosmembros. No Tratado da Unio Europia esto presentes os princpios e os critrios de definio da repartio de atribuies entre os Estados e a Unio, assim como se estabelece a distribuio de poderes entre os rgos e instituies entre si. No existe, entretanto, uma lista precisa e estvel de atribuies da Unio nem dos Estados. O tratado contm apenas critrios que permitem ao Tribunal de Justia construir a sua jurisprudncia sobre a matria. O Tratado da Unio Europia (TUE) ocupa uma posio hierrquica superior dentro da Ordem jurdica da Unio Europia (UE), pois o fundamento de validade das normas produzidas pelas instituies e rgos da UE, de forma que as normas do TUE s podero ser derrogadas por outras de igual valor, de acordo com os processos nele expressamente previstos. Assim como, ocupa o TUE uma posio de superioridade hierrquica na relao que existe entre ele e o Direito dos Estados-membros, uma vez que suas normas no podem ser derrogadas por normas provenientes dos Estadosmembros, seja isoladamente ou em conjunto. Importante assinalar que existe uma autonomia entre os diversos tratados constitutivos, de forma de os tratados constitutivos das comunidades e, hoje, o tratado da Unio Europia so independentes uns em relao aos outros. S em caso de lacuna de um tratado se pode recorrer ao outro para integr-la. A Unio Europia, com bases iniciais fundamentalmente econmicas, passa a estar amparada, doravante, em trs pilares: o pilar comunitrio (a Comunidade europia), com suas instituies e rgos prprios, e os outros dois pilares com carter intergovernamental: a poltica externa e de segurana comum (PESC), e a Cooperao Judiciria e em Assuntos Internos (CJAI). Segundo o TUE o objetivo da CJAI o desenvolvimento de uma cooperao

PARAHYBA JUDICIRIA

73

estreita no domnio da justia e dos assuntos internos, tais como: a poltica de asilo, o controle das fronteiras externas, a poltica de imigrao, a cooperao aduaneira, dentre outras. Atualmente, j existe um projeto de Constituio Europia, que tenta promover uma fuso dos respectivos tratados, definir de forma mais sistemtica os princpios e atribuies (incorporao da Carta de Direitos Fundamentais), alm de garantir maiores poderes ao parlamento europeu, evidenciando o papel dos cidados no processo de construo da Unio Europia. Os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico esto expressamente salvaguardados e o exerccio das competncias compartilhadas pelas instituies da Unio est explicitada, decorrendo do exerccio em comum de poderes. Trata-se de um progresso importante, na medida em que os Estadosmembros consideram que do seu interesse cooperar mais estreitamente nestes domnios, como forma de afirmar a identidade europia no mundo e de assegurar uma melhor proteo dos seus cidados e promover o desenvolvimento equilibrado dos Estados. Quanto personalidade jurdica da Unio Europia, sabemos que ainda no detentora. Em matria de capacidade internacional, a Unio apenas pode celebrar acordos de adeso com os novos Estados membros, quando, na verdade, nas outras matrias, quem detm a personalidade jurdica para represent-la a Comunidade, nas matrias referentes ao pilar comunitrio, e os Estados, nos interesses dos pilares intergovernamentais. Essa questo s ser solucionada, definitivamente, quando o projeto de Constituio europia entrar em vigor, uma vez que se consagra nela, expressamente, a personalidade jurdica para a Unio. Os objetivos da Unio so tanto econmicos e sociais, na medida em que busca promover um progresso econmico e social e um elevado nvel de emprego e de desenvolvimento equilibrado, sem fronteiras internas, quanto polticos, na tentativa de obter a afirmao de uma identidade da Unio no cenrio internacional, atravs da criao da cidadania da Unio, de uma cooperao no domnio da justia e dos assuntos internos, bem como do desenvolvimento e da manuteno do acervo comunitrio. A Unio no tem por objetivo acabar com os Estados para se lhes substituir. Ela pretende, ao contrrio, complet-los nas tarefas em que eles se revelam menos eficazes, e, nesse mesmo sentido, refor-los, proporcionandolhes adquirir, atravs da Unio, a fora de que sozinhos no dispem.

74

PARAHYBA JUDICIRIA

O elevado grau de desenvolvimento da Comunidade Europia nos permite constatar que o processo de unificao europia tornou-se irreversvel. Na verdade, esse processo de unificao encontra-se profundamente enraizado nas realidades polticas, econmicas e sociais da Europa atual.

II. A Estrutura Comunitria A Unio Europia caracteriza-se por um sistema institucional autnomo, que a distingue das organizaes internacionais clssicas. Ao subscreverem os Tratados, os Estados-membros passam a autorizar diversos atos de transferncia de competncias em benefcio da comunidade supranacional, que representa os interesses nacionais e comunitrios, estando interligados por relaes de complementaridade. Destacam-se, na organizao da Comunidade europia, as seguintes instituies: o Tribunal de Justia, o Parlamento europeu, a Comisso, o Conselho e o Tribunal de Contas, cada uma delas com suas atribuies prprias e desempenhando papel fundamental para a existncia da Comunidade. Alm de ser composta, tambm, a Comunidade, de vrios outros rgos. Ou seja, pode-se verificar o alto grau de complexidade e organizao existente na Comunidade Europia. Em cada um dos Estados-membros a Comunidade goza da mais ampla capacidade jurdica reconhecida s pessoas coletivas pelas legislaes nacionais, podendo adquirir ou alienar bens mveis e imveis e estar em juzo. Para esse efeito, representada pela Comisso. O Conselho da Unio Europia d Unio os impulsos necessrios ao seu desenvolvimento e define as respectivas orientaes polticas gerais. a instituio responsvel pela coordenao das polticas econmicas gerais dos pases-membros, dispondo de poder de deciso prprio. composto por um representante, de nvel ministerial, de cada Estado-membro, com prerrogativas especficas para assumir, por seu pas, compromissos vinculantes. a nica instituio comunitria em que os Estados-membros so representados. A Comisso Europia a instituio incumbida de velar pela aplicao dos Tratados comunitrios, formulando recomendaes e pareceres sobre as matrias neles tratadas. Dispe de poder de deciso prprio e est habilitada a tomar as medidas necessrias para garantir a coordenao e a execuo das aes da Unio Europia e dos Estados-membros. composta por vinte

PARAHYBA JUDICIRIA

75

membros, escolhidos entre tcnicos e polticos, com mandato de cinco anos e com todas as garantias de independncia. O Parlamento Europeu, instituio representativa dos cidados europeus, constitui o fundamento democrtico da Comunidade e tem como atribuio mais importante a participao no processo de elaborao das normas comunitrias atravs dos procedimentos fixados nos Tratados da Unio Europia: procedimento de cooperao, procedimento de co-deciso, procedimento de consulta e procedimento do parecer favorvel. Co-legisla, portanto, com o Conselho da Unio Europia, sob proposta da Comisso Europia. Tem ainda a faculdade de rejeitar o oramento, no seu conjunto, o que fortalece o seu controle sobre as atividades comunitrias. composto por seiscentos e vinte e seis representantes populares (os eurodeputados), eleitos por sufrgio universal direto, para um mandato de cinco anos. Finalmente, o Tribunal de Justia das Comunidades Europias a instituio que garante o respeito e a observncia da ordem jurdica comunitria atravs da interpretao e aplicao dos Tratados da Unio Europia. composto de quinze juzes e assistido por oito advogados-gerais, aos quais cabe apresentar publicamente, com independncia e imparcialidade, as concluses fundamentadas sobre as demandas submetidas ao rgo jurisdicional comunitrio. Como observa Lobo (1997, p. 32): O Tribunal de Justia tem um papel de extraordinria importncia na construo do ordenamento jurdico comunitrio, no exerccio de suas funes de tribunal constitucional, tribunal judicial, tribunal administrativo e instituio de consulta. [...] Alguns de seus acrdos marcaram o perfil poltico-jurdico da Comunidade e a densidade constitucional efetiva da integrao europia. Na Comunidade Europia, portanto, a Comisso elabora propostas e executa as aes adotadas; o Parlamento Europeu se pronuncia sobre essas propostas e o Conselho, adota a deciso final. O Tribunal de Justia e o Tribunal de Primeira Instncia garantem o respeito ao Direito Comunitrio. O Tribunal de Contas controla a gesto financeira da Unio. O Comit Econmico e Social e o Comit Consultivo (CECA) dispem de uma competncia consultiva. Atuam, ainda, o Banco Europeu de Investimentos, como instituio financeira, o Comit das Regies, como rgo de

76

PARAHYBA JUDICIRIA

implementao das polticas comunitrias junto s autoridades regionais e locais, e o Provedor de Justia (ombudsman), como rgo de defesa do cidado europeu frente aos atos de m administrao por parte dos organismos ou instituies comunitrias e o Instituto Monetrio Europeu, como condutor do processo de unificao monetria. Sabemos, pois, que, em virtude dos tratados constitutivos, os Estados membros aceitaram que determinadas competncias estatais passassem a ser exercidas pelas instituies comunitrias, prevista essa possibilidade em suas constituies internas. Dessa forma, a Comunidade no s dispe de um sistema institucionalizado de criao de normas, mas tambm de controle de sua correta elaborao, interpretao e aplicao, nas mos da Comisso (encarregada da fase pr-contenciosa) e do Tribunal de Justia, que, por sua vez, controla a legalidade dos atos e normas comunitrias de direito derivado, interpretando o direito comunitrio, que ser concretamente aplicado pelos juzes internos nos Estados.

III. Os Princpios Constitucionais Comunitrios Os princpios so, conforme acentua CANOTILHO (1998, p. 1034), espcies de normas com um grau de abstrao elevado, com papel fundamental no ordenamento jurdico, devido a sua posio hierrquica ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico. So standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia ou na idia de Direito. A Ordem Comunitria europia se fundamenta em princpios prprios, adotados, implcita ou explicitamente, pelo Tratado da Comunidade e pelo Tribunal de Justia, que orientam os juzes e demais aplicadores do direito comunitrio na resoluo dos litgios de natureza supranacional, bem como em eventuais conflitos entre a legislao comunitria e a legislao dos Estados-membros. importante, pois, ressaltar a importncia da jurisprudncia do Tribunal de Justia como fonte de direito da Unio Europia, contribuindo de forma decisiva para a elaborao e sedimentao progressivas da ordem jurdica comunitria. Principalmente no que concerne aos princpios fundamentais do direito da Unio Europia, que so, muitas das vezes, frutos de criao pretoriana. Analisemos, pois, os princpios norteadores dessa Ordem comunitria.

PARAHYBA JUDICIRIA

77

III.1. Princpio da Autonomia do Direito Comunitrio O Tratado da Comunidade Europia criou o seu prprio sistema jurdico, com princpios autnomos e um quadro institucional e de fiscalizao independente. Sendo assim, a autonomia do direito da Unio Europia, tanto em relao ao direito internacional como em relao ao direito dos Estadosmembros, um princpio norteador da Ordem comunitria. As normas de direito comunitrio integram um ordenamento jurdico dotado de unidade, coeso e especificidade frente aos ordenamentos internos, caractersticas essas deduzidas do prprio fundamento da atuao comunitria e garantidas pelos tratados, que incorporaram a obrigao constitucional para os Estados de cumprirem as obrigaes jurdicas decorrentes do direito comunitrio.

III.2. Princpio da Primazia do Direito Comunitrio (Anwendungsvorrang ) De acordo com esse princpio, essencial para a prpria existncia da Ordem comunitria, uma vez que viabiliza a efetivao de seus objetivos, compete, pois, ordem jurdica nacional assegurar a aplicao plena da norma comunitria. Em caso de eventual conflito entre a norma comunitria e a norma estadual interna, aquela dever prevalecer, em qualquer caso. Segundo nos ensina CANOTILHO (1998, p.726), essa superioridade traduz-se na fora ativa dos regulamentos comunitrios, que podem revogar e modificar as leis, e na resistncia passiva dos mesmos, relativamente a leis posteriores internas, que no as podero revogar nem modificar. No existe, no Tratado, de forma expressa, nenhuma disposio consagrando essa hierarquia da ordem comunitria sobre a interna, entretanto, por meio de um exerccio de hermenutica, fez o Tribunal de Justia uma interpretao sistemtica e teleolgica do Tratado, concluindo, em diversos acrdos, por tal primazia do direito comunitrio. Cabe, portanto, aos juzes e tribunais nacionais e s autoridade administrativas, conforme j decidiu inmeras vezes o Tribunal de Justia da Comunidade, no aplicar o direito nacional incompatvel, interpret-lo conforme o direito comunitrio e promover o controle jurisdicional efetivo da aplicao do

78

PARAHYBA JUDICIRIA

direito comunitrio. Concebeu-se um sistema especfico de colaborao amigvel entre as duas ordens jurdicas. De forma que uma das caractersticas da Constituio da Unio Europia a sua complementaridade em relao s constituies nacionais. Conforme afirma Martins (2004, p. 434): Verifica-se uma certa homogeneidade e um fenmeno de interaco constante entre, por um lado, a constituio da Unio Europia e, por outro lado, as constituies nacionais, que impede o surgimento de conflitos freqentes entre as normas constitucionais nacionais e as normas da Unio Europia, pois o mbito de aplicao de umas e outras no so, de um modo geral, coincidentes.

III.3. Princpio da Aplicabilidade Direta do Direito Comunitrio A aplicabilidade direta da norma comunitria consiste exatamente na possibilidade de sua aplicao na ordem jurdica nacional, sem a necessidade de transposio por parte do Estado, fazendo com que os tribunais nacionais participem da funo judicial comunitria, aplicando o direito comunitrio. Martins (2004, p. 442) diferencia a aplicabilidade direta do efeito direto, afirmando ser este ltimo a possibilidade de o seu destinatrio (a quem a norma confere direitos ou obrigaes) invocar uma norma comunitria, em um tribunal nacional ou perante qualquer autoridade pblica, independentemente de essa norma ter sido transposta, ou no, pelo Estado. Os prprios objetivos da Comunidade so o fundamento para que se assegure tal efeito direto s normas comunitrias, conferindo-lhes um efeito til, fruto de uma interpretao teleolgica da jurisprudncia do Tribunal de Justia. Dessa maneira, todo juiz nacional tem a obrigao de aplicar integralmente o direito comunitrio e de tutelar os direitos que este confere aos particulares, deixando de aplicar, por conseqncia, toda disposio da lei nacional eventualmente contrria, em caso de conflito. Tanto as disposies dos tratados (direito originrio), como do direito

PARAHYBA JUDICIRIA

79

derivado so, no caso concreto, diretamente aplicveis e se beneficiam da primazia, prevalecendo sobre as normas internas contrrias.

III.4. Princpio da Tutela Judicial Efetiva Esse princpio consiste na possibilidade de os cidados acionarem em juzo para garantir a efetividade de seus direitos. Raros so os casos em que eles podem recorrer diretamente ao Tribunal de Justia da Comunidade, entretanto, tm a possibilidade de defender seus direitos perante os juzes nacionais, devido aos princpios do efeito direto, da aplicabilidade e do primado do direito comunitrio. Como corolrio deste princpio existe, ainda, no direito comunitrio, a possibilidade de se responsabilizar o Estado por ter causado prejuzos aos particulares em decorrncia da no transposio ou da transposio incorreta para o direito nacional de uma diretiva. O direito comunitrio tambm impe certos limites sua aplicao pelo juiz interno, como, por exemplo, o de que o juiz interno no poderia emitir ele prprio um juzo sobre a validade de uma norma comunitria, uma vez que essa apreciao seria da alada do Tribunal de Justia. O que faz surgir para o juiz interno a obrigao de remeter o reenvio prejudicial de validade no caso de dvida sobre a legalidade de uma norma comunitria surgida em um litgio interno. Concede o Tratado a possibilidade de um juiz interno fazer uma interpretao conforme, dando-lhe uma margem de apreciao das normas em conflito, tudo em conformidade com o direito comunitrio, luz do texto e da finalidade da diretiva, para obter o resultado previsto por ela. Sendo assim, o juiz interno, dotado da qualidade de juiz ordinrio de direito comunitrio, ostenta a plenitude de competncia derivada de sua funo, fundamental ao prprio direito comunitrio.

III. 5. Princpios Previstos no Tratado da Unio Europia Existem, ainda, alguns princpios que so considerados como constitucionais, na medida em que so reconhecidos em normas constitutivas

80

PARAHYBA JUDICIRIA

do direito da Unio _ no TUE. o caso dos princpios da proteo dos direitos fundamentais, da democracia, do Estado de direito, da subsidiariedade, das competncias de atribuio, do quadro institucional nico e da nodiscriminao. Como se pode observar no Titulo I, artigo F, do TUE, in verbis: 1. A Unio respeitar a identidade nacional dos Estados-membros, cujos sistemas de governo se fundam nos princpios democrticos. 2. A Unio respeitar os direitos fundamentais tal como os garante a Conveno Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados-membros, enquanto princpios gerais do direito comunitrio. 3. A Unio dotar-se- dos meios necessrios para atingir os seus objectivos e realizar com xito as suas polticas. Honrubia (2000, p. 148) elenca trs elementos como responsveis pelas relaes mtuas entre o ordenamento comunitrio e os ordenamentos internos dos Estados, quais sejam: a atribuio de competncia s instituies comunitrias; a existncia de um sistema institucionalizado de criao, aplicao e interpretao de normas, assim como judicial e financeiro, e a autonomia institucional e de procedimento que garantem a eficcia do sistema.

IV. Consideraes Finais O direito dos Estados europeus se caracteriza hoje pela existncia de um ordenamento superior: a Ordem jurdica comunitria da Unio Europia. Dessa forma, conforme todo o exposto, a ordem interna da Unio Europia constitui uma organizao jurdico-institucional prpria, autnoma, distinta e hierarquicamente superior s ordens jurdicas dos Estados-membros. Diante de todas as caractersticas, instituies e rgos analisados, pode-se concluir que a Unio Europia aproxima-se muito de um modelo estadual. Vemos, pois, claramente identificado nela um Poder Legislativo, exercido, por excelncia, pelo Conselho (representante dos Estados), com a participao do Parlamento Europeu (representante dos cidados) e

PARAHYBA JUDICIRIA

81

tambm com base no poder da iniciativa da Comisso, que exerce funes tpicas de um Poder Executivo. E, por fim, completando os trs poderes do Estado, temos um poder Judicirio, exercido pelo Tribunal de Justia e pelo Tribunal de Primeira Instncia, com atuao completada pelos tribunais dos Estados-membros, que tambm aplicam o Direito comunitrio. De fato, so os tribunais nacionais que, no dia-a-dia, aplicam o Direito Comunitrio aos litgios submetidos ao seu julgamento, embora a misso de interpretar e uniformizar o Direito comunitrio esteja nas mos do Tribunal de Justia da Comunidade. Interessante observar que os Tribunais dos Estados-membros da Unio Europia continuam a ter autonomia em suas decises, uma vez que os Tribunais Comunitrios no funcionam como tribunais de recursos de sentenas dos Tribunais Nacionais, havendo entre eles uma verdadeira relao de cooperao judiciria, que se manifesta mais claramente por meio do mecanismo das questes prejudiciais . Outro aspecto relevante que o Tratado da Comunidade Europia permite, embora de forma restrita a algumas situaes, o acesso direto do indivduo aos tribunais comunitrios, o que garante uma maior proteo aos cidados europeus na defesa de seus direitos. Ressalte-se, tambm, a importncia da jurisprudncia do Tribunal de Justia como fonte de direito da Unio Europia, contribuindo de forma decisiva para a elaborao e sedimentao progressivas da ordem jurdica comunitria. Bom exemplo disso o fato de vrios princpios fundamentais do direito da Unio Europia serem de criao pretoriana. Os princpios fundamentais do Estado de direito democrtico esto expres samente salvaguardados e o exercci o das compet ncias compartilhadas pelas instituies da Unio est explicitada, decorrendo do exerccio em comum de poderes. De fato, existem, na Unio Europia, vrias situaes de t rans ferncias de competncias para a Comunidade, ent idade supranacional. Porm, a soberania dos Estados, entendida esta como o poder de decidir na exceo, permanece. H, na verdade, uma delegao consentida de atribuies, com o fim de alcanar objetivos comuns, que esto alm de interesses de um ou outro Estado em particular, e que se direciona a alcanar um desenvolvimento harmnico e igualitrio para toda a Comunidade.

82

PARAHYBA JUDICIRIA

Referncias BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. LOBO, Maria Teresa Crcamo. Ordenamento jurdico comunitrio . Belo Horizonte: Del Rey, 1997. MARTINS, Ana Maria Guerra. Curso de direito constitucional da Unio Europia. Coimbra: Almedina, 2004. HONRUBIA, Victoria Abelln et al. Lecciones de derecho comunitario europeo. 3.ed. Barcelona: Ariel, 2000. ROSENTIEL, Francis. El principio de supranacionalidad: ensayo sobre las relaciones de la politica y el derecho. Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1967.

PARAHYBA JUDICIRIA

83

A ATUAO E OS PRINCPIOS DO JUIZ BALTASAR GARZN REAL NA LUTA CONTRA O CRIME ORGANIZADO
Ingrid Bandeira Santos* Sumrio: 1 Introduo, 1.1 Metodologia, 1.2 Breve biografia e atuao de Baltasar Garzn; 2 Jurisdio Penal Universal; 3 Pronunciamentos do Juiz Baltasar Garzn Difundidos na Mdia; 4 Princpios Jurdicos de Natureza Internacional Penal; 5 Consideraes Finais; 6 Referncias. Palavras-chave: Crime organizado. Baltasar Garzn. Criminalidade transnacional. Cooperao judiciria. Jurisdio universal.

1 Introduo O presente artigo fruto de pesquisa desenvolvida na Universidade Federal da Paraba, no perodo compreendido entre agosto de 2003 e julho de 2004, com o objetivo geral de realizar a sntese do pensamento do Juiz Baltasar Garzn Real em favor do direito penal universal, atravs de seus prprios pronunciamentos, especialmente sobre o combate ao crime organizado, criminalidade econmica e financeira e ao terrorismo. Referido objetivo foi atingido atravs da anlise da farta documentao recolhida em portais na Internet, alm de textos do peridico espanhol El Pas e do jornal local Correio da Paraba, relativos atuao do juiz Baltasar Garzn, deles extraindo-se princpios jurdicos gerais de natureza internacional penal. Nortearam, ainda, a concretizao da pesquisa os objetivos especficos consistentes em: a) realizar uma sntese articulada do pensamento universalista do juiz Baltasar Garzn Real, identificando suas bases tericas e prticas dentro do contexto da formao de um direito penal internacional e da cooperao judiciria nos novos blocos mundiais, para o combate ao crime organizado; b) realizar tradues de trechos de artigos, entrevistas, livros e quaisquer outras notcias sobre o juiz Baltasar Garzn Real; e c) recolher, selecionar e classificar,
*Mestranda na Ps-Graduao em Cincias Jurdicas, rea de concentrao em Direito Econmico da UFPB. Advogada.

84

PARAHYBA JUDICIRIA

em ndices por matria, o material em Internet sobre o juiz Baltasar Garzn Real, especialmente seus artigos, pareceres, entrevistas. Os resultados obtidos esto descritos nos itens 3 e 4 do presente artigo.

1.1 Metodologia Para o estudo realizado, foram pesquisados 92 portais eletrnicos, originrios de 21 pases, totalizando 138 textos em Internet, alm de 4 notcias em jornais de circulao local e internacional, tendo-se encontrado 87 notcias em Internet, 29 textos da autoria do juiz, 17 artigos sobre o juiz, 4 notcias em jornais, 3 entrevistas e 2 resenhas de livros. Dentre os textos encontrados, foram selecionados, para anlise crtica, durante a realizao da pesquisa, 48 textos que totalizam 130 pginas, dos quais apenas 34 continham princpios jurdicos. Partiu-se, em seguida, para a seleo de trechos de pronunciamentos do juiz espanhol, dos quais se extraram princpios jurdicos gerais de natureza internacional penal. Foram subsumidas argumentaes a princpios, conforme a Teoria Pura do Direito. De acordo com a Teoria do Direito, princpios so proposies primrias do direito, que esto vinculados aos valores fundantes da sociedade, exprimindo o que foi por ela eleito como sendo o justo. Dworkin os define como um standard que h de ser observado por ser uma exigncia da justia, da eqidade ou de alguma outra dimenso da moralidade. As regras jurdicas estabelecem o dever ser, ou seja, regulam especificamente o comportamento e a conduta social, dizendo como agir em determinadas situaes por elas previstas. J os princpios estabelecem direes em que deveriam situar-se as normas. Assim, cabe aos princpios, enquanto proposies fundamentais, orientar concretamente o direito, qualificando as normas dentro de determinados padres axiolgicos. Em virtude de os princpios no fornecerem respostas prontas, a responsabilidade dos juristas frente concretizao da justia v-se ampliada, pois valoriza-se o seu potencial argumentativo. Ao mesmo tempo em que se concede um maior espao de liberdade e argumentao ao jurista, exige-se deste que aja com responsabilidade na luta pelo maior objetivo e razo de ser do direito: a concretizao da justia. Os princpios so desejos para que no futuro os valores por eles defendidos sejam realizados conforme esses princpios. Devido ao fato de projetarem-se

PARAHYBA JUDICIRIA

85

para uma concretizao no porvir, compem-se de forma genrica. Ao comparar o Direito Internacional com o direito da sociedade primitiva, Kelsen afirma que as normas gerais so formadas pela via do costume ou atravs de tratados, de modo que isso se faz pela atuao dos prprios membros da comunidade, uma vez que no h um rgo legislativo especial. As suas normas no vigoram em relao a todos os Estados, mas apenas em relao a alguns deles, da a importncia da insero, pelos pases, dos princpios de direito penal universal em seus ordenamentos, como passo para uma futura concretizao. Os princpios foram extrados segundo o seguinte esquema de lgica jurdica simples. Optou-se, para maior simplicidade, utilizar a norma jurdica geral conforme explicao a seguir. Quando se sabe que entre uma proposio A e uma B existe a relao de causa e efeito, que A a causa de que B o efeito, alcana-se o juzo de valor (subjetivo ou objetivo): se B desejado como fim ou estatudo numa norma como devido (como devendo ser), A adequado ao fim. (KELSEN, 1979, p. 47) Proposies jurdicas so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurdica nacional ou internacional dada ao conhecimento jurdico, sob certas condies ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas conseqncias pelo mesmo ordenamento determinadas. (KELSEN, 1979, p. 111) O juzo que afirma que algo adequado ao fim pode, conforme o carter subjetivo ou objetivo do fim, ser um juzo de valor subjetivo ou objetivo. Um fim objetivo um fim que deve ser realizado, isto , um fim estatudo por norma objetivamente vlida. Um fim subjetivo um fim que um indivduo se pe a si prprio, um fim que ele deseja realizar. O valor que reside na correspondncia-ao-fim , portanto, idntico ao valor que consiste na correspondncia--norma, ou ao valor que consiste na correspondncia-aodesejo. (KELSEN, 1979, pp. 46-47)

1.2 Breve Biografia e Atuao de Baltasar Garzn A mdia internacional tem dado bastante destaque atuao do juiz espanhol Baltasar Garzn Real na luta contra o crime organizado, especialmente a partir do Caso Pinochet, quando pela primeira vez na histria se reconhecia

86

PARAHYBA JUDICIRIA

um princpio contido na Conveno Internacional contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas e Degradantes e na Conveno Internacional para a Preveno e Sano do Delito de Genocdio de 1948 que ningum at ento tinha posto em prtica: o princpio de que os crimes contra a humanidade, atingindo como sujeito jurdico ao gnero humano em seu conjunto, encontram-se acima das jurisdies nacionais e podem, ou melhor, devem ser perseguidos e julgados por qualquer instncia jurdica em qualquer parte do mundo, independentemente de onde se produziram. Antes de tratar dos princpios defendidos pelo juiz, merece ateno o seu perfil profissional que se encontra, resumidamente, adiante. Baltasar Garzn Real formado em Direito na Universidade de Sevilha, Espanha. Atua na 5. Vara Central de Instruo da Audiencia Nacional, que julga narcotraficantes, terroristas e agentes dos mais diversos tipos de mfia, na Espanha. Professor Assistente de Direito Penal Especial na Universidade Complutense de Madri. Detm seis ttulos de Doutorado honoris causa: Benemrita Universidad Autnoma de Puebla (Mxico), em 2003; Universidad Nacional de Rosario (Argentina), em 2002; Universidad Nacional de Quilmes (Argentina), em 2002; New School University, New York (Estados Unidos), em 2002; Universidad Nacional de la Plata (Argentina), em 2001; Universidad Autnoma Tomas Fras de Potos (Bolvia), em 2001. Foi candidato ao Prmio Nobel da Paz em 2002 pela Fundao de Artistas e Intelectuais para os Povos Indgenas da Iberoamrica FAIPII e pela Associao Latinoamericana para os Direitos Humanos ALDHU. Basicamente, o juiz espanhol defende que a violao dos direitos humanos deve submeter-se a uma jurisdio universal e que a cooperao policial e judiciria entre os pases o principal instrumento para a efetiva perseguio dos crimes contra a humanidade e da criminalidade organizada transnacional. Na rea dos direitos humanos, permeia seu pensamento a idia de que os crimes contra a humanidade, por imprescritveis, submetem-se a uma jurisdio universal e, dentro desta viso, a impunidade no combatida legitima o uso do poder sobre a memria, desestruturando a sociedade, instaurando a injustia e possibilitando a seus autores e gestores, diretos ou indiretos, a continuao de algum tipo de poder, legitimador na autoproteo de interesses. A atuao prtica dos mencionados princpios pelo juiz concretiza-se atravs da luta pela formao de redes internacionais de cooperao judiciria e pela efetivao dos princpios de direito penal internacional, de forma pioneira e destemida.

PARAHYBA JUDICIRIA

87

Com base no ineditismo do posicionamento desse juiz espanhol na luta contra a impunidade e pela concretizao dos direitos humanos, na esfera local e internacional, buscou-se realizar uma sntese do seu pensamento em favor do direito penal universal, detectando princpios de cooperao penal internacional.

2 Jurisdio Penal Universal Antes de prosseguir no cerne do trabalho, cabe destacar o marco inicial da idia de um tribunal internacional para julgar crimes de guerra e contra a humanidade, em prol dos direitos humanos. Em decorrncia da Segunda Guerra Mundial, houve a consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos, momento em que se passou da absurda negao do valor da pessoa humana como valor fonte do direito, para a busca da reconstruo dos direitos humanos como referencial tico que aproxime o direito da moral. A doutrina em defesa de uma soberania ilimitada passou a ser crescentemente atacada, durante o sculo XX. (PIOVESAN, 1997, pp. 139-140) Dentro desse contexto, o Tribunal de Nuremberg, em 1945-1946, impulsionou fortemente a internacionalizao dos direitos humanos, quando, pelo Acordo de Londres, de 1945, celebrado entre os Governos do Reino Unido, dos Estados Unidos, Provisrio da Repblica Francesa e da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, foi convocado um Tribunal Militar Internacional para julgar a prtica de crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. (HENKIN apud PIOVESAN, 1997, pp. 143-144) O Tribunal Penal Internacional o primeiro tribunal com jurisdio universal, na rea penal, de carter permanente, criado a partir do Estatuto de Roma de 17 de julho de 1998. Este entrou em vigor em 1. de julho de 2002, de modo que quem cometa qualquer dos crimes previstos pelo Estatuto aps essa data pode ser submetido a julgamento por esse tribunal. Destaque importante o que diz respeito adeso do maior nmero possvel de pases ao Estatuto de Roma, para que o Tribunal Penal Internacional tenha a maior abrangncia possvel e, desse modo, possa promover o combate massivo criminalidade transnacional. Isso porque o tribunal s exerce jurisdio relativamente aos Estados-parte no Estatuto. Na atualidade, permanece a luta contra a impunidade, pela implementao prtica do Tribunal Penal Internacional e pela preservao dos Direitos

88

PARAHYBA JUDICIRIA

Humanos. O juiz Baltasar Garzn Real tem, em sua trajetria, expressado-se a favor dessas iniciativas em conferncias, cursos, congressos e publicaes. Sua luta pela justia vai alm dos direitos humanos. Sonha com a queda das fronteiras judicirias na Unio Europia para o combate efetivo ao crime organizado inclui nisso os pases do Mercosul , ao passo que admite ser um esquema muito complexo o caminho junto s instituies financeiras - que, segundo ele, dificultam o acesso s informaes do escoamento do dinheiro do narcotrfico.

3 Pronunciamentos do Juiz Baltasar Garzn Difundidos na Mdia Neste item encontram-se alguns trechos extrados de pronunciamentos do juiz Baltasar Garzn, a partir dos quais se extraram alguns dos princpios jurdicos que norteiam sua atuao, e que se encontram no item 4, adiante. Em conferncia pronunciada ao receber o ttulo de Doutor Honoris Causa da Universidad Nacional de La Plata, Baltasar Garzn afirmou: La impunidad sigue vigente en tanto y en cuanto los autores y sectores que participaron en su gestacin y desarrollo, o que contribuyeron a su permanencia, continan ejerciendo directa o indirectamente el poder social, meditico, policial, judicial o poltico porque esto les permite protegerse de cualquier intento investigador y continuar desarrollando su actividad ilcita, incompatible con la defensa de los derechos elementales sobre los que se basa una democracia. 1 Como decorrncia do pargrafo anterior, verifica-se que a permanncia da impunidade capaz de acarretar imensurveis prejuzos sociedade, uma vez que tolhe o exerccio da cidadania. O povo perde o senso crtico dos acontecimentos, o que impede uma participao poltica efetiva. Por conseqncia, os autores e setores que participaram da gestao e desenvolvimento da impunidade, ou que contriburam sua permanncia, continuam exercendo direta ou indiretamente alguma forma de poder que lhes
1

Justicia penal internacional, derechos humanos y terrorismo , artigo de autoria de Baltasar Garzn, datado de 27 de dezembro de 2001. Disponvel no site <http://www.lainsignia.org/2001/diciembre/ der_02 5.htm> Acesso em: 19 ago. 2003.

PARAHYBA JUDICIRIA

89

permite proteger-se de investigaes e continuar desenvolvendo sua atividade ilcita, incompatvel com a defesa dos direitos elementares sobre os quais se baseia uma democracia. En definitiva, la lucha contra la impunidad es no slo la lucha por la libertad y la justicia sino tambin por la paz. [...] En este sentido, la resolucin de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, del 26 de abril de 1999, [...] subraya la importancia de luchar contra la impunidad para prevenir violaciones de los derechos humanos, para prevenir violaciones del derecho humanitario internacional, e insta a los estados en el mismo sentido .2 A luta contra a impunidade acaba configurando no s uma luta pela liberdade e pela justia, mas tambm pela paz, luta essa que foi estimulada pela Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, de 26 de abril de 1999, como meio para prevenir violaes dos direitos humanos e do direito humanitrio internacional. No region in the world is safe, and therefore no state, no matter how powerful it may be, can fight this battle alone. On the contrary, it needs the participation of others and international cooperation. Institutions such as the International Criminal Court [] promote and reinforce a peaceful sphere of international action for democratic countries. 3 Nesse intuito de combate ao crime, o juiz espanhol acentua, no trecho anterior, a necessidade de cooperao entre os pases, uma vez que ningum pode vencer essa batalha sozinho. Nesse contexto, ele defende a atuao de uma corte criminal internacional para promoo da paz, atravs da realizao da justia. Mass violation of international human rights must be universally persecuted. International human rights have universal jurisdiction. The issue is whether you want to apply international law or not
2 3

idem. Entrevista de Baltasar Garzn a Kerry Kennedy Cuomo. Disponvel em: <www.andalucia.com/ history/p eople/baltisargarzon.htm> Acesso em: 27 set. 2003.

90

PARAHYBA JUDICIRIA

you can either apply the law or shy away from it .4 Em vrios artigos e notcias sobre a atuao do juiz Baltasar Garzn, como no exemplo acima, menciona-se o precedente histrico por ele traado no mbito do combate impunidade na Amrica Latina, especialmente no Chile e na Argentina, promovendo a globalizao da justia penal. Ele assevera que a prtica de crimes em certos pases no impede que o julgamento seja realizado em outro, pois a violao em massa dos direitos humanos deve ser perseguida universalmente, os direitos humanos internacionais tm jurisdio universal. The practice of an universally valid system of justice can and should eliminate every shadow of impunity and also enlarge, by means of its application, the dignity of the human being. The presence of an universally shared common Law, expressed in the principle of Universal Justice, will imply a non-stop fight for human liberty and dignity.5 Em seus pronunciamentos, como no exemplo anterior, Baltasar Garzn defende enfaticamente a necessidade de criao de um espao nico vlido universalmente na rea jurdico-criminolgica de estratgias de poltica criminal para o combate ao crime organizado e ao terrorismo, eliminando os espaos sem direito e a impunidade e ampliando a dignidade e a liberdade do ser humano. Frente a este tipo de crmenes contra la humanidad no hay ni puede haber fronteras. [...] El sistema judicial propio, si no lo hubiere hecho ya, debe romper las barreras de la impunidad, de los delitos de tortura, genocidio o terrorismo, los cuales entran en la categora de crmenes contra la humanidad y crmenes internacionales. 6 Tendo em vista o pargrafo supra, observa-se que o fato de alguns crimes serem transnacionais e afetarem a humanidade em geral implica a necessidade
4

5 6

Discurso proferido por Baltasar Garzn na New School University NY, em 29 de agosto de 2002, disponvel no site <http://www.newschool.edu/admin/convocation/judgegarzon.html> Acesso em: 21 ago. 2003. v. nota 3. v. nota 3.

PARAHYBA JUDICIRIA

91

de um tribunal independente para julg-los, utilizando-se dos meios legais disponveis. Como exemplo de crimes contra a humanidade e internacionais, ele cita tortura, genocdio e terrorismo. Estes so imprescritveis e devem ser punidos para no afetar a memria da sociedade. La Corte (CPI) tiene el mrito de que ser un instrumento esencial con carcter permanente, a diferencia de los tribunales internacionales ad hoc para juzgar crmenes cometidos en Ruanda y la antigua Yugoslavia .7 Faz-se referncia, no pargrafo acima, ao Tribunal Penal Internacional, cujo Estatuto foi aprovado em Roma, aos 17 de julho de 1998. Esse Estatuto, como dito anteriormente, d vida primeira jurisdio criminal internacional permanente, apta a julgar crimes de genocdio, de guerra, de agresso e de lesa humanidade, com base em princpios de direito e na independncia, imparcialidade e inamovibilidade dos juzes. Tal tribunal apresenta a vantagem da permanncia, diferentemente dos tribunais ad hoc estabelecidos em Nuremberg, em Ruanda e na antiga Iugoslvia, permitindo ainda que, pela sua magnitude, alguns crimes sejam julgados independentemente do local onde o acusado se encontre. A justia penal internacional apresenta duas formas bem conhecidas de concretizao: a) os tribunais ad hoc, para casos concretos; b) a ratificao, por alguns pases, dos convnios internacionais que resguardam o princpio de justia penal universal, estabelecendo a obrigao, e no a simples faculdade, de impor a perseguio aos crimes contra a humanidade. O estabelecimento dos referidos tribunais envolve a questo do direito de veto dos membros natos do Conselho de Segurana da Naes Unidas: se esse direito for exercido por um dos membros natos do Conselho, no se constitui o tribunal. Devido a esse impasse, ressalta-se a importncia das leis nacionais inclurem o princpio da justia criminal universal como meio para garantir o extermnio da impunidade atravs de uma jurisdio penal internacional. Nesse sentido, atente-se ao disposto abaixo: La permanencia del tribunal, el ejercicio independiente e inamovible
7

v. nota 1.

92

PARAHYBA JUDICIRIA

por parte de sus miembros y componentes de la administracin de justicia basado en los principios y artculos establecidos en el Estatuto es lo que dar la mayor garanta al ciudadano, la seguridad en la sancin.8 Percebe-se, assim, a relevncia do Estatuto de Roma de 1998, que cria a Corte Penal Internacional, permanente. Neste adjetivo de permanncia est a base da diferena daqueles tribunais ao que sem dvida pode constituir e, sem dvida, constituir este outro. A permanncia do tribunal e a atuao de seus membros baseada nos princpios e artigos estabelecidos no Estatuto prover maior garantia ao cidado. Es obligacin del juez actuar cuando tiene posibilidad legal de hacerlo, y esa posibilidad legal de hacerlo implica una interpretacin de las normas acorde no slo con los propios principios del sistema nacional sino, lo que es ms importante tratndose de crmenes contra la humanidad, con respeto a las normas internacionales que actan como derecho preferente respecto de las propias de cada pas. [...] cuando el delito es universal, [...] cualquier pas tiene la obligacin de actuar a travs de las instituciones.9 Nesse pargrafo, Garzn afirma que, diante dos instrumentos legais postos disposio do juiz, ele tem a obrigao de atuar, interpretando as normas com base tanto nos princpios nacionais, como tambm, e o que mais importante tratando-se de crimes contra a humanidade, com respeito s normas internacionais que atuam como direito preferencial de cada pas. Ele defende que, quando o crime universal, qualquer pas tem a obrigao de atuar atravs das instituies.

4 Princpios Jurdicos de Natureza Internacional Penal A partir da anlise de textos coletados, extraram-se os princpios jurdicos gerais de natureza internacional penal, dos quais se expem a seguir apenas os
8 9

v. nota 1. v. nota 1.

PARAHYBA JUDICIRIA

93

principais: A impunidade no combatida dos crimes contra a humanidade legitima o uso do poder sobre a memria, desestruturando a sociedade, instaurando a injustia. A cooperao judiciria e policial entre os pases essencial para promover o combate ao crime. A jurisdio universal deve alcanar os chefes de Estado que cometeram crimes contra a humanidade; a imunidade do soberano no deve ser considerada diante do cometimento de tal espcie de crime. A prtica de crimes em certos pases no impede que o julgamento seja realizado em outro: a violao em massa dos direitos humanos deve ser perseguida universalmente. A transnacionalidade de alguns crimes que afetam a humanidade em geral implica a necessidade de um tribunal independente para julg-los, utilizandose dos meios legais disponveis. O Tribunal Penal Internacional d vida primeira jurisdio penal internacional permanente, apta a julgar crimes de genocdio, de guerra, de agresso e de lesa humanidade, com base em princpios de direito e na independncia, imparcialidade e inamovibilidade dos juzes. O Tribunal Penal Internacional apresenta a vantagem da permanncia, diferentemente dos tribunais ad hoc, permitindo ainda que, pela sua magnitude, alguns crimes sejam julgados independentemente do local onde o acusado se encontre. A ratificao do Estatuto do Tribunal Penal Internacional deve promover a cooperao legal e policial entre os Estados para um efetivo combate ao crime, atravs da criao de um espao universal nico. Os pases devem ratificar os convnios internacionais que resguardam o princpio de justia penal universal, estabelecendo a obrigao, e no a simples faculdade, de impor a perseguio aos crimes contra a humanidade. O juiz tem a obrigao de atuar, diante dos instrumentos legais postos sua disposio, interpretando as normas com base tanto nos princpios nacionais, como tambm e o que mais importante tratando-se de crimes contra a humanidade com respeito s normas internacionais. Qualquer pas tem a obrigao de atuar atravs das instituies, quando o crime universal. Os princpios da territorialidade e da soberania nacional podem ser conjugados com os direitos humanos, a segurana, a cooperao e a jurisdio

94

PARAHYBA JUDICIRIA

penal universal, de forma integrada, permitindo a existncia de uma comunidade internacional independente. O Tribunal Penal Internacional no ser juzo competente para julgar os crimes cometidos no territrio de um pas que no ratificou o Estatuto, nem os que so assumidos por jurisdies nacionais princpio da complementaridade. A legislao nacional deve incluir o princpio da justia criminal universal, para garantir o extermnio da impunidade.

5 Consideraes Finais A teoria que sustenta o pensamento do juiz Baltasar Garzn Real aquela segundo a qual a violao dos direitos humanos no de competncia da justia nacional, mas pertence jurisdio universal. A concretizao dessa teoria permitir o julgamento de crimes contra a humanidade, de guerra e os cometidos por organizaes criminosas de mbito nacional ou internacional, por um tribunal imparcial, sem influncias polticas, contribuindo, assim, para a realizao da paz mundial. A sntese do pensamento do Juiz Baltasar Garzn Real em favor do direito penal universal, atravs de seus prprios pronunciamentos, especialmente sobre o combate ao crime organizado, criminalidade econmica e financeira e ao terrorismo est inserida no contexto maior da luta contra o crime organizado na Amrica Latina. Constata-se a pertinncia do estudo realizado, de natureza internacional e no mbito do pluralismo metodolgico, com a realidade brasileira. As atividades ligadas criminalidade internacional, executadas nos Estados nacionais, por exemplo, no Brasil trfico de entorpecentes e os casos de lavagem de dinheiro etc , no podem ser considerados como restritas esfera nacional. Tais atividades ilcitas ingressam numa cadeia de efeitos criminosos internacionais. Portanto, impossveis de serem perseguidos com polticas e atuaes meramente locais e pouco coordenadas, como se pretende muitas vezes fazer no Brasil. A atuao do juiz Baltasar Garzn, investigando os crimes num contexto globalizado, permite, de forma especial, justamente que se conhea, em profundidade, para desarticular o crime organizado transnacional. Por todo o exposto, depreende-se que Baltazar Garzn Real, no combate

PARAHYBA JUDICIRIA

95

expressivo ao crime organizado, exercendo influncia internacionalmente, aparece como um cone, um pioneiro destemido, inspirado pelas mais nobres convices e por um profundo amor sua profisso e humanidade.

6 Referncias ALTARES, Guillermo. El juez Garzn decreta prisin incondicional para el ex militar argentino Caballo. El Pas, Espanha, 30 jun. 2003. pp. 1, 27 e 28. BROTNS, Antonio Remiro. Los crmenes de Derecho Internacional y su persecucin judicial. In: El Derecho Penal Internacional, Cuadernos de Derecho Judicial, VII, 2001. Consejo General del Poder Judicial: Madrid, 2001. pp. 67-150. CERVINI, Ral & TAVARES, Juarez. Princpios de cooperao judicial penal internacional no protocolo do Mercosul. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. DIAS, Damsio. Crime organizado: espanhol defende a unio internacional. Correio da Paraba, Joo Pessoa, 30 maio 2003. pp. A-1 e B-5. Discurso proferido por Baltasar Garzn na New School University NY, em 29 ago. 2002. Disponvel em: <http://www.newschool.edu/admin/ convocation/judgegarzon.htm l> Acesso em: 21 ago. 2003. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Ariel Derecho, 1984. Entrevista, por Kerry Kennedy Cuomo. Disponvel em: <www.andalucia.com/history/p eople/baltisargarzon.htm> Acesso em: 27 set. 2003. GMEZ-BENITEZ, Jos Manuel. Elementos comunes de los crmenes contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y necesaria tipificacin de estos crmenes en el derecho penal espaol. In: El Derecho Penal Internacional, Cuadernos de Derecho

96

PARAHYBA JUDICIRIA

Judicial, VII, 2001. Consejo General del Poder Judicial: Madrid, 2001. pp. 9-36. Justicia penal internacional, derechos humanos y terrorismo, 27 dez. 2001. Disponvel em: <http://www.lainsignia.org/2001/diciembre/der_025.htm> Acesso em: 19 ago. 2003. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad.: Joo Baptista Machado. 5. ed. Coimbra: Armnio Armado, 1979. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3. ed. atualizada. So Paulo: Max Limonad, 1997. YOLDI, Jos. Yo fui secuestrado por Caballo: un testigo que hoy declara ante Garzn relata cmo fue secuestrado por el ex marino. El Pas, Espanha, 02 jul. 2003. p. 30.

PARAHYBA JUDICIRIA

97

IMPOSTO SOBRE O VALOR AGREGADO: Notas Introdutrias

Fabiana Figueira Sanches Flores* Sumrio: Introduo. 1. Definio. 2. Caracteres. 3. Classificao. 4. Princpios Reguladores. 5. Fato Gerador. 6. Sujeitos da Relao Tributria. 7. Base de Clculo. 8. Alquotas. 9. Iseno. 10. Apurao. 11. Consideraes Finais. 12. Referncias.

Introduo Com a adoo, em muitos pases, do Imposto Sobre o Valor Agregado (IVA), a formao de convico generalizada sobre a necessidade de reforma do Sistema Tributrio Nacional e a existncia de posicionamentos defensores da instituio do IVA no Brasil, importante um conhecimento mais preciso acerca desta espcie de receita pblica. Neste artigo, com o emprego do raciocnio dedutivo e da lgica formal, so apresentadas, em uma abordagem estruturalista, breves consideraes sobre a natureza e caracteres distintivos do referido tributo, bem como comentrios sobre seu fato gerador, sujeitos tributados e mecanismo de apurao.

1. Definio Diante da necessidade de fazer frente a despesas variadas, tm os Estados implantado e exigido diversas espcies de tributos como os impostos, as taxas e outras contribuies, incidentes sobre a renda, o capital, transferncias patrimoniais e sobre o consumo 1 . Ainda que a tributao sobre o consumo apresente origem remota (ESTRELLA, 2003, p. 184), o surgimento do tributo precursor do imposto sub examine somente ocorreu no sculo passado, com a criao da Taxe Sur la
*Servidora do TRF da 5 Regio - Bacharela em Direito/ UFPE - Graduanda em Engenharia da Computao/ UPE 1 Em relao s espcies referidas e ao seu emprego na definio de sistemas tributrios nacionais, relevantes so os argumentos tecidos por Jarach (1996, p. 272-288), sendo vlida sua anlise.

98

PARAHYBA JUDICIRIA

Valeur Ajoute (TVA). Aps a criao da TVA, as idias de imposio tributria sobre a agregao de valor se difundiram, ocasionando o nascimento, em termos atuais, do Imposto Sobre o Valor Agregado (IVA). Usualmente, o Imposto Sobre o Valor Agregado definido como a imposio tributria proporcional e ad valorem incidente sobre a efetivao de operaes especficas nas quais haja acrscimo de valor ao preo de um bem/ servio.

2. Caracteres Considerando o modo com que foram implantados o IVA e os tributos a ele equivalentes em outros pases, possvel a observao de algumas caractersticas distintivas, destacando-se: Abrangncia nacional e restrita ao mercado interno; Incidncia plurifsica e diferenciada em cada etapa da cadeia produtiva, com onerao, apenas, do valor que agregado ao bem/ servio em cada uma das fases consideradas; No-cumulatividade; Co-participabilidade, i.e., compartilhamento, entre as unidades formadoras do Estado em que o imposto foi implantado (Governo Central e Estados Federados, por exemplo, no caso das Federaes), dos recursos a este ttulo arrecadados e das responsabilidades associadas implantao e arrecadao; Regressividade sobre o consumo, ou seja, tributao inversamente proporcional essencialidade do bem/ servio gravado; Neutralidade produtiva j que, em razo da inocorrncia de acumulao tributria, a imposio do IVA no afeta ou influencia o processo produtivo de bens e servios onerados por tal tributo; Susceptibilidade, com vistas a uma maior adequao da tributao realidade vigente, a mltiplas e previamente estabelecidas alquotas diferenciadas; Transmissibilidade completa do encargo tributrio ao destinatrio ltimo do bem tributado: o consumidor final; Independncia ou no subordinao da imposio a condies particulares dos contribuintes, com conseqente considerao, na definio da tributao, apenas do valor agregado em uma especfica fase de produo e consumo.

PARAHYBA JUDICIRIA

99

3. Classificao Doutrinariamente, so empregados diversos critrios na classificao dos impostos, como evidencia a figura 01:

Figura 01 Critrios de Classificao dos Impostos Nota: Esquema Elaborado com Base nos Critrios Elencados em Jarach (1996, p. 258 267).

Com base nos critrios constantes da figura referida e nos anteriormente mencionados elementos caractersticos do tributo sub examine, possvel a classificao do IVA como imposto real indireto sobre o consumo, regressivo, proporcional, aperidico2 e fiscal.
2

A afirmao de que o IVA tributo aperidico h que ser compreendia sob a tica de previsibilidade na repetio de seu fato gerador. Ainda que a apurao e o recolhimento do tributo devido a este ttulo realizem-se periodicamente, no h periciodicidade previamente definida para consumao de novos fatos geradores.

100

PARAHYBA JUDICIRIA

4. Princpios Reguladores Norteiam a implantao e a exao do IVA os princpios tributrios usualmente consagrados na doutrina e na legislao aliengenas como aplicveis aos tributos em geral, destacando-se os seguintes: Princpio da Legalidade; Princpio da Irretroatividade Legal; Princpio da Isonomia Tributria; Princpio do No-Confisco; Princpio da No Discriminao em Funo da Procedncia ou Destino em Territrio Nacional; Princpio do Livre Trnsito de Pessoas e Bens; Princpio da Neutralidade na Adoo e Definio de Processos Produtivos; Princpio do No Embarao Atividade Produtiva; Princpio da No-Cumulatividade; Princpio da Seletividade; Princpio da Tributao no Pas de Destino; Dentre os princpios elencados, especial relevncia possuem, em relao ao Imposto Sobre o Valor Agregado, os princpios da no-cumulatividade, da seletividade e da tributao no pas de destino. A no-cumulatividade do IVA decorrncia natural da prpria definio do objeto do tributo considerado, i.e., o acrscimo de valor econmico a um produto/ servio em uma determinada etapa da cadeia produtivo-comercial. A seletividade tambm norma principiolgica a guiar a tributao deste imposto sobre o consumo, porquanto so estabelecidas, com o intuito de no impedir a aquisio de gneros indispensveis, alquotas diferenciadas, em funo da essencialidade do produto/ servio considerado. De acordo com o princpio da tributao no pas de destino, na ocorrncia de transaes entre diferentes Estados nacionais, os bens objeto de comercializao no sofrem imposio tributria no local de sua produo/ oferta, havendo gravame tributrio apenas no pas ao qual se destinem, sob a gide, portanto, das disposies normativas integrantes do ordenamento jurdico deste ente. Vale salientar que a aplicao de tal princpio justifica-se pelo fato de que no possui fora coativa imposio tributria de um Estado soberano sobre outro, bem como em razo de inexistir interesse do Estado exportador no excessivo encarecimento e onerao de sua produo destinada ao mercado

PARAHYBA JUDICIRIA

101

exterior, haja vista que de tais elementos maiores dificuldades de acesso teriam que ser enfrentadas por seus bens/ servios no mercado internacional. Com o emprego do princpio referido, observa-se que os pases envolvidos em prticas comerciais internacionais almejam, ainda, assegurar a proteo do mercado interno e incentivar a produo de bens destinados ao exterior. Com este propsito, h, usualmente, imposio de considervel taxao sobre as importaes e a gravao das exportaes a alquota zero.

5. Fato Gerador Apesar dos posicionamentos doutrinrios em favor do uso de terminologia diversa na referncia descrio abstrata da situao prevista em lei que consumada d origem obrigao tributria (FARIA, 2004, p. 114), pode o fato gerador ser caracterizado como a situao definida em lei como necessria e suficiente ao surgimento da citada obrigao. Tradicionalmente, so, nas legislaes aliengenas, os fatos geradores do IVA associados s seguintes operaes: Venda de Bens Mveis Situados ou Colocados no Territrio do Pas Tributante; Realizao de Obra e Locao/ Prestao de Servios no Pas; Importao, em Carter Definitivo, de Bens Mveis; Uso ou Consumo Prprio de Coisa Gravada Destinada Venda/ Locao/ Prestao de Servio; Excepcionalmente, porm, tributam pelo IVA, alguns ordenamentos, as operaes realizadas no exterior cuja utilizao ou explorao efetiva ocorra em territrio nacional e as operaes decorrentes do financiamento de atividades isentas ou no tributadas 3 . A respeito da tributao das referidas operaes, h que se ressaltar ser necessria a presena conjunta de trs elementos: objetivo, territorial e subjetivo. Configura-se o elemento objetivo quando o objeto da operao consista, efetivamente, na venda de bem mvel, na realizao de obra, na locao/ prestao de servio ou na importao definitiva de bem mvel. Presente est o elemento territorial quando o objeto da operao se encontre no territrio tributante ou venha a se exaurir neste.
3

Nesta linha diretiva, destaca-se a tributao na Argentina.

102

PARAHYBA JUDICIRIA

Verifica-se a subjetividade quando a responsabilidade pela prtica das operaes mencionadas atribuda a pessoas elencadas na legislao (industriais, comerciantes e prestadores de servio, e.g.). O quadro 01 apresenta, sinteticamente, categorias em que podem ser agrupados os fatos geradores do IVA e algumas de suas espcies integrantes:

PARAHYBA JUDICIRIA

103

Quadro 01 Fatos Geradores do IVA Nota: Quadro Construdo a Partir de Esquemas Originalmente Elaborados por Rivero (2000, p.18-22).

Acerca da classificao do fato gerador, vale salientar ser possvel a sua qualificao em simples ou complexo, conforme se refira sua hiptese de incidncia a operaes mltiplas e diversas que recebam tratamento tributrio diferenciado, como ocorre, por exemplo, na incorporao de bens mveis tributados de revenda em isentas locaes/ prestaes de servio. Configurado um fato gerador complexo, observa-se ser necessria a aplicao das Teorias da Unicidade e da Divisibilidade, analisando-se a natureza principal ou acessria das operaes que o constituem. A respeito da consumao do fato gerador, cumpre destacar a possibilidade de configurao em distintos momentos, a depender da natureza da operao que lhe deu causa. A ttulo ilustrativo, o quadro 02 apresenta, genericamente, o momento usual em que se considera ocorrido o fato gerador por parte dos ordenamentos em que tal tributo consagrado:

104

PARAHYBA JUDICIRIA

Quadro 02 Consumao do Fato Gerador do IVA Nota: Esquema Elaborado Com Base em Informaes Apresentadas por Rivero (2000, p. 81-85).

6. Sujeitos da Relao Tributria Consuma-se uma relao tributria com o estabelecimento, em razo de expressa disposio legal, de vnculo tributrio-obrigacional entre as pessoas nela envolvidas (NOGUEIRA, 1990, p.143-145). Conforme sua situao em um dos plos da relao tributria, as pessoas ou sujeitos dela integrantes inserem-se em dois grupos: o grupo dos sujeitos ativos e o dos sujeitos passivos. As pessoas que figuram no plo ativo de uma relao tributria, i.e., que possuem poderes de exigncia do adimplemento de obrigao tributria, so denominadas de sujeitos ativos. No caso especfico do IVA aliengena, o sujeito ativo o Estado nacional, o pas em que se consume o fato gerador ou ao qual se destinem os bens e servios envolvidos nas operaes tributadas. De modo simtrico ao que ocorre com o sujeito ativo, qualifica-se como sujeito passivo o figurante em plo passivo de relao tributria, i.e., o ente que possua a obrigao de adimplir com determinadas imposies associadas a tributos ou de se responsabilizar por seu adimplemento. Destacam-se como sujeitos passivos do IVA: Praticantes do comrcio habitual e eventual com finalidade lucrativa; Herdeiros e legatrios de contribuintes inscritos; Comissrios e consignatrios; Importadores de bens e servios; Empresas do ramo da construo civil; Prestadores/ locadores de servios/ bens tributados e os agrupamentos associativos destinados atividade econmico-produtiva a que pertenam; Concordatrios e falidos.

PARAHYBA JUDICIRIA

105

7. Base de clculo Diversas so as definies doutrinrias apresentadas para o termo base de clculo, asseverando Rivero (2000, p. 97) que a base de clculo de um tributo constitui-se no valor-base a ser considerado na quantificao do montante da obrigao tributria. No caso especfico do IVA, a partir da anlise de sua prpria definio, infere-se que a base de clculo deste tributo constitui-se no acrscimo de representatividade econmica conferido, em uma determinada fase da cadeia comercial-produtiva, ao valor de um produto/ bem/ servio. Ao clculo do imposto devido, indispensvel a delimitao do valor agregado em uma determinada etapa da cadeia produtiva. Usualmente, empregam-se, na delimitao do valor agregado, i.e., na definio da base de clculo do tributo sub examine variantes procedimentais agrupadas nas categorias apresentadas na figura 02:

Figura 02 Procedimentos de Definio da Base de Clculo e de Delimitao do Tributo Devido

Utilizando-se o procedimento aditivo, define-se o valor agregado como o quantum resultante do somatrio dos diferentes fatores que so empregados na formao de um produto/ servio na etapa de produo considerada. Da anlise do quadro anteriormente exposto, verifica-se a possibilidade de cmputo do valor agregado direta e indiretamente. A diferenciao bsica entre os procedimentos citados est no fato de que o clculo do tributo devido, no primeiro caso, feito com a utilizao direta da alquota aplicvel sobre o somatrio dos valores das parcelas envolvidas na

106

PARAHYBA JUDICIRIA

etapa analisada. O procedimento aditivo indireto caracteriza-se pela aplicao de alquotas diferenciadas em cada uma das parcelas que contribuem para a agregao de valor ao produto/ servio tributado: Da anlise destas variantes, percebe-se que o emprego do procedimento aditivo direto somente possvel quando todos os fatores envolvidos na agregao de valor so tributados a uma mesma alquota, enquanto que o procedimento aditivo indireto til no clculo do tributo devido quando os fatores envolvidos so gravados a alquotas diversas. Para o clculo do tributo devido atravs do procedimento subtrativo, extraise a diferena entre o valor final do bem/ servio e o somatrio dos elementos empregados em sua formao. A respeito da aplicao deste procedimento, h que se destacar ser necessria a observncia do regime de tributao vigente em um Estado, haja vista que h regime em que no permitida a deduo dos insumos adquiridos em um perodo e ainda no completamente utilizados. Com a utilizao do procedimento subtrativo, possvel, da mesma forma que com o procedimento aditivo, a aplicao direta ou indireta da alquota que onera um produto/ servio. Ainda que sejam essencialmente empregadas as espcies de procedimentos mencionadas, h que se destacar, excepcionalmente, que so ainda adotados procedimentos especiais no caso de ocorrncia de operaes peculiares como a aquisio de bens de capital e/ ou uso.

8. Alquotas Usualmente, definem os Estados que apresentam o IVA em seu sistema tributrio, trs variantes de alquotas aplicveis. Esta definio realiza-se, como no ordenamento jurdico brasileiro em relao ao IPI e ao ICMS, em funo da essencialidade do objeto tributado. Na Argentina, h, em razo do exposto, trs categorias de alquotas a reger a tributao pelo IVA: a da alquota geral, a das alquotas diferenciadas superiores, e a das alquotas diferenciadas inferiores. A alquota geral aplicada, como indica sua denominao, maior parte dos produtos e servios tributados. Aplicam-se as alquotas diferenciadas inferiores na tributao de produtos e servios reputados essenciais sociedade.

PARAHYBA JUDICIRIA

107

Utiliza-se das alquotas diferenciadas superiores na onerao de objetos tidos como suprfluos e/ ou cujo consumo merea, de acordo com as polticas estatais, ser desestimulado. Em territrio francs, a tributao feita com duas alquotas principais, a alquota normal e a reduzida, destacando-se, porm haver alquotas especiais aplicveis a situaes consideradas especiais ou cujo interesse de promoo de desenvolvimento assegurado pelo Estado 4 . Na Itlia, utilizam-se trs espcies de alquotas: normal, reduzida e superreduzida, considerando-se, da mesma forma que nos Estados anteriormente citados, a essencialidade do objeto tributado na definio da alquota aplicvel.

9. Iseno Consistem as isenes em determinaes legais que expressamente liberam especficos sujeitos passivos/ produtos/ servios/ operaes da esfera de exigncia de um tributo institudo. Usualmente so estabelecidas isenes objetivas em face da extrema essencialidade do objeto tributado. Em razo de tal motivo, so isentas, nos sistemas normativos em que o IVA consagrado, diversas operaes, destacando-se: Prestao de servios educacionais; Atividades essenciais das entidades sem fins lucrativos regularmente constitudas que se dediquem educao, assistncia social ou sade pblica; Operaes associadas criao de eqinos destinada prtica desportiva, ao trabalho e defesa nacional, excluindo-se destas os animais de puro sangue; Prestao, sob condies definidas em lei, de servios de sade; A respeito das isenes, interessante ainda que sejam tecidas algumas consideraes sobre a mecnica de liquidao da compensao do tributo em razo da iseno. Utilizando-se um formalismo lgico-matemtico (ROSS; WRIGHT, [1992?]), expressam-se as referidas consideraes a seguir: Operao Originalmente Gravada Sujeito Passivo Isento Direito Compensao do Tributo Pago
4

Un rgime spcifique est prvu pour la Corse et les dpartements dOutre-Mer (sauf la Guyane) pour tenir compte de linsularit e favorises le dveloppement conomique de ces regins (...). (MARCHAT, 1996, p. 45).

108

PARAHYBA JUDICIRIA

Operao Isenta Sujeito Passivo Qualquer Inexistncia de Direito Compensao Do exposto, percebe-se que h, como expresso na tautologia apresentada, direito compensao quando um sujeito passivo isento efetivamente sofre a exao do imposto em razo de ser a operao ocorrida originalmente gravada pelo IVA. Nos casos em que a operao considerada isenta de tributao, inexiste, independentemente da qualificao do sujeito passivo como isento ou no, direito compensao, porquanto no houve, de fato, pagamento do tributo.

10. Apurao A apurao do montante devido em face da imposio do IVA d-se, sob as normas de um especfico regime de apurao (Regime de Base Financeira e Regime de Base Fsica), com o confronto entre os dbitos e os crditos fiscais originados em um determinado perodo.

11. Consideraes finais Do exposto, infere-se que o IVA constitui-se em um real e indireto imposto proporcional e ad valorem incidente sobre operaes determinadas (alienao/ importao de bens mveis e prestao de servios, e.g.) e subordinado aos princpios tributrios gerais e, em especial, aos princpios da no-cumulatividade, da seletividade e da tributao no pas de destino. Ainda que a sistemtica de delimitao da base de clculo (Procedimento Aditivo e Procedimento Subtrativo) e de apurao do tributo devido sejam simples, e que o IVA tenha sido adotado por Estados de diferentes formas, a implantao do mencionado tributo em novos ordenamentos jurdicos h que ser objeto de exaustiva e criteriosa anlise, mormente considerando a necessidade de compatibilizao do imposto em exame com o sistema tributrio existente em um determinado Estado.

12. Referncias ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria . So Paulo:

PARAHYBA JUDICIRIA

109

Revista dos Tribunais, 1973. 203p. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 801p. ESTRELLA, Andr Luiz Carvalho. O crdito financeiro do ICMS: art. 20, 1, da Lei Complementar n 87/96. Bens de uso, consumo e ativo permanente e o seu regime no IVA do Mercado Comum Europeu. Boletim ADCOAS, Rio de Janeiro, a.6, n.6, p. 181-194, jun. 2003. FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Fato Gerador. In: FREITAS, Vladimir Passos de. Cdigo Tributrio Nacional Comentado. 2a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 544-612. FLORES, Fabiana Figueira Sanches. Imposto Sobre o Valor Agregado: Consideraes Preliminares Sobre o Tributo e Sua Implantao no Sistema Tributrio Brasileiro. Recife: FDR da UFPE, 2004. 51p. JARACH, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho Tributario . Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, 968 p. MALHERBE, Jacques; RUIZ, Maria Amparo Grau. IVA Operaciones Internacionales en el Comercio Tradicional o Electrnico y Fiscalidad Indirecta . Revista Tributria de Finanas Pblicas 45. MARCHAT, Didier. Guides Essentiels: TVA Taxe Sur la Valeur Ajoute. Lyon: LHerms, 1996. 128p. MESQUITA, Carlos Jos Wanderley de. IVA Federal ou Estadual? Caderno de Direito Tributrio e Finanas Pblicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, a. 7, n 26, 1999, p. 76-84. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1990. 352p. REZENDE, Fernando. Evoluo da Estrutura Tributria:

110

PARAHYBA JUDICIRIA

Experincias Recentes e Tendncias Futuras. Disponvel em: <http:// www.ipea.gov.br/ pub/ ppp /ppp13/ frezende.pdf>. Acesso em 21 jun. 2004. RIVERO, Silvia Susana. Impuesto al Valor Agregado (Manual Prctico). Buenos Aires: Ediciones Depalma, 2000. 307p. ROSS, Kenneth A.; WRIGHT, Charles R. B.. Discrete Mathematics . [S.l.]: Prentice Hall, [1992?], 704p.

PARAHYBA JUDICIRIA

111

O IMPACTO, NOS EXECUTIVOS FISCAIS, DAS INOVAES TRAZIDAS DISCIPLINA TRIBUTRIA PELA LEI COMPLEMENTAR 118 E PELA NOVA LEI DE FALNCIAS
Helena Delgado Ramos Fialho Moreira* RESUMO Frente s inovaes que, introduzidas pela LC 118/2005, foram incorporadas ao CTN simultaneamente promulgao da Lei 11.101/2005, que revisou a disciplina dos institutos da falncia e da concordata, cuida-se de examinar o especfico impacto dos novos diplomas sobre o campo prprio da execuo fiscal, considerando as significativas alteraes no sistema, decorrentes da relativizao da tutela do crdito tributrio em face da necessidade de proteo do mercado e das relaes negociais, nas situaes de crise geradas pela quebra da empresa. Tal relativizao que pode ser simbolizada pela preterio, em concurso falimentar, do crdito tributrio frente quele com garantia real, ou mesmo pela excluso da sucesso tributria quando da alienao do estabelecimento empresarial em processo de falncia ou de recuperao judicial significando perda de arrecadao fiscal, legitimou o legislador a conceber alguns mecanismos pseudo-compensatrios de eficincia bastante discutvel. Isso porque, pela prpria severidade com que formatadas tais medidas, como no caso do endurecimento no trato da fraude execuo, podem elas conduzir, em sua aplicao prtica dinica dos negcios, um efeito diametralmente oposto otimizao do mercado que se buscava projetar com a reforma, dimensionado conta do prprio potencial de fragilizao da segurana jurdica, to cara tica liberalizante cativada no trato da disciplina privatstica das relaes econmicas. (execuo fiscal, CTN, alterao, LC 118, falncia)
* Juza Federal - Titular da 5 Vara - Privativa das Execues Fiscais - Seo Judiciria da Paraba

112

PARAHYBA JUDICIRIA

ABSTRACT The impact of recent innovations brought by both Brazilians Complementary Law 118 & New Bankruptcy Law in judiciary fiscal executions and the tax discipline. Recent innovations introduced by the Complementary Law 118 (further now called here LC 118/2005) were incorporated into CTN simultaneously with the promulgation of the law Lei 11.101/2005 that reviewed the discipline of bankruptcy protection and bankruptcy itself. The new legislation careful exam of its specific impact in the judiciary fiscal executions arena considers significant changes in the judicial system. Those changes relates to the conflicting relation among the need of market protection and business transactions reliance in instances of bankruptcy processes. The challenging faced by new legislation was the task to overcome the loses of fiscal collection derivates from tax credits lower priority in relation to alienated real guarantees. This resulted in legislators conceiving some semi-compensation mechanisms with doubtful efficiency and effectiveness coming from the severity formatted into the legislators measures (as for example the rigidness imposed in the process of execution fraud). Therefore, the measures can produce the opposite effect desired when the legislation reform was projected, implying a proper potential fragile judicial security structure, extremely expensive under the captive liberal optics of private economic relations. (Fiscal executions, CTN, changes, LC 118, bankruptcy)

PARAHYBA JUDICIRIA

113

Em matria de direito de empresa, fato que a disciplina do novo Cdigo Civil j deixava antever a premncia, por demais conhecida em face de nossa prpria realidade empresarial, por um novo regramento dos institutos tradicionalmente mercantis da concordata e da falncia, que se apresentasse no apenas mais consentneo com o propsito maior de preservao da empresa em face da complexa gama de interesses envolvidos na manuteno de uma organizao economicamente produtiva mas, frustrada esta, viesse a representar efetivamente um marco normativo comprometido com os imperativos de segurana e eficincia to caros ao mercado globalizado dos tempos atuais. Em promulgao conjunta a nove de fevereiro passado, a j chamada nova Lei de Falncias (Lei 11.101/2005), devidamente sintonizada com a terminologia empresarial acatada na nova codificao privatstica, fez-se acompanhar da Lei Complementar 118 que, alterando vrios dispositivos do CTN, deu-lhe legitimidade para implantar significativas alteraes em institutos j sedimentados na seara tributria. Dentre tais inovaes, com foco prioritariamente centrado na otimizao da proteo do mercado e dos negcios empresariais j a tnica que parece se destacar da anlise daqueles diplomas legais surpreendeu de logo a relativizao do prprio privilgio do crdito tributrio, que passou a ser preterido, em concurso falimentar, pelo crdito com garantia real. Em contrapartida, dentre outras regras supostamente compensatrias de arrecadao fiscal, tem-se agora, v.g., a subsistncia da multa tributria imposta ao devedor que vem a ter sua falncia decretada, antes excluda da responsabilidade da massa falida (Smula 565/STF). Uma vez que pelo rito disciplinado na Lei 6830/80 (Lei de Execues Fiscais - LEF) que a Fazenda Pblica persegue o recebimento de seu crdito no que a decretao da falncia do contribuinte, ou responsvel tributrio, importa evidentes repercusses materiais e processuais em tal seara que se cuida agora de analisar um pouco mais detalhadamente o impacto de tais inovaes no campo especfico do executivo fiscal.

1. Responsabilidade tributria: Art. 133 do CTN, 1 a 3. Iniciando-se pela primeira alterao introduzida disciplina do CTN pela LC 118/2005, verifica-se de logo a relativizao de uma importante forma de sujeio passiva indireta: a transferncia da obrigao tributria quele que, a

114

PARAHYBA JUDICIRIA

qualquer ttulo, adquire fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continua a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, quanto aos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at a data do ato. Assim, pelo acrscimo de um 1 ao artigo em comento, excluiu-se da sucesso tributria a aquisio do fundo de comrcio ou estabelecimento por alienao judicial em processo de falncia ou de recuperao judicial essa ltima representando a atual denominao, correspondente a uma nova concepo legal, da antiga concordata. Entretanto, obstando-se o redirecionamento do executivo fiscal contra o sucessor da empresa, na hiptese antes permitida, a ausncia de quaisquer outros bens pela massa falida ou sua insuficincia para a quitao do crdito tributrio, que agora, como inicialmente exposto, desceu mais um degrau na preferncia que anteriormente lhe era assegurada acaba por implicar a frustrao da pretenso executiva da Fazenda Pblica, ora impedida de excutir os bens transferidos em alienao judicial no curso de processo falimentar ou de recuperao judicial. De todo modo, cumpre observar que o segundo pargrafo acrescido indigitada norma teve cuidado, como era imperioso, de excepcionar de aplicao a primeira regra excludente naquelas hipteses representativas de intuito de burla sucesso tributria determinada na regra do caput da norma em comento. So os casos em que o adquirente scio da sociedade falida ou em recuperao judicial, ou de sociedade controlada pelo falido ou recuperando; parente do devedor ou de qualquer dos scios at o 4 grau; ou, por fim, se identificado como agente do falido ou recuperando com objetivo de fraude sucesso tributria. J o terceiro pargrafo acrescentado ao art. 133 do CTN traz a curiosa previso do prazo de um ano para o produto de tal alienao ficar disposio do juzo falimentar, interregno em que apenas poder ser empregado na quitao de crditos extraconcursais (art. 84 da Lei 11.101/2005, os chamados encargos e dvidas da massa) ou crditos preferenciais ao tributrio (art. 83, I e II: os trabalhistas, at 150 salrios-mnimos, os decorrentes de acidente de trabalho e os com garantia real at o limite do valor do bem gravado). Tal dispositivo parece querer indicar a tentativa, pelo legislador, de estabelecer-se um interregno temporal minimamente suficiente soluo de eventuais pendncias quanto aos efeitos, mormente no campo da

PARAHYBA JUDICIRIA

115

responsabilidade tributria por transferncia, de arremataes de estabelecimentos empresariais ou profissionais, findo o qual, o produto da alienao judicial pode ser finalmente destinado amortizao do passivo tributrio do falido ou recuperando, seguindo-se a ordem para tanto estabelecida (art. 83 da Lei 11.101/2005).

2. Interrupo da prescrio pelo despacho que ordena a citao executiva: art. 174, pargrafo nico, I, do CTN. Nesse ponto, observa-se que a nova redao do inciso I do pargrafo nico do art. 174 do CTN fez por unificar a disciplina da interrupo da prescrio da ao executiva, que antes variava em razo da natureza do crdito objeto de execuo fiscal: se tributrio, era interrompida a prescrio pelo prprio ato citatrio prevalecendo a disciplina do CTN sobre a da LEF, enquanto diploma com fora de lei complementar, j que matria constitucionalmente reservada apenas ao trato por tal via (art. 146, III, b, CR/88). Caso contrrio, aplicava-se a regra do 2 do art. 8 da Lei 6830/80: a prescrio restava ento interrompida pelo mero despacho inicial que determinava a citao. Pela regra ora alterada, evita-se a incidncia em prescrio tributria na hiptese de maiores delongas no cumprimento do despacho citatrio como no caso da no localizao do devedor, at a sua citao por edital com o mrito de aplicar-se uma mesma sistemtica independentemente da natureza do crdito em execuo fiscal, inobstante prevista simultaneamente em dois diplomas legais distintos (CTN e LEF). Observe-se, entretanto, que ainda persiste tratamento diferenciado em matria de prazo prescricional por conta de variaes na definio da prpria natureza do crdito, em razo do perodo a que se refere a dvida em execuo, na ausncia de regra geral quanto ao prazo prescricional para crditos no tributrios. Com efeito, a contribuio social pode apresentar-se como tributo ou no, com as conseqncias que so prprias a uma e outra condio, consoante o perodo a que se referir o crdito em execuo, tendo sido considerada como tributo desde sua instituio legal at a EC 8/77, vindo a retomar a natureza tributria (ento no mais se sujeitando a prescrio

116

PARAHYBA JUDICIRIA

trintenria prevista no art. 144 da LOPS Lei 3807/60) apenas com a Constituio de 1988 1.

3. Presuno de fraude execuo mesmo antes do ajuizamento do executivo fiscal: art 185 do CTN. Observa-se, com a nova disciplina dada ao art. 185 do CTN em que foi suprimida do caput, quanto ao crdito tributrio regularmente inscrito, a expresso em fase de execuo um sensvel endurecimento no trato da presuno de fraude quando da alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito com a Fazenda Pblica. Para chegar a tal concluso, deve-se primeiramente atentar para circunstncia de que a norma em comento veicula uma presuno absoluta de fraude, a subsistir ainda que evidenciada a boa-f do desavisado adquirente, na ausncia de outros bens do patrimnio do vendedor que sejam hbeis a responder pelo crdito tributrio (exceo subsistente no pargrafo nico do art. 185 do CTN). No bastasse essa via para a proteo do interesse fiscal, ento devidamente assimilada na esfera pretoriana, tem-se que a alterao legislativa em enfoque expressamente fez por reduzir o marco inicial da incidncia da presuno de fraude, agora inquestionavelmente sinalizada j a partir da mera inscrio em divida ativa justamente o propsito perseguido pelo legislador ao retirar a expresso em fase de execuo com que se finalizava anteriormente o regramento normativo daquela presuno. Em conseqncia, a identificao compulsria do propsito de fraude na alienao ou onerao de bens, que poderiam servir de garantia execuo, passou a incidir no apenas em fase anterior citao executiva de seu respectivo titular, mas tambm ao prprio ajuizamento da execuo fiscal, conquanto bastante, para tanto, a mera inscrio em dvida ativa contra o sujeito passivo em dbito com a Fazenda Pblica. Isso porque, embora a anterior redao do dispositivo em enfoque assinalasse, como marco da presuno de fraude, a existncia de crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa em fase de execuo sem prever, para tanto, outros imperativos como a propositura do executivo fiscal ou, ainda, a citao do devedor fez a jurisprudncia, em interpretando
1

Conforme historia ZUUDI ZAKAKIHARA, in Execuo Fiscal: Doutrina e Jurisprudncia. FREITAS, VLADIMIR (Org.) So Paulo : Saraiva, 1998. pgs. 52-54.

PARAHYBA JUDICIRIA

117

tal disciplina, de forte tutela do resultado til da execuo, por abrandar o rigor literal da norma protetiva do crdito tributrio. Assim, mesmo que a transao no se tivesse realizado antes da constituio definitiva de algum dos crditos tributrios em execuo, no se poderia cogitar da automtica aplicao de uma estrita compreenso da anterior redao do art. 185 do CTN, conquanto presume-se fraudulenta a alienao de bens por sujeito em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito regularmente inscrito, em fase de execuo. Mas no basta que a execuo tenha sido distribuda, necessrio que o devedor tenha sido citado trecho da ementa referente ao julgamento do Resp n 92733-RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJU 18-05-98, p. 30. Do mesmo modo, a jurisprudncia dominante nas Turmas da 1 Seo do STJ era no sentido de que a fraude execuo somente se configura se a alienao do bem ocorre aps a citao do devedor, sendo insuficiente o mero ajuizamento do processo fiscal de cobrana ementa referente ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 197354/SP, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR, acrdo publicado no DJU 22-03-99, p. 181. Assim, a fraude execuo pressupe processo em curso, ou seja, lide pendente. D-se a litispendncia com a citao (CPC, art. 219). Em tal contexto, para caracterizar fraude de execuo, necessrio que o devedor tenha sido citado para a execuo, no bastando o ajuizamento desta. (Resp n 60519-SP, Rel. Min. ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, DJU 26-05-97, p. 22504) em precedente que, como os demais, refere-se fraude em execuo fiscal, no meramente quela hiptese disciplinada pelo art. 593 do CPC e no necessariamente afeta disciplina do art. 185 do CTN. Observa-se, portanto, que com a nova redao dada pela Lei Complementar 118/2005 disciplina do art. 185, ao no se fazer mais necessrio o prvio ajuizamento do executivo ou mesmo a citao do devedor para fazer incidir a presuno de fraude, restou efetivamente imposto um redimensionamento notadamente mais rgido no trato normativo da fraude em executivo fiscal, prestigiando-se o interesse pblico subjacente ao resultado til do respectivo processo de execuo. Em contrapartida, porm, fato que o dispositivo legal em comento reserva potencial para representar, ao longo de sua aplicao prtica no curso das atividades negociais, um fator no desprezvel de acrscimo nos custos transacionais. Isso porque, em face de imperativos de segurana jurdica, qualquer transferncia de titularidade de bens que implique impacto econmico significativo

118

PARAHYBA JUDICIRIA

para os respectivos agentes haver de ser previamente aparelhada pelas necessrias certides negativas das diversas Fazendas e do INSS e no apenas por certides da(s) Justia (s) Estadual(ais) e Federal. Na esfera municipal, fcil compreender que mesmo a certido negativa da municipalidade em que reside o titular do bem em negociao no ser suficiente para assegurar amplo status de regularidade fiscal, j que nada impede que seja ele devedor, por qualquer tributo municipal, em outra cidade, talvez de outro Estado. Um problema que efetivamente no parecia capaz de gerar tanta perplexidade na sistemtica anterior quando, em princpio, bastava ao adquirente do bem, se pretendesse ele uma precauo razovel contra possvel evico da coisa, dirigir-se Justia Estadual ou Federal e requerer, no mbito daquela unidade da federao ou de outras que soubesse ser base de negcios do alienante uma certido informatizada do sistema respectivo, uma vez que o risco apenas poderia subsistir, dentro da compreenso pretoriana na matria, se j ajuizado executivo fiscal contra o ento titular do bem.

4. A incluso do art. 185-A e a indisponibilidade de bens e direitos do executado. Na mesma esteira da severidade estrita com que remodelado o instituto da fraude execuo no mbito fiscal, cuidou-se de prever, pela incluso do art. 185-A ao Cdigo Tributrio, uma medida acautelatria da pretenso da Fazenda Pblica a ser decretada ex officio pelo juzo da execuo: a imediata indisponibilidade de bens e direitos do devedor tributrio que, citado, no pagar ou nomear bens penhora, quando no se tiver encontrado bens passveis de constrio judicial. primeira vista, parece evidente o contra-senso contido na determinao de bloqueio genrico de bens justamente quando bem algum foi encontrado para garantir o juzo, em uma medida que parece potencialmente fadada ao fracasso enquanto divorciada da hiptese prpria da cautelar fiscal prevista na Lei 8397/92 concebida para barrar situaes aprioristicamente identificadas como suspeitas de serem preparatrias de fraudes aos interesses do Fisco e que parece ter servido de inspirao inovao ora em exame. Na verdade, porm, tem-se um contra-senso mais aparente do real,

PARAHYBA JUDICIRIA

119

conquanto a medida concretamente vem a ser posta como uma espcie de reforo automatizado ao dever de diligncia do ente pblico na busca por bens passveis de penhora: na ausncia de resultados positivos, a interveno judicial no apenas fornece instrumentos extras identificao de bens penhorveis como recursos financeiros depositados em instituies bancrias ou valores mobilirios negociveis no mercado de capitais como previne, de pronto, qualquer tentativa do executado em ocultar, desviar, alienar ou onerar bens que poderiam ser objeto de constrio judicial. No se pode negar a forte evidncia, entretanto, de que a imposio legal de indisponibilidade automtica de bens e direitos do executado, sem qualquer delimitao prvia que no uma singela restrio do bloqueio ao valor total exigvel no que esse valor ser, na prtica, o limite contido em cada uma das determinaes judiciais de indisponibilidade, dirigidas aos mais diversos agentes registrais e financeiros previstos na norma tem potencial hbil a importar, inclusive em uma perspectiva de curto prazo, um significativo fator de sobrecarga do sistema judicial. Isso porque, afora o trabalho cartorial inerente operacionalizao dessa indisponibilidade, a atuao de ofcio do juiz da execuo poder implicar, em um primeiro momento, uma correspectiva abreviao do dever do ente pblico em, bem diligenciando, identificar bens penhorveis dentro do acervo patrimonial do devedor, tornando o bloqueio indiscriminado como meio ordinrio de faz-lo. Na seqncia, foroso notar que essa prpria indisponibilidade generalizada, enquanto transfigurada em procedimento rotineiro na execuo fiscal, necessariamente implicar o aporte apreciao judicial de uma nova srie de conflitos subjacentes quele ato de fora, provocados no apenas pelo executado em face de bloqueios impropriamente realizados como aqueles, v.g ., incidentes sobre conta-salrio como de terceiros indevidamente atingidos pela indisponibilidade, como no caso dos adquirentes de veculos automotores que no tiveram o cuidado de proceder necessria transferncia de titularidade frente ao DETRAN. Ora, mesmo na hiptese de o juiz da execuo apenas determinar a indisponibilidade ampla de bens e direitos do devedor frente prova inequvoca de que o ente pblico no descuidou de seu dever de investigar

120

PARAHYBA JUDICIRIA

primeiramente a existncia de bens penhorveis a fim de no tornar o bloqueio expediente comum em toda e qualquer ao executiva em que o devedor citado no pagar ou nomear bens a inovao legislativa no se livra de todo da antevista pecha de representar um complicador significativo no fluxo processual da demanda executiva. Com efeito, o condicionamento judicial da decretao de indisponibilidade apenas comprovao da prvia busca diligente por bens a penhorar, no apenas j deixa antever uma baixa carga de eficcia do bloqueio deferido sob tal pressuposto a legitimar o questionamento acerca da relao custo-benefcio da medida como pode representar tambm uma hiptese de congestionamento do sistema, quando da necessidade de intimar-se a Fazenda Pblica para apresentar prova de cumprimento do apontado dever de diligncia na procura por bens passveis de constrio.

5. Alterao na ordem de preferncia do crdito tributrio: art. 186 e pargrafo nico. Em modificao simultnea procedida na nova Lei de Falncias, em seu art.83, cuidou a nova redao do art. 186 do Cdigo Tributrio de relativizar a preferncia de que at ento gozava o crdito tributrio frente a outras dvidas do sujeito passivo, que no trabalhistas, inclusive fazendo-se inserir um pargrafo nico para disciplina especfica daquela preterio no juzo falimentar. Observa-se, assim, inobstante a positiva incluso, no caput da aludida norma, dos crditos decorrentes de acidente de trabalho, ao lado dos trabalhistas propriamente ditos no que agora limitada a preferncia absoluta destes, em falncia, a 150 salrios-mnimos (art. 83, I, Lei 11.101/2005) a substancial reduo daquela anterior preferncia quando da falncia do contribuinte ou responsvel tributrio. Com efeito, embora os crditos tributrios com fatos geradores anteriores quebra, na sistemtica antiga, restassem necessariamente preteridos pelos encargos e dvidas da massa2 e pelos bens e valores passveis de restituio
2

Observe-se que, pela previso original do art. 188 do CTN, os crditos tributrios exigveis no decurso do processo de falncia, ento nominados como encargos da massa falida, preferiam no apenas a quaisquer outros, como tambm s chamadas dvidas da massa. Por conta da disciplina do art. 84 da nova Lei de Falncias, porm, essas ltimas acabam preferindo queles, arrolados no final do rol de crditos agora aglutinados como extraconcursais.

PARAHYBA JUDICIRIA

121

(que, a rigor, sequer deveriam ter sido arrecadados), ainda preferiam aos crditos com garantia real. Agora tal no mais ocorre, em face da redao do inciso I do pargrafo nico inserido no dispositivo em anlise. A preferncia do crdito tributrio passa a subsistir apenas em face da parcela da dvida com garantia real que extrapolar ao valor do prprio bem gravado com tal nus. J o inciso III do pargrafo nico da norma enfocada inova sensivelmente no que respeita tutela da multa tributria em sede de falncia, tida e havida como inexigvel em face da disciplina das Smulas 192 e 565 do STF: No se inclui no crdito habilitado em falncia a multa fiscal com efeito de pena administrativa e A multa fiscal moratria constitui pena administrativa, no se incluindo no crdito habilitado em falncia. Essa aparente contrapartida ao abrandamento da preferncia originalmente esculpida no art. 186 do CTN, representada agora pela previso expressa quanto exigibilidade da multa tributria contra a massa falida, no parece guardar potencial, entretanto, para repercutir significativamente na arrecadao fiscal. Isso porque a aludida penalidade ficou em penltimo lugar na ordem de preferncias do art. 83 da Lei 11.101/2005 (inciso VII), seguindose a todos os crditos quirografrios e antecedendo apenas aos subordinados (aqueles assim previstos em lei ou contrato e os devidos aos scios e administradores sem vnculo empregatcio).

6. Demais alteraes do CTN pertinentes nova Lei de Falncias: arts. 187, 188, 191 e 191-A. Considerada a reformulao legal da concordata, repaginada para recuperao judicial, a nova redao do art. 187 do CTN teve apenas o cuidado de inserir mais esse instituto na disciplina de no sujeio da cobrana judicial do crdito tributrio a concurso de credores ou prvia habilitao em qualquer juzo. Por seu turno, o art. 188 fez por harmonizar a disciplina legal aglutinadora dos crditos antes chamados de encargos e dvidas da massa, ora reunidos pelo art. 84 da nova Lei de Falncias na espcie crditos extraconcursais que, como o prprio nome indica, preferem aos concursais arrolados no art. 83 da lei ordinria a inserindo expressamente os crditos tributrios exigveis no curso da falncia. Vale ressaltar, entretanto, que pela redao original do art. 188 do CTN,

122

PARAHYBA JUDICIRIA

os crditos tributrios cujos fatos geradores ocorressem aps a quebra, previstos como encargos da massa falida, preferiam no apenas a quaisquer outros, como tambm s dvidas da massa. Por conta da disciplina do art. 84 da nova Lei de Falncias, porm, essas ltimas acabam preferindo queles, elencados no final do rol de crditos agora aglutinados como extraconcursais confirmando, assim, a j apontada tendncia do legislador em prestigiar a quitao de credores no fiscais que, guiando-se pelo propsito de otimizar o resultado do processo falimentar sob a tica maior da preservao do mercado, d-se em ntido detrimento da Fazenda Pblica. J a redao modificada do art. 191 do CTN atenta para a extino, com a instituio da recuperao extrajudicial , da antiga concordata, subsistente apenas quando concedida antes, ou na prpria vacatio legis, do novo diploma falimentar. De se observar, ademais, que a supresso da expresso final relativos sua atividade mercantil no tocante prova de quitao de tributos para declarao de extino de obrigaes do falido mais do que meramente adequar a terminologia tributria adoo da teoria da empresa pelo novo Cdigo Civil, implicou a ampliao daquela condio, que ora passa a abranger o pagamento de todos e quaisquer tributos devidos pelo falido, quer se refiram sua atividade empresarial ou no. Por sua vez, o acrscimo do art. 191-A ao Cdigo Tributrio parece atenuar o rigorismo da regra do artigo matriz, ao ressalvar as hipteses de suspenso de exigibilidade do crdito tributrio (art. 151) e de concesso de certido negativa com efeitos de positiva (art. 206), no condicionamento da concesso da recuperao judicial prova de quitao de todos os tributos .

7. Observaes Finais Como j apontado inicialmente, qualquer estudo mais acurado acerca das inovaes que, introduzidas no Cdigo Tributrio Nacional, foram concebidas sob o imperativo de harmonizar o sistema tributrio com a reviso dos antigos institutos da falncia e da concordada reputada imprescindvel aps o esforo de unificao da disciplina privatstica da atividade econmica, representado pela promulgao do novo Cdigo Civil em 2002 no escapa constatao do redirecionamento do foco legislativo para a maximizao da segurana do mercado e das atividades negociais em face do potencial de crise subjacente

PARAHYBA JUDICIRIA

123

frustrao de uma empresa. Esse, alis, o claro propsito de regras como a excluso dos efeitos prprios da sucesso tributria quando da arrematao de estabelecimento empresarial, em processo de falncia ou de recuperao judicial (art. 133, 1, CTN), ou a prpria relativizao, em concurso falimentar, da preferncia do crdito tributrio em face daquele blindado por garantia real (art. 186, CTN). A primeira inovao, concebida como fator de otimizao transferncia do patrimnio ativo, do falido ou recuperando, para terceiros no apenas em razo da ampliao do leque de interessados em continuar a explorao da empresa, enquanto desvinculados do estoque passivo do devedor, como pela correspectiva melhoria no valor de avaliao do ativo praceado bem serve de facilitador capitalizao da massa falida ou do devedor em recuperao. Uma medida, como se pode perceber, imprescindvel projeo de maiores e melhores possibilidades de satisfao dos credores particulares do empresrio, com significativos reflexos na otimizao da tutela do crdito (no tributrio, por evidente) e das relaes negociais. Efeito idntico, no por acaso, ao projetado pela submisso da satisfao do crdito tributrio do garantido por nus real, que passa a preferir quele em falncia, ao menos at o valor da respectiva garantia. Ora, inobstante o decantado intuito de maximizao da proteo do mercado em face da quebra do empresrio, tem-se que os mecanismos concebidos para compensar a inafastvel perda de arrecadao tributria necessariamente projetada pela relativizao da proteo do interesse fiscal em tais situaes acabaram sendo temerariamente edificados ao influxo de uma sensvel restrio prpria esfera de disponibilidade patrimonial do sujeito passivo do crdito tributrio, com potencial suficiente, em uma perspectiva de mdio prazo, a interferir negativamente na esfera de segurana jurdica to cara dinmica liberal dos negcios empresariais. o que se pode observar, sobretudo em decorrncia da nova disciplina da fraude execuo (art. 185, CTN) mas que tambm pode decorrer da decretao ex officio da indisponibilidade generalizada de bens e direitos do executado que, citado, no pagar nem apresentar bens penhora (art. 185-A, CTN) exemplos de medidas em que o legislador parece efetivamente ter dedicado uma carga tal de severidade que, em si mesma, pode mesmo revelarse prejudicial prpria dinmica das relaes privatsticas que originalmente pretendia ele proteger, quando revisou substancialmente o sistema de tutela do crdito fiscal no malogro da atividade empresarial.

124

PARAHYBA JUDICIRIA

fato, porm, que tais inovaes so destacadas em uma anlise essencialmente restrita ao campo de influncia da reforma sobre a execuo fiscal, j nenhum dispositivo revisto ou agregado ao CTN parece guardar potencial de impacto maior, esfera de segurana jurdica do contribuinte, que a releitura interpretativa imposta ao art. 168, I, do CTN, pelo art. 3 da LC 118/ 2005, inclusive com pretenso de aplicao retroativa por remisso expressa disciplina do art. 106, I, do CTN (art. 4 da LC 118/2005). Uma construo bastante engenhosa por parte do legislador, no se tenha dvida, mas cuja efetiva extenso competir necessariamente aos tribunais decidir, justamente a quem a norma complementar pretendeu cercear a atuao ao forar interpretao destoante da que majoritariamente vinha-lhe emprestando a jurisprudncia ptria.

PARAHYBA JUDICIRIA

127

PROCESSO N 2005.82.4060-1, CLASSE 2.000 MANDADO DE SEGURANA IMPETRANTES: ARTHUR JOS CUNHA PESSOA, FABIANO SOARES DA SILVA, FREDI GOMES GUIMARES, JOS GUILHERME DO A. NOGUEIRA E PABLO RAMIRES SALES NASCIMENTO ADVOGADOS: FBIO JOCCA BARROS, MARIA ELIANE OLIVEIRA CELEDNIO E SRGIO JOS SANTOS FALCO IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA REGIONAL DA ORDEM DOS MSICOS DO BRASIL, SECCIONAL DA PARABA

SENTENA Abordei, inicialmente, a matria deferindo, em parte, o pedido de liminar, nos seguintes termos (fls. 144/150): Cuida-se de Mandado de Segurana , com pedido de liminar , impetrado por Arthur Jos Cunha Pessoa, Fabiano Soares da Silva, Jos Guilherme do A. Nogueira, Fredi Gomes Guimares e Pablo Ramires Sales Nascimento contra ato apontado ilegal do Delegado da Delegacia Regional da Ordem dos Msicos do Brasil, Seccional da Paraba, configurado na exigncia de inscrio dos Impetrantes no rgo de fiscalizao profissional. Os Impetrantes afirmam o seguinte: 1) So msicos que fazem apresentaes em bares, restaurantes, casas de espetculos, praas pblicas e universidades e atualmente compem a banda denominada Cabruera. 2) A Ordem dos Msicos do Brasil, Seccional da Paraba, vem exigindo a inscrio no rgo, ameaando fechar os locais onde se apresentam ou impondo multas decorrentes, inclusive de inadimplncia com anuidades. Questionam a constitucionalidade da exigncia de registro na Ordem

128

PARAHYBA JUDICIRIA

dos Msicos do Brasil, prevista nos artigos 16 e 18 da Lei n 3.857, de 1960, que criou a entidade, para o efeito de exerccio profissional, e isto porque a Constituio Federal de 1988 (artigos 5, inciso IX, e 220) assegura a livre expresso artstica e no est sujeita s restries de censura ou licena previstas na legislao infraconstitucional. Pedem a concesso da liminar no alvitre de (fls. 45): 2. (...) garantindo que os msicos ora impetrantes se apresentem livremente, em qualquer estabelecimento por ocasio do evento a se realizar no Ginsio do Ibirapuera em So Paulo, capital, a acontecer no DIA 1 DE MARO de 2005 a partir da 1:00 h, sem que seja necessria a carteira de msico profissional ou a inscrio na Ordem dos Msicos do Brasil ou adimplemento de anuidade ; 3. Declarar a impossibilidade da exigncia da carteira profissional e inscrio na Ordem dos Msicos do Brasil OMB, bem como o pagamento respectivo da anuidade, tendo em vista o princpio da razoabilidade e o que nesta pea se apresentou; 4. A suspenso de quaisquer processos administrativo, judicial disciplinar e de execuo , contra os impetrantes at final julgamento desta demanda (grifei) Acompanham a Inicial procuraes e documentos (fls. 47/135). o relatrio. Decido. Em primeiro lugar, defiro a gratuidade judiciria requerida pelos Impetrantes. A Arte e a Esttica situam-se no mbito das expresses mais genunas da natureza humana. A profisso artstica, em suas mltiplas dimenses, est a merecer do Estado impulso e fomento. Nisso se compreendem o estmulo individual e coletivo.

PARAHYBA JUDICIRIA

129

O exerccio profissional a ser instalado no poder de polcia das profisses tem sua fonte em matriz constitucional em uma sociedade justa, livre, solidria e plural (artigo 1 da Constituio Federal de 1988). Dos Gregos sempre os Gregos no bero da civilizao ocidental ou nos Romanos e, ainda, a anttese de Nero, com sua lira tida por medocre -, despontou o contraponto incendirio, e mesmo assim a lira tambm o acompanhou. O registro profissional (artigos 16 e 18 da Lei n 3.857, de 22.12.19601 ), institudo nos anos sessenta do Sculo XX, refletiu a mentalidade e a organizao estatal ento preponderante. A finalidade foi a organizao do setor como fomento e com vistas ao soerguimento da arte e da cultura. O quadro ps-moderno revela, no entanto, eclipses e colapsos nas atividades inerentes expresso humana (arte, cincia etc...) no quadro globalizante. A questo resume-se a definir o papel do Estado e dos novos agentes e agncias na adaptao social ao figurino democrtico ou assimetria globalizante.

Art. 1 - Fica criada a Ordem dos Msicos do Brasil com a finalidade de exercer, em todo o pas, a seleo, a disciplina, a defesa da classe e a fiscalizao do exerccio da profisso do msico, mantidas as atribuies especficas do Sindicato respectivo. Art. 2 - A Ordem dos Msicos do Brasil, com forma federativa, compe-se do Conselho Federal dos Msicos e de Conselhos Regionais, dotados de personalidade jurdica de direito pblico e autonomia administrativa e patrimonial. Art. 3 - A Ordem dos Msicos do Brasil exercer sua jurisdio em todo o pas, atravs do Conselho Federal, com sede na capital da Repblica. 1 - No Distrito Federal e nas capitais de cada Estado haver um Conselho Regional. 2 - Na capital dos Territrios onde haja, pelo menos, 25 (vinte e cinco) msicos, poder instalar-se um Conselho Regional. Art. 4 - O Conselho Federal dos Msicos ser composto de 9 (nove) membros e de igual nmero de suplentes, brasileiros natos ou naturalizados. Pargrafo nico. Os membros do Conselho Federal sero eleitos por escrutnio secreto e maioria absoluta de votos, em assemblia dos delegados dos Conselhos Regionais. Art. 5 - So atribuies do Conselho Federal: a) organizar o seu regimento interno; b) aprovar os regimentos internos organizados pelos Conselhos Regionais; c) eleger a sua diretoria;

130

PARAHYBA JUDICIRIA

d) preservar a tica profissional, promovendo as medidas acauteladoras necessrias; e) promover quaisquer diligncias ou verificaes, relativas ao funcionamento dos Conselhos Regionais dos Msicos, nos Estados ou Territrios e Distrito Federal e adotar, quando necessrias, providncias convenientes a bem da sua eficincia e regularidade, inclusive a designao de diretoria provisria; f) propor ao Governo Federal a emenda ou alterao do Regulamento desta lei; g) expedir as instrues necessrias ao bom funcionamento dos Conselhos Regionais; h) tomar conhecimento de quaisquer dvidas suscitadas pelos Conselhos Regionais e dirimi-las; i) julgar os recursos interpostos das decises dos Conselhos Regionais; j) fixar a anuidade a vigorar em cada Conselho Regional, por proposta deste; k) aprovar o oramento; l) preparar a prestao de contas a ser encaminhada ao Tribunal de Contas Art. 6 - O mandato dos membros do Conselho Federal dos Msicos ser honorfico e durar 3 (trs) anos, renovando-se o tero anualmente, a partir do 4 ano da primeira gesto. Art. 7 - Na primeira reunio ordinria de cada ano do Conselho Federal, ser eleita a sua diretoria, que a mesma da Ordem dos Msicos do Brasil, composta de presidente, vice-presidente, secretrio-geral, primeiro e segundo secretrios e tesoureiros, na forma do regimento. Art. 8 - Ao presidente do Conselho Federal compete a direo do mesmo Conselho, represent-lo ativa e passivamente em juzo ou fora dele e velar pela conservao do decoro e da independncia dos Conselhos Regionais dos Msicos e pelo livre exerccio legal dos direitos de seus membros. Art. 9 - O Secretrio-geral ter a seu cargo a secretaria permanente do Conselho Regional. Art. 10 - O patrimnio do Conselho Federal ser constitudo de: a) 20% (vinte por cento) pagos pelo Fundo Social Sindical, deduzidos da totalidade da cota ao mesmo atribuda, do imposto sindical pago pelos msicos, na forma do Art. 590, da Consolidao das Leis do Trabalho; b) 1/3 (um tero) da taxa de expedio das carteiras profissionais; c) 1/3 (um tero) das multas aplicadas pelos Conselhos Regionais; d) doaes e legados; e) subvenes oficiais; f) bens e valores adquiridos; g) 1/3 (um tero) das anuidades percebidas pelos Conselhos Regionais. Art. 11 - Os Conselhos Regionais sero compostos de 6 (seis) membros, quando o Conselho tiver at 50 (cinqenta) msicos inscritos; de 9 (nove) at 150 (cento e cinqenta) msicos inscritos; de 15 (quinze), at 300 (trezentos) msicos inscritos, e 21 (vinte e um), quando exceder desse nmero. Art. 12 - Os membros dos Conselhos Regionais dos Msicos sero eleitos em escrutnio secreto, em assemblia dos inscritos de cada regio que estejam em pleno gozo de seus direitos. 1 - As eleies para os Conselhos Regionais sero feitas sem discriminao de cargos, que sero providos na primeira reunio ordinria, de cada ano, dos referidos rgos. 2 - O mandato dos membros dos Conselhos Regionais ser honorfico, privativo de brasileiro nato ou naturalizado e durar 3 (trs) anos, renovando-se o tero anualmente, a partir do 4 ano da primeira gesto. Art. 13 - A diretoria de Cada Conselho Regional ser composta de presidente, vice-presidente, primeiro e segundo secretrios e tesoureiro. Pargrafo nico. Nos Conselhos Regionais onde o quadro abranger menos de 20 (vinte) msicos inscritos, podero ser suprimidos os cargos de vice-presidente e os de primeiro e segundo secretrios, ou alguns destes. Art. 14 - So atribuies dos Conselhos Regionais: a) deliberar sobre a inscrio e cancelamento no quadro do Conselho cabendo recurso, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da cincia, para o Conselho Federal; b) manter um registro dos msicos, legalmente habilitados, com exerccio na respectiva regio; c) fiscalizar o exerccio da profisso de msicos; d) conhecer, apreciar e decidir sobre os assuntos atinentes tica profissional, impondo as penalidades que

PARAHYBA JUDICIRIA

131

couberem; e) elaborar a proposta do seu regimento interno, submetendo-a aprovao do Conselho Federal; f) aprovar o oramento anual; g) expedir carteira profissional; h) velar pela conservao da honra e da independncia do Conselho e pelo livre exerccio legal dos direitos dos msicos; i) publicar os relatrios anuais de seus trabalhos e as relaes dos profissionais registrados; j) exercer os atos de jurisdio que por lei lhes sejam cometidos; k) admitir a colaborao dos sindicatos e associaes profissionais, nas matrias previstas nas letras anteriores; l) eleger um delegado-eleitor para a assemblia referida no Art. 30, pargrafo nico. Art. 15 - O patrimnio dos Conselhos Regionais ser constitudo de: a) taxa de inscrio; b) 2/3 (dois teros) da taxa de expedio de carteiras profissionais; c) 2/3 (dois teros) das anuidades pagas pelos msicos inscritos no Conselho Regional; d) 2/3 (dois teros) das multas aplicadas de acordo com a alnea c do Art. 19; e) doaes e legados; f) subvenes oficiais; g) bens e valores adquiridos. Art. 16 - Os msicos s podero exercer a profisso depois de regularmente registrados no rgo competente do Ministrio da Educao e Cultura e no Conselho Regional dos Msicos sob cuja jurisdio estiver compreendido o local de sua atividade. Art. 17 - Aos profissionais registrados de acordo com esta lei, sero entregues as carteiras profissionais que os habilitaro ao exerccio da profisso de msico em todo o pas. 1 - A carteira a que alude este artigo valer como documento de identidade e ter f pblica. 2- No caso de o msico ter de exercer temporariamente a sua profisso em outra jurisdio, dever apresentar a carteira profissional para ser visada pelo presidente do Conselho Regional desta jurisdio. 3 - Se o msico inscrito no Conselho Regional de um Estado passar a exercer por mais de 90 (noventa) dias atividade em outro estado, dever requerer inscrio no Conselho Regional da jurisdio deste. Art. 18 - Todo aquele que, mediante anncios, cartazes, placas, cartes comerciais ou quaisquer outros meios de propaganda se propuser ao exerccio da profisso de msico, em qualquer de seus gneros e especialidades, fica sujeito s penalidades aplicveis ao exerccio ilegal da profisso, se no estiver devidamente registrado. Art. 19 - As penas disciplinares aplicveis so as seguintes: a) advertncia; b) censura; c) multa; d) suspenso do exerccio profissional at 30 (trinta) dias; e) cassao do exerccio profissional ad referendum do Conselho Federal. 1 - Salvo os casos de gravidade manifesta que exijam aplicao imediata da penalidade mais grave, a imposio das penas obedecer gradao deste artigo. 2 - Em matria disciplinar, o Conselho Regional deliberar de ofcio ou em conseqncia de representao de autoridade, de qualquer msico inscrito ou de pessoa estranha ao Conselho, interessada no caso. 3 - deliberao do Conselho preceder, sempre, audincia do acusado, sendo-lhe dado defensor, no caso de no ser encontrado, ou for revel. 4 - Da imposio de qualquer penalidade caber recurso no prazo de 30 (trinta) dias, contados da cincia, para o Conselho Federal, sem efeito suspensivo, salvo os casos das alneas c, d e e, deste artigo, em que o efeito ser suspensivo. 5 - Alm do recurso previsto no pargrafo anterior, no caber qualquer outro de natureza administrativa, ressalvada aos interessados a via judiciria para as aes cabveis. 6 - As denncias contra membros dos Conselho Regionais s sero recebidas quando devidamente assinadas e acompanhadas da indicao de elementos comprobatrios do alegado.

132

PARAHYBA JUDICIRIA

O objetivo da Ordem dos Msicos , literalmente, disciplinar o exerccio da profisso de msico e promover a defesa da classe (artigo 1 da Lei n 3.857, de 1960). A interpretao axiolgica significa, atualmente , valorizar a expresso artstica independentemente de ser profissional. O valor fundamental numa sociedade planetria (era das redes, da economia digital) a expresso artstica, capitalista (liberal ou neo-liberal), em cotejo como sistema de foras econmicas e/ou ideolgicas. Sua defesa se d sobrepairando a registros estatais ou no, desde que conforme s diretrizes constitucionais, em que preponderam a livre manifestao e o acesso cultura (artigo 215 da Constituio Federal de 1988 2 ). A fiscalizao autrquica a ser revista e mantida revela-se voltada ao estmulo e ao crescimento das atividades musicais. Do contrrio, seria inverter os meios de controle de sua posio de atividademeio para atividade-fim. A sociedade brasileira dos anos sessenta, transitando da economia agrcola para a industrializao, no mais contempla o figurino estatal-cartorrio e censrio que a preencheu de atrasos e de reservas de mercado, inclusive da inteligncia. O preceito a ser observado o de artigo 5, inciso IX, da Constituio 3 . Desse modo, a atividade musical/artstica (msicos, pintores, escultores etc...) no se compraz com escaninhos burocrticos no
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. 1 - O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. 2 - A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. 3 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ...... IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena ;
2

PARAHYBA JUDICIRIA

133

mundo da internet, a no ser que se queira privilegiar estratos rentveis da atividade fonogrfica (protegida pelo capital e tecnologia) e se impea as manifestaes coletivas da atividade artstica. So essas as linhas principiolgicas que, primeira vista, pondero para a concesso, em parte, da liminar, no sentido de a autoridade impetrada abster-se de exigir dos Impetrantes a inscrio no rgo de fiscalizao profissional ou a exibio de carteira profissional, como requisito ao exerccio da profisso de msico. Notifique-se. Aps, vista ao Ministrio Pblico federal. Joo Pessoa, 28 de fevereiro de 2005. (grifos no original) O advogado dos Impetrantes Arthur Jos Cunha Pessoa e Fedi Gomes Guimares apresentou a procurao por eles outorgada (fls. 155/156). O Presidente da OMB/PB prestou as Informaes, acompanhadas de documentos, enfocando o seguinte (fls. 159/200): 1) Inexistncia na estrutura do rgo de fiscalizao de Delegado da Delegacia Regional da Ordem dos Msicos do Brasil na Paraba , autoridade apontada coatora pelos Impetrantes e, desse modo, o Presidente da OMB/PB parte ilegtima para figurar no plo passivo da impetrao, devendo o processo ser extinto, sem julgamento do mrito. 2) Carncia de ao dos Impetrantes, por falta de interesse processual, porquanto j so inscritos no rgo de fiscalizao e portadores de carteiras profissionais, e da serem litigantes de m-f, alm do que o pedido constante na parte final do item 7 contempla a absteno da exigncia de inscrio perante a Ordem dos Msicos do Cear. 3) Os Impetrantes Arthur Jos Cunha Pessoa e Fredi Gomes Guimares encontram-se sem advogado nos autos. 4) No mrito, sustenta a legalidade da exigncia da inscrio perante o

134

PARAHYBA JUDICIRIA

rgo de fiscalizao profissional, nos termos da Lei n 3.857, de 1960, compatvel com as disposies constitucionais que tratam das expresses artsticas e o exerccio de atividade laboral. Reporta-se, nesse sentido, a precedentes judiciais. O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do Exm Procurador da Repblica, Dr. Mrcio Andrade Torres, opinou pela concesso, em parte, da segurana no sentido de que a autoridade impetrada se abstenha de exigir a apresentao das carteiras profissionais dos Impetrantes, quando das exibies artsticas (fls. 204/210).

o relatrio. Decido. Em primeiro lugar, observo que o advogado dos Impetrantes, Arthur Jos Cunha Pessoa e Fredi Gomes Guimares, apresentou a procurao por eles outorgada (fls. 155/156), aps ter sido proferida a deciso liminar e antes da apresentao das Informaes da autoridade, suprindo a tempo e modo a irregularidade da representao.

Sobre a legitimao passiva: Nas Informaes, o Presidente da Ordem dos Msicos do Brasil, Seccional da Paraba, afirmou que inexiste na estrutura do rgo o Delegado da Delegacia Regional da Ordem dos Msicos do Brasil Seccional Paraba , autoridade apontada coatora pelos Impetrantes e, em conseqncia, o Presidente da OMB/PB parte ilegtima para figurar no plo passivo da impetrao. Trata-se de mero erro formal na indicao da autoridade coatora. O rigor formal cede circunstncia relevante de que a impetrao se volta contra a Ordem dos Msicos do Brasil, Seccional da Paraba, de forma expressa , como apontado na Inicial (fls. 02). Por outro lado, o Presidente da OMB/PB, autoridade mxima do rgo regional, ao apresentar as Informaes e se contrapor pretenso, legitima-se no plo passivo.

PARAHYBA JUDICIRIA

135

Desse modo, no mais subsiste a assertiva de ilegitimidade passiva.

Sobre a carncia de ao: Ainda nas Informaes, a autoridade suscitou a carncia de ao dos Impetrantes, por falta de interesse processual, sob o fundamento de que j so inscritos no rgo de fiscalizao e portadores de carteiras profissionais, e da serem litigantes de m-f. Enfoca, tambm, que o pedido constante na parte final do item 7 da Inicial contempla a absteno da exigncia de inscrio perante a Ordem dos Msicos do Cear, no possuindo a OMB/PB jurisdio naquele Estado. O objeto da impetrao consiste em (fls. 45): 2. Reiterando o pedido inicial, conceder liminar inaudita altera pars, garantindo que os msicos ora impetrantes se apresentem livremente, em qualquer estabelecimento por ocasio do evento a se realizar no Ginsio do Ibirapuera em So Paulo, capital, a acontecer no DIA 1 DE MARO de 2005 a partir da 1:00 h, sem que seja necessria a carteira de msico profissional ou a inscrio na Ordem dos Msicos do Brasil ou adimplemento de anuidade ; 3. Declarar a impossibilidade da exigncia da carteira profissional e inscrio na Ordem dos Msicos do Brasil OMB, bem como o pagamento respectivo da anuidade, tendo em vista o princpio da razoabilidade e o que nesta pea se apresentou; 4. A suspenso de quaisquer processos administrativo, judicial disciplinar e de execuo , contra os impetrantes at final julgamento desta demanda 5. A intimao do impetrado para que se isente da exigncia do referido documento de identidade de msico e/ou inscrio aos impetrantes, bem como da respectiva quitao da anuidade ; 6. Notificar a Impetrada autoridade coatora para que, no prazo legal, preste as informaes que achar necessrias;

136

PARAHYBA JUDICIRIA

7. Finalmente, julgar procedente a presente demanda, confirmando a concesso de liminar, para que no seja exigido dos ora impetrantes qualquer filiao ou inscrio na Ordem dos Msicos do Brasil OMB (Delegacia Regional no Estado do Cear), alm do porte de qualquer carteira de identidade de msico, tendo em vista a liberdade de exerccio profissional garantida constitucionalmente; (grifei) Os Impetrantes impugnam tanto a exigncia de inscrio no rgo de fiscalizao bem como o pagamento das anuidades respectivas, afirmando que a entidade de classe vem ameaando fechar os locais onde se apresentam ou impondo multas, inclusive decorrentes de inadimplncia com as anuidades. O fato de os Impetrantes estarem inscritos na Ordem dos Msicos, Seccional da Paraba, conforme demonstram os documentos de fls. 180/184, no lhes retira o interesse processual (de agir) em questionar a legalidade desta mesma exigncia de registro, tanto quanto aquela relativa ao pagamento das anuidades decorrente da inscrio para efeito do exerccio profissional. De modo que no h como caracterizar a litigncia de m-f. Por outro lado, trata-se de mero erro formal a referncia Delegacia Regional no Estado do Cear, na parte final do item 7 do objeto (fls. 45), porquanto toda a narrao da Inicial diz respeito s exigncias feitas pela Ordem dos Msicos, Seccional da Paraba. Da mesma forma, improcede a argio de carncia de ao. No mrito: Arte e Direito Estabelecer, em linhas gerais, o percurso da Arte , antes de tudo, traar um texto com o contedo da expresso humana esprito e caracterstica da comunicao. Uma clula da natureza humana como ser social. Percurso [trajetria] criativo germinado na sobrevivncia, permeado de registros diversos e frutferas sementes de um processo histrico a construir a Civilizao. Rupestre ou qualquer outra manifestao primitiva, resgata as expresses

PARAHYBA JUDICIRIA

137

geradas no confronto entre Natureza e Cultura. Desponta tambm a Esttica em suas difusas e infinitas possibilidades. A melodia canora da floresta ancestral ou a simetria irrevelada dos antigos rituais que a palenteologia ou o grafite ousa reconstituir a memria histrica, merc dos avanos com os quais a Cincia (mais que cincia) auxilia a mensurar, decifrar, relacionar com foros, s vezes, de verdade cientfica. Visual, sonora, plstica ou grfica, so vertentes de expresses da necessidade de comunicao, necessidade angular das relaes humanas no espectro social trilhando escala ascencional a que se d o nome de Progresso como meta civilizatria. Progresso confluente de valorizao e crescimento interior, embora, por vezes, suplantado pelas conquistas materiais e avanos exteriores. O reverso projeta o crescimento inter-individual. Projeo mltipla, merc de falas dispersas, gestos simblicos e mltiplas linguagens inseridas em emanaes conscientes ou inconscientes. A tela impressionista ou a melodia dos tenores. O Repente Sanfnico ou a rtmica e estonteante digitalizao emocional instintiva quase primata. Como breve retrospectiva extrada de Cursos & Profisses: Extremamente criativa, diversificada, ecltica em seu repertrio de modinhas, lundus, sambas, maxixes, preges e chorinhos, a msica brasileira abriga, em sua trajetria, nomes como o de Joo Maurcio Nunes Garcia (1767-1830), padre, mestio, o primeiro compositor erudito, autor de Missa em Si Bemol e um Rquiem considerados, at hoje, obrasprimas da msica religiosa. Villa-Lobos (1887-1959) e Carlos Gomes (1836-1896) foram responsveis tambm por obras marcantes na msica clssica. Ernesto Nazareth (1863-1934), com sua produo popular, comps pequenas mas permanentes obras-primas como Apanhei-te, Cavaquinho. Na msica popular a lista grande: Chiquinha Gonzaga (1847-1935), Zequinha de Abreu (1880-1935), Donga (Ernesto Joaquim Maria dos Santos (1869-1974) autor do primeiro samba gravado no Brasil, Pelo Telefone - , Ismael Silva e Nilton Bastos, fundadores da primeira Escola de Samba a Deixa Falar -, em 1929, no bairro do Estcio

138

PARAHYBA JUDICIRIA

de S, no Rio de Janeiro; Ary Barroso, revelado no primeiro concurso de msicas carnavalescas com a marchinha D Nela. Depois surgiram dois nomes maiores na composio popular: Noel Rosa (1910-1937), com seu raro dom de reunir lirismo e bom-humor ao cantar a vida bomia dos bairros cariocas, e Lamartine Babo (1904-1963), malicioso e irreverente em suas marchinhas e ranchos.4 O que arte? A manifestao humana, por excelncia. Arte e cincia. Assinala Nstor Garca Canclini: tese central das estticas modernas que o artstico se realiza, essencialmente, na obra de arte e que esta autnoma. As obras so diferenciadas dos demais objetos da vida social, consideram-nas parte do mundo do esprito e alheias, portanto, s condies de produo, difuso e consumo que, em cada sociedade, constituem o sentido dos objetos. Supe-se que as obras de arte transcendem s transformaes histricas e as diferenas culturais e, por isso, esto sempre disponveis para serem desfrutadas como uma linguagem sem fronteiras por homens de qualquer poca, nao ou classe social: para receber sua revelao, segundo o vocabulrio de filsofos como Juan Luis Guerreiro, basta cultivar uma atitude de contemplao e acolhimento. Essa aproximao irracional e passiva do pblico o correlato de inspirao ou do gnio, atribudos ao criador para justificar o carter excepcional das obras. Com ele, a esttica liberal no oferece explicaes racionais acerca do processo de produo nem acerca do processo de recepo da arte; apenas se interessa pela obra como objeto fetichizado: , como desejava Guerrero, uma esttica operocntrica. 5 A profisso artstica e a profisso cientfica. A manifestao artstica: limites e possibilidades. Liberdade de expresso. Limites da Possibilidade Jurdica. A Constituio e as Leis. A manifestao artstica e as profisses atreladas. A sociedade e a Arte em evoluo. Consideraes dogmticas e positivas diante da Constituio Global.
4 5

So Paulo: Editora Abril, 1983, p. 156. A socializao da arte. Teoria e prtica na Amrica Latina . So Paulo: Cultrix, s/d, pp. 7/8.

PARAHYBA JUDICIRIA

139

A questo simples. Crissemos uma abstrao no haveria tanta celeuma: Conselho de Escritores, Poetas, Dramaturgos, Artistas Plsticos, Romancistas, Filsofos, Repentistas, Declamadores, Publicitrios, convivendo ao lado de Mdicos, Advogados, Odontlogos, Agrnomos, Farmacuticos, Engenheiros, deparamo-nos com dois exerccios profissionais distintos na Cincia e no Conhecimento. A grosso modo, pode-se dizer que a Cincia e as profisses dela derivadas so regidas por uma lgica racional, ao passo que a Arte e as profisses que a manifestam so impulsionadas por uma lgica afetiva. Ambas podem se entrelaar quando o elemento sensibilidade aflora na intuio do conhecimento tcnico a ser demonstrado com as ferramentas especficas da Cincia, como afirmava Mrio Schemberg, notvel fsico brasileiro. Desde Le Bon ou Schleiermacher, os hermeneutas, de logo, vemos trajetrias precursoras da Teoria do Conhecimento que renova a Epistemologia e a Gnoseologia. Opinies, crenas e conhecimento em suas relaes contidas no Objeto do Conhecimento. Mas sabemos que Mtodo instrumento da Cincia e pode ser de alguns saberes, de contedos do Conhecimento. H isso, na Arte, com certeza, em mltiplas situaes. Mas sem intuio ou gnio a Arte no se revela ou explode, ou pode cativar. O alcance constitucional da liberdade de expresso artstica, visual, sonora, plstica, modeladora no faz distino sequer conceitual. Muito menos definidora de limitaes. Desse modo, a Constituio assegurou a Liberdade de Expresso em sua ampla acepo, nela abrangida as manifestaes artsticas. Com este enfoque integrativo , o artigo 16 da Lei n 3.857, de 19606 , cede aos artigos 5, inciso IX, e 215 da Constituio Federal de 1988 7 .
Art. 16 - Os msicos s podero exercer a profisso depois de regularmente registrados no rgo competente do Ministrio da Educao e Cultura e no Conselho Regional dos Msicos sob cuja jurisdio estiver compreendido o local de sua atividade. 7 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ...... IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena;
6

140

PARAHYBA JUDICIRIA

Isto porque no h como conferir ao Estado a limitao legal liberdade de expresso. No perodo barroco (Sculo XVII), Vieira j assinalava que o direito expresso to natural e a os eflvios do Direito Natural que as montanhas tm para as vozes ecos. Comentando o artigo 5, inciso IX, da Constituio Federal de 1988, Uadi Lammgo Bulos pondera que : A liberdade de expressar o pensamento, por atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, compactua-se com a democracia, implantada sob a gide do Estado de Direito, consagrado a partir de 5 de outubro de 1988. Por isso, a censura ou licena para exteriorizar concepes, nos campos da cincia, da moral, da religio, da poltica, das artes etc, inadmissvel8 Disto decorre que os Conselhos, as Ordens de Ofcios e Corporativas que nos remontam Idade Mdia e s transformaes decorrentes no sentido de associao livre , circunscrevem-se promoo de ofcios, para o seu desenvolvimento e aprimoramento. Essa a teleologia do intuito associativo, no o contrrio. Se a Associao visa ao aperfeioamento de objetivos comuns, outra leitura no pode ser colhida no sentido de cerceamento da livre expresso e da livre associao segundo o figurino constitucional e no apenas a letra da lei formal. Associar-se pode implicar deveres do tipo permanecer associado enquanto aprouver, mas no de impedimento ao exerccio profissional. Eis o n grdio da questo jurdica. Se no est associado a conseqncia oneratria no mais gozar das prerrogativas de scio. No enfoque constitucional, com incidncia Ordem dos Msicos dada a sua natureza congregativa e peculiar da profisso que estimula , embora dotada de poder de polcia, ningum est obrigado a associar-se ou
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. 1 - O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. 2 - A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. 8 Constituio Federal Anotada . 4 edio, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 103.

PARAHYBA JUDICIRIA

141

nela permanecer associado (artigo 5, inciso XX9 ). Se permanece scio ou no, ou se no se associou, nem por isto est impedido de exercer atividade artstica por sua conta, como amador ou profissional. Os direitos e deveres associativos regem-se nos limites do mero vnculo associativo, ainda que se queira para o Conselho Federal ou Regional dos Msicos um carter paraestatal, com poder de polcia de profisses, ou no. diferente dos Conselhos Profissionais, cujas habilidades tm natureza cientfica e a atuao reflete-se nas relaes sociais, e a tem incidncia o artigo 5, inciso XIII, da Constituio Federal10 . Cincia , antes de tudo, mtodo, tcnicas e tecnologias, onde os parmetros so universais, porque universais so as leis cientficas. Em arte, a histria e a Histria so outras. So etnometodologias que despontam como objeto de expresso humana e como habilidades apreendidas ou inatas. De h muito que a arte de curar como representavam Galeno e Hipcrates cedeu espao s cincias mdicas ou de como desenvolveu-se a arte jurdica para a cincia da interpretao do Direito em diferentes setores. Posso gostar de tal ou qual poesia. Posso captar o sentido dos vocbulos. Metforas, metonmias inscrustadas na semntica ou a veia potica que extravasa do emitente para o destinatrio. Dos baticuns at as conhecidas bate estacas eletrnicas caminham os Instintos. Uns aprimorados ou no, por parte dos emitentes ou dos destinatrios. Na expresso de J. Reis: A msica no reproduz de facto, directamente, os objectos reais. Mas nem a pintura nem mesmo a escultura, como diz Riemann, reproduzem os objectos reais da Natureza; uma e outra limitam-se a despertar em ns a sua representao pela cpia dos contornos e das cores, pelo imitao da imagem que a observao nos fornece, merc dum intermedirio: a luz . As artes de reproduo no podem evocar realmente, nem o perfume da flr, nem a deliciosa frescura duma manh de estio, nem a intensa vida dum corpo humano; reduzem-se
Art 5... ... XX ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; 10 Art. 5... ... XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;
9

142

PARAHYBA JUDICIRIA

a sugerir a essncia verdadeira das cousas pelas frmulas exteriores, aspectos por que habitualmente elas se apresentam nossa observao e experincia. No ser a msica tambm e duma maneira anloga uma bela aparencia da realidade? Certamente, responde o mesmo esteta e professor alemo, mas a msica tira originariamente os seus elementos dum mundo muito distanciado daquele de que as outras artes se auxiliam. No podemos afirmar, como Riemann, que a msica seja, duma maneira semelhante s artes plsticas, uma bela aparncia da realidade. Se estas artes nos sugerem idias por intermdio das imagens pticas dos objectos naturais, elas de facto do-nos imediatamente essas imagens que so uma imitao directa do aspecto observvel das cousas. A msica, porm, desperta-nos sobretudo uma agitao interior, um movimento de alma, emoo ou sentimento, sempre um abalo ou vibrao nervosa, por meio da vibrao sonora. Fornece-nos a imagem auditiva mesmo dum fenmeno no acstico, e nisto se distingue de todas as artes plsticas que falam, fundamentalmente, da vista e para a vista.11 A situao do Conselho dos Msicos est pouco focada em decorrncia de ter sido institudo sob uma tica, seno obscurantista da expresso artstica ou mesmo de ter sido fomentado no sentido de soerguer as atividades dos que se pretendiam profissionais do som. At a computao produz som. O meio tecno-eletrnico pode. Por qu no o Povo? A populao mais simples tem o direito de ouvir o que quer, independentemente de uma censura paraestatal ainda que Estatal se a Constituio no permite , independente de prvia habilitao autrquica. A associatividade leva em conta objetivos de afeio associativa. No para submeter-se a critrios pretensamente jurdicos. Observo a existncia de divergncia na jurisprudncia a respeito dos limites da interveno dos Conselhos de Msicos na esfera do exerccio profissional12 .
11 12

A Msica e o Teatro . Lisboa: Livraria Clssica Editora de A. M. Teixeira, s/d., pp.. 21/22. H julgados dos Tribunais Regionais Federais da 1, 3 e 4 Regio contrrios inscrio profissional:

ADMINISTRATIVO. CONSELHOS PROFISSIONAIS. ORDEM DOS MSICOS DO BRASIL. MSICO PROFISSSIONAL. INSCRIO. DESNECESSIDADE. 1. Estabelece a Constituio, no art. 5, XIII, que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou

PARAHYBA JUDICIRIA

143

No entanto, o que faz o escritor o genuno crtico o leitor - que compra, empresta ou toma emprestados os livros. O Poeta existe quando algum escuta ou quer escutar. No quando um crtico desfaz a obra ou a elogia. Pode at influenciar as vendas, mas no destri a obra ou o autor. Augusto dos Anjos virou best seller, postumamente. Reconhecido ou no como Poeta ou artfice de versos, foi o leitor quem o consagrou. A questo no se limita a consideraes, nem o foco da anlise a funo do Conselho de Msicos como poder regulamentar ou poder de polcia da atividade de Msico, ainda que estratificado na sociedade brasileira desde 1960 com a Lei n 3.857. A questo constitucional , com efeito, a liberdade de expresso artstica no caso, limitada Msica , tenha o carter profissional, amador, eventual, episdico karaok, com ou sem remunerao, garantida pela Constituio de 1988. E estamos no Sculo Vinte e Um.
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. 2. A regulamentao de uma atividade profissional depende da demonstrao da existncia de interesse pblico a proteger. 3. No caso do msico, a atividade no se apresenta perigosa ou prejudicial sociedade, diferentemente das profisses de mdico, advogado ou engenheiro, que exigem controle rigoroso, tendo em vista que pem em risco bens jurdicos de extrema importncia, como a liberdade, a vida, a sade, a segurana e o patrimnio das pessoas. 4. Afigura-se, portanto, desnecessria inscrio em ordem ou conselho para o exerccio da profisso de msico . 5. Apelao e remessa oficial improvidas. (AMS n 200133000181075-BA, Relator Desembargador Federal Joo Batista Moreira, 5 Turma do TRF-1 Regio, DJU de 21.02.2003, p. 61) (grifei) ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA INSCRIO NA ORDEM DOS MSICOS DO BRASIL DESOBRIGATORIEDADE I No caso da profisso de msico, em que se trata de atividade que no se apresenta perigosa ou prejudicial sociedade, diferentemente das profisses de mdico, advogado ou engenheiro, que exigem controle rigoroso, tendo em vista que pem em risco bens jurdicos de extrema importncia, como a liberdade, a vida, a sade, a segurana e o patrimnio das pessoas, afigura-se desnecessria a inscrio em ordem ou conselho para o exerccio da profisso . II Remessa oficial e apelao improvidas. (AMS n 250229-SP, Relatora Juza Ceclia Marcondes, 3 Turma do TRF-3 Regio, DJU de 29.09.2004, p. 337) (grifei) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. ORDEM DOS MSICOS DO BRASIL. LICENA PARA ATIVIDADE DE MSICO. - O exerccio da profisso de msico independe de inscrio junto ao Conselho, pois a Constituio assegura a livre manifestao do pensamento, de criao, de expresso de informao, isentandoos de censura prvia. Como manifestao da arte, a msica e o seu autor ou intrprete submeteramse fiscalizao da opinio pblica, nada justificando o policiamento administrativo realizado pelo Conselho . - Apelao conhecida e provida. (AMS n 83689-SC, Relator Juiz Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, 3 Turma do TRF-4 Regio, DJU de 15.10.2003, p. 836) (grifei)

144

PARAHYBA JUDICIRIA

Obras de Arte, Romances e Filmes retratam o Estado-Gendarme que forneceu inspirao para tornarem-se grandes obras, justamente pelo cerceamento da Liberdade de Expresso que desagradassem ao Fhrer. E ns nos deleitamos com os dramas humanos dos artistas que resistiam expresso do povo. E fechamos ou no o livro da Histria dos sacrificados e emudecidos com o silncio da Arte. At nas sociedades avanadas, como foi o caso do perodo obscuro do macartismo nos Estados Unidos. Com estas consideraes acerca da inexigibilidade de inscrio
Por sua vez, h julgados do Tribunal Regional Federal da 5 Regio favorveis inscrio profissional: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. MSICO PROFISSIONAL. INSCRIO NA ORDEM DOS MSICOS DO BRASIL E PAGAMENTO DA ANUIDADE. OBRIGATORIEDADE. PONDERAO DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. LEI N. 3.857/60. RECURSO IMPROVIDO. 1. Sabe-se que, a teor do disposto no art. 5, IX da CF/88 livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. 2. inaceitvel que, sob o plio do princpio constitucional acima estampado, autorize-se que msicos profissionais fiquem isentos de inscreverem-se no rgo de fiscalizao de sua classe profissional (OMB). Deve-se ter em conta que tal liberdade pblica no se presta violao de outros prticos constitucionais, garantidos expressamente. Eis que a liberdade no exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso encontra-se limitada ao atendimento das qualificaes que a Lei estabelecer, in casu, a Lei n 3.857/60 . 3. Ao regulamentar a profisso de msico a referida Lei n. 3.857/60, em seu art. 16 estabelece que os msicos s podero exercer a profisso depois de regularmente registrados no rgo competente do Ministrio da Educao e Cultura e no Conselho Regional dos Msicos sob cuja jurisdio estiver compreendido o local de sua atividade. 4. Tendo-se que os autores so msicos profissionais, resta evidente ser perfeitamente legal a exigncia tanto da inscrio destes na OMB bem como o pagamento da respectiva anuidade. 5. Recurso improvido. (AMS n 86510-PB, Relator Desembargador Federal Manoel Erhardt, 2 Turma do TRF-5 Regio, DJU de 04.06.2004, p. 810) (grifei) ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS MSICOS. LEI N 3.857/60. EXIGNCIA DA CARTEIRA PROFISSIONAL PARA APRESENTAO EM ESPETCULOS. CABIMENTO. LITIGNCIA DE M-F. NO CARCATERIZAO. 1. A liberdade para o livre exerccio de qualquer trabalho insculpida no artigo 5, XIII, da Constituio Federal no absoluta, uma vez que as condies para o exerccio profissional do msico esto contidas na Lei n 3.857/60. A exigncia de inscrio na Ordem dos Msicos, com a conseqente expedio da carteira profissional, no constitui ilegalidade, pois feita queles que exeram profissionalmente a atividade de msico, caso dos agravantes, tudo nos moldes do art. 16 da mencionada Lei . 2. No se caracteriza a litigncia de m-f se a conduta implementada no se subsume a alguma das circunstncias descritas no art. 17, do CPC. 3. Agravo de instrumento improvido. (AG n 51776-PE, Relator Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, 4 Turma do TRF-5 Regio, DJU de 16.02.2004, p. 563) (grifei) 13 Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 1620.

PARAHYBA JUDICIRIA

145

profissional perante a Ordem dos Msicos, assinalo, entretanto, que devido o pagamento das anuidades enquanto se mantiver sponte sua o registro profissional, como a hiptese dos Impetrantes, uma vez que o ato de cancelamento administrativo do registro (artigo 14, inciso I, da Lei n 3.857, de 1960 - ver nota de rodap n 1) pressupe a iniciativa de cancelamento de ofcio ou a cargo do interessado perante o Conselho Regional. Ou seja, a inscrio na entidade implica o atendimento das exigncias associativas legais e regulamentares, durante o perodo em que nela estiver filiado. ISTO POSTO, confirmo a liminar e concedo, em parte, a segurana no sentido de a autoridade impetrada abster-se de exigir dos Impetrantes a inscrio no rgo de fiscalizao profissional ou a exibio de carteira profissional, como requisito ao exerccio da profisso de msico. Sem honorrios (Smulas n 512 do STF e 105 do STJ). Custas ex lege. P. R. I. Oficie-se. Decorrido o prazo sem recurso voluntrio certifiquese e subam os autos ao Tribunal Regional Federal da 5 Regio, nos termos do artigo 12, pargrafo nico, da Lei n 1.533, de 1951. Joo Pessoa, 29 de abril de 2005.

ALEXANDRE COSTA DE LUNA FREIRE Juiz Federal

146

PARAHYBA JUDICIRIA

PARAHYBA JUDICIRIA

147

Ao Civil Pblica n 2000.82.00.1962-6 Autor: Ministrio Pblico Federal Ru: Francisco Canind de Oliveira

Classe 1000

SENTENA Ementa. Ao civil pblica. Mata Atlntica. rea legalmente considerada de preservao permanente. Desmatamento. Coibio da atividade e condenao do infrator ao reflorestamento. Procedncia. Demonstrado est que o ru procedeu ao desmatamento de rea legalmente considerada de preservao permanente. O ato de desmatamento em rea legalmente considerada de preservao permanente configura ameaa ao equilbrio do meio ambiente. Foi afetada rea marginal de um riacho, com cobertura vegetal de espcies de Mata Atlntica, fato que, por si s, torna patente a malfica interferncia do ru nesse local (alnea a, do art. 2, item 1, da Lei 4.771/65, com redao dada pela Lei 7.803/89 c/c o art. 1 do Decreto 750/93), agravado pela ausncia do necessrio e prvio licenciamento ditado pelo art. 10 da Lei 6.938/81 (com redao alterada pela Lei 7.804/ 89). Procedncia do pedido de coibio da prtica da atividade lesiva e de condenao do ru na recuperao da rea desmatada com o devido reflorestamento.

RELATRIO O Ministrio Pblico Federal, por intermdio do Procurador da Repblica, prope, em face de Francisco Canind de Oliveira, qualificado nos autos, ao civil pblica c/c pedido de liminar, objetivando coibir o ru prtica de qualquer atividade ilegal e lesiva em rea embargada, de preservao permanente, bem como a promover o reflorestamento com espcies vegetais nativas da regio.

148

PARAHYBA JUDICIRIA

Expe, com base no Procedimento Criminal n 99.15085-6, que o ru, em fiscalizao realizada pelo IBAMA, foi autuado por ter promovido o desmatamento, sem qualquer autorizao ou permisso, de uma rea de 1.499 m2 com cobertura vegetal de porte arbustivo e arbreo de espcies da Mata Atlntica, considerada de preservao permanente, de propriedade da Universidade Federal da Paraba (UFPB), localizada s margens de um riacho sem denominao, afluente do Rio Timb, no Stio Betel, situado no bairro do Conjunto Castelo Branco I, nesta cidade. Muito embora tenha sido embargada a atividade, em virtude do desrespeito Lei 4.771/65, o infrator no quitou o dbito decorrente da multa administrativa e o reflorestamento da rea devastada ainda no foi providenciado. Fundamenta-se no art. 225, 1, inciso III e 3 da Constituio Federal; no art. 38 da Lei 9.605, de 12.02.98; nos arts. 10, 14, inciso IV e 18 da Lei 6.938, de 31.08.1981 e no art. 1 e pargrafo nico do Decreto 750/93. Requer, liminarmente, inaudita altera parte, a imediata suspenso de qualquer atividade degradadora do meio ambiente, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00 reais, e, no mrito, a condenao do ru a no realizar qualquer atividade ilegal e lesiva ao meio ambiente, bem como a promover o reflorestamento da rea do desmatamento com espcies vegetais nativas da regio. Apresenta rol de testemunhas. Instrui a inicial com os documentos de fls. 09/55. A liminar foi concedida, para o fim de suspender qualquer atividade degradadora do meio ambiente por parte do ru, na rea de proteo ambiental denominada Stio Betel, sob pena de multa diria de R$ 500,00 reais (fls. 60/ 64). Citado (fls. 67v), apresenta o ru a sua contestao (fls. 70/73), primeiramente requerendo os benefcios da justia gratuita; em seguida, alegando, sinteticamente, que, desde o seu nascimento at a data de hoje, reside na referida localidade, em cujo lugar j moravam seus genitores, desde 1935, pagando, inclusive, foro Secretaria das Finanas do Estado da Paraba, o proprietrio do local, referente ao arrendamento do terreno, quando ainda nem existia a

PARAHYBA JUDICIRIA

149

UFPB, no tendo promovido qualquer desmatamento na localidade, tanto que a UFPB nunca procedeu a qualquer interferncia e que, na realidade, o desmatamento foi provocado pela Sra. Maria de Ftima Melo de Lima, com o objetivo de edificar sua morada, no sendo cabvel, portanto, a imputao que lhe feita. Apresenta rol de testemunhas. Procurao e documentos (fls. 25/64). Sobre a contestao, o MPF arge a sua intempestividade, ao tempo em que requer a aplicao dos preceitos pertinentes revelia e o seu desentranhamento (fls. 78). Em especificao de provas, o MPF requer a oitiva das testemunhas arroladas (fls. 103). Na audincia, o ru prestou o seu depoimento (fls. 110/111) e as testemunhas, de nomes Valdivan Rodrigues Gomes (fls. 112/113), Orlando Dionsio de Arajo (fls. 114/115), Antnio Fernandes Vieira (fls. 116/117), Jos Soares Natal Neto (fls. 118/119), Antnio Augusto Maropo (fls. 120/121) e Antnio Barbosa dos Santos (fls. 122/123), foram ouvidas. Outrossim Luiz Carlos de Oliveira, como declarante, irmo do ru (fls. 124/125). Juntada dos documentos de fls. 128/132, deferida em audincia. Razes finais, em forma de memorial, apresentadas pelo MPF (fls. 144/147). Sem apresentao de memorial pela parte r, embora tenha sido intimado o defensor pblico (fls. 152v e 161). Conclusos os autos.

FU N DAM E N TA O - Da gratuidade judiciria Requer o ru o benefcio da assistncia judiciria, vista do disposto na

150

PARAHYBA JUDICIRIA

Lei 1.060/50, afirmando que no possui condies de arcar com as custas processuais e os honorrios de advogado. suficiente, para que a parte obtenha o benefcio da gratuidade judiciria, a simples afirmao de que no se v em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia, nos termos do art. 4 da Lei 1.060/50. A partir de ento, a parte que o afirma presumivelmente pobre, at prova em contrrio, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais ( 1, do pr-falado artigo). Reconheo, ento, o estado de necessitado do ru e lhe DEFIRO o pedido de justia gratuita. - Da revelia Cumpre analisar a questo relativa tempestividade da defesa, levantada pelo MPF por ocasio da impugnao contestao. O mandado de citao, cumprido, foi juntado aos 06.04.2000 (fls. 66v). O prazo que o ru tem para apresentar a sua defesa de 15 (quinze) dias (art. 297 do CPC), contados da juntada do mandado de citao devidamente cumprido (art. 241, II, do CPC). O demandado apresentou a contestao em data de 24.04.2000 (fls. 70). Considerando o disposto no art. 184 e pargrafos na contagem dos prazos, tenho que, entre a data da juntada do mandado e da apresentao da contestao transcorreram 18 (dezoito) dias. A defesa do ru, embora apresentada em prazo superior a 15 (quinze) dias, no intempestiva, haja vista que o dia do vencimento para apresentla se deu em feriado, dia 21 de abril, numa sexta-feira, ficando prorrogado o prazo para o primeiro dia til seguinte, no caso, segunda-feira, dia 24 de abril de 2000. Rejeito, pois, a alegao de intempestividade da contestao.

PARAHYBA JUDICIRIA

151

MRITO Objetiva o autor civil coibir o ru prtica de qualquer atividade ilegal e lesiva ao meio ambiente, precisamente a rea de proteo ambiental denominada Stio Betel, bem como a promover o reflorestamento da rea que desmatou com espcies vegetais nativas da regio. - Do desmatamento em rea de preservao permanente A prova documental d conta de que o ru promoveu o desmatamento de uma rea de 1.499 m2 com cobertura vegetal de porte arbustivo e arbreo de espcies da Mata Atlntica, situada s margens de um riacho, considerada de preservao permanente, pertencente Universidade Federal da Paraba (UFPB). O ato lesivo ao meio ambiente, promovido pelo ru, levou a fiscalizao do IBAMA a autu-lo, aos 02.02.1999, por infringncia ao disposto no art. 225, 3, da Constituio Federal, como tambm ao art. 2, alnea a, item 1, da Lei 4.771/ 65, art. 38 da Lei 9.605/98, art. 14, incisos I e IV da Lei 6.938/81 e art. 1 do Decreto 750/93 (fls. 17 e 18). A seguir, na mesma data, o desmatamento da rea foi embargado (fls. 19), e de tudo ficou ciente o ru, inclusive da notificao para prestar esclarecimentos, junto ao IBAMA, acerca do desmatamento (fls. 21). A comunicao de fls. 22, oriunda da representao do IBAMA neste Estado, invoca como suposta invasora da rea a pessoa de nome Maria de Ftima. Ocorre que a autuao, levada a cabo pelo referido rgo pblico, constata que o responsvel pela degradao do meio ambiente o demandado. O ru, na sua defesa administrativa (fls. 27), dizendo-se morador da localidade h 40 (quarenta) anos, nega a responsabilidade pelo desmatamento, atribuindo o fato a um suposto incndio ocorrido na localidade e incidncia das chuvas durante o inverno, provocando a derrubada das rvores. Quanto casa, aproveitou o material trazido pelas chuvas e a construiu com o objetivo de guardar as colheitas, tendo posteriormente cedido a sua filha que est para casar. Quanto terceira pessoa, de nome Maria de Ftima, o ru nada comentou

152

PARAHYBA JUDICIRIA

acerca de algum ato degradador por ela cometido, a no ser por ocasio da contestao (fls.70/73), apontando-a agora como a responsvel pelo desmatamento e pela construo da casa, ficando esclarecido, no decorrer da instruo, tratar-se da ex-futura sogra de sua filha. No que respeita construo da casa, os documentos de fls. 129/132, referentes a uma ao de reparao de danos proposta pela referida senhora em face do ru e da pessoa de nome Luiz Carlos de Oliveira, no deixam nenhuma dvida de que foi ela, Maria de Ftima Melo de Lima, a ex-futura sogra da filha do demandado, que a realizou. Essa assertiva, no entanto, no implica dizer que, para a construo da moradia, tenha provocado o desmatamento da rea. No h tambm, prova alguma que aponte para tal pessoa, a no ser o depoimento do declarante, irmo do ru, que deve ser visto com reservas dada a natural existncia de interesse do depoente no resultado improcedente da demanda. Quanto autoria pelo ato do desmatamento, o que efetivamente est em discusso, a prova documental no aponta a citada pessoa, seno o ru, que, segundo os depoimentos das testemunhas do autor, Srs. Valdivan Rodrigues Gomes, Orlando Dionsio de Arajo e Antnio Fernandes Vieira (fls. 112/117), assumiu a responsabilidade pelo cometimento da infrao. As testemunhas do ru, embora no descartem a existncia do fato, no conseguem ilidir, atravs dos seus depoimentos (fls. 118/123), a responsabilidade do suplicado pelo desmatamento. Observe-se que Jos Soares Neto (fls. 188), silencia no que tange autoria; Antnio Augusto Maropo (fls. 120), embora diga que nunca viu o ru derrubar uma rvore, no sabe dizer que foi a Sra. Maria de Ftima que destruiu o mato, e Antnio Barbosa dos Santos (fls. 122), em que pese afirmar que no foi o ru que devastou a rea, no sabe quem o fez. Todo o conjunto probatrio tende a apontar o ru como o verdadeiro autor da infrao, diante do que foroso concluir que ele, de fato, a pessoa responsvel, provocando, com o seu proceder, degradao do meio ambiente. A Constituio Federal, ao tempo em que assegura coletividade o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e

PARAHYBA JUDICIRIA

153

essencial sadia qualidade de vida, impe-lhe, como tambm ao Poder Pblico, o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225). Eis o teor: Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. A fim de assegurar a efetividade do direito proclamado no artigo supra, a Constituio, no 1, do citado art. 225, elenca as atribuies do Poder Pblico com vistas a assegurar o equilbrio ambiental, incumbindo-lhe, nos incisos III e VII, dentre outros, a definio de espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, e a preservao da fauna e da flora. Reproduzo os dispositivos, que interessam hiptese em discusso: 1. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: ... III definir, em todas as Unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo. ... VII proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais crueldade. Saliente-se que esses espaos territoriais, sujeitos preservao ambiental, constituem bens da Unio, consoante proclama o art. 20, inciso II, da Constituio Federal: Art. 20. So bens da Unio: ... II as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das

154

PARAHYBA JUDICIRIA

fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental , definidas em lei. (Destaquei) No que respeita flora, o Cdigo Florestal, institudo pela Lei 4.771, de 15.09.1965, com incio de vigncia anterior Lei Maior, mas com ela se harmonizando, adota como de preservao permanente as florestas e demais formas de vegetao natural situadas ao longo dos rios ou de qualquer curso dgua (alnea a, do art. 2, com nova redao dada pela Lei 7.803, de 18.07.1989). Atente-se para o contedo do dispositivo: Art. 2. Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso dgua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima ser: 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos dgua de menos de 10 (dez) metros de largura; 2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos dgua que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; 3 - de 100 (cem) metros para os cursos dgua que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; 4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos dgua que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; 5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos dgua que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros. (Destaquei) Nesse passo da proteo ambiental, advm a Lei 6.938, de 31.08.1981, dispondo sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, que, com nova redao dada pela Lei 7.804, de 18.07.1989, impe, no art. 10, para qualquer construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradao

PARAHYBA JUDICIRIA

155

ambiental, a necessidade de prvio licenciamento, a ser obtido junto ao rgo estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), e ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis (IBAMA), em carter supletivo, sem prejuzo, contudo, de outras licenas exigveis. Transcrevo a referida norma: Art. 10. A construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento de rgo estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA, em carter supletivo, sem prejuzo de outras licenas exigveis. (Destaquei) Tenha-se em conta que o ru assim no se houve. Alm de no portar qualquer licenciamento prvio, procedeu ao desmatamento de cobertura vegetal de espcies da Mata Atlntica, de porte arbustivo ou arbreo, situada s margens de um riacho, tida como rea de preservao permanente, importando, da, a suspenso da atividade e a aplicao de multa, na forma do disposto nos incisos I e IV, do art. 14, da referida Lei 6.938/81: Art. 14. Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal, estadual e municipal, o no cumprimento das medidas necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar os transgressores: I multa simples ou diria, nos valores correspondentes, no mnimo, a 10 (dez) e, no mximo, a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional ORTNs, agravada em casos de reincidncia especfica, conforme dispuser o regulamento, vedada a sua cobrana pela Unio se j tiver sido aplicada pelo Estado, Distrito Federal, Territrios ou pelos Municpios; ... IV suspenso de sua atividade.

156

PARAHYBA JUDICIRIA

A conduta do ru, lesiva ao meio ambiente, foi enquadrada no art. 38 da Lei 9.605, de 12.02.1998, em sintonia com o preconizado pelo 3, do art. 225, da Constituio Federal, sujeitando o responsvel por condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Colho a redao: Constituio Federal: Art. 225. ... 3. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Lei 9.605/98: Art. 38. Destruir ou danificar floresta, considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo: Pena deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. ... O ru desmatou cobertura vegetal de espcies da Mata Atlntica, de porte arbustivo ou arbreo. Sua conduta tambm violadora da regra inserta no art. 1 do Decreto 750, de 10.02.1993, que expressamente probe o corte, a explorao e a supresso de vegetao primria ou nos estgios avanado e mdio de regenerao da Mata Atlntica, sob pena de aplicao das sanes penais e administrativas cabveis (pargrafo nico, do art. 11, alneas a, b e c do mencionado diploma normativo). Tome-se nota: Art. 1. Ficam proibidos o corte, a explorao e a supresso de vegetao primria ou nos estgios avanado e mdio de regenerao da Mata Atlntica. Art. 11...

PARAHYBA JUDICIRIA

157

Pargrafo nico. Incumbe aos rgos do sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama), nos casos de infrao s disposies deste Decreto: a) aplicar as sanes administrativas cabveis; b) informar imediatamente ao Ministrio Pblico, para fins de requisio de inqurito policial, instaurao de inqurito civil e propositura de ao penal e civil pblica; c) representar aos conselhos profissionais competentes em que inscrito o responsvel tcnico pelo projeto, para apurao de sua responsabilidade, consoante legislao especfica. O ato de desmatamento em rea legalmente considerada de preservao permanente configura ameaa ao equilbrio do meio ambiente. Foi afetada rea marginal de um riacho, com cobertura vegetal de espcies de Mata Atlntica, fato que, por si s, torna patente a malfica interferncia do ru nesse local, agravado pela ausncia do necessrio e prvio licenciamento ditado pelo art. 10 da Lei 6.938/81 (com redao alterada pela Lei 7.804/89). Logo, procede o pedido do autor de absteno do ru na prtica de atividade degradadora do meio ambiente na rea embargada. - Da reparao do dano ambiental O demandado responde pela prtica do ato ilegal que cometeu, qual seja, o de haver desmatado vegetao de espcies da Mata Atlntica sem a devida licena dos rgos pblicos responsveis pela rea tida como de preservao permanente. No que respeita reparao do dano ao meio ambiente, tenho que o ordenamento jurdico ptrio agasalha a responsabilidade objetiva e impe a composio integral dos prejuzos pelos agentes poluidores. Nesse sentido, estabelece o 1, do art. 14, da Lei 6.938, de 31.08.1981: 1. Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa,

158

PARAHYBA JUDICIRIA

a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Sobre o sentido da reparao ao meio ambiente, discorre com propriedade Paulo Affonso Leme Machado: Buscando-se o sentido do termo reparar encontramos o de reconstituio da integralidade e da funcionalidade de um objeto. Francisco Jos Marques afirma: no apenas a agresso natureza que deve ser objeto de reparao, mas a privao, imposta coletividade, do equilbrio ecolgico, do bem-estar e da qualidade de vida que aquele recurso ambiental proporciona, em conjunto com os demais... (in Direito Ambiental Brasileiro, 8 ed., Malheiros Editores, p.335) O ru, praticante de atividade causadora de agresso ambiental, responde objetivamente pela reparao do dano causado, nos termos do 1, do art. 14, da Lei 6.938/81, eis que procedeu a desmatamento em rea de preservao permanente, fato esse, por si s, agressivo natureza, impositivo de reparao. A propsito da responsabilidade por dano ambiental, independente da demonstrao de culpa, pertinente a transcrio da lio do j citado mestre, Paulo Affonso Leme Machado: No se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocorrncia do resultado prejudicial ao homem e seu ambiente. A atividade poluente acaba sendo uma apropriao pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emisso poluente representa um confisco do direito de algum em respirar ar puro, beber gua saudvel e viver com tranqilidade. Por isso, imperioso que se analisem oportunamente as modalidades de reparao do dano ecolgico, pois muitas vezes no basta indenizar, mas fazer cessar a causa do mal, pois um carrinho de dinheiro no substitui o sono recuperador, a sade dos brnquios, ou a boa formao do feto. A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar

PARAHYBA JUDICIRIA

159

o ambiente tem o dever jurdico de repar-lo. Presente, pois, o binmio dano/reparao. No se pergunta a razo da degradao para que haja o dever de reparar. Incumbir ao acusado provar que a degradao era necessria, natural ou impossvel de evitarse. Portanto, contra o Direito enriquecer-se ou ter lucro custa da degradao do meio ambiente. (in Direito Ambiental Brasileiro, 8 ed., Malheiros Editores, p.322) O autor pleiteia pelo reflorestamento da rea desmatada em face do poluidor, o ru, tido como responsvel pelo citado ato de degradao ambiental. A recuperao da rea medida que se impe em face do responsvel, como forma de restabelecer o status quo ante com vistas ao equilbrio ambiental.

DISPOSITIVO ISSO POSTO, julgo PROCEDENTE o pedido, para determinar ao ru a absteno de qualquer atividade ilegal e lesiva ao meio ambiente na rea embargada, considerada de preservao ambiental, localizada no Stio Betel, no bairro do Conjunto Castelo Branco I, nesta Capital, de propriedade da Universidade Federal da Paraba, bem como a promover o reflorestamento da rea desmatada com espcies vegetais nativas da regio. Condeno-o, outrossim, ao pagamento das custas processuais, ficando condicionada a execuo comprovao da capacidade de pagamento do sucumbente, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Quanto condenao em honorrios de advogado em prol do Ministrio Pblico, fixo o entendimento de no ser cabvel, em face da vedao contida na alnea a, do inciso II, do art. 128, da Constituio Federal. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Joo Pessoa, 19 de abril de 2005.

JOS FERNANDES DE ANDRADE Juiz Federal da 3 Vara

160

PARAHYBA JUDICIRIA

PARAHYBA JUDICIRIA

161

AO CIVIL PBLICA N. 2004.82.00.005500-4 AUTOR: MINISTRIO PBLICO FEDERAL - MPF RU: UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA - UFPB

SENTENA I RELATRIO O MINISTRIO PBLICO FEDERAL - MPF props ao civil pblica contra a UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA - UFPB, objetivando a condenao da R a instaurar regular processo administrativo, assegurando contraditrio e ampla defesa, chamando todos os servidores aposentados que estiverem em situao de irregularidade, a exemplo da que ocorre com o professor Marcos Galvo Borges, a fim de que corrija as distores perpetradas, com o conseqente ressarcimento ao errio da quantia recebida indevidamente, quando menos nos ltimos cinco anos. Alegou que: I segundo documento oriundo da Procuradoria Federal da UFPB, o professor Marcos Galvo Borges foi aposentado, em 30.06.88, incorporando aos seus proventos a gratificao correspondente a de Diretor de Centro da UFPB por ter exercido durante anos a funo de Diretor da Faculdade de Odontologia daquela Universidade; II ao conceder a incorporao da gratificao de Diretor de Centro (CD3) houve erro administrativo da UFPB, pois o referido professor exerceu a funo de Chefe de Departamento (FG1), cuja gratificao respectiva era aquela a que tinha direito; III - na reforma estrutural da UFPB, determinada no Decreto 73.701/74, as unidades isoladas, como as Faculdades de Odontologia e a de Medicina, foram transformadas em Departamentos, sendo o conjunto desses Departamentos transformados em Centros, no caso, Centro de Cincias da Sade CCS, tendo o professor Marcos Galvo Borges exercido a funo de

162

PARAHYBA JUDICIRIA

Chefe de Departamento e, no, a de Diretor de Centro; IV quando o professor Marcos Galvo Borges foi aposentado, a UFPB ignorou a funo desempenhada, aposentando-o como se desempenhasse o cargo de Direo do CCS, violando a lei, o que foi reconhecido pelo Coordenador de Legislao de Normas da UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA; V em que pese ter reconhecido a ocorrncia do equvoco mencionado acima, a UFPB entendeu prescrita a possibilidade de rever os atos de aposentadorias concedidos ao arrepio da lei, porquanto considerou que deve ser aplicado ao caso vertente o art. 54 da Lei n. 9.784/99; VI o prazo do art. 54 da Lei n. 9.784/99 aplica-se anulao dos atos pela prpria administrao e, portanto, apenas aos atos anulveis, mas, os atos administrativos nulos, como a concesso de aposentadoria em desconformidade com a legislao, no se convalidam pelo decurso do tempo, sendo, pois, imprescritveis e no sujeitos ao j mencionado prazo decadencial nem a convalidao; VII a regra do art. 54 da Lei n. 9.784/99 no se aplica aos processos judiciais relativos a aes civis pblicas propostas pela prpria Administrao Pblica ou pelo Ministrio Pblico; VIII a regra a imprescritibilidade fundamental das nulidades, podendo, somente, o legislador estabelecer excees a tal regra, sendo, inclusive, essa regra da imprescritibilidade das nulidades estabelecida no art. 114 da Lei n. 8.112/90, que aplicvel ao caso em face do princpio da especialidade; IX o prazo prescricional previsto no Decreto n. 20.190/32 atinge apenas a pretenso de obter a reparao pecuniria decorrente da anulao do ato nulo; X e a iseno restituio ao errio dos valores indevidamente recebidos de boa-f no se aplica ao caso em exame, pois no havia dvida plausvel sobre a interpretao, a validade ou a incidncia da norma legal

PARAHYBA JUDICIRIA

163

infringida, conforme orientao do TCU. Juntou os documentos de fls. 15/34. A UFPB apresentou contestao s fls. 43/45, alegando que: I embora a UFPB tenha constatado o equvoco de ter o professor Marcos Galvo Borges incorporado a gratificao correspondente funo de Diretor de Centro em vez da que lhe era devida, entende no mais ser possvel corrigir-se a falha, tendo em vista o bice previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/ 99; II o principio da segurana jurdica, previsto no art. 2, inciso XIII, da Lei n. 9.784/99, determina a aplicao nos processos administrativos de interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada a aplicao retroativa de nova interpretao; III o desfazimento do ato ou de situao jurdica por ele criado pode ser muito mais prejudicial do que a sua manuteno, especialmente quanto sua repercusso social, no havendo razo para invalidao do ato quando ele atinge sua finalidade; IV o caso do professor Marcos Galvo Borges de natureza individual isolada, de mnima repercusso financeira, sem qualquer influncia em outros atos administrativos no mbito da UFPB, a qual instituio submetida anualmente fiscalizao pelo Tribunal de Contas, sob a forma de anlise de acompanhamento e controle quanto execuo do oramento e legalidade de seus atos, no havendo outras situaes similares que pudessem ser submetidas a reviso administrativa; V e a aplicao da decadncia acima mencionada, tendo em vista o decurso do prazo legal, refora a idia de que o ato do professor Marcos Galvo se deu de boa-f, h praticamente 16 (dezesseis anos), tendo a gratificao de Diretor de Centro sido definitivamente incorporada ao seu patrimnio. O Autor apresentou impugnao contestao s fls. 47/49.

164

PARAHYBA JUDICIRIA

Em seguida, o processo foi registrado para sentena - fl. 50. o relatrio. II FUNDAMENTAO A possibilidade (dever) de a Administrao Pblica anular os seus prprios atos quando ilegais questo assente na doutrina e na jurisprudncia, estando, inclusive, sumulada pelo STF, a teor das Smulas n. 346 e n. 473 daquela Corte: Smula n. 346 A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula n. 473 A Administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. A leitura do enunciado desta ltima Smula, em carter isolado, poderia ensejar a concluso que o regime jurdico da invalidao dos atos administrativos nulos seria de cristalina simplicidade, pois, no gerando eles direitos, a sua invalidao pela Administrao Pblica deveria ser realizada a qualquer tempo. Contudo, a prpria jurisprudncia do STF, em precedentes posteriores, indica que a orientao da Smula n. 473 no de carter absoluto, ou seja, h limites ali no expressos ao poder-dever de a Administrao Pblica anular seus prprios atos ilegais, tendo aquela Corte, em funo da ocorrncia de situao de fato e de direito consolidada pelo tempo, entendido por manter os efeitos de atos nulos em sua origem (RMS n. 13.807/ e RE n. 85.179/RJ), os quais, portanto, nos termos da Smula referida, no gerariam direitos. Embora o poder-dever de a Administrao Pblica invalidar seus atos quando ilegais seja decorrncia direta do princpio da legalidade consagrado no art. 37, cabea, da CF/88, em sua redao original e naquela dada pela EC n. 19/98, tal princpio no tem natureza absoluta, como de resto no o tm os demais princpios e regras consagrados no texto constitucional, devendo sua aplicao ser realizada levando-se em conta os demais princpios e regras,

PARAHYBA JUDICIRIA

165

tambm, constitucionalmente previstos, com a realizao da ponderao dos valores por eles protegidos para fins de delimitao exata das restries mutuamente impostas por uns aos outros nos casos em que incidentes. Dentre os princpios implcitos passveis de extrao do texto constitucional, inclusive pela sua inerncia prpria existncia de um Estado Democrtico de Direito, o da segurana jurdica, ao qual intimamente vinculado o princpio da proteo confiana (boa-f do destinatrio do ato administrativo), coexiste em potencial situao de antagonismo com o princpio da legalidade, do qual decorrente o poder-dever de a Administrao Pblicas invalidar seus atos ilegais, naquelas situaes em que est ausente qualquer m-f do destinatrio do ato administrativo nulo e transcorreu longo lapso temporal desde a prtica deste e a fruio ou o incio da fruio de seus efeitos por aquele. A possibilidade eterna de invalidao pela Administrao, de forma irrestrita, de atos administrativos ilegais dos quais decorram efeitos favorveis a terceiros mostra-se, por mais bem intencionados que sejam os motivos que a embasam, como flagrantemente contrastante com a necessidade de estabilidade social que informa a prpria origem do Estado Democrtico de Direito e, portanto, com a segurana jurdica essencial ao pleno desenvolvimento da sociedade humana. A interpretao das normas jurdicas, feita sempre de forma sistemtica, no deve perder de vista a prpria razo da existncia destas (segurana jurdica e justia) e do ambiente jurdico-poltico-social que modernamente as legitima (Estado Democrtico de Direito), sob pena de restar ferida de morte a sua funcionalidade social e, portanto, a sua legitimidade. No se mostra razovel equiparar-se, para fins de limitao temporal do exerccio do poder-dever de a Administrao Pblica anular seus prprios atos quando ilegais, os atos nulos vinculados a condutas com m-f de seus destinatrios queles com destinatrios de boa-f, pois tal equiparao atenta contra os princpios da segurana jurdica e da justia ao tratar de forma idntica aqueles que agiram de m-f e os que agiram de boa-f. Assim, a assertiva do MPF de que os atos administrativos nulos jamais teriam sua eficcia convalidada pelo tempo, podendo a Administrao Pblica

166

PARAHYBA JUDICIRIA

sempre e a qualquer tempo invalid-los, no deve ser acolhida, pois representaria a consagrao da insegurana jurdica. Creio ser aceitvel essa posio do MPF apenas em relao aos atos administrativos nulos cuja realizao sofreu a contribuio da atuao de mf de seus destinatrios, pois, nesse hiptese, no poderiam estes beneficiarse de sua prpria torpeza para fins de obteno de enriquecimento ilcito. No entanto, em relao aos destinatrios de boa-f do ato administrativo nulo, a proteo sua confiana na atuao da Administrao Pblica vinculada necessidade de segurana jurdica nas relaes sociais, impe que haja alguma limitao temporal ao exerccio pela Administrao Pblica do poder-dever de anular seus atos quando ilegais. Posiciono-me, ademais, ao lado de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 27. ed., Malheiros, So Paulo, 2002, pp. 650) no sentido de que o prazo decadencial para a administrao invalidar seus prprios atos (prescrio administrativa nas palavras do referido autor), quando eivados de ilegalidade, seria de 05 (cinco) anos, nos termos do Decreto n. 20.910/32, quando inexistente lei fixadora de prazo diverso. Desse modo, mesmo antes do advento da norma contida no art. 54 da Lei n. 9.784/99, j vigia o prazo decadencial de 05 (cinco) anos para invalidao pela prpria Administrao Pblica de seus atos ilegais que passou a ser previsto nesse dispositivo legal nos seguinte termos: Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. Ademais, a ressalva da comprovada m-f como elemento afastador da incidncia do prazo decadencial em questo j era passvel de extrao do

PARAHYBA JUDICIRIA

167

ordenamento jurdico anterior, conforme fundamentao constitucional acima esposada. O art. 114 da Lei n. 8.112/90, sustentado pelo MPF como norma especial em relao a do art. 54 da Lei n. 9.784/99, dispe: Art. 114. A administrao dever rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade. Em face da fundamentao acima realizada quanto aos limites temporais do poder-dever da Administrao Pblica de invalidar seus atos quando il egai s decorrentes da ponderao entre os princpios constitucionais da legalidade e da segurana jurdica, entendo que a expresso a qualquer tempo prevista no art. 114 da Lei n. 8.112/90 deve sofrer interpretao conforme Constituio para que seu sentido seja a qualquer tempo enquanto no decado o poder-dever respectivo, salvo comprovada m-f do destinatrio do ato, adequando-se, portanto, previso normativa do art. 54 da Lei n. 9.784/99, com a qual, em funo disso, no resta incompatvel. A pretenso inicial do MPF deduzida nesta ao de condenao da UFPB ao cumprimento de obrigao de fazer consistente na instaurao de procedimentos administrativos para revisar a incorporao irregular de gratificaes por exerccio de funo de Diretor de Faculdades isoladas posteriormente transformadas em Departamentos dos Centros daquela IES. O caso concreto que serve de paradigma essa pretenso o do Professor daquela IES Marcos Galvo Borges, aposentado em 30.06.1988, o qual est abrangido pelo prazo decadencial de 05 (cinco) anos acima referido, no havendo prova de m-f do beneficirio do ato administrativo ilegal, assim como o estariam eventuais outras situaes equivalentes, cuja existncia , inclusive, negada pela UFPB, no tendo esta ltima informao sido controvertida pelo MPF em sua impugnao contestao de fls. 47/49, o qual pleiteou o julgamento antecipado da lide. Desse modo, estando o poder-dever de a UFPB invalidar seus atos administrativos ilegais vinculados situao objeto da lide atingido pela decadncia, no merece acolhida a pretenso inicial do MPF. Ressalte-se, por fim, que no se est acolhendo a prescrio (ou decadncia) do direito de o MPF deduzir em juzo a pretenso inicial instauradora deste feito, mas, ao contrrio, examinando-se o mrito dessa

168

PARAHYBA JUDICIRIA

pretenso, considerando-a destituda de amparo legal em face da decadncia que atingiu o poder-dever da UFPB cuja imposio de exerccio administrativo postulada pelo MPF e, portanto, da ausncia de dever de atuao da UFPB na forma pretendida pelo Autor desta ACP. III DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial, declarando a extino do processo com julgamento do mrito (art. 269, inciso I, do CPC). Apesar da sucumbncia total do Autor, deixo de conden-lo (atravs da UNIO) ao pagamento de honorrios advocatcios e custas processuais, em face da ausncia de comprovao de m-f em sua atuao judicial, nos termos do art. 18 da Lei n. 7.347/85 e, em relao s custas processuais, tambm, do art. 4, incisos III e IV, da Lei n. 9.289/96. Sentena sujeita ao duplo grau de jurisdio obrigatrio (art. 475, inciso I, do CPC), tendo em vista a sua ausncia de contedo econmico imediato, no incidindo, portanto, o 2 do art. 475 do CPC, na redao dada pela Lei n. 10.352/01. Publique-se. Registre-se. Intimem-se, por mandado. D-se vista ao MPF. Joo Pessoa - PB, 16 de maro de 2005.

Emiliano Zapata de Miranda Leito Juiz Federal Substituto da 1. Vara Federal

PARAHYBA JUDICIRIA

169

EMBARGOS EXECUO FISCAL N 2004.82.00.007957-4 EMBARGANTE: JURACY CAVALCANTI DE ARRUDA EMBARGADO: UNIO (FAZENDA NACIONAL) Juza Federal Titular: HELENA DELGADO FIALHO MOREIRA Sentena n 183/2005

SENTENA Vistos, etc. JURACY CAVALCANTI DE ARRUDA, ajuizou os presentes embargos contra UNIO FEDERAL , objetivando desconstituir o dbito excutido nos autos da execuo fiscal n 2003.82.00.007311-7, em apenso. Relatou que o dbito excutido refere-se a taxa de ocupao relativa aos lotes de terrenos ns 07 e 08, da Quadra 09 do Loteamento Cabo Branco, Cabo Branco, nesta Capital, de sua propriedade. Afirmou que apenas parte do lote n 07 terreno de marinha, com coeficiente de 43% de ocupao, consoante j reconhecido por sentena judicial nos autos da ao n 99.000037-4. Alegou que a prpria Unio reconheceu que houve equvoco na elaborao dos clculos da referida taxa, porquanto foi utilizado o percentual de 5% quando o inciso I, do artigo 1, do Decreto-Lei n 2398/87, prev a alquota de 2% para os imveis cuja inscrio foi requerida em data anterior a 31-03-1988. Argiu prescrio dos dbitos anteriores a 01-09-1998. Aduziu que nos registros dos imveis no h qualquer observao quanto ao fato de que se tratam de terrenos de marinha. Sustentou que o ttulo executivo no goza de presuno de certeza e liquidez. Juntou procurao e documentos s fls. 07-63. Recebidos os embargos, a execuo foi suspensa. Intimada, a Fazenda Nacional impugnou. Refutou a argio de prescrio, sustentando que prazo prescricional para a cobrana de crditos relativos a taxa de ocupao de terreno de marinha de vinte anos, em conformidade com o artigo 177 do CC/1916, com a redao dada pela Lei n 2437/55. Defendeu a irretroatividade, na espcie, da disciplina da Lei n 9636/98 que estabeleceu prazo qinqenal para prescrio. Alegou que j foi deferida pelo SPU a alterao da alquota de 5% para 2%. Afirmou que pertence Unio 574,01m,

170

PARAHYBA JUDICIRIA

correspondente a 43% da rea total de 1.330,06m, como estabelecido em percia realizada na Ao Declaratria n 99.000037-4. Juntou os documentos de fls. 78-157. Em rplica, o embargante asseverou que o prazo prescricional para cobrana de receita patrimonial de cinco anos, na forma do artigo 47 da Lei n 9636/98. Aduziu que os imveis objetos da taxa excutida s foram cadastrados como terreno de marinha em 06/07/1998. Nas demais argies ratificou os termos da inicial. Intimadas as partes para especificao de provas, apenas o autor pronunciou-se, postulando a produo de prova pericial. s fls. 176-177, o embargante manifestou-se, informando que a Unio est cobrando do antigo proprietrio dos lotes ns 07 e 08 do loteamento Cabo Branco taxa de ocupao sobre 78 m. Acostou os documentos de fls. 178204. A Unio Federal noticiou s fls. 207-209 que procedeu substituio da CDA que instrui o executivo fiscal ora embargado, aps a reduo da alquota para 2%. Afirmou ainda que os documentos apresentados pelo autor apenas reiteram os argumentos deduzidos na inicial. s fls. 211-217, foi trasladada para estes autos cpia de sentena de improcedncia prolatada na Ao Declaratria n 99.0037-4, que se encontra no TRF-5R, aguardando julgamento de apelao interposta. Em decorrncia da substituio da CDA, foi reaberto prazo ao executado para embargos. Em sua manifestao, defendeu o embargante que a substituio do ttulo executivo confirma a sucumbncia da Unio, interpondo agravo retido contra a deciso que deferiu a substituio da CDA, por entender que tal substituio s possvel quando houver erro material ou formal. Insurgiu-se, ainda, contra a base de clculo da taxa de ocupao, que deveria tomar como base apenas a metragem do lote n 07, multiplicada por 43%. Insistiu que tambm est sendo cobrada do antigo proprietrio dos lotes de terrenos ns 07 e 08 taxa de ocupao de 78m. Alegou prescrio dos dbitos anteriores a 01-09-98. Afirmou que o ttulo executivo no possui certeza e liqidez. Aduziu que juros de mora e a correo monetria devem ser reduzidos, uma vez que a alquota da taxa de ocupao foi reduzida de 5% para 2%. Documentos s fls. 224-324. Intimada para impugnar o aditamento aos embargos, a embargada ratificou os termos de sua impugnao inicial e da petio de fls. 207-209, postulando pelo julgamento antecipado da lide. Vieram-me os autos conclusos para sentena.

PARAHYBA JUDICIRIA

171

o relatrio. Passo a decidir. Primeiramente importa ressaltar que a substituio de CDA, no curso dos presentes embargos, para fins de reduo da alquota aplicada quando do clculo da taxas de ocupao em execuo, implica a sucumbncia da Fazenda Nacional em tal aspecto, a importar a acolhida, nesse preciso ponto da lide, da oposio apresentada inicialmente pelo proprietrio do indigitado imvel. Mas os embargos em apreo deduzem ampla matria de defesa pelo executado. Envolvem no apenas a frmula de clculo da exao notadamente no que respeita ao coeficiente de ocupao de terreno de marinha e sua incidncia sobre a totalidade da rea do imvel mas a prpria exigibilidade da dvida imputada ao embargante. Assim, como sustenta o embargante, no apenas o dbito estaria parcialmente fulminado pela prescrio, como ainda teria sido constitudo ao arrepio do direito de propriedade plena, titularizado pelo registro imobilirio sem qualquer ressalva em favor da Unio Federal. fato no se pode aqui redimensionar, como pretende o executado, a rea de terreno de marinha efetivamente por ele ocupada, para reduzi-la a apenas 43% de um dos lotes, em ateno ao malogro de tal tese em sede de ao declaratria, rejeitada em primeiro grau por conta das concluses de percia ento realizada, como se v s fls. 211-217 destes autos. evidente, entretanto, em razo do prprio perodo a que se refere a execuo, abrangendo taxas de ocupao pretensamente devidas de 1986 a 2001, que a dvida mesmo parcialmente inexigvel, ainda que por razes algo diversas daquelas defendidas pelo embargante. Com efeito, em se tratando de crdito originado em receita patrimonial, a remunerao devida pela ocupao de terreno de marinha, nominada por taxa de ocupao, encontra-se sujeita a prazo decadencial para sua constituio e prescricional para a respectiva cobrana. O primeiro, fixado pela Lei 9636/98 em cinco anos, a contar da data de quando o crdito poderia ter sido constitudo no que o termo a quo a cincia, pela Unio, da ocupao de terreno de marinha veio a ser ampliado, por fora da Lei 10.852/2004, para dez anos. J a prescrio fulminaria os crditos no exigidos em cinco anos de sua respectiva constituio, por lanamento de ofcio a cargo do SPU. Observe-se, nesse aspecto, que o 1 do art. 47 da Lei 9636/98, com a redao que lhe foi dada pela Lei 9821/99, cuida da disciplina da decadncia de tais crditos:

172

PARAHYBA JUDICIRIA

1 O prazo de decadncia de que trata o caput conta-se do instante em que o respectivo crdito poderia ser constitudo, a partir do conhecimento por iniciativa da Unio, ou por solicitao do interessado das circunstncias e fatos que caracterizam a hiptese de incidncia da receita patrimonial, ficando limitada a cinco anos a cobrana de crditos relativos a perodo anterior ao conhecimento . A parte que se fez grifar, em que pese a deficiente tcnica legislativa, cuida de limitar temporalmente o direito da Unio em constituir o crdito por lanamento, impedindo-o de alcanar competncias anteriores ao qinqnio computado retroativamente de quando a Administrao teve conhecimento da ocupao. Isso porque, antes do lanamento para o qual a Unio ainda tem cinco anos a partir da cincia do fato imponvel da exao no se pode falar em prescrio, apenas em decadncia. Ora, analisando os presentes autos, notadamente s fls. 80-92, observase que apenas em julho/98, por ocasio de (re)cadastramento de ofcio do imvel em que identificado o respectivo ocupante e o perodo de ocupao, dentre outros dados, fls. 80-83 que se iniciou o procedimento administrativo para a exigncia das taxas de ocupao. Imputou-se ao executado, porm, dbitos que remontam ao ano de 1986 (fl.89), em franco descompasso com a disciplina expressa da norma legal em enfoque, uma vez que a dvida retrocedeu mais de cinco anos de quando identificada a incidncia da indigitada taxa julho/98, dies a quo do prazo decadencial. O SPU, como se v, apenas poderia ter lanado as taxas devidas a partir de julho/93, uma vez que, para o perodo anterior, o direito de constituir os respectivos crditos j se achava definitivamente fulminado pela decadncia. Nem a subseqente ampliao do prazo decadencial para dez anos, operada pela Lei 10.852/2004 inaplicvel, de todo modo, a crditos j fulminados por decadncia quando de sua edio teria o condo de afastar o reconhecimento quanto impossibilidade de constituio de crdito em perodo anterior aos cinco anos computados retroativamente ao conhecimento da ocupao. Isso porque a citada previso do 1 do art. 47 da Lei 9636/98, com a redao conferida pela Lei 9821/99, no sofreu qualquer alterao quanto limitao temporal retroao do lanamento de crdito originado em receita patrimonial. J quanto aos crditos referentes s competncias de agosto/93 em diante,

PARAHYBA JUDICIRIA

173

que poderiam ter sido constitudos desde julho/98, observa-se que o respectivo lanamento de ofcio apenas veio a ocorrer em novembro/2002, como se v na notificao de dbito acostada por cpia fl. 88 dos autos. Porm, como a lei assegura ao ente pblico o direito de constituir a dvida dentro dos cinco agora dez, por fora da Lei 10.852/2004 anos seguintes ao conhecimento quanto caracterizao da hiptese de incidncia da receita patrimonial, tem-se que o lanamento das taxas pretensamente devidas a partir de agosto/93 foi realizado dentro do prazo hbil a tanto. Constitudo o crdito por receita patrimonial de origem no contratual, inicia-se o cmputo do qinqnio prescricional previsto antes no caput do art. 47 da Lei 9636/98, e agora no inciso I do citado artigo, dada a nova redao conferida pela Lei 10.852/2004 a partir do correspectivo lanamento, em novembro/2002. Pela prpria data do lanamento depreende-se a inexistncia de parcelas atingidas por prescrio, notadamente quando o despacho que determinou a citao do executado foi proferido em setembro/2003, como se verifica fl. 50 dos presentes autos. A par do reconhecimento de ofcio quanto decadncia do direito de a Unio constituir crditos anteriores a julho/93, fato que o exame da documentao acostada ao feito no curso da instruo processual igualmente lana luzes quanto a outro ponto de questionamento suscitado pelo embargante: a regularidade da exao na falta de qualquer restrio, nos registros do imvel, quanto plena titularidade do executado sobre o bem em questo, uma vez que, nos dizeres da inicial no consta qualquer observao de que se trate de terreno de marinha (fl.04). Nesse ponto, a certido vintenria, juntada por cpia fl. 20, bem comprova a alegao do embargante. A regra expressa do art. 198 do Decretolei 9760/46, entretanto, no legitima a pretensa concluso do executado, enquanto pacfica a inviabilidade dos ttulos registrados serem oponveis Unio, visto que, em face desta, somente se prestam a provar a propriedade os ttulos provenientes de cadeia sucessria que dela mesma tenha sido originada. trecho extrado da ementa referente ao julgamento, pela 1 Turma do STJ, do REsp 615881/ES, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, in DJU 12-04-2005, pg. 156. fato, outrossim, que o diploma normativo em referncia, Decreto-lei 9760/46, cuida de regular a forma legal para a regular demarcao dos terrenos de marinha, dependente da determinao da posio das linhas do preamar

174

PARAHYBA JUDICIRIA

mdio do ano de 1831 e da mdia das enchentes ordinrias (art. 9). Para a realizao desse trabalho, prev o art. 11 que o S.P.U. convidar os interessados, certos e incertos, pessoalmente ou por edital, para que no prazo de 60 (sessenta) dias ofeream a estudo, se assim lhes convier, plantas, documentos e outros esclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho demarcado. Esse o devido processo legal para a demarcao em foco que, entretanto, vista da documentao que guarnece os autos em exame, no restou atendido pelo SPU quando dos estudos realizados para a fixao da LPM-1831, imprescindvel caracterizao do terreno de marinha. Atente-se, nesse ponto, para o despacho administrativo de homologao de tal linha, lanado em setembro/98 (fl.33): Publicado o Edital e transcorrido o prazo do mesmo sem impugnaes de qualquer natureza, fica homologada a Linha Preamar Mdia (LPM) 1831 na forma aprovada constante do Processo N. 10467.000349/97-60. Inobstante desde julho/98, no mnimo, j tivesse o SPU cincia do endereo certo do ocupante do imvel originrio das taxas em execuo, fato que no se cuidou de convoc-lo pessoalmente a participar do procedimento demarcatrio que lhe diz diretamente respeito, notadamente quando o resultado de tal demarcao veio a cercear, de modo significativo, seu constitucionalmente assegurado direito de propriedade. Mais: verifica-se fl. 113 que o imvel em questo j havia sido inserido na base de dados do SPU antes mesmo do cadastramento referido, sendo esse justamente o fundamento para a reduo da alquota aplicvel para 2%, como se v de despacho administrativo, colacionado por cpia fl.109-verso destes autos: ... imvel oriundo de rea inscrita anterior a 30/09/1988, de conformidade com o Decreto-Lei n. 2.398, de 21/12/1987. O direito de o administrado ter efetiva cincia e no apenas ser surpreendido posteriormente com o recebimento de notificao de lanamento retroativo, como no caso sub judice (fls. 103-104) do procedimento demarcatrio que acaba por restringir (ou eliminar) seu direito de propriedade, tem merecido a devida ateno pelos tribunais, inclusive do STJ, como se pode verificar dos seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535. OMISSO. INEXISTNCIA. TERRENOS DE MARINHA. DEMARCAO DA LINHA DO PREAMAR

PARAHYBA JUDICIRIA

175

MDIO DE 1831. CHAMAMENTO DAS PARTES INTERESSADAS POR EDITAL. QUALIFICAO DO IMVEL. TERRENO DE MARINHA. SMULA 7/STJ. 1. Quando o Tribunal de origem analisa a matria controvertida, ainda que no faa referncia expressa a todos os dispositivos de lei alegados pela parte, inexiste omisso a ser sanada via embargos de declarao. 2. Por fora da garantia do contraditrio e da ampla defesa, a citao dos interessados no procedimento demarcatrio de terrenos de marinha, sempre que identificados pela Unio e certo o domiclio, dever realizarse pessoalmente. Somente no caso de existirem interessados incertos, poder a Unio valer-se da ciato por edital. 3. Aps a demarcao da linha de preamar e a fixao dos terrenos de marinha, a propriedade passa ao domnio pblico e os antigos proprietrios passam condio de ocupantes, sendo provocados a regularizar a situao mediante pagamento de foro anual pela utilizao do bem. Permitir a concluso do procedimento demarcatrio sem a citao pessoal dos interessados conhecidos pela Administrao, representaria atentado aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, bem como garantia da propriedade privada. 4. A controvrsia sobre a qualificao do imvel como terreno de marinha envolve o reexame do conjunto de fatos e provas que embasam o processo, circunstncia que impede o conhecimento do recurso com base na Smula 7/STJ. 5. Recurso especial conhecido, em parte, e provido. (STJ, Resp 586859/SC, 2 Turma, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJU 18-04-2005, p. 253) RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAO AOS ARTIGOS 458 E 535 DO CPC. INOCORRNCIA. TERRENO DE MARINHA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE FIXAO DA LINHA DE PREAMAR DE 1831. CONVOCAO DOS INTERESSADOS MEDIANTE EDITAL. ART. 11 DO DECRETO-LEI N. 9.760/46. OFENSA AOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENO NO QUE TOCA QUALIFICAO DO IMVEL COMO TERRENO DE MARINHA. INCIDNCIA DA SMULA N. 07/STJ.

176

PARAHYBA JUDICIRIA

A funo teleolgica da deciso judicial a de compor, precipuamente, litgios. No pea acadmica ou doutrinria, tampouco destina-se a responder a argumentos, guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a soluo da controvrsia observada a res in iudicium deducta. A interpretao do artigo 11 do Decreto-lei n. 9.760/46, em consonncia com os princpios do contraditrio e ampla defesa, leva concluso de que o legislador determinou que, quando certos os interessados no procedimento demarcatrio de terras de marinha, na delimitao da Linha Preamar Mdia de 1831, sua convocao dever ser pessoal, ao contrrio do que ocorre quanto aos interessados incertos, convocados por edital. Como bem ponderou o r. Juzo de primeiro grau, no se pode permitir que atravs de edital sejam convocados quaisquer interessados para a determinao da posio das linhas de preamar mdio, pois consabido que aps a demarcao, a propriedade passa ao domnio pblico e os antigos proprietrios passam condio de ocupantes irregulares, sendo instados a regularizar sua situao e a pagar o foro pela utilizao do bem. In casu, a Administrao, ao convocar por edital a recorrente, proprietria com ttulo registrado no Cartrio de Imveis, sem ao menos incluir seu nome no instrumento convocatrio, no lhe concedeu oportunidade de defesa e sequer lhe deu cincia do procedimento administrativo que culminou na perda de sua propriedade. Nulidade do procedimento administrativo, por no ter sido a exigncia legal de convocao pessoal da recorrente, interessada certa na demarcao, para que, em conformidade com o disposto no Decreto-lei n. 9.760/46, pudesse oferecer esclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trechho demarcado, ou quaisquer impugnaes demarcao. Ausncia de prequestionamento da questo relativa qualificao do imvel da recorrente como terreno de marinha (Smulas ns. 282 e 256/ STF). Ainda que assim no fosse, referida questo escapa do mbito de cognio do recurso especial, pois envolve reexame de matria fticoprobatria, o que encontra bice no enunciado da Smula n. 07 deste Sodalcio. Recurso especial provido. (STJ, Resp 545524/SC, 2 Turma, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, DJU 13-10-2003, p. 357)

PARAHYBA JUDICIRIA

177

A, portanto, o fundamento para a final acolhida dos embargos, porquanto nulo o lanamento realizado pelo SPU, no apenas por englobar competncias para as quais j decara do direito respectiva constituio (parcelas anteriores a julho/93, inclusive), como igualmente conta do descumprimento do devido processo legal para a demarcao do terreno de marinha em questo. ISSO POSTO, acolho os presentes embargos para, a par do reconhecer a decadncia do direito de a Unio Federal efetuar lanamento por competncias anteriores a julho/93(inclusive), desconstituir a totalidade dos crditos em execuo, referentes a taxas de ocupao originadas de demarcao de terreno de marinha em procedimento fulminado por nulidade. Por sua sucumbncia, condeno a embargada a arcar com os honorrios advocatcios da parte contrria, fixados em 10% do valor corrigido da execuo compreendido como aquele anterior substituio de CDA, porquanto realizada esta aps a oposio dos embargos. Sem custas (art. 7, Lei n 9.289/96). Registre-se. Publique-se. Intime-se. No decurso do prazo para recurso voluntrio, subam os autos ao TRF-5R por fora do reexame necessrio imposto na espcie. Joo Pessoa, 01 de dezembro de 2005. HELENA DELGADO FIALHO MOREIRA Juza Federal da 5 Vara Privativa de Execues Fiscais

178

PARAHYBA JUDICIRIA

PARAHYBA JUDICIRIA

179

PROCESSO N 02005.82.00507612-9 (M) AUTORES: FRANCINETE FLIX DE OLIVEIRA, GRACEFARMA COMRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA, KARLA CAVALCANTI ARAJO Me e LENIVALDO DO NASCIMENTO GOMES RU: CONSELHO REGIONAL DE FARMCIA DA PARABA

SENTENA Vistos etc. Tratam os presentes autos de AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO proposta pelos autores acima nominados em face do Conselho Regional de Farmcia da Paraba. Dispensado o relatrio do caso examinado, na forma do art. 1 da Lei n 10.259/2001, combinado com o art. 38 da Lei n 9.099/95, passo a decidir. Examinando os autos, constato no se tratar de causa da competncia dos juizados especiais federais. Os juizados especiais federais, seguindo a linha j traada para os juizados especiais estaduais, constituem-se em rgo do Poder Judicirio cuja criao se inspirou na necessidade de viabilizar uma prestao jurisdicional rpida, justa, econmica e de qualidade aos segmentos mais necessitados da populao. Foram traadas regras de flexibilizao da forma de acesso justia com a outorga condicionada de capacidade postulatria aos jurisdicionados em potencial, viabilizao do funcionamento do rgo judicial em horrio noturno, agilidade nos atos de comunicao processual, limitao do nmero de recursos e competncia recursal para julgamento por turmas de juzes de primeiro grau, relativizao na forma dos atos processuais etc. Outrossim, estruturou-se a mquina judiciria dos juizados especiais (estaduais e federais) a partir de um rito notadamente especial em face de todos os demais praticados no mbito do processo civil brasileiro e definidos na legislao de regncia.

180

PARAHYBA JUDICIRIA

demasiado fcil perceber que o procedimento dos juizados tem intrnseca vinculao com os princpios e critrios que lhe norteiam a atuao, traados no art. 2. da Lei n. 9.099/95, a saber: a oralidade, a simplicidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade. De fato, no possvel pensar o procedimento dos juizados especiais de forma isolada, desvinculada dos critrios arrolados no mencionado dispositivo legal. Nessa linha de pensamento, afirmam Theotnio Negro e Jos Roberto F. Gouva o seguinte: Cabe ao magistrado, no silncio desta lei, encontrar solues que atendam aos seus critrios informativos, afastando-se das preconizadas no CPC ou em leis especiais, sempre que entrem em confronto com qualquer desses critrios1 . A parte final do citado art. 2., de maneira extremamente eloqente, prega a necessidade de buscar o magistrado, sempre que possvel, a conciliao ou a transao, pacificando o conflito de interesses atravs do acordo como prioridade sentena traumtica de mrito. Notadamente, os juizados especiais foram criados para viabilizar uma prestao jurisdicional de qualidade queles que de menos tempo dispem para suportar a demora que os naturais percalos do processo civil causam na tramitao do feito em busca da sentena judicial de mrito. Outrossim, busca evitar que os nveis de litigiosidade contida cheguem a tal patamar que ponham em risco a prpria estabilidade social. Por tudo isso, cada elemento inerente aos juizados especiais (estaduais e federais) deve ser interpretado segundo seus princpios e objetivos fundamentais, evitando-se o desvirtuamento da proposta legislativa e o conseqente malogro do hercleo esforo do Poder Judicirio em cumprir a nobre tarefa a si conferida, sucessivamente, em mbito constitucional e legal. A predisposio do rito inerente aos juizados especiais elucidao das
1

Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 1620.

PARAHYBA JUDICIRIA

181

causas para as quais fora pensado deve-se ao fato de que as lides de menor relevncia econmica e maior simplicidade, quando tramitavam perante os juzos comuns sob o rito ordinrio ou sumrio, recebiam o mesmo tratamento que as causas mais complexas. Por outras palavras, no havia uma perfeita distino entre causas de alta complexidade e causas de quase nenhuma complexidade. As ltimas, assim, eram resolvidas em tempo similar s primeiras, causando uma inevitvel sensao de injustia. Por tal motivo, os eventuais titulares de demandas judiciais cujas pretenses revelassem interesse de menor expresso tendiam a no buscar a via judiciria, perenizando o estado de litigiosidade que, contida, punha em risco a estabilidade social. Os juizados especiais foram pensados exatamente para atingir essa parte da populao, eliminando a litigiosidade contida atravs da facilitao do acesso ao judicirio a essas questes. Raciocinar de forma diferente seria desvirtuar o juizado especial, prejudicando-lhe a persecuo dos objetivos para os quais fora (to bem) desenhado. Nesse diapaso, entendo que os juizados especiais federais no se prestam ao conhecimento de litgios relativos a causas de jurisdio voluntria ou graciosa e causas para as quais exista procedimento especial definido em lei. O art. 51, II, da Lei n. 9.099/95 prescreve a extino do processo nos casos em que o procedimento institudo para o juizado especial for incompatvel com a causa perante ele deduzida. A aplicao de tal disposio aos juizados especiais federais controvertida em doutrina e jurisprudncia. Entendo, todavia, que tal aplicao de rigor, como abaixo demonstro. Defendendo a exclusividade do procedimento aplicvel aos juizados especiais, bem como explicando a relao tautolgica entre sua competncia e seu procedimento, leciona o grande Cndido Rangel Dinamarco que: A espcie de processo que os juizados so encarregados de realizar exclusiva destes, no sendo praticada por nenhum rgo da justia ordinria. Inversamente, nos juizados s existe essa espcie de processo de conhecimento, com o procedimento que lhe prprio, no sendo

182

PARAHYBA JUDICIRIA

atribudo a esses rgos judicirios especialssimos nenhum outro tipo de processo nem havendo uma diversidade de procedimentos a serem praticados por eles.2 Na mesma linha, discorrendo acerca do procedimento diferenciado previsto legalmente para os juizados especiais estaduais, ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart : O procedimento dos juizados especiais cveis estaduais (tanto do processo de conhecimento como de execuo) nitidamente distinto dos normais, previstos pelo Cdigo de Processo Civil, visando, de um lado, atender aos critrios informativos do instituto (art. 2., Lei 9.099/ 95), e de outro fornecer mecanismos apropriados para a tutela dos interesses que se inserem na competncia do rgo. 3 Os autores sustentam que o procedimento a ser seguido nos juizados especiais federais em quase nada dever diferir daquele praticado nos juizados estaduais, aplicando-se-lhes os mesmos princpios e regras previstos na Lei n. 9.099/95, desde que compatveis com as especificidades do modelo federal. Por tal motivo, afirmam, de forma categrica, que: Em vista de tudo isso, de se notar que todo arcabouo terico e jurisprudencial ressalvadas algumas particularidades que adiante sero consideradas formado em relao lei de juizados especiais, perfeitamente aplicvel lei nova, haja vista a integrao plena entre seus dispositivos. 4 Embora se defenda alhures que a especialidade do rito procedimental no teria sido contemplada na Lei n. 10.259/01 como critrio eliminador (ou definidor) da competncia dos juizados especiais federais, data venia, tenho pensamento diferente.
2 3

Instituies de direito processual civil. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 775. Manual do processo de conhecimento. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. pp. 722/723. 4 Obra citada. p. 732.

PARAHYBA JUDICIRIA

183

Qual seria a lgica de permitir o processamento de todas as causas de rito especial ou de jurisdio voluntria no juizado especial federal? Qual rito deveria ser seguido, o especfico (previsto em lei) pertinente questo deduzida ou o especial do juizado? Com a opo pelo primeiro, tornar-se-ia o JEF um rgo judicirio absolutamente igual a qualquer outro juzo federal, pois faria exatamente o que teria de fazer um juzo comum. Com a opo pelo segundo, espancar-se-ia o fundamento de valor que impulsionou o legislador a prever, em lei, um rito especial para aquele pedido ou causa de pedir. Ora, determinadas causas, em razo de suas especificidades, no encontram no procedimento comum um instrumento hbil para a consecuo de seus objetivos. A salvaguarda do direito da parte exige que pense o legislador um procedimento, uma sentena e um meio de execuo compatvel com a especificidade da pretenso deduzida perante o Poder Judicirio. Por esse motivo que a ao de prestao de contas escalonada. A ao possessria comporta liminar inaudita altera pars, inclusive com justificao prvia. O mandado de segurana no comporta dilao probatria. A justificao judicial no encerrada por sentena de mrito e os autos so entregues ao interessado. O alvar judicial traduz simples autorizao. E assim ocorre com praticamente todas as aes judiciais para as quais houve uma especializao legal do procedimento. In casu, trata-se a presente ao de consignao em pagamento. Assim dispe o 2 do art. 899 do Cdigo de Processo Civil: Art. 899. omissis. (...) 2 A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos.

184

PARAHYBA JUDICIRIA

Acerca do tema, destaco o seguinte precedente do colendo Superior Tribunal de Justia: EMENTA: PROCESSO CIVIL. TRIBUTRIO. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. NATUREZA E FINALIDADE. UTILIZAO PARA CONSIGNAR VALOR DE TRIBUTO. POSSIBILIDADE. 1. O depsito em consignao modo de extino da obrigao, com fora de pagamento, e a correspondente ao consignatria tem por finalidade ver atendido o direito material do devedor de liberar-se da obrigao e de obter quitao. Trata-se de ao eminentemente declaratria: declara-se que o depsito oferecido liberou o autor da respectiva obrigao. 2. Com a atual configurao do rito, a ao de consignao pode ter natureza dplice, j que se presta, em certos casos, a outorgar tutela jurisdicional em favor do ru, a quem assegura no apenas a faculdade de levantar, em caso de insuficincia do depsito, a quantia oferecida, prosseguindo o processo pelas diferenas controvertidas (CPC, art. 899, 1), como tambm a de obter, em seu favor, ttulo executivo pelo valor das referidas diferenas que vierem a ser reconhecidas na sentena (art. 899, 2). 3. Como em qualquer outro procedimento, tambm na ao consignatria o juiz est habilitado a exercer o seu poder-dever jurisdicional de investigar os fatos e aplicar o direito na medida necessria a fazer juzo sobre a existncia ou o modo de ser da relao jurdica que lhe submetida a deciso. No h empecilho algum, muito pelo contrrio, ao exerccio, na ao de consignao, do controle de constitucionalidade das normas. 4. No h qualquer vedao legal a que o contribuinte lance mo da ao consignatria para ver satisfeito o seu direito de pagar corretamente o tributo quando entende que o fisco est exigindo prestao maior que a devida. possibilidade prevista no art. 164 do Cdigo Tributrio Nacional. Ao mencionar que a consignao s pode versar sobre o crdito que o consignante se prope a pagar, o 1 daquele artigo deixa evidenciada a possibilidade de ao consignatria nos casos em que o contribuinte se prope a pagar valor inferior ao exigido pelo fisco. Com efeito, exigir valor maior equivale a recusar o recebimento do tributo por valor menor. 5. Recurso especial provido. (grifo acrescido)

PARAHYBA JUDICIRIA

185

(STJ, 1 Turma, REsp 659.779, rel. Min. Teori Zavascki, j. 14.9.04, unanimidade, DJU 27.9.04, p. 281). Impende, ainda, registrar o disposto no 2 do art. 164 do Cdigo Tributrio Nacional , in verbis: Art. 164. omissis. (...) 2 Julgada procedente a consignao, o pagamento se reputa efetuado e a importncia consignada convertida em renda; julgada improcedente a consignao no todo ou em parte, cobra-se o crdito acrescido de juros de mora, sem prejuzo das penalidades cabveis. (grifo acrescido). Deduz-se, portanto, que, na hiptese de reconhecimento da insuficincia do depsito relativo consignao em pagamento, teria que haver a cobrana, pelo credor, do ttulo executivo nos mesmos autos da consignao em pagamento. Tendo em vista as execues possurem procedimento especial previsto em lei, no h como serem processadas nos Juizados Especiais Federais. De fato, o valor controvertido relativo consignao tem natureza eminentemente tributria, de modo que seria inadmissvel reconhecer ao Juizado Especial competncia apenas para trilhar metade do caminho. Assim, diante da transcrio do 2 do art. 899 do CPC e do 2 do art. 164 do CTN, alm da especialidade do rito da ao de consignao em pagamento, reconhece este Juizado Especial a incompetncia para apreciar a presente ao consignatria. No caso especfico das causas de jurisdio voluntria, como poderia o juiz perseguir os mais salutares objetivos do juizado, ou seja, a conciliao e a transao, se nem mesmo conflito de interesses h em causas desse tipo? Em vez de resolver conflitos de interesse, evitando a to famigerada litigiosidade contida, deve-se impor ao juizado a (tambm nobre, por bvio) administrao pblica de interesses privados que se traduz em mero procedimento administrativo? No me parece adequado.

186

PARAHYBA JUDICIRIA

Por mais nobre que seja a atuao do juiz que realiza tal mister, impossvel, segundo creio, admitir que tenham sido os juizados especiais cveis estaduais e federais pensados e criados, constitucional e legalmente, para esse desiderato. E mais. Diante do sempre crescente nmero de causas que aportam aos juizados especiais (essa uma constatao insofismvel), a tarefa de pacificao social com justia para as camadas mais necessitadas da populao se torna mais e mais difcil. No seria correto, verdade, defender a excluso de toda e qualquer causa de rito especial. Tomando como exemplo a restaurao de autos, nota-se que seria absurdo atribuir a competncia para tal processo a vara diversa daquele em que tramitou o feito. Da mesma maneira, pleiteando o autor uma exibio de documentos em sede preparatria, no se nega a competncia dos juizados. Mas qual seria o fundamento de tais excees? A compatibilidade entre tais situaes e o esprito, os objetivos e o procedimento dos juizados especiais. O processamento de ditas causas no JEF no lhe viria a obstaculizar a atuao. Inexistindo, a uma, a incompatibilidade sugerida no art. 51, II, da Lei n. 9.099/95 e, a duas, o conflito com os princpios e critrios norteadores dos juizados, nada se poderia opor tramitao de semelhantes feitos pelo JEF. De todos os argumentos que procuram justificar a competncia dos juizados especiais federais para o processamento das causas de rito especial ou de jurisdio voluntria, o mais freqentemente utilizado a no incluso de tais questes no art. 3., 1., da Lei n. 10.259/01. Tal dispositivo legal arrola as causas que no se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel federal e, de fato, ali no est dito que so excludas da competncia dos JEFs as causas de rito especial ou os procedimentos de jurisdio voluntria. Com o devido e merecido respeito, entendo que a concluso acima (e por mim combatida) parte de um exame isolado do referido dispositivo legal. No toca, sequer ventila, nos critrios e princpios inerentes singular figura dos juizados especiais federais, passando ao largo de um necessrio exame de compatibilidade entre a competncia pretendida e os objetivos fundamentais previstos na Lei n. 10.259/01. Examinando o dispositivo legal acima referido, fcil chegar concluso de que a Lei n. 10.259/01 fez a excluso das causas diretamente relacionadas competncia federal, deixando para a Lei n. 9.099/95 a disciplina da excluso daquilo

PARAHYBA JUDICIRIA

187

que fosse genericamente inerente ao rgo judicirio intitulado juizado especial. Em outros termos, prevendo a Lei n. 10.259/01 a aplicao subsidiria, aos juizados especiais federais, das disposies compatveis da Lei n. 9.099/95 especialmente no que atine a princpios informativos, organizao, estrutura, objetivos, procedimentos etc. , seria redundante que viesse a repetir todas as causas excludas da competncia dos juizados especiais estaduais, ainda mais quando tal excluso fosse decorrncia de um simples exerccio de interpretao quanto aos princpios reitores do rgo jurisdicional em questo. Por esse motivo, defendo a posio de que o rol de causas excludas, previstas no art. 3., 1., da Lei n. 10.259/01, no tem carter exaustivo. No afasta os critrios de competncia previstos na Lei n. 9.099/99, os quais havero de definir o que ser ou no causa da competncia de juizado especial (em geral). Contudo, no que for pertinente quilo que mais diretamente tocar s questes de carter jurdicomaterial federal, a Lei n. 10.259/2001 ser no apenas exauriente, mas tambm prevalecente ao que dispuser a Lei n. 9.099/95. No demais lembrar que, dispondo sobre os juizados especiais, assim trata a Constituio Federal em seu art. 98, I: Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; No pargrafo primeiro, dispe acerca da criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal, nestes termos: Art. 98. omissis. 1.. Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.

188

PARAHYBA JUDICIRIA

Quando a Constituio Federal trata do tema, no distingue um juizado especial estadual de um outro rgo jurisdicional dito juizado especial federal. Ambos so simplesmente juizados especiais. Diferem apenas quanto ao mbito jurisdicional em que so criados e onde atuam: Justia Estadual ou Justia Federal. A concluso, diante do raciocnio acima exposto, no sentido de que a competncia dos juizados especiais federais deve obedecer ao preconizado nas regras esculpidas na Lei n. 9.099/95 (em carter subsidirio), adotando, principalmente, os princpios, critrios e objetivos predispostos pela mencionada legislao, de forma cogente, aos juizados especiais estaduais. Reconhecendo a plena incompatibilidade procedimental das causas para as quais previsto em lei um rito especial (com as ressalvas j expostas), bem assim a inadequao do processamento de feitos de jurisdio voluntria ou graciosa perante os juizados especiais federais, a nica providncia cabvel a decretao da extino do processo sem exame do mrito, nos termos do que dispe o art. 51, II, da Lei n. 9.099/95, c/c art. 1. da Lei n. 10.259/01. Diante de tudo ora exposto e pelo mais que dos autos consta, declaro extinto o processo sem julgamento do mrito, ex vi do disposto no art. 51, II, da Lei n. 9.099/95, c/c art. 1. da Lei n. 10.259/01. Transitada em julgado, d-se baixa e arquivem-se. Sem custas e honorrios advocatcios. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Joo Pessoa, 21 de outubro de 2005.

Rogrio Roberto Gonalves de Abreu Juiz Federal Substituto da 7 Vara Seo Judiciria da Paraba

PARAHYBA JUDICIRIA

189

Ao n.: 99.000389-2 Autor: Ministrio Pblico Federal Rus: Unio Federal e outros

SENTENA EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. OMISSO DE ENTES PBLICOS QUANDO DO ADVENTO DA EPIDEMIA DE CLERA. PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL QUANTO AOS DOIS PRIMEIROS PEDIDS. ACATAMENTO DA PRETENSO INDENIZATRIA QUANTO AOS VITIMADOS PELA DOENA. RECONHECIMENTO DOS ELEMENTOS ETIOLGICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR OMISSO. SOLIDARIEDADE RESTRINGIDA EM FACE DOS MUNICPIOS. PROCEDNCIA. 1. Ao civil pblica visando o estabelecimento de uma poltica pblica de combate clera, de saneamento e de indenizao dos infectados tendo como acionados entes pblicos federativos e a FNS. 2. Inocorrncia dos efeitos da revelia quanto Fazenda Pblica. 3. Perda superveniente de interesse processual quanto aos dois primeiros pedidos, eis que houve, pela implementao de polticas pblicas, bem ou mal, afastamento da epidemia de clera. A ao foi proposta em 1999 e desde ento houve diminuio e extirpao da doena, em nveis significativos, conforme se constata dos diversos documentos constantes nos autos. 4. Porm, no concernente ao pleito remanescente, indenizatrio para os substitudos vitimados pela clera, h que se reconhecer a responsabilidade por omisso dos rus. 5. Verifica-se que j se sabia da existncia da doena no pas e em Estados vizinhos, notadamente na Paraba. No se constatou nos autos que os rus tenham promovido medidas preventivas de informao mais contundentes. 6. E aqui, no particular, constatada conduta indenizvel, a partir da omisso

190

PARAHYBA JUDICIRIA

quanto a uma melhor informao. Conquanto saneamento, pelo custo, no fosse algo exigvel de imediato, pelo menos informao, em carter ostensivo, deveria ter sido dada ao povo norteriograndense, o que, infelizmente, no ocorreu, acarretando contaminaes e mortes. 7. Tambm barreiras sanitrias, inclusive de cunho orientador, deveriam e poderiam ter sido antecipadas ao perodo de auge da epidemia. Elas no deveriam ter surgido durante, mas muito antes, para fornecer subsdios mnimos populao do nosso Estado. 8. O que foi feito foi pouco. Vidas se perderam e nada vence esse argumento, que desde logo obsta todos os frios e distantes argumentos de defesa. 9. Presentes os elementos etiolgicos da responsabilidade civil, no caso subjetiva, j que se trata de omisso. 10. Os MUNICPIOS-rus s sero solidariamente responsveis pelos casos referentes aos residentes em seus territrios. 11. Procedncia.

Vistos I - Relatrio 1. Cuida-se de Ao Civil Pblica promovida pelo MINISTRIO PBLICO FEDERAL em desfavor da UNIO FEDERAL, FUNDAO NACIONAL DE SADE, MUNICPIO DE NATAL, MUNICPIO DE ACARI, MUNICPIO DE CARNABA DOS DANTAS, MUNICPIO DE CRUZETA, MUNICPIO DE EQUADOR, MUNICPIO DE CAIC, MUNICPIO DE JARDIM DO SERID, MUNICPIO DE OURO BRANCO, MUNICPIO DE PARELHAS, MUNICPIO DE SO JOO DO SABUGI, MUNICPIO DE SO JOS DO SERID, MUNICPIO DE SANTA CRUZ e MUNICPIO DE SERRA NEGRA DO NORTE .

PARAHYBA JUDICIRIA

191

2.Na suma possvel afirmou que: a) em janeiro de 1999 foi registrado em Caic, aps sete anos, um caso de clera, tendo a doena se alastrado por diversas reas do Serid e chegado a Natal, vitimando populao de baixo poder aquisitivo, em lugares onde no h cuidados com limpeza, com a gua prpria, alimentos e com a higiene corporal; b) o alastramento da doena deixou clara a crnica deficincia de saneamento bsico, acrescida falta de maiores esclarecimentos populao em educao ambiental, acrescida da absoluta ausncia de orientao sobre a doena, que se alastra facilmente, uma vez que o agente patolgico, vibrio colrico, possui rpida capacidade de contaminao, passando de pessoa a pessoa atravs de alimentos sujos, guas contaminadas e falta de higiene; c) em decorrncia disso, a Procuradoria da Repblica no Rio Grande do Norte instaurou procedimento, requisitando informaes FNS no Rio Grande do Norte, especialmente no que concerne dotao oramentria para o combate clera e a outras doenas endmicas e qual o acompanhamento feito, sem que tenha obtido resposta quanto dotao oramentria liberada, como se l do ofcio CR-RN 00139/99, de 09.02.1999; d) as medidas adotadas pela Coordenadoria de Promoo Sade no Estado do Rio Grande do Norte, esto adstritas a aes setoriais, de eficcia mitigada; e) certo que a Secretaria de Sade Pblico do Estado promoveu a aquisio de hipoclorito de sdio a 2,5%, com orientao de distribuio para a populao dos municpios, atravs de agentes comunitrios e algumas medidas de intensificao de aes de vigilncia epidemiolgica na investigao de casos, o que, no entanto, foi pouco; f) a soluo para o problema, alm de ampla publicidade visando a educao sanitria da populao, exige investimentos amplos em saneamento bsico, e passa pela responsabilidade do Poder Pblico pelas mortes e outras conseqncias trazidas pela doena, enquanto a doena progredia; g) a prpria Secretaria Municipal de Sade de Natal considerou que a construo de fossas, sumidouros e 1.435 banheiros em reas perifricas da cidade so soluo para o problema. Um projeto da ordem de R$ 1.700.000,00 (hum milho e setecentos mil reais) foi enviado ao Ministrio da Sade. Diante da falta de resposta, comunidades como Novo Horizonte, Quintas, Guarapes, Rocas, favelas Cidade do Sol e frica esto expostas clera e outras doenas como febre tifide, leptospirose e hepatite; h) j o Governo do Estado encaminhou para o Ministrio da Sade um plano de preveno e combate das doenas diarricas agudas e clera, solicitando-se recursos no valor de R$ 250.000,00, tendo como contrapartida do Governo Estadual, R$ 25.000,00; i) todos reconhecem que a falta de recursos e ainda de obras concretas e efetivas

192

PARAHYBA JUDICIRIA

fator de proliferao da epidemia. Todos esses fatores somados s condies scio-sanitrias do pas favorecem extremamente a proliferao da doena. Veja-se o exemplo da seca, incidente na Regio do Serid, com a busca alternativa de abastecimento em condies no ideais para o consumo; j) possua o Rio Grande do Norte, em 30.04.1999, 90 casos de clera confirmados, havendo 185 notificaes e, o que pior, 4 bitos, sendo o Municpio de Parelhas o que registrou mais casos, em nmero de 29 confirmados. Esses casos confirmados esto em alguns dos Municpios de Caic, So Jos do Serid, Santa Cruz, Equador, Acari e Natal; l) houve omisso dos rus em tomar as medidas necessrias preveno do alastramento da doena. Requereu a condenao dos rus a que: I) promovam campanha informativa onde se esclarea suficientemente a populao, seja apontando a gravidade real do contgio, compreendendo toda a extenso do problema e, ainda, realizar, por seus agentes, amplo programa de educao ambiental visando combater a clera; II) sejam obrigados a realizar amplos investimentos em saneamento bsico, tais como tratamento de gua, construo de fossas e sumidouros e instalaes sanitrias, visando combater a doena; III) sejam condenados a ressarcir aos que foram acometidos pela clera, nos termos do art. 37, 6 da CRFB, artigos 159 e 1.059 do CC, em quantum a ser objeto de liquidao de sentena por artigos, abrangendo o que as vtimas perderam e que razoavelmente deixaram de lucrar; IV) sofram as demais cominaes de estilo. 3.Trouxe documentos (fls. 15-78). 4.O MUNICPIO DE CARNABA DOS DANTAS contestou (fls. 137145) com documentos (fls. 146-147) afirmando que: a) a UNIO e a FNS foram ausentes, embora provocadas pela Secretaria Municipal de Sade; b) em face disso, teve de realizar um plano de combate, preveno e mobilizao da sociedade; c) em razo disso, nenhum caso de clera foi notificado nos anos de 1996 a 1998 e apenas no ano de 1999 foram notificados dois casos, tendo dois pendentes, conforme relatrio de Vigilncia Epidemiolgica; d) no Municpio no h casas de taipa, foram construdos banheiros onde antes no havia e existe um forte trabalho dos agentes comunitrios de sade no aspecto preventivo, tendose criado uma semana de mobilizao e orientao sobre a clera, com a participao da Secretaria Municipal de Sade e do Conselho Municipal da Sade, atravs dos diversos membros deste; e) tambm houve a distribuio de hipoclorito de sdio. Pediu a improcedncia e o que mais de estilo.

PARAHYBA JUDICIRIA

193

5.O ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contestou (fls. 149155) com documentos (fls. 156-164) argumentando que: a) no foi omissa quanto ao seu dever de preveno, tendo promovido ampla campanha em tal sentido; b) a doena atacou mais as regies do interior do Estado, principalmente o Serid, devido proximidade com a Paraba e tambm cultura sanitria e condies de higiene pouco adequadas; c) isso acarretou que a maneira mais adequada de preveno/represso ao vibrio seria a utilizao de agentes comunitrios (3.316 em todo o Estado, distribudo por 165 Municpios), orientando e distribuindo o hipoclorito de sdio, o que efetivamente ocorreu; d) quando do implemento do PACS direcionado para o controle da clera, vrios cursos e esclarecimentos foram prestados, tendo a Secretaria de Sade enviado aos Municpios do Estado e antigas Regionais de Sade (hoje denominadas Escritrios Tcnicos de Apoio aos Municpios ETAMs) as orientaes, com esclarecimentos posteriores in loco e pessoalmente; e) desde que implementou o programa reduziu drasticamente o nmero de casos no Estado, sendo que no segundo ano da doena (1993) os registros iam de 3.333 casos com 37 bitos, tendo um pique no ano seguinte, 3.976 casos e 50 bitos; f) a partir de 1995 os registros foram diminuindo, chegando-se em 09.06.1999 a 107 casos registrados, dos quais 59 descartados no exame, 71 em pendncias na investigao, com apenas 4 bitos e 5 casos que preenchem o critrio clnico epidemiolgico; g) s se considera epidemia quando em um Municpio existem 5 casos confirmados pelo laboratrio e os infectados contaminaram-se no local da residncia; h) a propaganda requerida pelo autor no surtiria o efeito desejado, dadas as condies sociais do Estado, sendo certo inclusive que atravessa severas restries oramentrias; i) no pode impor populao a construo de fossas ou instalaes sanitrias mnimas, mesmo porque sequer teria condies de arcar com isso, eis que muitas famlias so carentes; j) h litisconsrcio necessrio com a CAERN e com o ESTADO DA PARABA. Pediu a improcedncia e o que mais de estilo. 6.O MUNICPIO DE CAIC defendeu-se (fl. 178-181), com documentos (fls. 182-190), alinhavando: a) tomou as providncias necessrias (campanhas de esclarecimento, distribuio de hipoclorito de sdio etc.); b) no teve repasse de verbas por parte do Governo Federal para tanto. Pediu a improcedncia e o que mais de estilo. 7.O MUNICPIO DE SO JOS DO SERID altercou (fls. 196-241)

194

PARAHYBA JUDICIRIA

com documentos (fls. 243-330) aduzindo: a) ilegitimidade ativa; b) impossibilidade jurdica do pedido; c) inpcia da inicial por falta de causa de pedir; d) tomou as providncias necessrias (campanhas de esclarecimento, distribuio de hipoclorito de sdio etc.); e) no teve repasse de verbas por parte do Governo Federal para tanto; f) no ocorreu o elemento culpa para sua responsabilizao civil. Pediu o acatamento das preliminares, a improcedncia e o que mais de estilo. 8.A UNIO contestou (fls. 332-339), com documentos (fls. 340-640), afirmando: a) dentro da Gesto Plena do Sistema Municipal ou Plena de Ateno Bsica, o Estado e os Municpios envolvidos receberam Transferncias (Alta e Mdia Complexidade e de Ateno Bsica) de recursos bastantes; b) no incorreu em omisso; c) em face disso, no ocorreu hiptese de responsabilizao civil; d) alm disso, a pretenso ministerial pretende substituir critrios de convenincia e oportunidade da Administrao Pblica, o que descabido. Pediu a improcedncia e o que mais de estilo. 9.O MUNICPIO DE OURO BRANCO respondeu (fls. 646-648), com documentos (fls. 649-692), argumentando: a) que recebe parcos recursos do SUS, insuficientes para suprir as necessidades bsicas de sade; b) de 1997 a 1999 somente houve um registro de caso de clera, neste ltimo ano, sendo que a patologia foi adquirida na cidade de So Mamede/PB e no em OURO BRANCO; c) sobrevive basicamente dos recursos do FPM; d) nada obstante, tomou as providncias necessrias (campanhas de esclarecimento etc.). Pediu a improcedncia e o que mais de hbito. 10.O MUNICPIO DE CRUZETA contestou (fls. 693-722), com documentos (fls. 723-738), alinhavando: a) ilegitimidade ativa; b) impossibilidade jurdica do pedido; c) inpcia da inicial por falta de causa de pedir; d) tomou as providncias necessrias (campanhas de esclarecimento, distribuio de hipoclorito de sdio etc.); e) no teve repasse de verbas por parte do Governo Federal para tanto; f) no ocorreu o elemento culpa para sua responsabilizao civil. Pediu o acatamento das preliminares, a improcedncia e o que mais de estilo. 11.O MUNICPIO DE NATAL contestou (fls. 739-752), com documentos (fls. 753-810), alinhando: a) ilegitimidade ativa; b) a pretenso ministerial

PARAHYBA JUDICIRIA

195

pretende substituir critrios de convenincia e oportunidade da Administrao Pblica, o que descabido; c) tomou as providncias necessrias (campanhas de esclarecimento, distribuio de hipoclorito de sdio etc.); d) no perodo de 1994 a 1997 houve atuao efetiva no combate doena, com a participao da Secretaria Municipal de Sade, como unidade executora juntamente com a FNS, resultando em reduo drstica de ocorrncias, cujo pice, no ano de 1994, culminou, no ano de 1997 (ltimo ano do convnio firmado entre as unidades referidas), com a erradicao da doena no s em Natal como em todo o Estado; f) no ocorreu o elemento culpa para sua responsabilizao civil. Pediu o acatamento da preliminar, a improcedncia e o que mais de estilo. 12.O MUNICPIO DE PARELHAS defendeu-se (fls. 812-815), com documentos (fls. 816-820), escrevendo: a) tomou as providncias necessrias; b) dos Municpios potiguares que mais investe no saneamento, contando atualmente com 80% das casas saneadas; c) no houve qualquer omisso que lhe enseja responsabilidade. Pediu a improcedncia e o que mais de estilo. 13.A FNS contestou (fls. 829-834), com documentos (fls. 835-852), afirmando: a) ilegitimidade passiva; b) o combate clera no faz parte das suas atribuies e sim do Estado do Rio Grande do Norte, observando-se a diviso de competncias estabelecida na Lei n. 8.080/90; c) manteve convnio com alguns Municpios para operao e manuteno dos sistemas de abastecimento dgua e/ou coleta dos esgotos dos SAAEs, que foram denunciados aps reconhecimento da competncia municipal para tanto; d) sempre desenvolveu, em parceria com os Municpios, aes de saneamento bsico, melhorias sanitrias domiciliares e construo de casas dentro apenas do Projeto Chagas, uma das endemias que sempre lhe coube cuidar. Pediu o acatamento da preliminar, a improcedncia e o que mais de estilo. 14.O MUNICPIO DE EQUADOR defendeu-se (fls. 858-863), com documentos (fls. 864-889), afirmando: a) j vem atendendo as medidas cabveis para preveno/represso do vibrio colrico (campanha educativa domiciliar, distribuio de hipoclorito de sdio etc.); b) apenas 5 casos foram confirmados, oriundos de outras cidades; c) tem uma Unidade Mista de Sade funcionando em regime de planto 24 horas por dia; d) no houve qualquer bito; e) a clera de transmisso predominantemente hdrica, essencialmente pela ingesto de gua e alimentos contaminados; f) apesar de todos os esforos das

196

PARAHYBA JUDICIRIA

autoridades, por vezes a prpria populao contribui, com seus maus hbitos, para a proliferao de doenas; g) na poca do ocorrido, no havia fornecimento de gua, eis que o reservatrio havia secado, de onde valiam-se os muncipes de carros-pipa; h) no h responsabilidade de sua parte. Pediu a improcedncia e o que mais de estilo. 15.O MUNICPIO DE SERRA NEGRA DO NORTE contestou (fls. 890-925), com documentos (fls. 926-977), calando-se nos seguintes traos: a) ilegitimidade ativa; b) impossibilidade jurdica do pedido; c) inpcia da inicial por falta de causa de pedir; d) tomou as providncias necessrias (campanhas de esclarecimento, distribuio de hipoclorito de sdio etc.); e) no teve repasse de verbas por parte do Governo Federal para tanto; f) no ocorreu o elemento culpa para sua responsabilizao civil. Pediu o acatamento das preliminares, a improcedncia e o que mais de estilo. 16. Os MUNICPIOS DE ACARI, JARDIM DO SERID, SO JOO DO SABUGI e SANTA CRUZ no contestaram (fl. 999-v.). 17. Rplica ofertada (fls. 1.001-1.006). 18. O pronunciamento de fls. 1.098-1.100 enfrentou e rejeitou as matrias processuais apresentadas nas contestaes, contra o qu foi interposto agravo retido (fls. 1.102.1.106). 19. Outros documentos foram trazidos e requisitados nos autos ao longo do processamento. 20. Realizou-se audincia de instruo e julgamento onde ouvidas trs testemunhas (fls. 1.186-1.202), seguindo-se, depois, razes finais das partes por memoriais onde, em sntese, reiteraram o que j tinham afirmado antes. 21. Era o que cabia detalhar.

II Fundamentao Previamente

PARAHYBA JUDICIRIA

197

Revelia 22. Ressalto a inocorrncia dos efeitos da revelia para com aqueles membros da Fazenda Pblica que no contestaram, dada a indisponibilidade dos direitos (art. 320, II do Cdigo de Processo Civil). Perda superveniente de interesse processual 23. H dificuldade em apreciar os dois primeiros pleitos da pea exordial (itens a e b). 24. O item a, por no delinear quem deveria exatamente promover a medida ali descrita. H elevado grau de indeterminao na promoo de campanha informativa onde se esclarea suficientemente a populao. Com efeito, tal medida seria difcil at mesmo de se aferir em sede de execuo. Qual esclarecimento foi o suficiente? Quem aferiria isso? Como saber o real meio ou canal de informao que atingiria o homem mdio potiguar, que, semelhana do brasileiro, infelizmente de pouca instruo? 25. De toda forma, em prol da instrumentalidade do processo e de uma natural dificuldade em pedidos de cunho coletivo, tenho que h de se entender superado tal imbrglio. 26. O item b do pedido esbarra no problema da implementao de polticas pblicas pelo Judicirio, de que se falar adiante em tpico especfico e para o qual desde logo remeto antes da leitura que imediatamente se segue. 27. Aqui a hiptese de sade pblica. 28. Parece-me, portanto, que em um juzo de admissibilidade mnimo, h motivao bastante para, verificada omisso ou m ao administrativa, implementao judicial de juzos meritrios administrativos mais consentneos com o elevado valor em jogo. 29. Vencidos esses senes, chegamos a outra dificuldade. Essa insupervel.

198

PARAHYBA JUDICIRIA

30. que, conforme verificado, houve, pela implementao de polticas pblicas, bem ou mal, afastamento da epidemia de clera. A ao foi proposta em 1999 e desde ento (ou mesmo antes) houve diminuio e extirpao da doena, em nveis significativos, conforme se constata dos diversos documentos constantes nos autos, dos quais destaco o de fl. 350. 31. Da porque, quanto a eles, tenho desde logo que houve perda superveniente de interesse processual. 32. Sabe-se que, a teor do art. 462 do Cdigo de Processo Civil: Se depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena. 33. Ocorreu perda superveniente de interesse processual, na modalidade necessidade, eis que presentemente no se fazem mais imperiosas as medidas ora enfrentadas, pelo menos no que concerne clera (polticas de sade pblica e saneamento so demandas inerentes sociedade) e, portanto, a essa causa. 34. O que vem a ser essa condio da ao bem explanada por C NDIDO RANGEL DINAMARCO: A observao da indispensvel suficincia do interesse de agir, conforme exposta acima, levou a doutrina moderna a considerar que a presena do interesse se condiciona verificao de dois requisitos cumulativos, a saber: necessidade concreta da atividade jurisdicional e adequao do provimento e do procedimento desejados ( Execuo Civil, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 403.). 35. Da que o caso de carncia superveniente de ao (art. 462, c/c. 267, VI do Cdigo de Processo Civil). 36. Perceba-se ainda que, quanto ao item a do pedido, no razovel que agora, em momento onde no se atravessa surto, seja conferida medida jurisdicional obrigando os rus a uma ampla campanha, eis que existem outras e maiores exigncias administrativas na rea de sade. 37. Acreso que quanto ao segundo pedido (item b), a sua indeterminao e a reserva do possvel, de que se tratar abaixo, tambm

PARAHYBA JUDICIRIA

199

so outros bices. 38. Remanesce, porm, o pleito indenizatrio, de que se tratar adiante no mrito.

Mrito A responsabilidade do Estado 39. Incidente a teoria do risco administrativo (teoria objetiva da responsabilidade civil). O ru prestador de servio pblico, sendo pois sua responsabilidade objetiva, nos termos do art. 37, 6 da Constituio Federal. 40. Da porque seus elementos etiolgicos so: a) ao; b) dano; c) nexo causal; d) qualidade de agente pblico. 41. Alvitre-se que, na hiptese de falta ou irregular atuao do poder pblico (faute de service), prepondera a teoria subjetiva da responsabilidade 1 (ou da culpa administrativa, no particular), e no a do risco administrativo, nos termos do art. 37, 6., da Constituio Federal. 42. A responsabilidade objetiva do Estado por atos de seus agentes no significa compulsoriamente procedncia de dever indenizatrio, eis que possvel a existncia da excludentes/atenuantes legais como a culpa exclusiva ou concorrente da vtima. 43. Na teoria do risco administrativo, o Estado somente se livra da responsabilidade se provar que o fato ocorreu em virtude de culpa exclusiva, ou concorrente, da vtima, poder livrar-se por inteiro, ou parcialmente, da obrigao de indenizar (cf. C ARLOS ROBERTO GONALVES, Responsabilidade
1

Evidencie-se que em sede de omisso, em alguns casos, subjetiva a responsabilizao civil da administrao (cf. Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 8. ed., So Paulo, Malheiros, 1996, pp. 600-604). De fato: Quando o comportamento lesivo omissivo, os danos no so causados pelo Estado, mas por evento alheio a ele. A omisso condio do dano, porque propicia sua ocorrncia. Condio o evento cuja ausncia enseja o surgimento do dano. No caso de dano por comportamento omissivo, a responsabilidade do Estado subjetiva (TJSP, 4. C., rel. Soares Lima, JTJ-LEX 183/76)..

200

PARAHYBA JUDICIRIA

civil, 6 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 158). O mrito administrativo e a vedao de reapreciao jurisdicional 44. Um dos atributos dos atos administrativos a presuno de legitimidade, que a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, at prova em contrrio. Isto : milita em favor deles uma presuno juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposio legal, dita presuno s existe at serem questionados em juzo (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo , 6. Ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 240). 45. Calcado o atuar administrativo nos conformes da legalidade (art. 37, caput da Constituio Federal), censura alguma lhe h de se imputar pelo Judicirio, sob pena de ofensa ao princpio-mor da tripartio de funes (art. 2 da Constituio Federal). 46. Inversamente, cumpre ao julgador repelir exorbitncias administrativas despidas de legitimidade. 47. E a apreciao das condies objetivas sindicvel pelo Judicirio, mas no das condies subjetivas, eis que estas so exercidas dentro da discricionariedade permitida ao administrador. 48. De fato, com absoluta percucincia j foi dito que no que tange ao controle jurisdicional dos atos administrativos: Finalmente, este proceder do Judicirio no elimina a discricionariedade e nem pode faz-lo, pena de agravo prpria lei. Deveras: perquirio judicial nunca assistir ir alm dos limites de significao objetivamente desentranhveis da norma legal, conquanto valendo-se desassombradamente das vias mencionadas. O campo de apreciao meramente subjetiva - seja por conter-se no interior das significaes efetivamente possveis de um conceito legal fluido e impreciso, seja por dizer com a simples convenincia ou oportunidade de um ato - permanece exclusivo do administrador e indevassvel pelo juiz, sem o

PARAHYBA JUDICIRIA

201

qu haveria substituio de um pelo outro, a dizer, invaso de funes que se poria s testilhas com o prprio princpio da independncia dos poderes, consagrado no art. 2 da Lei Maior (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo , 6. Ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 567, sendo nossos os grifos) 49. Temos, assim, que insindicvel jurisdicionalmente o mrito administrativo do ato exarado em conformidade com o direito positivo. O Judicirio, as polticas pblicas e a reserva do possvel 50. O atual problema da implementao de polticas pblicas pelo Judicirio est umbilicalmente ligado ao dogma do princpio-mor da nossa Constituio Republicana: o da tripartio de funes (art. 2). A ele objeta-se o princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, igualmente na Lex Mater). Dita preocupao foi externada por F LVIO DINO DE CASTRO E COSTA: Nesse passo, v-se a discricionariedade como um terreno relativamente interditado atuao judicial. Em outras palavras, o mrito dos atos que concretizam (ou no concretizam) polticas pblicas suscetvel de controle judicial, excepcionalmente. As tcnicas jurdicas que podem viabilizar, legitimar e conferir consistncia a tal controle so diversas. Mencionam-se as mais expressivas e j consolidadas em nosso Direito: as teorias dos motivos determinantes e do desvio de finalidade, bem como os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade (A funo realizadora do Poder Judicirio e as polticas pblicas no Brasil, Revista do Conselho da Justia Federal , n. 28, maro de 2005, p. 40-53). 51. Ou seja, contrapem-se dois princpios constitucionalmente assegurados. O que fazer? 52. A resposta vem da doutrina de A LEXY, para quem a conflitncia entre um princpio no torna o outro nulo 2 .
2

Apud Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional . 10. ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 251. Para um melhor estudo, consultar J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio . 3. ed., Coimbra: Almedina, 1999, pp. 1086 e ss..

202

PARAHYBA JUDICIRIA

53. E a preponderncia do princpio da inafastababilidade dar-se-, sempre de forma comedida, na medida em que a Administrao no esteja cumprindo a contento sua funo. 54. No haver e nem muito menos ser desejvel, um Judicirio que simplesmente, em exerccio de megalomania, arvore-se para si o direito/dever de administrar, inclusive observando-se juzos de convenincia e oportunidade que se difceis ao administrador, frente propriamente dita da mquina administrativa, muito mais sero ao julgador, que no normalmente vocacionado a isso, como vem comprovando a histria. 55. Os problemas oramentrios so to presentes que essencialmente informam a chamada reserva do possvel ao lado da razoabilidade, que devem necessariamente estar presentes e serem sopesadas pelo julgador, sob pena de arbtrio judicial (FLVIO DINO DE CASTRO E COSTA, A funo realizadora do Poder Judicirio e as polticas pblicas no Brasil, Revista do Conselho da Justia Federal, n. 28, maro de 2005, p. 40-53). Essa a tese acolhida no seio do STF: EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO) (STF, ADPF 45, rel. Min. Celso de Mello, monocrtica, DJ 29.04.2004).

PARAHYBA JUDICIRIA

203

56. Do voto do relator, temos precisamente: V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas . Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado (nossos destaques). 57. Assim que, por reserva do possvel h de se entender, essencialmente, razoabilidade da pretenso deduzida e existncia de disponibilidade financeira . A co-responsabilidade pela sade pblica

204

PARAHYBA JUDICIRIA

58. da Constituio Federal: Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. 1. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. (Pargrafo nico renumerado para 1 pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) I no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) II no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao

PARAHYBA JUDICIRIA

205

dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) III no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3.(Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) 3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecer:(Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) I os percentuais de que trata o 2; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) II os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municpios, objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) III as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) IV as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio. (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) (...) Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos;

206

PARAHYBA JUDICIRIA

II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. 59. J a Lei n. 8.080/90, que regula a sade, preceitua: Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de Sade (SUS). 1 Esto includas no disposto neste artigo as instituies pblicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para sade. 2 A iniciativa privada poder participar do Sistema nico de Sade (SUS), em carter complementar. (...)

PARAHYBA JUDICIRIA

207

Art. 15. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios exercero, em seu mbito administrativo, as seguintes atribuies: I - definio das instncias e mecanismos de controle, avaliao e de fiscalizao das aes e servios de sade; II - administrao dos recursos oramentrios e financeiros destinados, em cada ano, sade; III - acompanhamento, avaliao e divulgao do nvel de sade da populao e das condies ambientais; IV - organizao e coordenao do sistema de informao de sade; V - elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade e parmetros de custos que caracterizam a assistncia sade; VI - elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade para promoo da sade do trabalhador; VII - participao de formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico e colaborao na proteo e recuperao do meio ambiente; VIII - elaborao e atualizao peridica do plano de sade; IX - participao na formulao e na execuo da poltica de formao e desenvolvimento de recursos humanos para a sade; X - elaborao da proposta oramentria do Sistema nico de Sade (SUS), de conformidade com o plano de sade; XI - elaborao de normas para regular as atividades de servios privados de sade, tendo em vista a sua relevncia pblica; XII - realizao de operaes externas de natureza financeira de interesse da sade, autorizadas pelo Senado Federal;

208

PARAHYBA JUDICIRIA

XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitrias, decorrentes de situaes de perigo iminente, de calamidade pblica ou de irrupo de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poder requisitar bens e servios, tanto de pessoas naturais como de jurdicas, sendo-lhes assegurada justa indenizao; XIV - implementar o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados; XV - propor a celebrao de convnios, acordos e protocolos internacionais relativos sade, saneamento e meio ambiente; XVI - elaborar normas tcnico-cientficas de promoo, proteo e recuperao da sade; XVII - promover articulao com os rgos de fiscalizao do exerccio profissional e outras entidades representativas da sociedade civil para a definio e controle dos padres ticos para pesquisa, aes e servios de sade; XVIII - promover a articulao da poltica e dos planos de sade; XIX - realizar pesquisas e estudos na rea de sade; XX - definir as instncias e mecanismos de controle e fiscalizao inerentes ao poder de polcia sanitria; XXI - fomentar, coordenar e executar programas e projetos estratgicos e de atendimento emergencial. 60. Percebe-se, muito claramente, que o Estado ( lato sensu ) responsvel pelas aes de sade, de maneira integrada, cabendo a cada um dos entes federativos contribuir, na medida de suas possibilidades e polticas pblicas (J OS AFONSO DA SILVA, Curso de direito constitucional positivo, 9 ed., So Paulo: Malheiros, 1993, pp. 707-708). 61. Porm, a malha que compe a sade pblica formada por todo um leque de entidades pertencentes ora esfera federal, ora esfera

PARAHYBA JUDICIRIA

209

estadual (ou distrital), ora esfera municipal. 62. No se pode dizer simplesmente que sempre da alada da UNIO responder em caso de eventual responsabilizao civil. 63. Isso porque, simplesmente acatando-se a tese de que UNIO, em ltima ratio, competiria sempre ser responsabilizada, na verdade estarse-ia, simplesmente, elidindo os demais entes federativos dos deveres que o regime jurdico, notadamente o constitucional, impem-lhe. 64. Com efeito, existem responsabilidades da UNIO, dos ESTADOS, do DISTRITO FEDERAL e dos MUNICPIOS e eventualmente de outros entes pblicos. 65. Da porque h de se analisar, no caso trazido a julgamento, a intensidade da atuao/omisso de cada ente federativo e a medida do nexo causal. O caso concreto 66. A dita omisso estatal refere-se ao advento da clera. de sabena geral, isso est nos autos e no foi objeto de qualquer contestao, at porque concluso cientfica e no processual, que a clera de transmisso predominantemente hdrica, essencialmente pela ingesto de gua e alimentos contaminados por gua que contenha o vibrio. 67. Sendo a gua um bem essencial vida, no se pode exigir, em princpio, que a Unio, o Estado e os Municpios simplesmente providenciem de imediato o devido saneamento de todas as residncias do Rio Grande do Norte. 68. A populao aumenta e o contingenciamento de recursos uma necessidade inegvel, tanto mais para uma obra custosa como essa. A efetivao de saneamento conduta limitada pela disponibilidade financeira, um dos dois aspectos a serem enfrentados dentro da reserva do possvel. Bem se sabe que comum os entes pblicos valerem-se inclusive de financiamentos externos, como do Banco Mundial, para dar vazo a tais necessidades. Quer-se dizer, ento, que o Executivo nada faz e fica por isso

210

PARAHYBA JUDICIRIA

mesmo? 69. No. Claro que no. O que quero dizer simplesmente que efetivamente no h condies de atender no mesmo passo necessidades urbanas como essa to logo elas surjam. Seja pelo custo, seja pelo tempo. E basta, portanto, um esgoto ou gua contaminada para acarretar a doena em um ou mais desavisados. 70. Verificou-se nos autos que muitos casos de contaminao ocorreram em cidades da Paraba. Quer isso dizer que o contaminado, por uma razo ou outra, veio para as cidades do Rio Grande do Norte j com o vibrio. Ds que no se tenha surgido qualquer sintoma, mesmo uma barreira sanitria no detectaria a contaminao e o ingresso da doena. 71. Vamos ao restante da prova dos autos. 72. ROSIRES (fls. 1.190-1.191), ento Chefe do Departamento de Vigilncia Sade da Secretaria Municipal de Sade de Natal, deu conta que em razo da existncia de casos de clera em Estados vizinhas medidas preventivas foram tomadas. Elas consistiam na distribuio de hipoclorito de sdio em reas carentes e na distribuio de folhetos explicativos do uso da substncia, assim como de folhetos explicando como proceder desinfeco dos alimentos. Houve distribuio especfica do hipoclorito nos locais onde surgiram notificaes. Foram implementadas barreiras sanitrias visando identificar os portadores das bactrias. Alm disso, foram intensificadas as inspees sanitrias nas barracas de praias e no comrcio de alimentos. Tambm se organizou um monitoramento das diarrias agudas, ainda que no decorrentes da clera. Isso tudo foi suportado por parte do Estado, que forneceu o hipoclorito, e pelo Municpio de Natal. 73. MARIA (fls. 1.194-1.195), ento Subcoordenadora da SUVAM da Secretaria Estadual de Sade Pblica do Rio Grande do Norte, confirmou que houve o monitoramente, atravs de um sistema de troca recproca de informaes entre os diversos rgos envolvidos. Havia a informao da doena em outros Estados nordestinos. Existiram reunies intersetoriais, distribuio do hipoclorito, notas tcnicas orientando condutas, organizao de servios, capacitao de profissionais para atender suspeitas de casos e suas investigaes. Ressaltou

PARAHYBA JUDICIRIA

211

que o saneamento pblico e a coleta regular de lixo so as medidas estruturais que reduziriam novos surtos. 74. ANTONIA (fls. 1.199-1.200), ento Subcoordenadora da SUVIGE da Secretaria Estadual de Sade Pblica do Rio Grande do Norte, ressaltou que a ausncia de um saneamento influiu no surto. Desde o ano do ingresso da doena no pas, 1992, que havia a distribuio do hipoclorito. Destacou ainda que as providncias possveis foram tomadas. Relatou que casos de clera surgiram no Paran por meio do simples contato entre as pessoas e no pela gua contaminada. Ressaltou que o que mais influiu foi a falta de gua potvel, a falta de higienizao das pessoas e dos prprios ambientes e a falta de conhecimento da doena. 75. Verifica-se, ento, que j se sabia da existncia da doena no pas e em Estados vizinhos, notadamente na Paraba . No se constatou nos autos que os rus tenham promovido medidas preventivas de informao mais contundentes. 76. Malgrado os esforos retricos dos rus, o fato que tanto no foi efetiva a informao concedida na exata medida em que vrios bitos existiram desde o surgimento dos primeiros casos (1992, conforme apontou a testemunha ANTONIA). 77. E aqui, no particular, constato conduta indenizvel, a partir da omisso quanto a uma melhor informao e preveno. Conquanto saneamento, pelo custo, como j se falou preliminarmente, no fosse algo exigvel de imediato, pelo menos informao, em carter ostensivo, deveria ter sido dada ao povo norteriograndense, o que, infelizmente, no ocorreu, acarretando contaminaes e mortes. 78. Tambm barreiras sanitrias, inclusive de cunho orientador, deveriam e poderiam ter sido antecipadas ao perodo de auge da epidemia. Elas no deveriam ter surgido durante, mas muito antes, para fornecer subsdios mnimos populao do nosso Estado. 79. O que foi feito foi pouco. Vidas se perderam e nada vence esse argumento, que desde logo obsta todos os frios e distantes argumentos

212

PARAHYBA JUDICIRIA

de defesa. 80. Aqui tenho como configurados os elementos caracterizadores da responsabilidade civil: a) omisso (em prestar a devida informao); b) dano (o acometimento da doena pelos infectados); c) o nexo causal; e d) a culpa. 81. Consigne-se que a culpa ensejadora da responsabilidade civil pode ser levssima3. 82. Essa responsabilidade reconhecida para fins indenizatrios quanto aos substitudos pelo promovente da causa. Ela ser dividida entre a UNIO, a FNS, o ESTADO e o MUNICPIO onde residente o contaminado, constatando-se isso essencialmente pela confirmao oficial da contaminao/ certido de bito com causa mortis e pelo alistamento eleitoral ou por qualquer outro meio idneo, no concernente residncia. Somente nesse ltimo caso haver responsabilidade do MUNICPIO. 83. J enfrentada em sede de matria preliminar, mas bom salientar que a FUNASA, instituda pela Lei n. 8.029/90 (art. 11, depois renumerado para 14 pela Lei n. 8.154/90) e regulamentada pelo Decreto n. 4.727/2003, no tem como escapar de solidria responsabilidade. Se j no fosse de estranhar que uma FUNDAO NACIONAL DE SADE queira se furtar sua meta de prestigiar a sade, seria ainda de causar espcie o fato dela buscar escapar do seu objetivo, bem descrito no Decreto n. 4.727/2003: Art. 2o FUNASA, entidade de promoo e proteo sade, compete: I - prevenir e controlar doenas e outros agravos sade; II - assegurar a sade dos povos indgenas; e III - fomentar solues de saneamento para preveno e controle de doenas.
3

Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 9 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, pp. 71.

PARAHYBA JUDICIRIA

213

84. Tudo deve ser apurado em liquidao de sentena. 85. Da porque o pleito procede.

III Dispositivo 86. Ex positis: a) JULGO o autor carecedor de ao, por motivo superveniente de perda de interesse processual, quanto aos pedidos a e b contidos na inicial, a teor do art. 267, VI c.c. 462 do Cdigo de Processo Civil; b) JULGO PROCEDENTE o pedido remanescente formulado pelo MINISTRIO PBLICO FEDERAL em desfavor da UNIO FEDERAL, FUNDAO NACIONAL DE SADE, MUNICPIO DE NATAL, MUNICPIO DE ACARI, MUNICPIO DE CARNABA DOS DANTAS, MUNICPIO DE CRUZETA, MUNICPIO DE EQUADOR, MUNICPIO DE CAIC, MUNICPIO DE JARDIM DO SERID, MUNICPIO DE OURO BRANCO, MUNICPIO DE PARELHAS, MUNICPIO DE SO JOO DO SABUGI, MUNICPIO DE SO JOS DO SERID, MUNICPIO DE SANTA CRUZ e MUNICPIO DE SERRA NEGRA DO NORTE para condenar os rus a ressarcir os que foram acometidos pela clera, em quantum a ser objeto de liquidao de sentena por artigos, abrangendo o que as vtimas perderam e que razoavelmente deixaram de lucrar. 87. Os MUNICPIOS-rus s sero solidariamente responsveis pelos residentes em seus respectivos territrios, constatando-se isso essencialmente pela confirmao oficial da contaminao/certido de bito com causa mortis e pelo alistamento eleitoral ou por qualquer outro meio idneo, no concernente residncia. 88. Sem honorrios sucumbenciais, eis que o autor no foi representado por advogados (e nem sentido teria), por ser vedado receb-los, consoante entendimento jurisprudencial (RT 729/202 e JTJ 175/90), e tambm pelo que dispe o art. 18 da Lei n. 7.347/85.

214

PARAHYBA JUDICIRIA

89. Isentos os rus de custas, nos termos da Lei n. 9.289/96. 90. Feito extinto o feito no seu mrito, nos termos do art. 269, I do Cdigo de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Natal, 14 de julho de 2005. Francisco Glauber Pessoa Alves Juiz Federal Substituto

PARAHYBA JUDICIRIA

215

216

PARAHYBA JUDICIRIA