PARAHYBA JUDICIRIA

PODER JUDICIRIO JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTNCIA SEO JUDICIRIA DA PARABA

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Comisso da Revista: Juiz Federal Substituto Emiliano Zapata de Miranda Leito Presidente Juiz Federal Substituto Srgio Murilo Wanderley Queiroga - Membro Juiz Federal Substituto Carlos Wagner Dias Ferreira - Membro Indexao: Seo de Biblioteca Dulcinete Morais Carneiro Bibliotecria - Secretria da Revista Foto da capa: Adelino Peregrino Bezerra Editorao eletrnica e capa: Textoarte Editora Impresso: Grfica JB Tiragem: 500 Endereo: Seo Judiciria da Paraba Rua Joo Teixeira de Carvalho, 480 - Conjunto Pedro Gondim 58031-220 - Joo Pessoa - Pb email: parahybajudiciaria@jfpb.gov.br PARAHYBA JUDICIRIA Seo Judiciria da Parahyba a. 3, v. 4 (maro, 2005). Joo Pessoa: ed., 2005 ISSN 1806-6860 1. Direito peridicos Brasil 2. Doutrina 3. Jurisprudncia 4. Justia Federal Paraba 5. Concurso Literrio Justia Federal-PB CDU 340.142(81)(05) As opinies emitidas em artigos so da responsabilidade dos respectivos autores

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Tribunal Regional Federal 5. Regio

Desembargadores Federais Margarida Cantarelli Presidente Napoleo Maia Filho Vice-Presidente Jos Baptista de Almeida Filho Corregedor Regional Jos Maria Lucena 1. Turma Ubaldo Atade Cavalcante 1. Turma Francisco Wildo Lacerda Dantas 1. Turma Paulo Roberto de Oliveira Lima 2. Turma Petrcio Ferreira 2. Turma Francisco Cavalcanti 2. Turma Paulo Gadelha 3. Turma Ridalvo Costa 3. Turma Geraldo Apoliano 3. Turma Luiz Alberto Gurgel de Faria 4. Turma Lzaro Guimares 4. Turma Marcelo Navarro Ribeiro Dantas 4. Turma

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COMPOSIO DA SEO JUDICIRIA DA PARABA

Rogrio de Meneses Fialho Moreira Juiz Federal Diretor do Foro Alexandre Costa de Luna Freire Juiz Federal Vice-Diretor do Foro Ccero Caldas Neto Diretor da Secretaria Administrativa 1. Vara Juiz Federal Titular Joo Bosco Medeiros de Sousa 1. Vara Juiz Federal Substituto Emiliano Zapata de Miranda Leito Diretor de Secretaria Rmulo Augusto de Aguiar Loureiro 2. Vara Juiz Federal Titular Alexandre Costa de Luna Freire 2. Vara Juiz Federal Substituto Carlos Wagner Dias Ferreira Diretor de Secretaria Ricardo Correia de Miranda Henriques 3. Vara Juiz Federal Titular Jos Fernandes de Andrade 3. Vara Juiz Federal Substituto Srgio Murilo Wanderley Queiroga Diretor de Secretaria Hildebrando de Souza Rodrigues 5. Vara Privativa das Execues Fiscais - Juza Federal Titular Helena Delgado Ramos Fialho Moreira 5. Vara Juza Federal Substituta Cristiane Mendona Laje Diretor de Secretaria Hlio Luiz Pessoa de Aquino 7 Vara Juiz Federal Titular Presidente do Juizado Especial Federal Cvel I Rogrio de Meneses Fialho Moreira 7. Vara Juiz Federal Substituto Rogrio Roberto Gonalves de Abreu Diretor de Secretaria Iapon Fernandes Cortez

FORUM JUIZ FEDERAL NEREU SANTOS CAMPINA GRANDE (PB) 4. Vara Juza Federal Titular Cristina Maria Costa Garcez Diretora de Secretaria Rita de Cssia Monteiro Ferreira

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6 Vara Juiz Federal Titular Subdiretor do Foro Rudival Gama do Nascimento Diretor de Secretaria Marconi Pereira de Arajo

FORUM DES. FEDERAL PAULO GADELHA SOUSA (PB) 8. Vara Juiz Federal Titular Subdiretor do Foro Gldison Marques Fernandes Diretora de Secretaria Maria Tereza Almeida Bezerra

JUSTIA FEDERAL DA PARABA www.jfpb.gov.br Rua Joo Teixeira de Carvalho, 480 Conj. Pedro Gondim 58031-220 Joo Pessoa/Pb Tel. (83) 216-4040 Fax (83) 216-4030

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SUMRIO
APRESENTAO........................................................................................9 DOUTRINA ............................................................................................13 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO PRESSUPOSTOS DA HERMENUTICA E DA APLICAO DO DIREITO Luciana Vilar de Assis...........................................................................15 TUTELA PENAL E ADMINISTRATIVA DOS ANIMAIS: UMA ANLISE DA CRUELDADE PRATICADA CONTRA A FAUNA BRASILEIRA E DOS MECANISMOS EXISTENTES PARA COMBAT-LA Eduardo de Arajo Cavalcanti......................................................................31 O ASPECTO GARANTSTICO DA TEORIA FINALISTA Felipe Augusto de Negreiros Deodato..........................................................55 DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EFICCIA NO MBITO DAS RELAES PRIVADAS Renan Paes Felix......................................................................................73 DIREITO CONSTITUCIONAL AO RECURSO: O PRINCPIOGARANTIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIO EM UMA BREVE ANLISE TERICO-DOGMTICA Gustavo Rabay Guerra............................................................................89 CRISE E TRANSFORMAES DA TEORIA CONTRATUAL CLSSICA Eveline Lucena Nri..............................................................................115 SEGURIDADE SOCIAL E CIDADANIA: NOTAS SOBRE A ATUAO DO PODER JUDICIRIO Edlson Pereira Nobre Jnior...................................................................135 O ESTUDO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOB A TICA DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMUM BRASILEIRO Marcelo Weick Pogliese..........................................................................151

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SENTENAS ........................................................................................171 A. O. N. 00.0019318-6 Juiz Federal Substituto da 6. Vara Federal Rudival Gama do Nascimento..............................................................................173 A. O. N. 2003.82.00.001206-2 - Juiz Federal Substituto da 1. Vara Federal Emiliano Zapata de Miranda Leito...........................................................193 PROCESSO N. 2003.82.01.004426-9 Juiz Federal Substituto da 3. Vara Federal Srgio Murilo Wanderley Queiroga.................................................199 PROCESSO N. 2004.82.00.010908-6 Juiz Federal Substituto da 2 Vara Federal Carlos Wagner Dias Ferreira...........................................................221

CONCURSO LITERRIO - A JUSTIA FEDERAL EM CORDEL....235 CATEGORIAS.........................................................................................................237 1) Servidor da Justia Federal da Paraba UMA ALIADA LEGAL: a Justia Federal talo Jorge Marinho da Nbrega Servidor da SJPB (1. lugar).....................239 JUSTIA FEDERAL FAZENDO HISTRIA Marconi Pereira de Arajo Servidor da SJPB (2. lugar)............................245 2) Estagirio da Seo Judiciria da Paraba e Servidor dos quadros de primeiro e segundo graus da Justia Federal da 5. Regio e Tribunais instalados na Paraba A JUSTIA FEDERAL EM CORDEL Valdir Soares Fernando Servidor da SJPE (1. lugar)..................................249 A JUSTIA FEDERAL EM CORDEL Aldelita de Oliveira Moraes Servidora do TRF-5. Regio (2. lugar)..........255

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APRESENTAO
A revista Parahyba Judiciria chega a seu quarto nmero com um objetivo bem definido: alar-se condio de veculo de divulgao, de carter preponderantemente doutrinrio, da produo jurdica no Estado da Paraba e, tambm, de instrumento de intercmbio dessa produo doutrinria com a dos Estados irmos que lhe fazem vizinhana. Para cumprir esse desiderato e garantir a maior amplitude de acesso dos operadores e estudiosos do Direito a esse veculo de divulgao cientfica, foi inaugurada com este nmero da revista Parahyba Judiciria a sistemtica de seleo de artigos atravs de edital aberto ao pblico especializado, divulgado na pgina da Seo Judiciria da Justia Federal na Paraba (www.jfpb.gov.br) e encaminhado a entidades de ensino jurdico superior e rgos com atuao jurdica no Estado da Paraba, bem como ao Tribunal Regional Federal da 5. Regio e s Sees Judicirias a ele vinculadas. Optou-se, ainda, pela delimitao de temas de interesse jurdico atual em algumas reas do Direito (Direito Penal e Processual Penal, Direito Processual Civil, Direito Civil, Direito Constitucional e Administrativo) como um dos critrios de seleo, com a finalidade de assegurar Revista, seno uma unidade temtica, uma unidade finalstica quanto relevncia dos assuntos abordados nos artigos jurdicos que viessem a nela ser divulgados. Essas iniciativas tm seu sucesso evidenciado nas pginas de doutrina que se seguem a esta apresentao, principalmente, em face de duas constataes: as questes jurdicas nelas abordadas, alm de sua inegvel qualidade doutrinria, so fruto da atividade intelectual de estudantes de Direito de graduao e de ps-graduao e de professores de instituies de ensino superior, de advogados e de membro da Magistratura Federal, alm de estar representada neste nmero da revista Parahyba Judiciria produo doutrinria oriunda deste Estado e de seus vizinhos Estados do Rio Grande do Norte e de Pernambuco; os temas so atuais e demonstram a maturidade da produo cientfica jurdica regional, bem como o interesse despertado nos estudiosos do Direito nessa regio pela disponibilizao de um veculo para exposio de suas idias.

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Embora, conforme acima ressaltado, busque a revista Parahyba Judiciria uma feio preponderantemente doutrinria, mantm ela uma seo dedicada divulgao de sentenas de magistrados da Seo Judiciria da Paraba, cujo critrio de escolha, baseado na relevncia da matria decidida e restrito a uma sentena por magistrado federal, teve sua execuo deixada a cargo de cada um dos magistrados federais que apresentaram sua contribuio para publicao. Alm disso, tem, tambm, este nmero da revista Parahyba Judiciria o orgulho de publicar os textos de literatura de cordel colocados em 1. e 2. lugares nas duas categorias do Concurso Literrio A Justia Federal em Cordel, promovido nesta Seo Judiciria no ano de 2003, contribuindo, assim, para a divulgao dessa importante forma regional de literatura e para a homenagem ao talento literrio dos servidores da Justia Federal da Paraba e de Pernambuco que tiveram suas obras literrias premiadas. A Diretoria da revista Parahyba Judiciria registra os seus agradecimentos, especialmente: - ao Dr. Rogrio de Meneses Fialho Moreira, Juiz Federal Diretor do Foro desta Seo Judiciria, cujo apoio e o dinamismo administrativo foram elementos essenciais publicao deste seu quarto nmero; - aos Drs. Srgio Murilo Wanderley Queiroga e Carlos Wagner Dias Ferreira, Juzes Federais Substitutos, respectivamente, da 3. e 2. Varas Federais desta Seo Judiciria, pela disponibilidade em compor a Comisso da Revista responsvel pela escolha dos artigos a serem publicados e pela dedicao e zelo com que levaram adiante essa tarefa; - Sr. Dulcinete Morais Carneiro (Dulce), Bibliotecria desta Seo Judiciria e Secretria da Revista Parahyba Judiciria, sem cuja participao entusistica e dedicada, desde as fases embrionrias do projeto de publicao deste nmero da revista, no teria sido possvel a sua realizao bem sucedida; - ao Dr. Ccero Caldas Neto, Diretor da Secretaria Administrativa desta Seo Judiciria, pela inestimvel colaborao na fase final de sua publicao; - ao Sr. Rogrio Xavier da Costa, Diretor do Ncleo de Tecnologia da

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Informao, e aos demais servidores do referido Ncleo, pela colaborao prestimosa na organizao do texto deste nmero da revista; - e CAIXA ECONMICA FEDERAL CEF, cujo patrocnio, prontamente disponibilizado, viabilizou a publicao deste nmero da revista Parahyba Judiciria. Joo Pessoa, maro de 2004

Emiliano Zapata de Miranda Leito Juiz Federal Substituto da 1. Vara Federal Diretor da Revista Parahyba Judiciria

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OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO PRESSUPOSTOS DA HERMENUTICA E DA APLICAO DO DIREITO

Luciana Vilar de Assis* Sumrio: 1 Consideraes Iniciais; 2 A Necessidade da Teoria Geral do Direito; 3 Os Princpios Gerais do Direito, 3.1 - Princpios e hierarquia das normas, 3.2 - A importncia dos princpios, 3.3 - A diferena entre princpios e regra, 3.4 - As regras vistas como aplicao dos princpios; 4 - Princpios como Pressuposto da Interpretao, 4.1 - Interpretao e hermenutica, 4.2 Importncia dos princpios para a interpretao, 4.3 - Os pressupostos polticosideolgicos, 4.4 - Novos mtodos de interpretao; 5 - A Aplicao do Direito, 5.1 - A letra e o esprito, 5.2 - O fato, o direito e a atuao do juiz; 6 Consideraes Finais; 7 Referncias. Palavras-chave: 1. Hermenutica; 2. Princpios; 3. Aplicao do Direito.

1 Consideraes Iniciais A hermenutica tida, modernamente, como uma teoria ou como filosofia da interpretao, que tem como finalidade buscar o sentido real que vai alm das simples palavras que compem o texto. uma tentativa de colocar o texto que est sendo interpretado em contato com a realidade, a exata compreenso da norma jurdica que vai ser aplicada ao caso concreto. Nesse mbito de interpretao, surgem os princpios, tidos como reveladores de preceitos e de regras, que so fixados para servirem de norma a toda espcie de ao jurdica e capazes de traar a conduta a ser observada em qualquer operao jurdica. Absolutamente atuais, a observncia dos princpios na aplicao do direito indispensvel para que se possa envolver os fatos com a justia propriamente dita. Na medida que uma civilizao avana, o direito proveniente diretamente de suas relaes sociais vai se modulando e estimulando a especulao jurdica nascida das entranhas sociais sendo necessria uma re-elaborao da interpretao para que se possa aplicar o direito ao fato concreto.
* Advogada e mestranda na Ps-Graduao em Cincias Jurdicas, rea de concentrao em Direito Econmico da UFPB.

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Eis a importncia dos princpios. Eles so pontos bsicos que servem de partida ou de elementos vitais para o prprio Direito; so ao alicerce do direito. Esse estudo tem o intuito de fazer um aparato, sucinto, da aplicao dos princpios na efetivao do Direito, abordando desde a necessidade de uma Teoria Geral do Direito at o papel do magistrado na sociedade atual.

2 A Necessidade da Teoria Geral do Direito Para que se possa utilizar o Direito faz-se necessrio, antes de tudo, ter conhecimento sobre a sua finalidade e a essncia que deve ser preservada quando da interpretao e da aplicao das normas. Outro ponto bastante importante onde sero utilizados os ditames legais e quais as limitaes para essas normas. Nesse ponto, a teoria geral do direito ser indispensvel dentro de duas concepes, quais sejam, a conceptual e a prtica. Na primeira busca-se a origem, a razo de ser a finalidade do direito. a chamada percepo substancial do direito. A abordagem formal j de detm mais ao lado da vontade e da ao do Poder Pblico na observncia das normas. Kelsen quem bem destaca essa aparncia positiva do direito, reduzindo-o a um encadeamento de normas hierarquizadas, sendo que cada uma delas retira a sua fora normativa apenas de sua conformidade com a norma superior. No plano prtico, onde se percebe mais nitidamente a necessidade da teoria geral do direito, o intrprete tem que buscar o sentido da norma, tem que articul-la de acordo com o seu interesse e deve, acima de tudo, comparar o fato e o direito. nesse instante que se vale da teoria exercitando diversos mtodos de raciocnio. Tenta-se utilizar mais a reflexo jurdica, na maioria das vezes, baseada em princpios, a resolver os impasses apenas baseando-se na letra fria da lei. nessa experincia buscada para resolver conflitos, para aplicar o direito, que a teoria geral se consubstancia. No se quer abolir as normas propriamente ditas, mas precisa-se que o intrprete pense mais, reflita mais e se utilize dos princpios para amparar suas decises.

3 Os Princpios Gerais do Direito 3.1 Princpios e hierarquia das normas

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Sistematizando o ordenamento jurdico, Kelsen defende a existncia de uma hierarquia entre as normas onde cada uma delas tira sua fora obrigatria apenas de sua conformidade com a norma imediatamente superior. Salienta, ainda, que no topo de todas as normas h a constituio e a hierarquia considerada apenas em relao a problemas de validade. Entretanto, um contraponto a esse pensamento de Kelsen se apresenta no enunciado que afirma que a hierarquia s existe se se referir s normas escritas. Os costumes e a jurisprudncia no so balizadas em hierarquia normativa, mas em comportamentos e decises reiteradas que podem, ou no, apresentarem-se baseadas em texto escrito. Sendo assim, no convm que se estabelea importncia para certas normas em detrimento de outras uma vez que o direito no esttico e a ordem jurdica renova-se e se transforma a cada dia. H normas aplicveis a determinados casos e normas que se destinam a solucionar problemas outros, mas nunca impingidas de validade superior a quaisquer outras 1. 3.2 A importncia dos princpios Destacando-se, inicialmente, o papel essencial que os princpios tm em toda construo jurdica, devemos analis-los sob o ponto de vista da importncia funcional e da importncia material. No primeiro aspecto, os princpios so vistos como norteadores das decises judiciais com finalidades, no mais das vezes, morais e filosficas. Observados como imprescindveis interpretao do texto legal, os princpios gerais ajudam a esclarecer textos obscuros e ambguos e possuindo uma grande longevidade no ordenamento, constituindo-se em fator de equilbrio e estabilidade do direito, mas sempre permitindo a sua evoluo. Sobre a importncia material dos princpios preciso dizer que difcil distingu-los de simples regras. No se pode, contudo, elaborar um rol de princpios, pois, estes esto em permanente renovao. O que se pode apontar a diversidade de princpios e sua importncia em cada matria jurdica.
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Bergel (2001, p. 120) afirma que os princpios gerais do direito parecem, assim, ser um dos melhores fermentos da evoluo do direito. E apresentando o pensamento de Gny, afirma que este descrevera perfeitamente o processo dessa constante regenerao: pega-se um texto ou um conjunto de textos; extrai-se deles princpios; deduzem-se desse princpio novas aplicaes concretas; consagramse essas solues em novas regras de direito... a que melhor se expressa a rejeio da rigidez formal dos exegetas e que mais se justifica a famosa livre pesquisa cientfica.

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3.3 A diferena entre princpios e regra De h muito se vem afirmando que princpios e regras so institutos diversos na seara jurdica. Dworkin (apud GRAU, 2002, p. 156) explana que, primeiramente, h uma distino lgica entre os termos: as regras jurdicas no comportam excees, so aplicveis de maneira absoluta. Ao contrrio disso, os princpios jurdicos se amoldam s situaes e podendo ser utilizados ou no. Um segundo critrio de distino seria o fato de que os princpios so dotados de peso e de certa importncia, mesmo que esse aspecto seja discutvel na prtica, e entre as normas no existe essa importncia. Se uma norma conflita com outra, uma delas no vlida. Canotilho (apud GRAU, 2002, p. 164), da mesma forma que Dworkin, aponta distines entre regras e princpios. Em seu pensamento, ressalta que os princpios permitem que ocorra o balanceamento de valores e interesses e em caso de conflito entre eles pode haver uma harmonizao j que os problemas nessa rea dizem respeito validade e ao peso de cada um deles. As regras, no entanto, so normas imperativas no deixando espao aberto para a adoo de qualquer outra soluo que no a apontada pelo texto legal. Coloca-se, assim, no patamar da validade e no da ponderao: ou so vlidas ou devero ser retiradas do ordenamento. Enfim, a regra estabelecida para um nmero indeterminado de atos ou fatos e editada para ser aplicada a uma situao jurdica concreta. J os princpios, revestidos tambm do carter da generalidade, comportam um nmero indefinido de aplicaes e atua, na maior parte das vezes, como instrumento controlador da edio de regras. Apenas diante de um caso concreto que vai poder saber se o enunciado utilizado se perfaz como regra ou como princpio 2 . 3.4 As regras vistas como aplicao dos princpios A interpretao e a aplicao das regras jurdicas no podem ser empreendidas sem que se leve em considerao a existncia e o contedo de
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Sanchs (apud GRAU, 2002, p. 165) expe uma posio interessante no que diz respeito diferena entre regras e princpios, seno vejamos: quem sustenta que dentro do direito existem duas classes de ingredientes inteiramente distintos as regras e os princpios deve demonstrar que h alguma diferena estrutural ou morfolgica entre ambos, que possvel identificar algum trao que se manifesta sempre que estamos diante de um princpio e jamais nas regras; se algum sustenta, pelo contrrio, que os mesmos enunciados podem s vezes funcionar como regras, s vezes como princpios, mas que a operatividade ou maneira de funcionar substancialmente distinta, ento a diferena qualitativa entre ambos no tem origem no direito, mas na argumentao ou na dico de Alexey no lado passivo do direito; regras e princpios no aludiriam a duas classes de enunciados normativos, mas a dois tipos de estratgias interpretativas.

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determinados princpios. So, portanto, elementos que se completam, no vivem totalmente independentes um do outro. Contudo, os princpios so capazes de tornarem as regras inviveis e at podem ensejar a excluso da relevncia da noo de discricionariedade judicial. As revolues polticas e sociais so capazes de gerar novos princpios e sua apario, em momento como este, capaz de torn-los mais fortes acabando por traduzir um novo pensamento sobre o direito. Ressalte-se, ainda, que no existe antinomia jurdica entre regras e princpios, apenas as primeiras operam a concreo dos ltimos, ou seja, se um princpio colide com outro, as regras que se apoiavam naquele que foi motivo do embate so afastadas do ordenamento. Todavia, no h coliso entre princpios. Em face de um caso concreto, o intrprete tem o poder de escolher qual dos princpios se adequa ao caso.

4 Princpios como Pressuposto da Interpretao Levando-se em considerao o que traa a Constituio Federal Ptria expressamente em seu texto, chega-se concluso de que apenas atravs da interpretao dos princpios fundamentais ali contidos se pode chegar a uma verdadeira aplicao do direito. Dantas (1995, p. 79) preceitua que [...] cumpre-nos lembrar que a eficcia de uma Constituio depender no s de sua fidelidade aos valores sociais e polticos consagrados pela sociedade, mas tambm e principalmente de uma correta interpretao daquilo que o texto prescreve. Em verdade, o que acaba por acontecer a interpretao literal do texto legal pelo aplicador do direito e, em alguns casos, normas que poderiam vir a ser eficazes apenas mantm a sua vigncia, sem aplicao prtica. Nesse sentido, faz-se necessrio uma explicitao sobre os conceitos, distintos, de interpretao e hermenutica. 4.1 Interpretao e hermenutica Existem doutrinadores que acreditam no ter sentido a distino feita entre esses dois termos, afirmao esta que paira sobre a maioria dos aplicadores do direito. Entretanto, pode ser adotada uma diferenciao bsica ente esses dois institutos: a hermenutica nada mais do que um conjunto de princpios

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utilizados para orientar e regular a interpretao das normas, enquanto a interpretao propriamente dita refere-se busca real do significado dos termos utilizados pelo legislador. Advogando em causa contrria a esse pensamento, Reale (1968 apud DANTAS, 1995, p. 82) entende ser desnecessria a distino dos termos interpretao e hermenutica, seno vejamos: parece destituda de significado a antiga distino entre hermenutica, como conjunto de processos ou regras de interpretao, e esta como aplicao daquela. Trata-se de uma distino de escolasticismo abstrato que no atende natureza necessariamente concreta do ato interpretativo, inseparvel dos meios dialeticamente ordenados consecuo dos fins. Maximiliano (1988 apud DANTAS, 1995, p. 83), defendendo posio contrria a Miguel Reale, ressalta o erro dos que pretendem substituir uma palavra pela outra; almejam, ao invs de Hermenutica, Interpretao. Esta a aplicao daquela; a primeira descobre e fixa os princpios que regem a segunda. A Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar. Enfim, no h que se travar uma batalha para se tentar chegar a um denominador comum sobre se h ou no uma distino formal entre interpretao e hermenutica. O que se deve ter em mente que na aplicao das normas, no deve o jurista se ater apenas letra esttica, deve sim buscar seu significado no mbito geral, ora utilizando os princpios de ordem universal, ora buscando o real significado do vocbulo expresso na norma. Ainda no pensamento de que a interpretao fundamental para a aplicao do direito, Maximiliano (1994, p. 89) assevera que: por mais hbeis que sejam os elaboradores de um Cdigo, logo depois de promulgado surgem dificuldades e dvidas sobre a aplicao de dispositivos bem redigidos. Uma centena de homens cultos e experimentados seria incapaz de abranger em sua viso lcida a infinita variedade dos conflitos de interesses entre os homens. No perdura o acordo estabelecido, entre o texto expresso e as realidades objetivas. Fixou-se o Direito Positivo; porm a vida continua, envolve, desdobra-se em atividades diversas, manifesta-se sob aspectos mltiplos: morais, sociais, econmicos. 4.2 Importncia dos princpios para a interpretao

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Os princpios, tidos como indispensveis coerncia quando da interpretao das normas, esto situados no contexto sistmico e so considerados elementos internos na dinmica do processo de interpretao. Constituindo uma importante parte no processo de interpretao, os princpios so tidos como objetos do mtodo interpretativo. A interpretao do direito, e aqui se destaque que no levado em considerao apenas o texto escrito, mas tambm os fatos, tem carter constitutivo onde o interesse vai produzir normas jurdicas para solucionar determinado caso. O intrprete, como produtor de normas, esbarra a sua atuao na existncia dos princpios, devendo escolher o que vai guiar a sua interpretao, mas tudo conforme o caso concreto que se lhe apresenta. Entretanto, crticas surgem quando da aplicao do direito apenas baseando-se em princpios implcitos. Ser que o intrprete no conhece a lei formal? E, nesse caso, supe-se que o aplicador do direito no impe certeza ao direito que est sendo aplicado. Ao contrrio desse pensamento, insurgem-se queles que defendem a interpretao do direito como um todo, pois esse no composto de normas isoladas, mas de um conjunto harmonioso que preceitua os ditames legais, no podendo ser interpretado por partes. Um outro ponto destoante que pode ser apresentado o fato de que o aspecto jurdico subvertido ao aspecto poltico. Como toda ao humana direcionada a um fim, deve-se ter em mente que toda ao perpetrada pelo homem est envolvida de um cunho s vezes poltico, s vezes jurdico. O fato que a ordem jurdica sem o respaldo do poltico torna-se carente de atuao. Outro fator que influencia na interpretao das normas o cenrio poltico no qual ela vai ser utilizada. O texto constitucional pode trazer em seu corpo normativo disposies que, em determinada poca eram serenamente aplicveis, mas que com o passar do tempo tornaram-se obsoletas e totalmente dissociveis do panorama atual. Todavia, o que se tem de destacar a sobreposio de princpios novos aos j consolidados. Nesse caso, verificado que a ideologia constitucionalmente adotada em certa poca foca a merc das transformaes sociais e polticas de uma nao. E quando ocorre esse choque de princpios h o afastamento das regras que davam concreo ao princpio ora afastado. O cuidado maior reside aqui para que no seja instaurada uma anarquia de princpios. A interpretao da Constituio, vista esta como um estatuto jurdicopoltico, econmico e social, apresenta-se complexa j que no se pode

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estabelecer critrios absolutos de interpretao e, para que se possa ter uma interpretao constitucional necessria a utilizao de vrios mtodos sobressaindo-se, entretanto, a ponderao dos princpios jurdicos explicitados e implcitos no texto constitucional, devendo ser este analisado como um todo, como um conjunto dotado de coerncia e unidade. Ressalte-se, ainda, que o direito existe em funo da sociedade e em virtude disso, com a mobilidade da realidade social o direito tambm se torna mutvel para que, apenas dessa maneira, possa refletir a sociedade em que observado. Ademais, a Constituio um agregado de pensamentos ideolgicos coordenadamente elencados que se expressam atravs de princpios norteadores da ordem jurdica, vinculando o intrprete na sua apreciao da norma mantendo indispensvel a obrigatoriedade do texto constitucional. Finalmente, o direito se desenvolve junto com a realidade que o rodeia e se condiciona, constitucionalmente, com a realidade histrica adquirindo, assim, a efetividade que todas as normas devem ter. No se coadunando com o presente, perde a norma a eficcia perecendo sua fora normativa.

4.3 Os pressupostos polticos-ideolgicos A interpretao do direito est sujeita ao perodo em que empreendida podendo, na maior parte das vezes, sujeitar-se ideologia prevalecente naquela poca. Entretanto, o operador jurdico, na sua misso de aplicar as normas e na busca de entend-las, fatalmente, vai se deparar com vrios sentidos e idias preconcebidas que o fazem desviar dos preceitos originais estabelecidos pelo legislador. Apesar de ser necessria a adequao do direito ao fato em concreto sendo considerado o aspecto social da poca, no menos correto que essa adequao pode distorcer a aplicao do direito dando margem a favorecimentos que se afastam do esprito daquela norma. O Sistema de Governo Republicano, que o nosso modelo, pauta-se na estrita legalidade, to apregoada por Kelsen, e a legislao acaba sendo constituda de um corpo normativo preestabelecido no qual j se pode antever as conseqncias de determinado ato. Em regimes totalitrios a interpretao das normas volta-se ideologia poltica e aos anseios partidrios tendo por base aspectos que se superpem s leis. o apego estrito aos ditames de cada poca no havendo respeito ao texto em si, mas as foras polticas que atuam naquele momento.

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Por fim, o direito sim um instrumento importante nas mos do intrprete podendo ser capaz de moldar toda uma sociedade vontade de alguns poucos. O que se faz necessrio para que o direito no se torne ultrapassado, obsoleto, mas que tambm no se revista de ideologias dominantes presentes na esfera poltica que o intrprete se dispa de quaisquer influncias, principalmente daquelas estranhas ou discrepantes do sistema e que se afaste de interpretaes subjetivas evitando, assim, concluses sobre o que til a si, mas no sociedade a qual serve. 4.4 Novos mtodos de interpretao Tradicionalmente, os mtodos de interpretao mais conhecidos so o histrico, o teleolgico, o gramatical e o sistemtico3. Com o passar do tempo, novas concepes foram surgindo de forma a aperfeioar o entendimento do direito, agora visto no apenas como representante dos anseios legislativos, mas, principalmente, como refletor da sociedade em que existe. Com o passar do tempo novos mtodos de interpretao foram surgindo. O positivismo exacerbado eclodiu, na Alemanha, na poca da Primeira Grande Guerra com a derrota daquele pas e com o esfacelamento dos preceitos constitucionais daquele ordenamento. Um fator que tambm influenciou essa mudana foi o fato de que o direito pblico alemo encontrava-se amparado na separao entre o mundo do ser e do mundo do dever-ser, que motivava a separao absoluta da esfera social da esfera jurdica. Nesse contexto, Smend (1985 apud SILVA, p. 129), que teve sua obra centrada na dissociao da aplicao do direito do positivismo jurdico, desenvolve o mtodo de interpretao denominado de cientfico-espiritual e comea a estruturar seu pensamento tentando demonstrar que o direito no apenas fruto de acontecimentos reais, mas tambm sociais. Amparando seu ponto de vista, o jurista alemo afirma, que
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Os mtodos de interpretao trazem consigo formas de se obter uma maior aplicabilidade do direito aos casos concretos e podem ser utilizados, de per si, sem que ocorra infringncia a nenhum preceito jurdico. Os mtodos hermenuticos clssicos remontam chamada Escola Clssica do Direito e se apresentam sob quatro formas: mtodo gramatical, no qual se tem como referencial bsico o texto propriamente dito, ou seja, os signos lingsticos utilizados pelo legislador sendo, dessa forma, averiguado apenas o sentido semntico utilizado no texto legal; mtodo teleolgico, que se limita a transparecer a provvel inteno do legislador limitando, no entanto, as fronteiras nas quais o intrprete

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[...] o erro da escola positivista reside na tentativa, infrutfera por natureza, de buscar regular uma realidade viva e, portanto ambivalente, atravs de pressupostos lgicos, mecanicistas e atemporais de um contedo ideal, sem levar em consideraes as peculiaridades reais do objeto que intenta regular [...]. Enfim, a interpretao defendida por Smend pautada na aplicao das normas constitucionais como elemento integrador da realidade estatal, no se afastando o direito do cotidiano, mas principalmente aplicando-o para resolver os conflitos do dia-a-dia. Ainda nesse pensamento, a Constituio observada com uma viso geral e sempre h de ser interpretada atravs de uma viso global destacando-se que, as normas, formalmente, podem ser as mesmas, mas com o passar do tempo sua aplicao se transveste para dar sentido a novos comportamentos, a novas interpretaes frente a novas realidades. Outro mtodo que merece destaque o Tpico-problemtico no qual a premissa inicial a apresentao de um problema cuja interpretao busca a soluo para esse impasse. O mtodo tpico no novo e desde a poca de Aristteles j era utilizado onde se buscava resolver os conflitos a partir de dados coletados no seio da desavena. Em verdade, para um determinado problema existem vrias solues e o que se procura fazer adequar uma delas ao caso concreto criando-se uma espcie de discusso acerca do fato abordando-o, por assim dizer, por vrios lados. Na realidade, o mtodo tpico trouxe consigo vrias crticas nas quais se questiona a sua validade j que no acolhe a norma escrita, simplesmente, e parte de premissas para resolver problemas que envolvem direito, chegando at mesmo a desprezar a lei levando em considerao apenas pontos de vista. Portanto, vrios so os pontos de vista adotados pelos pensadores do direito e vrias so os caminhos apontados para que se desenvolva a interpretao das normas. Nenhuma delas est totalmente afastada da aplicao no caso concreto como tambm quaisquer delas podem vir a se aperfeioar diante do to implacvel tempo.
pode caminhar na busca do sentido da lei extraindo, assim, o fundamento racional no qual se amparou o legislador se prestando a uma aplicao evolutiva do direito; mtodo sistemtico, que traduz o ideal de que uma norma no pode ser interpretada isoladamente, mas analisada dentro de uma conexo na qual ela se ampara em outras normas traduzindo-se como uma espcie de adequao lgica com outros dispositivos jurdicos; por fim, mtodo histrico no qual o intrprete investida a vontade original do legislador baseando-se no processo histrico referente a criao daquela norma.

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5 A Aplicao do Direito 5.1 A letra e o esprito A lei, fruto do trabalho do legislador, fonte das mais importantes na soluo de conflitos uma vez que traa parmetros atravs dos quais o juiz vai se nortear na sua atividade jurisdicional. Contudo, h que se destacar que, da forma como foi elaborada, ou da forma que o legislador a pensou, a lei pode no convergir para solucionar os entraves jurdicos. nesse ponto que o intrprete surge para dar um sentido diferenciado norma, no podendo, entretanto, se afastar por demais dos patamares legais ditados pelo legislador ordinrio. A questo essencial nesse sentido saber se o intrprete deve se guiar pela letra da lei ou pelo esprito que esta pode trazer consigo, deixando de lado o aspecto puramente gramatical e buscando um sentido mais profundo. De fato, a lei em si, tida apenas como atividade legiferante, no tem vida. Esta lhe emprestada quando o intrprete, diante de um caso concreto, a traduz em preceitos a serem observados para resolver os casos da vida real 4. Todavia, no h uma verdadeira frouxido nessa interpretao. O intrprete, de certa forma, est ligado aos atos jurdicos devendo ser fiel inteno de seus autores, sob pena de se instaurar a insegurana jurdica e de sobrepor a sua vontade do legislador. A interpretao necessria, at mesmo para que possveis obscuridades e ambigidades sejam retiradas das normas, mas para que se possa fazer tal aplicao do direito, cumpre, antes de qualquer coisa, observar um dos mtodos de interpretao, ou at mesmo combin-los entre si, para que se possa dar concreo s normas sem ferir as situaes j consolidadas pelo tempo e que preciso de manifestao judicial a respeito de sua validade. Que o direito dinmico, todos sabem, mas a sua interpretao no pode ser totalmente livre. Deve, sim, se coadunar com as consideraes relacionadas com a ratio legis e com os objetivos perseguidos em um determinado sistema de direito. 5.2 O fato, o direito e a atuao do juiz
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Bergel (2001, p. 321) assevera que ao passo que o direito clssico via na pessoa humana e nos direitos individuais o fim supremo do direito objetivo, as doutrinas ditas do direito social viam sua finalidade na prpria sociedade e as doutrinas ditas do direito transpessoal colocam o direito a servio da civilizao. Por conseguinte, os comportamentos sociais devem, para ser conformes ao direito, ser conformes aos fins superiores que ele persegue. No basta que respeitem a letra dos textos. Noutras palavras, quando respeitam a letra dos textos mas ignoram-lhes o esprito ou o do direito inteiro, os comportamentos sociais devem ser punidos.

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Os fatos, diferentemente do direito, so revestidos de acontecimentos imprevisveis que no se encontram no mundo do dever-ser, mas que devem ser amoldados a regras pr-estabelecidas para que possam figurar no dia-a-dia amparados pelas regras do ordenamento jurdico vigente. O direito, visto como conjunto de normas, entretanto, encontra sua realizao nos fatos e atravs do direito que o fato se torna concreto. mediante a anlise dos fatos que se chega aplicao do direito. O ato humano caracteriza a existncia do fato e a partir da o intrprete busca dentre as regras disponveis no ordenamento uma que se amolde quela situao e acabe por resolver o conflito. essa pesquisa que envolve o acontecimento e a regra aplicvel que desenvolvida no ato de interpretar o direito. O estabelecimento de fatos no tarefa to fcil quanto pode aparentar. Conceituar e classificar normas de acordo com os acontecimentos pode ser uma atividade passvel de exageros ou at mesmo de pouca aplicabilidade de preceitos normativos. Deve-se subsumir o fato aos termos da lei e qualificar referida situao ao que se encontra expresso no direito positivo vinculando, dessa forma, o fato a conseqncias jurdicas. Sobre esse aspecto de subsuno do fato norma, Bergel (2001, p. 400) assevera que: Mas, com muita freqncia, a passagem da descrio qualificao entravada pela complexidade das noes sob as quais devem ser subsumidos os fatos. o que se d quando a qualificao dos fatos passa pela determinao de um conceito resultante de uma definio prvia. Assim, como a lei pune mais gravemente o roubo noturno, a questo de saber se um roubo foi cometido noite ser uma questo de fato ou de direito? Ela depender de saber se o roubo ocorreu entre o crepsculo e a aurora ou entre esta ou aquela hora correspondente a uma definio jurdica da noite? sobretudo a aplicao de noes qualitativas que traz dificuldades porque supe um juzo de valor e uma apreciao subjetiva [...]. H, entretanto, que se levar em considerao a evoluo do direito e tornar maleveis certos conceitos. A repreenso do comportamento humano, em certas ocasies, j no mais to rigorosa como outrora, seno impunvel

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diante do avano da sociedade. Certas atitudes, antes consideradas hediondas 5 , hoje em dia passam a ser objetos apenas de comentrios maldosos, a exemplo do crime de adultrio. Faz-se necessrio, portanto, que ocorra um ajuste entre o fato e o direito para que, dessa forma, a atuao do magistrado no se dissocie do contexto social. A atividade jurisdicional, instituda com o intuito de resolver conflitos entre partes observando seus interesses legtimos e o direito, reveste-se de dois cnones para a correta aplicao das normas: o poder de dizer o direito e, conseqentemente, de por fim a uma lide (jurisdictio ) e o poder de mando ( imperium ) consistente em um comando imperativo destinado execuo das decises. Todavia, apesar de ter a misso de aplicar a lei, muitos magistrados ignoram esse papel e passam a conduzir o processo e a fundamentar suas decises em ideologias, buscando nas chamadas brechas da lei, favorecer a si mesmo encobrindo interesses escusos, quando muito convenientes parte mais forte do litgio. Outro ponto que merece destaque na atuao do Judicirio o exagerado apego s leis, em seu sentido formal. O juiz, como intrprete que , deve, como foi dito anteriormente, investigar o esprito da lei, no apenas a sua forma gramatical. Para prestar uma boa atividade jurisdicional no precisa necessariamente estar vinculado letra fria da lei. No se pode dizer com veemncia que o juiz escravo da lei sob pena de se desvirtuar seu papel de aplicador do direito. Contudo, o que se v em algumas decises judiciais so extensas e minuciosas discusses tericas com fartas citaes de autores, s vezes at em outra lngua, e jurisprudncias com escritas eruditas que acabam no interessando a parte que possui apenas o intuito de ver sua situao resolvida. A vinculao estrita a lei acaba por fazer prevalecer o legislativo justia. O apego Kelseniano letra da norma esconde, na maioria dos casos, a deformao e o arbtrio de alguns homens que sustentam o pilar da igualdade no fato de que a lei escrita de forma igualitria, para todos. O legalismo formal acaba por afastar a aplicao do justo e vincula preceitos normativos a fatos que, no mais das vezes, precisam apenas ser
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Aqui expressando o sentido literal da palavra, ou seja, ato repugnante e passvel de penas severas.

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interpretados luz da eqidade. 6 No se diga que a luta pela ilegalidade das decises, afinal a prpria Constituio Federal que assegura a todos o direito de ver as decises judiciais amparadas no ordenamento jurdico. O que se quer defender que o magistrado, analisando o caso real, utilize-se da hermenutica e, conseqentemente da aplicao dos princpios, para aproximar s necessidades atuais aos cnones jurdicos. No sentido de que o magistrado deve observar trs pressupostos indispensveis aplicao do direito, Rocha (2000, p. 265) destaca como primeiro dever o de aplicar a Constituio; o segundo dever no aplicar normas contrrias aos valores, princpios e regras constitucionais e o terceiro de interpretar o direito infraconstitucional em harmonia com esses valores, princpios e regras constitucionais.

6 Consideraes Finais Pontos bsicos e de apoio a qualquer deciso, os princpios so extremamente importantes para o intrprete do Direito ensejando a insero das normas no ambiente em que os conflitos so desenvolvidos. Permanecer atual e buscar solues de acordo com as regras comuns, mesmo que estas no estejam escritas, tarefa do aplicador do direito e dever para com a sociedade que anseia por solues mais equnimes. Os princpios nem sempre esto inscritos na lei. Entretanto, asseveram que servem de base ao Direito e so tidos como preceitos fundamentais para a sua prtica e proteo. Nessa busca de solues mais justas, h que se destacar a importncia da interpretao das normas para que o Direito seja aplicado uma vez que a indeterminao dos textos jurdicos porta, em alguns casos, a possibilidade de
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Dallari (1996, p. 83) discorrendo sobre o papel do juiz na aplicao do direito e a necessidade de uma reformulao do pensamento do magistrado voltando-se mais ao esprito da lei que a sua letra, destaca que [...] A est a primeira grande reforma que se faz necessria, pois, de fato, a adeso ao positivismo jurdico significa a eliminao da tica, como pressuposto do direito ou integrante dele. E a partir da a assuno da condio de juiz, a ascenso na carreira judiciria, a indiferena perante as injustias sociais, a acomodao no relacionamento com os poderosos de qualquer espcie, o gozo de privilgios, a busca de prestgio social atravs do aparato, a participao no jogo polticopartidrio mascarada de respeitvel neutralidade, tudo isso fica livre de barreiras ticas e de responsabilidade social. por este caminho que os Tribunais de Justia se reduzem a Tribunais de Legalidade e a magistratura perde a grandeza que lhe seria inerente se os juzes realmente dedicassem sua vida a promover justia.

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diversos sentidos em seus termos. Outro fator importante na interpretao a evoluo das concepes polticas e sociais. O intrprete no pode se afastar da evoluo do mundo. Aplicar normas de forma literal pode afastar o direito da justia e acabar por no se aplic-lo em sua forma original. Enfim, o Direito visto como fonte de eterna mutao e desperta no homem anseios tornando-o esperanoso de futuras conquistas, todas amparadas nas normas. Para essa total satisfao com a sociedade e consigo mesmo, conflitos com terceiros devem ser resolvidos e na busca dessas solues emergem as regras jurdicas. Os princpios conformam as relaes poltico-constitucionais e funcionam como critrio de interpretao e de integrao j que so eles que impingem coerncia geral ao sistema.

7 Referncias Bibliogrficas BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2001. CAMPAZ, Walter. Direito, Interpretao, Aplicao e Integrao. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. DANTAS, Ivo. Princpios Constitucionais e Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris Ltda., 1995. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 8 ed., So Paulo: Malheiros, 2003. ______. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretao / Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2002. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.So Paulo: Martins Fontes, mar. 1998. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Direito. Rio de Janeiro:

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Forense, 1994. ROCHA, Jos de Albuquerque. Acesso justia: direito a uma deciso fundamentada no ordenamento jurdico. In. O direito no terceiro milnio. Canoas: ULBRA, 2000. SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretao Constitucional Operativa. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001.

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TUTELA PENAL E ADMINISTRATIVA DOS ANIMAIS: UMA ANLISE DA CRUELDADE PRATICADA CONTRA A FAUNA BRASILEIRA E DOS MECANISMOS EXISTENTES PARA COMBAT-LA
Eduardo de Arajo Cavalcanti7
SUMRIO: INTRODUO. O lancinante cenrio de crueldade contra os animais e a efetividade da Constituio Federal: ainda h uma luz no fim do tnel. 1. Breve histrico sobre a evoluo da legislao de proteo aos animais no Brasil. 2. A violncia humana contra os animais: a tortura tolerada pela sociedade brasileira e ignorada pelos Poderes Pblicos. 2.1. Consideraes preambulares. 2.2. Os matadouros. 2.3. Farra do boi, vaquejada e rodeio: manifestao de cultura popular ou crueldade consentida? 3. As condutas tipificadas na Lei 9.605/1998 referentes crueldade contra os animais e a responsabilidade administrativa no tocante s atividades lesivas fauna prevista no Decreto 3.179/1999. 4. O papel do Ministrio Publico e do cidado comum no combate crueldade contra os animais. 5. Concluso. 6. Referncias bibliogrficas. INTRODUO O lancinante cenrio de crueldade contra os animais e a efetividade da Constituio Federal: ainda h uma luz no fim do tnel. Os animais sempre despertaram o interesse da espcie humana. Em pocas longnquas, precisamente nas sociedades primitivas, registros arqueolgicos de desenhos rupestres evidenciam a fascinao do ser humano por seres de outras espcies. O homem aprendeu a domar alguns animais e percebeu, tambm, que outros jamais seriam domesticados. Com a evoluo dos agrupamentos humanos e com o surgimento de crenas e vrias formas de prticas religiosas e mticas, o ser humano passou a considerar os animais como seres inferiores, pois se acreditava que os homens foram criados imagem e semelhana de Deus, devendo, assim, os humanos, exercerem o domnio total sobre o planeta, pois todo aquele que no pertencesse
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Mestrando em Direito Pblico, com rea de concentrao em Direito Penal, na Universidade Federal de Pernambuco. Professor de Direito Penal no IESP Instituto de Educao Superior da Paraba. Advogado.

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espcie humana deveria servir apenas como alimento, fora de trabalho e instrumentos de diverso para os seres dotados de inteligncia. Dessa forma, foi graas difuso de idias religiosas que se passou a aceitar que a vida humana possui um carter sagrado especial, colocando-se o homem acima de qualquer outra espcie e, conseqentemente, o mundo passou a ser antropocntrico. No sculo XX, entretanto, comearam a surgir com mais fora, em diversos pases, leis de proteo aos animais, mormente no que diz respeito proibio de prticas cruis contra os bichos. No Brasil, pode-se citar o Decreto Federal n. 24.645, de 10 de julho de 1934, que estabelece medidas de proteo aos animais, o Decreto-Lei 3.688, de 03 de outubro de 1941 (Lei das Contravenes Penais), a recente Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que possui um captulo sobre os crimes contra o meio ambiente, e, finalmente, em um patamar mais elevado na hierarquia das normas, a Constituio Federal de 1988, que no ttulo referente ordem social, trouxe um captulo especfico sobre o meio ambiente. Com efeito, no artigo 225, inciso VII, a Carta Magna atribuiu ao Poder Pblico e coletividade de modo geral o dever de proteger a fauna e a flora, sendo vedadas, na forma da lei, as prticas que submetam os animais crueldade. No entanto, hodiernamente, ocorre no Brasil o mais flagrante desrespeito Constituio e s normas em vigor, pois se a crueldade contra os animais vedada pelo ordenamento jurdico, a realidade mostra uma situao completamente diferente. Os matadouros pblicos, que exterminam milhares de animais utilizandose dos meios mais sanguinrios e cruis, a violncia a favor de uma pseudo manifestao cultural, que na verdade consiste em humilhao, dor, sofrimento e morte de animais apenas para deleite humano como, por exemplo, a farra do boi, a vaquejada e os rodeios, os experimentos realizados em animais vivos para estudo de fenmenos fisiolgicos a vivisseco, em nome do desenvolvimento da cincia, so apenas alguns tristes exemplos da crueldade consentida pela sociedade brasileira e, o que pior, tolerada pelos Poderes Pblicos. Apesar da existncia de uma variedade de normas de proteo aos animais, inclusive algumas delas dotadas de fora constitucional, o que se observa o surgimento de leis federais e estaduais que flagrante e deliberadamente violam a Carta Magna, como, por exemplo, a Lei 10.220, de 11 de abril de 2001, que equipara peo de rodeio a atleta profissional, a Lei 10.519, de 18 de julho de

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2002, que dispe sobre a promoo e a fiscalizao da defesa sanitria animal quando da realizao de rodeio, alm da Lei do Estado de So Paulo n. 7.705, de 19 de fevereiro de 1992, que estabelece normas para o abate humanitrio de animais destinados ao consumo, mas que, contraditoriamente, permite a pungente jugulao cruenta de bovinos, por se tratar de abate regido por preceito religioso, mas que, na verdade, visa a atender o promissor e rentvel mercado da chamada carne branca, exportada para Israel e pases muulmanos. evidente a inconstitucionalidade de tais diplomas legais. Diante deste panorama sombrio, que urge efetivar de vez e sem demagogias o Direito Constitucional ptrio, j que as normas constitucionais possuem sempre eficcia jurdica, sendo imperativas e, caso haja uma inobservncia espontnea, abre-se margem para a sua aplicao coativa8. A Constituio Federal vlida e vigente, como no poderia deixar de ser, mas preciso dot-la de eficcia no que pertine aos direitos dos animais. Ora, a eficcia se refere produo de efeitos. Na lio de Tercio Sampaio Ferraz Jnior, uma norma se diz socialmente eficaz quando encontra na realidade condies adequadas para produzir seus efeitos9. Conforme ser demonstrado ao longo deste trabalho, existem condies fticas para garantir a eficcia das normas protetoras dos animais, bem como vrios so os instrumentos legais, alm dos rgos e Poderes Pblicos que podem garantir a aplicabilidade bem sucedida do texto constitucional. Neste trabalho ser realizado um estudo sobre a tutela penal e administrativa dos animais, enfatizando os diplomas legais que protegem a fauna e visam a combater a crueldade. Sero apresentadas tambm algumas prticas presentes em nossa sociedade tidas como culturais , mas que flagrantemente violam a Constituio Federal. Por derradeiro, mostrar-se que as nossas leis so bastante avanadas na proteo dos animais, cabendo ao Ministrio Pblico, principalmente, utilizar os instrumentos normativos existentes para dar um basta a esse desnecessrio, aberrante, irracional e cruel derramamento de sangue patrocinado pelo homem contra outros sujeitos de direitos os animais.
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BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 89. FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao . So Paulo: Atlas, 1994, p. 198.

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1. Breve histrico sobre a evoluo da legislao de proteo aos animais no Brasil O descobrimento do Brasil pelos portugueses em 1500 representa o marco divisrio que legitimou a barbrie contra a natureza em nosso territrio. De fato, com a chegada dos lusitanos, e, posteriormente, com a investida dos bandeirantes serto adentro, foi-se reduzindo cada vez mais o espao natural outrora pertencente aos animais 10. A natureza foi atacada para servir aos interesses dos colonizadores e os nativos, por sua vez, caados e exterminados. A legislao portuguesa que vigorou no Brasil mesmo aps a independncia nunca trouxe dispositivos que visassem tutela da natureza. Os animais eram considerados semoventes de qualquer valor . O Cdigo Civil de 1916, inclusive, considerava os bichos como bens mveis suscetveis de movimento prprio. A Constituio de 1824 no tutelou os direitos dos animais. Da mesma forma, a Carta de 1891. O Decreto n. 16.590/1924 considerado como a primeira legislao brasileira editada com fins de combate crueldade contra os animais11. Tal diploma federal regulamentava as Casas de Diverses Pblicas, proibindo as corridas de touros, garraios, novilhos, galos e canrios, que causassem sofrimento aos animais. No entanto, o Decreto 24.645, de 10 de julho de 1934, que estabelece medidas de proteo aos animais, pela primeira vez, insere no ordenamento jurdico ptrio medidas abrangentes de cunho protetivo da fauna nacional. Com efeito, no artigo 1, o Decreto determina que todos os animais existentes no pas so tutelados do Estado. No artigo 3, em extensos trinta e um incisos, o texto traz situaes que configuram os maus tratos, tais como manter os animais em lugares anti-higinicos ou que lhes impeam a respirao, o movimento ou o descanso, ou os privem de ar ou luz, fazer viajar um animal a p, mais de dez quilmetros, sem lhe dar descanso, ou trabalhar mais de seis horas contnua sem lhe dar gua e alimento, engordar aves mecanicamente, ministrar ensino a animais com maus tratos fsicos, dentre outras. Para aqueles que pratiquem maus tratos contra os animais o decreto traz a previso de aplicao de multa e de priso celular de dois a quinze dias, sem prejuzo da ao civil que possa caber (artigo 2). O pargrafo terceiro desse mesmo artigo determina que os animais devem ser assistidos pelos
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LEVAI, Laerte Fernando. Ministrio Pblico e Proteo Jurdica os Animais . Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br> Acesso em: 27 de novembro de 2003. 11 DIAS, Edna Cardozo. A tutela Jurdica dos animais . Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 155.

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representantes do Ministrio Pblico, seus substitutos legais e pelos membros das sociedades protetoras dos animais. Referido Decreto n. 24.645/34, que havia sido revogado pelo Decreto n. 11 de 1991, voltou a ter vigncia por fora do Decreto n. 761 de, de 19 de fevereiro de 1993, atravs do fenmeno jurdico conhecido como repristinao12. Apesar de um tardio comeo, a legislao de proteo aos animais foi ganhando fora no sculo XX. A Lei de Contravenes Penais, Decreto-Lei 3.688 de 03 de outubro de 1941, em seu artigo 64, sob a rubrica crueldade contra os animais, dispe que tratar animal com crueldade ou submet-lo a trabalho excessivo sujeita o infrator a uma pena de priso simples de dez dias a um ms, ou multa. Esse dispositivo da Lei de Contravenes Penais encontrase atualmente revogado face ao advento da Lei dos Crimes Ambientais. Pode-se citar, a ttulo ilustrativo, a seguinte legislao federal que, de algum modo, tutelou, mesmo que em alguns casos de forma indireta, os direitos dos animais: Lei n. 4.771/65 (Cdigo Florestal); Lei n. 5.197/67 (Lei de Proteo Fauna); Decreto n. 221/67 (Cdigo de Pesca); Lei n. 6.638/79 (Vivisseco); Lei n. 6.938/81 (Poltica Nacional do Meio Ambiente); Lei n. 7.173/83 (Jardins Zoolgicos); Lei n. 8.974/95 (Engenharia Gentica); Lei n. 9.605/98 (Crimes Ambientais). Apesar de uma vasta produo de textos legislativos de proteo fauna, foi com o advento da Constituio Federal de 1988 que se deu um importante passo no pas para salvaguardar os animais e o meio ambiente de modo geral. A Carta Magna, no Ttulo VIII, Captulo VI, precisamente no artigo 225, inovou em termos constitucionais ao dispor que Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. No inciso VII, a Constituio estabelece como dever do Poder
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LEVAI, Laerte Fernando. Ministrio Pblico e Proteo Jurdica os Animais . Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br> Acesso em: 27 de novembro de 2003.

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Pblico proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino das espcies ou submetam os animais crueldade. Verifica-se, pois, que no captulo referente ao meio ambiente, procurou o legislador garantir a efetividade do direito que todos temos de viver em um ambiente saudvel 13, cabendo ao Poder Pblico o mister de adotar as medidas bsicas de sua atuao. Ressalte-se, tambm, que a proteo do meio ambiente, nos termos do artigo 23 da Constituio Federal competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Entende-se por competncia comum, pois, a atuao simultnea dos entes que compem a Federao, distinguindo-se, assim, da competncia exclusiva, em que cada ente tem seu campo prprio para agir, com excluso de qualquer outra unidade federativa. Por ter sido a proteo do meio ambiente qualificada como competncia comum, fica evidente que todos os entes federativos podem atuar administrativamente. No entanto, o que fazer se houver choque de atuaes entre as unidades da Federao? Nesse caso, o princpio da predominncia do interesse deve prevalecer, pois fica evidente que o conflito de atuaes, nessas circunstncias, praticamente inafastvel. Portanto, impe-se firmar uma diretriz que seja capaz de solucionar os bices decorrentes da atribuio de competncia simultnea a diversas entidades federativas 14. Como tentativa de minimizar as possveis colises de interesses, a Constituio estabeleceu no pargrafo nico do artigo 23 que lei complementar fixar normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. Conclui-se, destarte, que a competncia administrativa para tutelar o meio ambiente, e por incluso, para combater a crueldade contra os animais, comum dos quatro entes da Federao, cabendo a eles, antes de tudo, envidar esforos para uma atuao conjunta, produtiva e eficaz na tutela dos animais.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional . 20 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 491. 14 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional . So Paulo: Saraiva, 2002, p. 750.

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2. A violncia humana contra os animais: a tortura tolerada pela sociedade brasileira e consentida pelos Poderes Pblicos 2.1. Consideraes preambulares No de hoje que o ser humano vem se especializando em prticas cruis contra os animais de outras espcies. Devido viso antropocntrica do mundo, consubstanciada no fato de que os bichos devem servir apenas para alimentao, experincias cientficas, diverso e trabalho em prol da humanidade, milhares de seres sencientes15 so humilhados e mortos de maneira dolorosa e, muitas vezes, sdica, apenas para satisfazer os interesses do homem. Freqentes so as violaes ao dispositivo constitucional que probe a crueldade contra os animais. Na maioria dos casos, essas prticas bizarras so justificadas como manifestao de cultura do povo, no caso da farra do boi, rodeios e vaquejadas, por exemplo, ou mal necessrio, para legitimar as experincias cientficas e o abate desenfreado. No entanto, existe uma verdadeira indstria rentvel e um mercado promissor por detrs de tais hbitos desumanos. Apenas para citar um exemplo, em cidades mais desenvolvidas do serto nordestino, a realizao de vaquejadas movimenta quantias vultosas e atrai centenas de pessoas para assistir o espetculo da derrubada do boi. Bandas de forr e cantores populares, prmios para os vencedores, comida, bebida, segurana (para as pessoas), so apenas alguns atrativos oferecidos pelos organizadores para aqueles que resolverem participar da festa do vaqueiro. Sem olvidar que na maioria dos casos as festanas so organizadas por polticos, vidos para se perpetuarem no poder, colocando na prtica a secular filosofia do po e circo para o povo. Na verdade, tais acontecimentos representam a tortura institucionalizada na sociedade brasileira. A Constituio flagrantemente desrespeitada e poucos so os que tm coragem de tentar mudar a situao. A seguir, sero analisados apenas alguns exemplos de prticas cruis contra os animais que j esto incorporadas no nosso pas.
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O filsofo australiano Peter Singer utiliza o adjetivo senciente para designar a capacidade de sofrimento e/ou fruio que todos os seres vivos possuem. Para o polmico escritor, se um ser est sofrendo, no poder haver justificativa moral para a recusa a levar em considerao aquele sofrimento. Seja qual for a natureza do ser, o princpio da igualdade exige que seu sofrimento seja igualmente considerado desde que se possa fazer comparaes aproximadas como o idntico sofrimento de qualquer outro ser. Se um ser no capaz de sofrer ou de experimentar fruio ou felicidade, no h nada a ser levado em considerao. Para maiores detalhes de sua teoria, ver SINGER, Peter. Vida tica. Traduo: Alice Xavier. 2 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002, p. 54.

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2.2. Os matadouros A indstria da carne um mercado promissor. A cada dia, milhares de animais so confinados, descornados, queimados, degolados, eletrocutados, escalpelados e retalhados para atender a demanda mercantilista 16. Na maior parte dos municpios brasileiros existe sempre um matadouro. Se nos grandes centros ainda comum o abate sem a prvia insensibilizao do animal, a situao na maioria dos matadouros preocupante. Mesmo em matadouros-frigorficos, como os das cidades paulistas de Araatuba e Bauru, o abate religioso, destinado exportao, impede que os animais recebam anestesia antes do golpe mortal. Com efeito, no Estado de So Paulo vigora a Lei 7.705, de 19 de fevereiro de 1992, que estabelece normas para o abate humanitrio (de animais destinados ao consumo) e d outras providncias correlatas. O artigo 1 desse diploma assim determina: obrigatrio em todos os matadouros, matadouros-frigorficos e abatedouros, estabelecidos no Estado de So Paulo, o emprego de mtodos cientficos e modernos de insensibilizao aplicados antes da sangria por instrumento de percusso mecnica, por processamento qumico (gs CO2), choque eltrico (eletronarcose), ou ainda, por outros mtodos modernos que impeam o abate cruel de qualquer tipo de animal destinado ao consumo, com exceo dos abates regidos por preceitos religiosos (jugulao sangrenta), direcionados ao consumo pelas comunidades a que se destinam, mediante solicitao dos matadouros, matadouros-frigorficos ou abatedouros aos rgos oficiais, sem prejuzo da observncia do que dispem os artigos 6, 7 e 8 da presente lei destacado. A jugulao cruenta consiste em suspender o animal em correntes afixadas no alto das salas destinadas ao abate, para, ento, sangr-lo vivo. Como a carne dos animais abatidos dessa forma destina-se exportao a pases de cultura muulmana, no difcil imaginar a lucratividade dessa atividade. Interessante que a lei do abate humanitrio, datada de 1992, no continha nenhuma ressalva referente jugulao cruenta. Mas, sucumbindo presso dos exportadores, a lei foi alterada em 1999 para permitir o abate religioso. Flagrante a inconstitucionalidade dessa lei, por desrespeito ao artigo 225, inciso VII, da Carta Magna. Permitir o corte com o animal ainda vivo, pendurado de cabea para baixo, degolando-o, fazendo-o sangrar at morrer,
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LEVAI, Laerte Fernando. Crueldade consentida: a violncia humana contra os animais e o papel do Ministrio Pblico no combate tortura institucionalizada . Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br> Acesso em: 25 de novembro de 2003.

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um espetculo dantesco que visa apenas a aumentar os lucros de empresrios do setor. A prpria denominao abate regido por preceitos religiosos, que consta da lei, paradoxal: nas palavras do doutrinador Laerte Fernando Levai, nenhum costume desvirtuado e nenhum dogma religioso sanguinolento podemse legitimar com base na tortura 17. O dito abate religioso apenas uma das facetas do que ocorre nos matadouros do pas. Milhares de bovinos, sunos e caprinos so mortos de maneira cruel e sem aplicao de anestesia ou mtodo que minimize ou neutralize a dor. Na verdade, a prpria matana de animais para consumo humano deveria ser abandonada, muito mais por questes morais que legais, j que os seres vivos possuem interesses e so capazes de sentir dor, o que torna todas as espcies iguais. Mas esse aspecto filosfico da extenso do princpio da igualdade para todas as espcies, indistintamente, no ser aqui analisado devido complexidade do tema18. 2.3. Farra do boi, vaquejada e rodeio: manifestao da cultura popular ou crueldade consentida? A crueldade contra os animais, violando flagrantemente o texto constitucional, no apenas praticada com o escopo de fomentar e abastecer a indstria alimentcia. Outra triste realidade ocorre com a denominada expresso da manifestao de cultura popular, de que so exemplos a farra do boi, a vaquejada e o rodeio. A festa da farra do boi ocorre em alguns municpios do litoral do Estado de Santa Catarina. Foi trazida na poca da colonizao da regio sul por colonos da ilha dos Aores. O evento geralmente ocorre durante as festividades da Semana Santa. Em termos prticos, a farra do boi consiste em torturar de modo mais cruel possvel o animal, que, indefeso e perante uma multido enfurecida e tresloucada, no tem como escapar das investidas dos festeiros. Munidos de paus, pedras, aoites e facas, participam da farra homens, mulheres, velhos e crianas. Assim que o boi solto, a multido o persegue e o agride incessantemente. O primeiro alvo so os chifres, quebrados a pauladas. Em
LEVAI, Laerte Fernando. Crueldade consentida: a violncia humana contra os animais e o papel do Ministrio Pblico no combate tortura institucionalizada . Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br> Acesso em: 25 de novembro de 2003. 18 Sobre o assunto, ver SINGER, Peter. tica prtica . Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
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seguida os olhos so perfurados. A tortura s termina quando o animal, horas depois, j com vrios ossos quebrados, no tem mais foras para correr s cegas, sendo definitivamente abatido e carneado para um churrasco 19. H registros de que em alguns casos o animal, para fugir do flagelo, adentra o mar, onde vem a morrer afogado. Apesar de praticada em diversas cidades, a farra do boi sempre foi alvo de fortes crticas das sociedades protetoras dos animais e de pessoas contrrias barbrie. Por outro lado, socilogos, historiadores, antroplogos e polticos defendem o folguedo com a justificativa de manifestao da cultura popular e tambm de que a Constituio Federal estabelece como direito fundamental o respeito e o incentivo s tradies culturais. Com efeito, a Carta Magna determina no artigo 215, caput, que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. No pargrafo primeiro desse artigo, est previsto que o Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afrobrasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. Dessa forma, como conciliar os dispositivos constitucionais que de um lado protegem a integridade fsica dos animais, inseridos que esto na proteo ao meio ambiente, e, de outro, o incentivo e a valorizao da expresso de cultura do povo? Tal questionamento resultou em uma discusso jurdica que chegou at o Supremo Tribunal Federal atravs de um Recurso Extraordinrio, no ano de 1992. O ministro-relator do recurso, Francisco Rezek, aps ultrapassar questes preliminares, entendeu que a brincadeira , na verdade, uma barbrie, inclusive com repercusso negativa perante a comunidade internacional. Relatou que a festa fere frontalmente o texto constitucional, salientando, inclusive, que h prticas culturais no pas em que os bois so representados por bichos de papel, por homens fantasiados de animal, sem a venerao das atrocidades. Os ministros Marco Aurlio e Nri da Silveira acompanharam o relator, tendo este ltimo, por sua vez, ressaltado que a cultura pressupe desenvolvimento que contribua para a realizao da dignidade da pessoa humana e da cidadania, e para a construo de uma sociedade mais livre, mais justa e mais solidria 20. O voto
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DIAS, Edna Cardozo. A tutela Jurdica dos animais . Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 206. Para maiores esclarecimentos sobre o Recurso Extraordinrio n. 153.531 Santa Catarina, ver MONTEIRO, Fernando. Festa da farra do boi: manifestao cultural ou barbrie? . Revista do Ministrio Pblico de Alagoas, n. 10. jan./jun. 2003.

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contrrio coube ao Ministro Maurcio Corra, no sentido de que a Constituio deve resguardar o patrimnio cultural do povo, cabendo ao Estado de Santa Catarina coibir apenas os excessos decorrentes da festa. Assim, a Turma, por maioria, julgou procedente a ao civil pblica e condenou o Estado de Santa Catarina a proibir terminantemente a farra do boi, por violar flagrantemente o disposto no artigo 225, VII, da Constituio Federal. Apesar da deciso do STF, a farra do boi ainda continua a ser praticada no Estado de Santa Catarina, no mais nas ruas das cidades, mas em currais denominados de mangueires. Mudou-se apenas o local, mas a atrocidade continua. O Governo desse Estado, inclusive, criou uma comisso de estudos que considerou a festa como movimento cultural 21 e, em 4 de abril de 2000, promulgou a Lei 11.365, permitindo a farra do boi, desde que praticada nos mangueires e que no cause maus tratos aos animais. Difcil imaginar a farra sem que ocorra sofrimento aos animais. De fato, a Constituio Federal garante que o Estado deve incentivar as manifestaes culturais de um povo. Por outro lado, h expresso dispositivo constitucional que probe os maus tratos aos bichos. Nesse caso, de aparente choque de dispositivos da Carta Magna, princpios como o da razoabilidade e o da proporcionalidade ajudam a resolver o impasse. A manifestao cultural livre e protegida pelo Estado. Mas, no momento em que agride e pe em perigo situaes que tambm so tuteladas por normas constitucionais, prevalecem estas ltimas. Outro flagrante desrespeito ao texto constitucional est presente nas vaquejadas do nordeste brasileiro. A festa, tradicional em vrias cidades, no se reveste do mesmo teor de violncia que a farra do boi possui, mas notria a prtica de atos pungentes contra os animais que participam do acontecimento. Na vaquejada, que se originou no interior do Estado de Pernambuco, dois vaqueiros, no local apropriado para a corrida, perseguem o boi e devem derrub-lo no ponto delimitado, perante os jurados. O animal arrastado pelo rabo e se cair com as patas para cima, a pontuao maior. No raro, alguns pees carregam uma lmina escondida na luva para decepar a cauda do boi, no momento em que o bicho cai ao cho.22 Com a derrubada do boi, o pblico vibra, o jurados atribuem pontos, os vaqueiros so premiados, o animal padece em silncio. A festa est garantida.
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DIAS, Edna Cardozo. A tutela Jurdica dos animais . Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 213. DIAS, Edna Cardozo. A tutela Jurdica dos animais . Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 202.

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evidente que esse espetculo de sadismo humano contraria o texto constitucional. Ao proibir a crueldade contra os animais, o legislador no abriu excees. A justificativa daqueles que defendem a festa a mesma dos farristas de Santa Catarina, ou seja, o evento cultural, folclrico e, portanto, garantido pela Constituio Federal. Esse mesmo argumento utilizado pelos defensores dos rodeios. S que nesse caso, h uma agravante. A Lei Federal 10.220, de 11 de abril de 2001, instituiu normas gerais relativas atividade de peo de rodeio, equiparando-o atleta profissional. Os rodeios so realizados em vrios estados da Federao, com destaque para So Paulo. Movimentam milhes de reais. As provas de lao submetem os animais crueldade, pois, sob o efeito compressivo do sedm seja ele uma cinta de couro, seja uma corda americana, independentemente do material pelo qual confeccionado touros e cavalos alteram seu comportamento normal, pulando na arena para tentar se livrar daquilo que os oprime. A impressionante reao dos animais est associada inflio de estmulos dolorosos em seus rgos internos (genitlia, sistema digestivo, nervos e glndulas vesiculares). O sedm provoca, portanto, dor e sofrimento, sem necessariamente causar leses na pele ou esterilidade nos animais. Da mesma forma as esporas, utilizadas para estocar os animais durante a montaria, mediante seguidos golpes aplicados pelo peo no baixo-ventre e no pescoo do animal, implica em maus tratos 23 . Constata-se que manifesta a inconstitucionalidade da Lei 10.220/01. A partir do momento em que o espetculo causa sofrimento desnecessrio e injustificado aos animais, a Constituio est sendo violada. A lei deve ser extirpada do ordenamento jurdico ptrio. Faz-se mister ressaltar que a Lei 10.519, de 17 de julho de 2002, ao dispor sobre a promoo e a fiscalizao da defesa sanitria animal quando da realizao de rodeio, no revestiu de constitucionalidade a prtica do evento. Essa lei determina no artigo 4 que os apetrechos tcnicos utilizados nas montarias no podero causar injrias ou sofrimentos aos animais. O rodeio em si j uma atividade que causa dor e sofrimento aos animais, ainda que se utilize sedm macio ou que se proba a espora. Em vez da aprovao de uma lei que minimize o sofrimento, o ideal seria a elaborao de lei que proibisse de vez o evento, em consonncia com o texto constitucional.
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LEVAI, Laerte Fernando. Crueldade consentida: a violncia humana contra os animais e o papel do Ministrio Pblico no combate tortura institucionalizada . Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br> Acesso em: 25 de novembro de 2003.

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3. As condutas tipificadas na Lei 9.605/1998 referentes crueldade contra os animais e a responsabilidade administrativa no tocante s atividades lesivas fauna prevista no Decreto 3.179/1999. A Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que Dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras providncias, considerada uma das mais modernas e importantes legislaes do mundo relativas proteo ambiental. Temas relevantes, e no menos polmicos, como a responsabilidade penal da pessoa jurdica e a desconsiderao desses entes, constam da lei. O captulo V da lei trata dos crimes contra o meio ambiente, divido em sees relativas aos crimes contra a fauna (arts. 29 ao 37), crimes contra a flora (arts. 38 ao 53), da poluio e outros crimes ambientais (arts. 54 ao 61), crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural (arts. 62 ao 65), e, finalmente, crimes contra a administrao ambiental (arts. 66 ao 69). Por uma questo de pertinncia temtica com o objetivo deste trabalho, sero analisadas neste tpico apenas as condutas delituosas que se referem prtica de crueldade contra os animais, especificamente as constantes dos artigos 29 e 32 da lei, enfocando-se a responsabilidade penal e administrativa dos sujeitos ativos. A seo dos crimes contra a fauna engloba os artigos 29 ao 37. Os delitos esto tipificados nos artigos 29 ao 35 da lei. O artigo 36 norma penal explicativa, pois o legislador definiu o que se considera pesca para efeitos legais, enquanto que o artigo 37 norma permissiva, configuradora do estado de necessidade. Algumas consideraes acerca da Cincia Penal, especificamente sobre o conceito de crime, devem ser feitas, para um melhor desenvolvimento do presente tema. A primeira dificuldade que a teoria geral do delito encontra a de fornecer um conceito de crime que abranja todas as caractersticas comuns que devem revestir um fato a ser considerado como delituoso e, conseqentemente, vir a sofrer a cominao de uma sano penal 24 . Diversos so os enfoques a serem observados na rdua e complexa tarefa de definir crime. Os pontos de partida so distintos, dependendo da abrangncia e alcance que se queira dar noo. Nem sempre h concordncia
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CONDE, Francisco Muoz. Teora General del Delito. 2 ed. Bogot: Temis, 2001, p. 1.

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doutrinria com relao aos predicados do fato punvel. De modo geral, a doutrina costuma conceituar o delito a partir de trs aspectos, a saber: formal, material e analtico. Formalmente considerado, crime nada mais do que a violao da lei penal a ser castigada por uma pena, ou seja, o desrespeito ao ordenamento jurdico. J o conceito material de delito leva em considerao seu aspecto substancial, de essncia. Parte-se, agora, do bem jurdico protegido pela lei penal. Por conseguinte, o crime entendido como aquela ao ou omisso que contraria os valores ou interesses de determinado grupo social, exigindo, ento, sua proibio com ameaa de punio aos infratores 25. Ambos os conceitos acima citados no se mostram suficientes para uma definio dogmtica de crime. necessrio verificar, pois, o conceito analtico, que decompe os elementos que integram a figura delitiva, mostrando-nos sua estrutura e apontando os requisitos que deve conter qualquer conduta humana para que seja considerada penalmente ilcita. Assim, necessrio fazer um juzo de desvalor sobre um fato ou ato humano, como tambm sobre o autor desse fato ou ato. O crime, ento, aparece como uma ao ou omisso tpica, antijurdica e culpvel, no se incluindo a punibilidade como um dos elementos, j que a imposio de sano conseqncia e no requisito do delito. Pode existir crime e seu autor no ser punido devido prescrio, por exemplo26. Dessa forma, nos crimes cometidos contra a fauna, mister se faz analisar, ento, se presentes esto na conduta delituosa a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade do agente. Satisfeitos os requisitos, o crime foi cometido, ensejando a aplicao da penalidade prevista na lei. Ressalte-se que nos tipos penais constantes da Lei 9.605/98 o bem jurdico tutelado o meio ambiente. O legislador entendeu que a preveno geral pode e deve ser alcanada com a tipificao penal protetora da
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, volume 1. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 141. Este no o entendimento de Francisco Muoz Conde, que define crime como toda a ao ou omisso tpica, antijurdica, culpvel e punvel. Esta definio seqencial, ou seja, o peso da imputao vai aumentando a partir que se passa de uma categoria a outra, em CONDE, Francisco Muoz. Teora General del Delito. 2 ed. Bogot: Temis, 2001, p. 4

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natureza, em consonncia com a Constituio Federal, que erigiu o meio ambiente condio de relevante valor da coletividade 27, permitindo, assim, dogmaticamente, que o Direito Penal passasse a se ocupar desse setor, sem ferir os princpios que norteiam a cincia da ultima ratio. O artigo 29 prev como delito matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida. A pena prevista de deteno de seis meses a um ano e multa. Trata-se de crime de ao mltipla, pois o tipo traz diversas modalidades de conduta e, ainda que sejam praticadas vrias delas, haver um s crime. interessante salientar que algumas condutas previstas no tipo, como apanhar, por exemplo, poderiam gerar a figura do crime tentado, com direito a diminuio da pena, caso o agente fosse flagrado logo aps ter capturado o animal. No entanto, qualquer uma das aes previstas no tipo, se praticada, suficiente para a consumao do delito. So protegidos por esse dispositivo legal todos os espcimes originrios dos ecossistemas brasileiros, alm dos que aqui vieram do exterior. Questo importante diz respeito caa. A Lei 5.197/67, conhecida como Lei de Proteo Fauna, proibiu, nos termos do art. 2, a caa profissional. No entanto, essa lei, contraditoriamente, permitiu a chamada caa amadorstica, j que do art. 6, alnea a, consta que o Poder Pblico estimular a formao e o funcionamento de clubes e sociedades amadorsticas de caa e de tiro ao vo, objetivando alcanar o esprito associativista para a prtica desse esporte. Ora, diante da nova orientao constitucional e da proteo ambiental presente na Lei 9.605/98, outra no a concluso seno pela inconstitucionalidade da Lei 5.197/67 no que toca permisso da caa amadorstica. Inclusive, difcil entender qualquer modalidade de caa como esporte. De qualquer modo, enquanto no for declarada a inconstitucionalidade do dispositivo, a prtica da caa amadorstica, sem a devida licena do Poder Pblico competente, configura crime ambiental. de bom alvitre mencionar, por oportuno, que o 5 do artigo 29 da Lei 9.605/98 estabeleceu que a pena prevista ser aumentada at o triplo se o crime decorre do exerccio de caa profissional. Outra situao configuradora de crueldade contra os animais, tipificada
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COSTA NETO, Nicolau Dino de Castro e, BELLO FILHO, Ney de Barros, COSTA, Flvio Dino de Castro e. Crimes e Infraes Administrativas Ambientais: Comentrios Lei 9.605/98. 2 edio ver e atual. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p. 162.

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como crime, aparece no artigo 32 da lei, nos seguintes termos: Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos: Pena deteno de trs meses a um ano e multa. Este dispositivo revogou tacitamente o artigo 64 da Lei das Contravenes Penais28. A Lei 9.605/98 tutela, com esse dispositivo, no s a fauna silvestre, como tambm a domstica e a domesticvel. O dispositivo, merecedor de aplauso, peca apenas por no definir que tipo de animal est sujeito proteo legal. Nos termos em que se encontra redigido, conclui-se que foram abrangidos todos os animais, sem distino. No entanto, fica a pergunta: ferir ou mutilar uma lagartixa constitui crime ambiental? De acordo com a zoologia, somente aquele ser dotado de sistema nervoso, que lhe permite responder a uma srie de estmulos provocados pelo mundo exterior, se enquadra na definio de animal. 29 Dessa forma, para que algum responda por referido crime, necessrio que o sujeito passivo (ou o objeto material da conduta, como querem alguns) se encaixe na definio cientfica de animal. na anlise do caso concreto e observando os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade que se deve verificar a gravidade da leso ao bem jurdico protegido. O pargrafo primeiro do dispositivo reza que nas mesmas penas incorre quem realiza experincia dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didticos ou cientficos, quando existirem recursos alternativos. Probe a lei a chamada vivisseco, que consiste em realizar a dissecao de bichos vivos com fins de estudo anatomofisiolgico. A vivisseco modalidade do gnero experimentao animal, atividade mais abrangente que inclui todo e qualquer procedimento que utiliza animais, independentemente do emprego de anestesia, para fins cientficos. Tais condutas esto proibidas pela lei ambiental. Poderia-se argumentar
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Art. 64 da Lei das Contravenes Penais: Tratar animal com crueldade ou submet-lo a trabalho excessivo: Pena priso simples de 10 (dez) dias a 1 (um) ms ou multa. 1. Na mesma pena incorre aquele que, embora para fins didticos ou cientficos, realiza, em lugar pblico ou exposto ao pblico, experincia dolorosa ou cruel em animal vivo. 2. Aplica-se a pena com aumento de metade, se o animal submetido a trabalho excessivo ou tratado com crueldade em exibio ou espetculo pblico. Conforme a definio do Dicionrio Aurlio Sculo XXI, animal o ser organizado, com a forma do corpo relativamente constante, rgos na maioria internos, tecidos banhados em soluo que contm cloreto de sdio, clulas revestidas de membranas delicadas, com crescimento limitado, e provido de irritabilidade ou sistema nervoso, que lhe permite responder prontamente aos estmulos.

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que o legislador permitiu esse tipo de atividade cientfica apenas quando no existirem recursos alternativos. Alguns pesquisadores alegam que tais recursos no existem, e, assim, a experimentao permitida. a velha viso antropocntrica do mundo. No entanto, a cincia j dispe de vrias alternativas que podem substituir a experincia em seres vivos, to eficazes como se fossem praticadas em animais. Basta boa vontade e interesse dos estudiosos 30. O pargrafo segundo do artigo 32, por sua vez, estabelece que a pena aumentada de um sexto a um tero, se ocorre a morte do animal. Verifica-se, por conseguinte, que tanto o artigo 29, quanto o 32, esto em plena consonncia com o que dispe a Constituio Federal no que pertine a condutas cruis contra os animais. Tais prticas constituem crimes e sujeitam o infrator s penas cominadas nos dispositivos legais. A par da responsabilidade penal acima exposta, merece destaque a responsabilidade administrativa constante do Decreto Federal 3.179, de 21 de setembro de 1999, publicado no Dirio Oficial da Unio em 22 de setembro de 1999. Saliente-se, por oportuno, que a prpria Lei 9.605/98 traz um captulo referente infrao administrativa ambiental, definindo esta, no art. 70, como toda a ao ou omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente. O decreto, que Dispe sobre a especificao das sanes aplicveis s condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, prev diversas modalidades de sanes, tais como advertncia, multas, apreenso de animal, reparao dos danos causados, dentre outras. Com relao multa, o decreto estabelece, no artigo 5, que seu valor ser corrigido periodicamente com base nos ndices estabelecidos na legislao pertinente, sendo o mnimo de R$ 50,00 (cinqenta reais) e o mximo de R$ 50.000.000,00 (cinqenta milhes de reais). Na seo I, captulo II, o decreto trata das sanes aplicveis s infraes contra a fauna. Para a conduta correspondente quela prevista no artigo 29 da lei 9.605/ 98, a multa mnima prevista de R$ 500,00 (quinhentos reais), podendo chegar a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por unidade de espcie se se tratar de animais
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Laerte Fernando Levai elenca alguns recursos alternativos: sistemas biolgicos in vitro ; cromatografia e espectometria de massa; farmacologia e mecnica qunticas; estudos epidemiolgicos; estudos clnicos; etc. Para a definio de cada um desses e outros mtodos alternativos, ver LEVAI, Laerte Fernando. Crueldade consentida: a violncia humana contra os animais e o papel do Ministrio Pblico no combate tortura institucionalizada . Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br> Acesso em: 25 de novembro de 2003.

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ameaados de extino. J para a conduta equivalente constante do artigo 32 da lei 9.605/98, maus tratos, conforme art. 17 do decreto, a multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 2.000,00 (dois mil reais), com acrscimo por exemplar excedente que pode chegar a R$ 10.000,00 (dez mil reais), por unidade de espcie nos casos de animais constante da lista oficial da fauna brasileira ameaada de extino. Denota-se que as multas so elevadas e, com isso, o Governo Federal, com a edio do decreto, tenta inibir as prticas cruis contra a fauna, revestindose em uma medida de carter preventivo, alm da responsabilidade penal a que est sujeita o infrator.

4. O papel do Ministrio Pblico e do cidado comum no combate crueldade contra os animais A Constituio Federal atribuiu ao Ministrio Pblico legitimao para a tutela dos interesses difusos e coletivos, a includa a fauna 31. No artigo 129, inciso III, a Carta Magna declara ser funo institucional do Ministrio Pblico a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica para a proteo do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Depreende-se do texto constitucional que o Ministrio Pblico conta com dois importantes e eficazes instrumentos de proteo ao meio ambiente, especificamente no que tange ao combate crueldade contra os bichos: o inqurito civil e a ao civil pblica. Com efeito, as aes de responsabilidade por danos materiais e morais ao meio ambiente esto regidas pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, conhecida como Lei da Ao Civil Pblica. Embora a lei preveja legitimidade ativa concorrente a outras pessoas jurdicas, conforme se depreende da dico do artigo 5, o destinatrio dos comandos legais foi o parquet.
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Justificando a existncia do Ministrio Pblico, Bastos assim expe: O Ministrio Pblico tem a sua razo de ser na necessidade de ativar o Poder Judicirio, em pontos em que este remanesceria inerte porque o interesse agredido no diz respeito a pessoas determinadas, mas a toda a coletividade. Mesmo com relao aos indivduos, notrio o fato de que a ordem jurdica por vezes lhe confere direitos sobre os quais no podem dispor. Surge da a clara necessidade de um rgo que zele tanto pelos interesses da coletividade quanto pelos dos indivduos, estes apenas quando indisponveis. Em: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional . 20 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 417.

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Alm da propositura da ao principal, o diploma legal tambm prev a possibilidade de ajuizamento de ao cautelar, no termos do que dispe o artigo 4: Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Dessa forma, o Ministrio Pblico, instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, seja no mbito federal ou estadual, possui competncia legal para ingressar em juzo ou no mbito administrativo, visando a inibir ou fazer cessar qualquer ato de crueldade contra os animais, bem como solicitar do juiz a imposio de multa nos casos de descumprimento de obrigaes de fazer e de no fazer. A jurisprudncia farta no que diz respeito a aes de tutela da fauna por parte do Ministrio Pblico. Apenas a ttulo ilustrativo, pode ser citada a seguinte ementa: Trio eltrico. Ao civil pblica com pedido de liminar, movida pela Promotoria de Justia da Comarca de Porto Seguro/ BA, em face da explorao comercial e perversa de animais (jegues) para o divertimento humano. Bloco carnavalesco cujo carro de trio eltrico era puxado, dia e noite, por jumento extasiado. Hiptese tpica de abuso em animal de trao. Processo n. 535549/99, Vara Cvel da Comarca de Porto Seguro, Bahia. H tambm exemplos de decises judiciais em processos de iniciativa do Ministrio Pblico referentes a situaes de maus tratos a animais de circo, mortandade de peixes, abate cruel em matadouro, fechamento de zoolgico, crueldade em rodeio e em vaquejada e matana em canil 32. O Ministrio Pblico pode, assim, atuar em diversas frentes: processando, penal e civilmente, os que praticam crueldade contra os animais; impedindo espetculos que utilizem animais para fins de diverso pblica; exigindo a experimentao de mtodos substitutivos experimentao animal; lutando contra o abate cruel nos matadouros; atuando contra a caa e contra o trfico de animais; impedindo a matana de ces sadios nos centros de zoonozes; impedindo a matana cruel de ces doentes nos centros de zoonozes; ressocializando e reeducando o homem a respeitar o carter sagrado da vida
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Os nmeros das aes civis pblicas e dos inquritos civis, bem como o ano de propositura e a comarca em que houve a tramitao, citados no texto, constam do rol apresentado em LEVAI, Laerte Fernando. Ministrio Pblico e Proteo Jurdica os Animais. Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br> Acesso em: 27 de novembro de 2003.

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em todas as suas formas etc. 33 Constata-se, pois, que o Ministrio Pblico a instituio que dispe do melhor e mais eficaz aparato legal de tutela dos animais. Ademais do inqurito civil e da ao civil pblica, pode o parquet instaurar procedimentos verificatrios, celebrar termos de ajustamento de condutas, alm da atuao penal pelos crimes por ventura praticados. O cidado tambm pode provocar o poder jurisdicional do Estado visando proteo ambiental e combate maldade contra os animais. Instrumento processual que pode servir a esse mister a ao popular, que tem sede constitucional e est regulada na Lei 4.717, de 29 de junho de 1965. Com efeito, a Constituio Federal, no inciso LXXIII do artigo 5, estabelece que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m f, isento de custas processuais e do nus da sucumbncia. Verifica-se, pois que a ao adequada para reprimir atos lesivos ao meio ambiente, incluindo, assim, a tutela dos animais. O cidado comum, no gozo de seus direitos polticos, parte legtima para agir em juzo no combate crueldade praticada contra os bichos. O Ministrio Pblico, por sua vez, interveniente obrigatrio, agindo como custos legis e podendo assumir a titularidade da ao em caso de desistncia do autor popular 34. Apesar de um uso freqente da ao popular em face dos atos ilegais e imorais praticados pela Administrao Pblica, esse instrumento jurdico no vem sendo utilizado na defesa do meio ambiente e dos animais. 5. Concluso A Constituio Federal estabelece expressamente ser dever do Poder
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Tais hipteses so citadas como exemplo em LEVAI, Laerte Fernando. Ministrio Pblico e Proteo Jurdica os Animais . Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br> Acesso em: 27 de novembro de 2003. Reforando o entendimento de que a ao popular pode ser utilizada para proteo dos animais, Diomar Ackel Filho aduz que a ao cabvel para a tutela do meio ambiente. Portanto, qualquer violao dos direitos dos animais, que tenha por supedneo o meio ambiente poder ser impugnada pela via popular. Ademais a ao tambm pode ser exercitada sob o palio da moralidade. Ora, nada mais moral que a defesa dos direitos da fauna e dos animais em geral, in ACKEL FILHO, Diomar. Direito dos Animais. So Paulo: Themis Livraria e Editora, 2001, p. 124.

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Pblico a proteo da fauna, bem como determina estar vedada qualquer prtica que provoque a extino das espcies ou submeta os animais crueldade. dispositivo que possui aplicabilidade imediata. No entanto, no pas, as mais pungentes condutas contra os bichos so praticadas diariamente, aos olhos das autoridades pblicas, sendo justificados tais atos sob o plio da livre manifestao da cultura popular , nos casos de rodeios, vaquejadas e da farra do boi, ou sob a desculpa do mal necessrio, para legitimar o abate desenfreado e as experincias cientficas. Todas as condutas que causem sofrimento, humilhao ou submetam os animais ao ridculo esto abrangidas pelo artigo 225, VII, da Carta Magna, e, portanto, so terminantemente proibidas em todo o territrio nacional. Diante dessa realidade sanguinolenta a que est submetida a fauna brasileira, faz-se mister, sem mais delongas, tornar efetivas as normas protetoras dos animais. A norma constitucional, uma vez inobservada, deve ser aplicada coativamente, cabendo aos Poderes Pblicos zelar pela aplicabilidade dos dispositivos constantes da Carta Magna. Apesar desse cenrio desesperanado para a fauna brasileira, existe uma farta legislao que protege os bichos de todo e qualquer ato de crueldade. Alm de penas privativas de liberdade, restritivas de direito e pecunirias, previstas em leis, h ainda instrumentos normativos que regulam a responsabilidade administrativa, com a previso de aplicao de vultosas multas, para aqueles que submetam os animais a maus tratos. Dessa forma, para acabar com os atos de crueldade contra os animais em nosso pas, necessrio se faz, inicialmente, uma mudana de concepo sobre o valor da supremacia da vida humana, ou seja, foroso concluir que todos os seres vivos possuem interesses e que, por isso, devem ser respeitados, no havendo justificativa filosfica para se concluir que o homem, por ser dotado de inteligncia, superior s demais espcies. Todos os seres sencientes, capazes de sentir dor, devem ser abrangidos pelo princpio da igualdade. No entanto, tal mudana de convico parece um pouco utpica, ou pelo menos longe de ser alcanada hodiernamente, face viso antropocntrica do mundo que impera h sculos. Assim, ao Ministrio Pblico, principalmente, e a todos, de modo geral, cabe o dever inexorvel de utilizar os mecanismos legais existentes para combater a crueldade contra os animais. O Poder Judicirio, quando provocado, tem decidido sempre no sentido de coibir as prticas cruis contra os animais, responsabilizando os autores de tais condutas.

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A ao civil pblica e a ao popular so bons exemplos de instrumentos legais existentes no ordenamento jurdico ptrio e que podem ser utilizados para evitar que milhares de animais sejam mortos, torturados ou submetidos a tratamento cruel, efetivando-se, assim, os dispositivos constitucionais que tutelam a fauna brasileira.

6. Referncias bibliogrficas LIVROS: ACKEL FILHO, Diomar. Direito dos Animais. So Paulo: Themis Livraria e Editora, 2001. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira . Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 1999. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral, volume 1. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. CONDE, Francisco Muoz. Teora General del Delito. 2 ed. Bogot: Temis, 2001. COSTA NETO, Nicolau Dino de Castro e, BELLO FILHO, Ney de Barros, COSTA, Flvio Dino de Castro e. Crimes e Infraes Administrativas Ambientais: Comentrios Lei 9.605/98. 2 edio ver e atual. Braslia: Braslia Jurdica, 2001. DIAS, Edna Cardozo. A tutela Jurdica dos animais . Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito:

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Tcnica, Deciso, Dominao. So Paulo: Atlas, 1994. PIERANGELI, Jos Henrique. Escritos jurdico-penais. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Proteo Penal do Meio Ambiente: fundamentos. So Paulo: Atlas, 2000. (Coleo temas jurdicos) SINGER, Peter. tica prtica. Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2002. _____. Vida tica. Traduo: Alice Xavier. 2 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional . So Paulo: Saraiva, 2002.

ARTIGOS:

LEVAI, Laerte Fernando. Ministrio Pblico e Proteo Jurdica os Animais. Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br> Acesso em: 27 de novembro de 2003. _____. Crueldade consentida: a violncia humana contra os animais e o papel do Ministrio Pblico no combate tortura institucionalizada . Disponvel em: <www.mp.sp.gov.br> Acesso em: 25 de novembro de 2003. MONTEIRO, Fernando. Festa da farra do boi: manifestao cultural ou barbrie?. Revista do Ministrio Pblico de Alagoas, n. 10. jan./ jun. 2003, p. 55-70.

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O ASPECTO GARANTSTICO DA TEORIA FINALISTA

Felipe Augusto Forte de Negreiros Deodato35
Sumrio: 1-Insero ao Tema. 2-O Estudo Sistmico do Direito Penal. O Sistema Como Algo que Passa a Idia de Cincia. 3-O Pensamento Jurdico Penal. As Escolas Clssica e Positiva. 4-Os Sistemas TericoPenais. 5-O Garantismo e a Doutrina Finalista. 6-Consideraes Finais. 1. Insero ao Tema Falar acerca de uma teoria algo difcil. Hoje em dia, os operadores se perdem em prtica rotineira, preferindo fazer uso da razo meramente instrumental ao invs da razo crtica. cada vez mais corriqueiro substituir a idia de uma justia posta pela natureza das coisas, com a tecnoburocracia advocatcia, de sentido por demais limitado 36. Problema que no parece dever-se to somente a um desinteresse pela cultura ou ao baixo nvel de ensino. algo mais! O que se observa um incremento de uma alienao tpica dos mtodos e procedimentos quantitativos de conhecimento 37. O que se v nos corredores das Cortes? O operador rigidamente atrelado letra da lei, repetidor de frmulas burocratizadas, diverso daquele que alcanava, em tempos pretritos, um distanciamento crtico, mais apto tecnicamente para recepcionar os anseios sociais e possibilitar a evoluo desse mesmo direito, que se quer justo. A classe jurdica, desprezando os movimentos adotados pelo nosso legislador, com a reforma de 1984, continua a enxergar a prxis processual com os olhos de um causalismo retrgrado, sem se preocupar com as orientaes de ultima ratio do direito penal, recepcionada pelo pensamento jurdico brasileiro h duas dcadas. comum ouvirmos que a anlise dos elementos subjetivos do tipo (dolo e negligncia) dar-se- no decorrer de um processo, quando este, quase sempre,
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Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Coimbra, Portugal. Professor Assistente do Centro Universitrio de Joo Pessoa/UNIP e da Escola Superior da Magistratura/ESMA, na Paraba; da Faculdade de Direito de Caruaru/FADICA, Pernambuco; Vice-Diretor da Escola Superior da Advocacia/ESA, Paraba; Coordenador Estadual do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais/IBCCRIM e Advogado Militante. 36 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas. 5 ed. Rio de Janeiro: Revan. 2001. p. 14. 37 ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito . 2 ed. So Paulo: Saraiva. 2002. p. 10.

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poderia ser evitado. A prtica foreira a de que, havendo indcios, recebe-se a denncia. O operador no observa os limites postos pelo finalismo, desde o comeo do Sculo passado, em muitas oportunidades. Welzel, influenciado, de qualquer sorte por Hartmann 38 , trouxe com o finalismo, os requisitos que precisam ser observados pelo operador, tanto para a constatao do ilcito, como para se legitimar a aplicao da pena. Entretanto, devido feroz rejeio que sofreu esse mtodo analtico de legitimao de um procedimento estatal (houve uma terrvel rejeio teoria finalista, empreendida por juristas como Nelson Hungria e Anbal Bruno at a dcada de oitenta 39 ), somado a averso natural em estudar de forma mais aprofundada um tema terico, o operador esquece, quase sempre, de analisar requisitos de segurana jurdica intransponveis. Visando a trazer luzes a esse sistema terico, recepcionado pelo legislador, mas ignorado pelos nossos cursos jurdicos e operadores, em sua discutvel rotina, o presente artigo vai descrever a teoria finalista, tecendo alguns aspectos reveladores de seu perfil garantista, comentando acerca do posicionamento da dogmtica europia atual, e como se comportam os pensadores, quais so suas opinies nesse momento de tenso, entre o interesse em preservar direitos plasmados pela norma penal e o desejo de faz-la prevalecer, ressalvando sua eficincia a todo e qualquer custo.

2. O Estudo Sistmico do Direito Penal. O Sistema como algo que passa a idia de Cincia Desde sempre, escuta-se ser o direito penal ramo de uma cincia. Ramo da cincia jurdica. Algo que busca defender, atravs de seu contexto, o chamado ethos convivencial40. Na precisa definio de Roxin 41 : vertente da cincia jurdica que se compe de todos os preceitos que regulam os pressupostos ou conseqncias de uma conduta cominada com uma pena ou medida de segurana.
WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurdico-Penal (traduo de Luiz Regis Prado). So Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. p. 07. 39 TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligncia . Uma Teoria do Crime Culposo . 2 ed. Revista e Ampliada. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2003. p. 16. 40 JAKOBS, Gnther. Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. So Paulo. Manole. 2003. pp. 29-30. 41 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I (traduo de Jos Luis Manzanares Samaniego). Madrid. Civitas. 1999. p. 41.
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comum ouvirmos que a cincia jurdica se preocupa com os crimes atravs das regras punitivas impostas pela sociedade, seja, como matizou Goldsmith, as de carter clssico (dispostas atravs do Cdigo Penal), de carter secundrio (dispostas pelas leis esparsas, ditas especiais), ou de carter contravencional, chamadas na Europa, hoje em dia, de contra ordenaes 42. Conquanto, ao se deparar com a denominada cincia do esprito Geisteswissenschaft , o estudioso faz sempre uma pergunta: esta uma verdadeira cincia? o direito penal ramo de uma cincia? algo comparvel s chamadas cincias da natureza - Naturwissenschaft? o direito cincia? Pode algo atrelado ao comportamento humano, sempre to inconstante, to mutvel, ser considerado cincia 43? Para o conceito positivo de cincia, no, eis que apenas fatos comprovados experimentalmente ensejam o conhecimento cientfico. Tem-se a, como ponto de partida, o que se sucede com as cincias exatas. O direito, para os positivistas, v. g., s pode ser entendido como cincia, desde que fundado sobre fatos indubitveis. Nega-se, segundo o positivismo, tudo que for metafsico, tudo que ultrapassar o campo da observao. Nessa linha de raciocnio, tem-se o positivismo criminolgico (que no se confunde com o positivismo jurdico ou neopositivismo), gerador de conseqncias, como a negao da cientificidade dogmtica jurdica. Essa corrente de pensamento sugeriu ser a sociologia a verdadeira cincia, que abrangeria o prprio direito (Lombroso, Garfalo e Ferri). Conquanto, oposto ao positivismo, tem-se a orientao neokantiana, em que as cincias do esprito so diferenciadas como cincias valorativas, marcadas e provenientes de um comando: do dever ser; diversas, verdade, das cincias naturais, postas pelo ser, mas algo tambm considerado cincia. Ao se falar em cincias naturais, tem-se: a chuva . Estas no so prescritivas, como as do esprito. S so o ser e no o dever ser. Com efeito, apesar da diferena, de constituir verdadeiro comando: dever ser; as cincias do esprito no deixam de ser, por isso, ou to s por isso, cincia. No so, para os adeptos dessa corrente de pensamento, algo em menor grau, mas, sim, algo comparado ao que de fato observvel. Em outras palavras: cincia.
42

ANDRADE, Manuel da Costa. Contributo para o Conceito de Contra-Ordenao. Revista de Direito e Economia . a. VI/VII. Coimbra. 1980-1981. p. 83. 43 ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico (traduo de J. Batista Machado). Lisboa. Fundao Calouste Gulbenkian. 1996. p. 08.

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A contemplao valorativa e a contemplao ontolgica se encontram uma junto das outras44, sugerindo que, no fundo, as cincias do esprito so inteligidas da mesma forma que as da natureza. Ambas enfrentam o objeto de seu conhecimento, mediante a formao de conceitos e sistemas. A diferena, em sntese, que entra em jogo para o operador do direito, consideraes axiolgicas, no podendo este prescindir de idias como justia ou culpabilidade, na investigao de temas atinentes, por exemplo, ao direito penal. A cincia da natureza, realmente, no considera o mundo dos valores, conquanto para se conhecer a estrutura do tomo no se faz qualquer considerao axiolgica, verbi gratia. Outrossim, tal qual a cincia da natureza, a cincia do esprito recepcionada, mediante um sistema dogmtico que ordena conceitos, classificaes e princpios. Elementos ordenados que passam a idia teorizada de algo empiricamente observvel, enumerados em uma cadeia estruturada, no mediante nmeros, como soe acontecer com a matemtica, mas por palavras: atravs da linguagem 45. Da se dar um grande valor ao sistema. Ao se expressar por meio de teorias o direito algo cientfico, muito embora atrelado ao esprito e no natureza46. O fim da dogmtica apreender conceitualmente o contedo e a estrutura dos preceitos penais e coloc-los, mediante um sistema cientfico incensurvel, muito embora tal idia no passe inclume a crticas (para Viehweg, o pensar jurdico-cientfico deve ser um pensar tpico e no sistemtico, donde seria a tpica, o que retrataria a cientificidade do direito, tal qual o que se passa na cincia da natureza) 47 , trabalhar por meio de lgica e metdica, confere ao conhecimento cientfico um fundamento firme dentro dos limites das aptides humanas48. o que iguala natureza e esprito, postas como cincia pela forma em que so recepcionadas, por meio idntico, de mtodos, teorias 49.
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RADBRUCH, Gustav. Introduo a Cincia do Direito (traduo de Vera Barkow). So Paulo. Martins Fontes. 1999. pp. 02 e ss. 45 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral (traduo de Cludio Molz). So Paulo. Landy Editora. 2004. p. 21. 46 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica. Para uma Teoria da Dogmtica Jurdica . So Paulo. Saraiva. 2002. pp. 53 e ss. 47 ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico . (traduo de J. Batista Machado). Lisboa. Fundao Calouste Gulbenkian. 1996. p. 169. 48 ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito . Teorias da Argumentao Jurdica . 3 ed. So Paulo. Landy Editora. 2003. p. 45. 49 Importante sempre destacar que a dificuldade em se discutir ou compreender o direito decorre justamente do seu aspecto cientfico, seno vejamos uma breve anlise acerca do que se difere entre arte e direito: a arte, como o direito, emana do esprito. Interessante, apesar da similitude de gnese; os dois termos so assimilados de forma bastante distintas. fcil e prazeroso conversar

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No h como contrariar a assertiva, que s de forma corriqueira, quando muito, o estudioso ou cotidiano operador l ou ouve referncias acerca das chamadas correntes de pensamento clssico, positivo, neoclssico, racional e teleolgico. Conquanto a real compreenso do pensamento jurdico penal no pode estar dissociada da compreenso do pensamento humano acerca do que se considera justo. A base da compreenso jurdico-penal filosfica, bem diferente, por exemplo, da do direito constitucional, donde a sua teoria deita razes no sistema americano e francs. Quando no direito constitucional, estudam-se os casos prticos e dispositivos normativos, no direito penal, o intrprete se vale de uma anlise histrica, para poder compreender, em definitivo, o sistema. comum dvidas do tipo: o positivismo de Ferri, o mesmo do de Feuerbach? Se Liszt um positivista, este no enxerga a dogmtica como cincia? a escola Clssica uma corrente de pensamento, que envolve os adeptos da teoria causalista? Ferri positivista e Liszt clssico? Mas dito em alguns textos, que esse no aceita a cientificidade da norma, justamente por ser adepto do positivismo. Enfim, o que ser clssico e o que ser positivista? O que ser finalista e o que ser causalista? Essas dvidas so postas em horizonte nebuloso, que a vaidade intelectual impede no s a pergunta do operador, que prefere enumerar tais temas como suprfluos, bem como uma fcil sistematizao por parte da doutrina. A evoluo do pensamento jurdico-penal acompanhou os passos da evoluo do pensamento jurdico filosfico. Costuma-se, grosso modo, descrever a histria do direito penal no apenas diferenciando fases, a partir de certos acontecimentos, tal qual se d com a histria da humanidade, que se matiza atravs de fatos como: a Revoluo Francesa ou a queda do Imprio Romano.
sobre arte, mas no acerca do direito. Qual o motivo? Mais instigante fica a assertiva e estimulante o desafio da dvida, quando se constata que se pode at viver sem se estar sob a gide da arte, mas jamais se vive sem se estar sob a gide do direito. A resposta est na diferena que se tem entre os vocbulos: cincia da arte e arte; cincia do direito e direito. Pelo que se sabe, cincia forma de apreenso de conhecimento. Faz-se arte, sem se fazer uso da cincia da arte. O conhecimento das escolas, das tendncias, do que vem a ser impressionismo , ou algo que o valha, no impedir algum de pintar, de fazer, at, uma grande obra. De outro modo, jamais se conhece o direito, sem se fazer uso da cincia do direito. Eis a diferena. O direito algo que se apreende atravs de tcnica, mtodo, teorias. A sua linguagem eminentemente cientfica, o que a torna difcil e muita das vezes rebuscada. Contudo, o operador do direito no pode fugir dessa realidade, sobretudo aqueles que tem como norte o trabalho de pesquisa. O sistema e sua compreenso facilitaro a absoro das teorias e a soluo dos problemas do cotidiano. Permitiro lidar e demonstrar como vem sendo compreendido esse importante ramo, que cuida das liberdades das gentes.

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Diferencia-se sua evoluo, pelos diversos tipos de leis que as sociedades adotaram ao longo dos tempos, demonstradas quase sempre da forma cclica e progressiva. Nos manuais, o comum se ensinar que o direito penal teve inicialmente uma fase de vingana, eis que os textos punitivos, at o sculo XVII, eram dotados de penas corporais, onde no se obedecia a nenhum parmetro de ressocializao ou depreveno para que outros crimes no fossem cometidos (era o tempo que se pensava em verdades absolutas, onde justia era idia atrelada a mitos e sagas) 50. Em um segundo momento, fala-se em uma fase dita humanitria, que surge a partir da adoo pela Europa do tipo de lei definida, pensada e caracterizada pelo Marqus de Beccaria, quando da sua impressiva denncia do abissal antagonismo ento existente entre as intencionalidades imanentes s luzes da raisson raisonnante e a crueldade e desproporo das penas a que eram submetidos os indivduos51. Idias adotadas a partir do sculo XVII (citese, inclusive, a influncia da doutrina de Beccaria junto a Bentham, na Inglaterra, e, na Frana, com o eplogo das lettres de cachet52 ), quando, passou-se a estud-las em Universidades. Por fim, com a recepo do direito penal, como ramo da cincia do direito, e com a absoro de textos legais diferenciados (civil, penal), a partir do Sculo XIX, teve incio a terceira fase, chamada de perodo cientfico. Uma evoluo que parece fugir da realidade, desde que a lei penal no apresentou uma continuidade histrica, podendo ser reconhecida, quando sempre, na luta que o homem empreende consigo mesmo. Como uma sucesso de marchas e contramarchas que circundam as idias postas como melhores para o controle da criminalidade e para proporcionar a paz 53. Idias que afloram de um direito penal dividido entre momentos, ora de maior teor garantista, ora repressivo. Um Direito posto entre os reflexos libertrios da Revoluo Francesa e as medidas restritivas e discriminatrias do estado nazista. Entre o acrscimo da razoabilidade trazida por Kant
50 51

CORREIA, Eduardo. Curso de Direito Criminal Coimbra. Almedina. 1999. p. 79. CMARA, Guilherme Costa. Beccaria e o Pensamento Jurdico Criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 11. n 44. So Paulo. Revista dos Tribunais. p. 301. 52 FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Razo e Sensibilidade. So Paulo. Juarez de Oliveira. 2001. p. 125. 53 ZAFFARONI, Eugenio Raul/PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 2 ed. So Paulo. Revista dos Tribunais. 1999. p. 88.

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segurana e rechao desse mesmo racionalismo, trazido pelo positivismo jurdico sistematizado, to defendido por autores como Feuerbach, que foi um dos mais relevantes pensadores do chamado positivismo jurdico cientfico (corrente, ressalve-se, que se diferencia dos demais pensamentos positivistas, denominados de positivismo empiricista ou lgico jurdico, desde que estes no abstraam totalmente uma idia valorativa, destacando a pureza ao mtodo de anlise do direito)54. Tentando agrupar o pensamento dos mais diversos doutrinadores, criaramse escolas de pensamento jurdico-penal. Os Sculos XVIII, XIX e XX foram momentos marcados por descobertas sobre o homem, o mundo e a vida. Foi um perodo em que se especulou bastante acerca da pena, seus fins, seja filosfica, social ou moralmente. Foi dentro desse cenrio de acontecimentos que a Europa continental desenvolveu as tendncias que iriam se refletir na elaborao dos sistemas jurdicos e nas investigaes que estimularam o surgimento dos mais diversos teoremas e correntes, que demarcaram, fundamentalmente, o pensar dos cultores do direito penal. Ferri ensinava ser necessrio para se compreender a evoluo histrica desse ramo da cincia jurdica, dividir os mais importantes pensadores em escolas, reunindo-os pela similaridade de idias. Para tanto, lecionava que o pensamento do direito penal poderia ser enquadrado em duas correntes de pensamento, denominadas, por ele prprio, em clssica e positiva. Correntes que, em verdade, nunca existiram como uma verdadeira forma de sistematizao do pensamento jurdico-penal. Dizia-se ser, Beccaria, o autor que melhor representava a chamada escola clssica, eis que era preocupado com a culpabilidade, com o carter subjetivo do crime e com a ressocializao do preso. Seria o pensamento voltado para o direito penal do ato ou da culpa do agente delituoso. O homem, para os adeptos dessa corrente, era visto com autonomia moral e avaliado pelo mal praticado com o agir. O Juiz, diante de um crime, deveria se ater, segundo essa doutrina, a ao e ao mal causado, e, no, aos caracteres fsicos do agente delituoso. O prprio Ferri se dizia representante da escola positiva, eis que via o crime no como um ato subjetivo, mas como uma defesa da sociedade. O crime era enxergado pelo aspecto do autor, e a punio deveria, segundo os adeptos dessa corrente, ser medida pelo grau de periculosidade do delinqente.
54

KAUFMANN, Arthur/HASSEMER, Winfried. Introduo a Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas (traduo de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira). Lisboa. Fundao Calouste Gulbenkian. 2002. p. 77.

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Era o chamado direito penal do autor ou de periculosidade. Quando da ocorrncia de um crime, o mesmo no devia ser avaliado pela leso em si, pelo mal causado, mas pelas circunstncias que envolvem o ilcito, pela figura do criminoso e pelo seu grau de periculosidade. Foram idias postas entre o ato e o ser do criminoso. Para os clssicos, o ato do criminoso ser o cerne do julgamento, sendo avaliadas as agravantes e atenuantes da decorrentes e no a periculosidade, advinda, tambm, das caractersticas fsicas do delinqente. Exemplificando, digamos que um casal pratique um homicdio contra os pais de um dos assassinos, mais especificamente, da assassina. Para um clssico, o ato da agente ser motivo para que sofra uma reprovao maior. Para um positivista, se os antecedentes e histrico do assassino forem mais gravosos, este sofrer a maior sano, mesmo que a companheira tenha matado os prprios pais. Para o positivista, o ato no o fator mais importante para a anlise de um crime, mas sim, a periculosidade do autor, o seu ser. A Academia, mesmo que pairem crticas a essa classificao grosseira, desde que difcil se enxergar parmetros de similaridade entre os adeptos desta ou daquela corrente, abraou a idia e passou a dividir opinies sobre o conceito de crime, pena, culpa e a intitular seus mais destacados juristas como adeptos de diferentes escolas de pensamento jurdico-penal, que, na realidade, ora pendem para preceitos clssicos, ora para preceitos positivos. Destaca-se Liszt e a sua escola neoclssica, no fim do Sculo XIX (que resgatou as idias de Beccaria, em uma viso causalista, desenvolvida por Frank); Welzel, em meados do Sculo XX, que foi um dos pais de nosso atual Cdigo Penal, fundador da chamada escola finalista ; e, Roxin, expoente da chamada escola teleolgica-racional. Em verdade, o pensamento de Beccaria predominou e o direito penal foi concebido como algo que tutela o ato; a culpabilidade das pessoas. A viso criminolgica de crime, posta por autores italianos, como Ferri, no prevaleceu, muito embora a influncia sofrida pelos alemes e italianos, em pleno sculo XIX, tenha sido a mesma. Os alemes, questionando o racionalismo kantiano, aderiram ao positivismo jurdico cientfico (no confundir com o positivismo criminolgico de Ferri, Garfalo e Lombroso, que se debruavam s questes prprias do direito penal), tendo como prcer Feuerbach e seu discpulo Liszt. Ambos adotaram o normativismo como parmetro de segurana jurdica e passaram a enxergar o direito penal atravs de um sistema rgido - dogmtico - de conceitos,

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princpios e classificaes (adotaram-se as idias de Hartmann, sobremaneira para a conceituao normativa do crime) 55.

4. Os Sistemas Terico-Penais Os manuais padronizam trs sistemas terico-penais: causalista, finalista e funcionalista. Contudo, como ensina Lus Greco56 , dentre o chamado sistema causalista, destaca-se o naturalista, mais adrede s concepes newtonianas e o neokantista, que abraou o normativismo e a previsibilidade. Em outras palavras, mediante classificao mais rgida, teramos quatro sistemas tericos: naturalista, neokantista, finalista e funcionalista. O primeiro sistema-terico teve como expoente Liszt, que, ao retirar o conceito de conduta do mundo fenomnico dos fatos, colocou-a como um elo de ligao entre os demais elementos do crime (nexo e resultado), possibilitando a sistematizao desses ditos elementos. Este pensamento foi uma conquista de nossa sociedade, eis que dantes se puniam animais e coisas, o que hoje inconcebvel. Seguindo seu raciocnio a conduta criminosa pode se dar atravs de um agir e de um no agir e a compreenso do que vem a ser esse agir criminoso, a partir do Sculo XIX, teve forte evoluo. Liszt viveu em uma poca em que a cincia jurdica estava impregnada das idias do positivismo, de uma imensa vontade de se fugir do arbtrio do racionalismo, adotando-se ao direito as mesmas idias e metodologia das cincias da natureza, donde, ao invs de se compreender, buscvamos explicar a relao jurdica. Vivamos uma fase de deslumbramento com as invenes e rpida industrializao e neste panorama que surge o sistema causalista-naturalista de Liszt. Nesta poca, os tericos viam tudo com base em uma lei de causa e efeito, no se preocupando em se compreender o direito, mas, to somente, explicar os fatos, diante de um resultado, fruto de uma conduta, de um ato de volio. Para Liszt, influenciado pelas idias de Isaac Newton, o crime seria fruto de um movimento corpreo e voluntrio que causou uma modificao
55

PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, Criminalizao e Direito Penal Mnimo . So Paulo. RT. 2003. p. 36. 56 GRECO, Lus. Notcia do Direito Brasileiro Nova Srie. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia UNB . 7. 2000. pp. 307 e ss.

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lesiva ao mundo exterior, posta em uma relao de causa e efeito. Uma conceituao fincada em trs elementos: vontade, modificao do mundo exterior e nexo de causalidade57. Para esse terico, o contedo da vontade no devia ser analisado na ao, mas na culpabilidade, vista no decorrer do processo. A culpabilidade envolveria o dolo e a culpa e este vnculo psicolgico seria o fator preponderante para a anlise do Juiz. Ele teve como mrito afastar a responsabilidade objetiva ( versari in re ilcita), em voga nos textos antecedentes, conquanto, ao expor o ilcito como conduta, nexo e resultado, no percebeu a incongruncia do seu raciocnio com a recepo pura e simples de um conceito de imputao preso to somente a uma tcnica de eliminao global, adotada pelo Alto Tribunal do Imprio Alemo. Entendia que o nexo era fruto de uma causa atrelada a uma ao ou omisso, sem a qual o resultado no teria ocorrido. Foi apenas com Frank que se deu um contributo relevante a esse pensamento. Ao trazer para os elementos constitutivos do ilcito (conduta, nexo e resultado) a idia de previsibilidade, Frank salientou que o sistema naturalista imputava responsabilidades at aqueles que no tinham como imaginar um resultado danoso. Liszt dizia que o crime era uma conduta que provocava um resultado danoso, sendo causa tudo aquilo, sem o qual o resultado no teria ocorrido. Como ponderou Frank, caso se seguisse esse raciocnio seria incriminado at aquele que convidou um amigo para caminhar no parque e o viu ser atingido por um raio. Sem o convite, o raio no teria atingido o amigo ( como o caso da me do assassino, se ela no tivesse tido o filho no teria ocorrido o assassinato). Isso no suficiente, nem razovel para se falar em uma incriminao. O parmetro da previsibilidade, com Frank deu um toque de racionalidade para o sistema causal-naturalista, que passou a ser denominado de sistema causal-neokantista ( causa tudo aquilo que essencial para o resultado lesivo, tudo aquilo que tem que ocorrer para acontecer a leso, desde que seja um ato previsvel). Outrossim, foi Hans Welzel58 quem trouxe mudanas considerveis, com o seu sistema-terico finalista. A partir de meados do Sculo XX, rompeu-se com o causalismo. Welzel, fundado nos trabalhos de Beling, com relao ao tipo, Mayer, Mezger, Graf Zu
57 58

LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal . Tomo I. Campinas. Russel. 2003. p. 113. JAKOBS, Gnther. Fundamentos do Direito Penal . So Paulo. RT. 2003. pp. 11 e ss.

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Dohna e outros, reestrutura a forma de procedimentalizao sistmica do direito penal, mantendo os preceitos do causalismo, mas adequando-os nova realidade, que surgia com o princpio da incerteza e a teoria da relatividade, idias postas por Einstein e Max Planc. Passa-se, com ele, a se enxergar o homem por um parmetro existencialista, donde a sua inteno tem que ser levada em considerao, desde logo para a correta adequao tpica por parte do julgador. Dolo e negligncia passam a ser objeto do tipo e no mais liame psicolgico, vistos no decorrer de um processo. Surge a a viso de um direito penal, realmente de ultima ratio. Para Welzel e sua teoria finalista a vontade dirigida a um fim, rege a causalidade, diversamente do causalismo, que no enxerga na ao o contedo da vontade do agente. Para os causalistas, o resultado o fator preponderante. Aps o finalismo, sem mudar conceitos, redistribuiu-se o ngulo de anlise, passando a se estudar o crime a partir da conduta e no da conseqncia do ato. Welzel retirou o dolo e a culpa da culpabilidade, levando esses elementos para o tipo penal, incubindo o intrprete de enxerg-los, desde j, quando do enquadramento da ao ou omisso ao dispositivo incriminador. Com efeito, Welzel, visando a um maior grau de racionalidade, objetivou a culpabilidade, colocando-a como um terceiro requisito a ser analisado pelo operador para a constatao da existncia ou no de um crime. Para Welzel, seria a culpabilidade a potencial conscincia da ilicitude, exigncia de uma conduta diversa e a prtica do ato por quem seja imputvel. Visualizando-se isso, mais o enquadramento tpico e a inexistncia no ordenamento jurdico de circunstncias que autorizem a prtica de uma conduta tpica (excluindo a antijuridicidade desta), tem-se o crime, segundo a maioria dos doutrinadores que adotam o conceito de crime analtico, calcado sob a gide desses trs requisitos. Segundo Welzel, essa seria a melhor conceituao, eis que o elemento antecedente, nesse raciocnio ser sempre pressuposto do elemento conseqente, gerando, como diz Juarez Tavares 59, uma jurisprudncia ponderada e contrastvel. No direito brasileiro,contudo, no h um acordo, com relao a incluso da culpabilidade no conceito de crime. Damsio de Jesus, Jlio Fabrini Mirabete e Celso Delmanto enxergam a culpabilidade como pressuposto da pena, vendo apenas uma definio bipartida 60. Hoje em dia, contudo, a maioria dos
59 60

TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte. Del Rey. 2000. pp. 127 e ss. DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal . So Paulo. Forense. 2002. pp. 45 e ss.

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doutrinadores adotam, ao lado do brocrdio nullum crimen nulla poena sine lege o brocrdio nullum crimen sine culpa61. Em respeito, sobremaneira, a um perfil mais garantista, que a proliferao de leis atentatrias dignidade humana exige. O processo para se constatar a existncia de um crime, por parte do operador, seria constitudo de trs fases: primeiro, verificar-se-ia a tipicidade; posteriormente, observar-se-ia se a conduta no se enquadraria em um tipo permissivo; e, em seguida, questionar-se-ia acerca da culpabilidade, que seria uma anlise mais atinente ao autor, a sua conscincia, imputabilidade, condies de agir de modo diverso. Comenta-se acerca de ter ou no, nosso legislador, adotado o finalismo com a reforma de 1984, diz-se que o legislador brasileiro realmente acatou o finalismo, porm recusou, diante do conceito analtico, posto por Welzel, elevar a culpabilidade a condio de requisito sistmico para a configurao de um ilcito. Fala parte da doutrina (atualmente minoritria), que esta seria mero pressuposto de pena. Isso, porm, discusso rasteira, como se ter o crime, praticado por quem no tinha conscincia do ilcito? A tese posta em cima do artigo 26 do nosso Cdigo Penal argumento rasteiro, quando o legislador fala, diante de um excludente de culpabilidade, ser o agente isento de pena, no quer dizer que h crime. Pelo contrrio, se isento de pena porque no h crime.

5. O Garantismo e a Doutrina Finalista Ao sugerir uma percepo analtica por parte do operador, Welzel, entre tantos pontos da teoria do crime, fez ver a necessidade de se evitar processos criminais, quando patente e clara a atipicidade de uma conduta. Hoje, Roxin fala de critrios de imputao diante de uma sociedade de risco, contudo, as teorias de hoje so releituras, de certa maneira, do que foi posto nos anos vinte e trinta do Sculo passado. Desenvolveu-se na Alemanha desde os anos setenta um sistema racional final de direito penal. Muito embora Roxin, aps a morte de Welzel, tenha dito que no enxerga a palavra sistema, como a que foi sugerida por Luhmann (como algo fechado em conceitos e classificaes), mas sim como um todo
61

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal . (traduo de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes). So Paulo. RT. 2002. p. 30.

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ordenado, que envolve a teoria do delito, fundando-a em bases principiolgicas, como a lecionada por Habermas; e, poltico-criminais (com reflexo dogmtico sob dois enfoques: a teoria da imputao objetiva e a idia de uma culpabilidade valorada, presa a um carter utilitrio dos fins das penas); tais comentrios, quando em sempre, pendem-se as idias ontolgicas dispostas pelo finalismo62 . Fala-se na Alemanha de hoje, segundo a tica da imputao objetiva, que o ilcito no mais seria possvel de ser estabelecido pela causalidade ou finalidade, mas sim, atravs de uma anlise valorativa de riscos sciopoliticamente, intolerveis. Fala-se de uma finalidade, no ontolgica, mas reitora da prpria sociedade poltico-criminal, posta atravs de uma idia de culpabilidade presa necessidade preventiva da pena. Pretende-se superar o entendimento do direito enquanto sistema de regras, infiltrando um ordenamento de princpios, que permitiriam sua operacionalizao. O crime no mais seria uma conduta causal ou final (que no abarca situaes de omisso ou negligncia 63), mas que teve realmente ofensividade. Segue-se um raciocnio de que nenhum problema jurdico poderia ser solucionado por conceitos prvios ao prprio direito. Alguns autores chegam at a radicalizar essa to decantada viso crtica,como Jakobs, que leciona ser o direito penal um mero ordenamento funcional posto para manuteno e confirmao da sociedade. Chegam a entender a sociedade como a construo de um contexto de comunicao e no como algo meramente dado. Algo construdo por regras de confirmao, por normas e no por bens, que foram encontrados na natureza. As normas no seriam postas para a defesa de bens jurdicos, mas para a sua prpria construo. Viso interessante, eis que no se teria, a partir da, a idia de bem jurdico, vida, propriedade, como parmetro de legitimidade, mas sim - como referncia - a garantia de expectativas imprescindveis para o funcionamento da sociedade, como algo que daria legitimidade ao operador realizar sua poltica de interveno. Vises crticas, mas que no se afastam das slidas idias finalistas. Por mais que se tente racionalizar o direito penal, esse no pode ser compreendido
62

CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Do Giro Finalista ao Funcionalismo Penal . Embates de Perspectivas Dogmticas Decadentes. Porto Alegre. Srgio Antnio Fabris Editor. 2004. pp. 45 e ss. 63 O Brasil o nico pas onde se usa o termo culpa. Esse elemento subjetivo do tipo que serve de gnero as espcies: negligncia, imprudncia ou impercia, comumente, denominado de negligncia. Esse vocbulo evitaria dvidas e contradies, com a palavra culpabilidade, que no finalismo abrange situaes atreladas pessoa do autor, como a imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigncia de conduta diversa.

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como algo fora de um contexto fundamental: a conduta humana. um direito posto a um querer fazer mal, limitado, de forma, por demais racional, a idia de bem jurdico. Mezger quando lanou a teoria dos elementos subjetivos do tipo 64 , ao sugerir uma idia de ratio essendi lanou as bases do que hoje Zaffaroni chama de tipicidade conglobante ou Juarez Tavares sugere como vista circular ou global do fato. Figueiredo Dias fala em analisar o crime desde o ilcito e partir da para o tipo. Uma leitura ao inverso dos pontos do injusto sugerido por Welzel, mas de alguma forma j discutido por Mayer. Hoje se fala em se ver o ilcito a partir da antijuridicidade e da se partir para o tipo 65. Tudo isso so idias que tem como origem a sistematizao finalista sugerida e acatada por todos os pases atrelados ao pensamento jurdico penal alemo. Como se sabe, o finalismo sugeria uma ponderao do tipo, posta pela tipicidade, para da se ir para a observncia dos elementos excludentes de antijuridicidade. A adequao de uma conduta ao tipo, por sinal, foi o ponto mais marcante do finalismo. Sua noo foi formulada h aproximadamente um Sculo. Beling a escreveu em 1906, desenvolvendo-a at os idos de 1930. De incio, considervamos o exerccio de adequao como algo no passvel de valorao, donde o direito penal seria um mero catlogo de tipos, sendo a tipicidade uma adequao a esse catlogo. Beling foi muito criticado, eis que os penalistas no deram valor e importncia ao estudo do tipo penal, entendendo que esse instituto era prprio da disciplina de processo penal. Foi s na primeira dcada do Sculo passado, que com seu Tratado, Mayer referendou a idia e mostrou a importncia de se estudar o tipo penal, como forma de construir regras claras para o operador na hora dele visualizar se a conduta a sua frente se insere ou no dentre aquelas catalogadas pela regra punitiva. Mayer viu o tipo como um prembulo da antijuridicidade e da culpabilidade, que segue a constatao da existncia desta. Idia que findou absorvida pela maioria dos doutrinadores e seguida pela jurisprudncia. Na dcada de trinta, Beling lana outro trabalho e difere o tipo de delito do que ele denominou de Tatbestand, ou tipo reitor. Beling com essa obra absorveu figuras externas ao tipo, mas presas a uma idia de vontade reitora. Surgiu da a tentativa como figura tpica que se amolda a qualquer conduta ilcita.
MARQUES, Daniela de Freitas. Elementos Subjetivos do Injusto. Belo Horizonte. Del Rey. 2001. pp. 51 e ss. 65 CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Do Giro Finalista ao Funcionalismo Penal . Embates de Perspectivas Dogmticas Decadentes. Porto Alegre. Srgio Antnio Fabris Editor. 2004. pp. 45 e ss.
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Foi com base nessa idia que Welzel lanou a sua tese finalista, em que o tipo aparece como uma figura complexa, donde h uma parte objetiva, de cunho descritivo e outra subjetiva, presa ao dolo e a culpa do agente. Welzel defendeu a tese de que o dolo e a culpa no so elementos da culpabilidade, vistos em uma ltima fase, quando se vai fazer um Juzo do autor do ilcito, mas sim, quando j se inicia o estudo da adequao, inserida na anlise da conduta em si. Segundo Welzel o juzo que se faz e deve fazer do autor to somente objetivo, ponderando-se a potencial conscincia da ilicitude, possibilidade de se exigir uma conduta diversa e imputabilidade do agente. Essa a idia dominante atualmente, muito embora, como lembra Roxin, a culpabilidade no est totalmente afastada da idia de dolo e culpa, eis que essa vista, quando da fixao da pena em muitas legislaes, inclusive a nossa. Surge com essa nova roupagem da teoria do crime uma funo de garantia, com mtodo de anlise envolvendo trs planos: valorativo, linguagem e realidade. O primeiro levando em conta o bem jurdico, excluindo-se a as condutas ditas insignificantes; o segundo, as expresses lingsticas, que com menor ou maior grau de acerto, tentam descrever com as devidas notas de abstrao e generalidade a conduta proibida; e, por ltimo, os diversos elementos do fato incriminado, seu objeto, sujeito ativo, passivo, elementos objetivos e subjetivos da conduta. Tal funo de garantia visa evitar que se volte ao tempo das responsabilizaes objetivas, sem anlise da culpa do acusado; poca em que o agente respondia pelo resultado danoso provocado, mesmo que esse no fosse sua inteno.

6. Consideraes Finais As sociedades hiper-complexas se caracterizam pela progressiva absoro da idia de trabalho pela idia de labor. Na antiguidade, o trabalho era atividade solitria, donde o arteso dominava o seu processo e o levava a termo. A indstria trouxe a produo em srie, a atividade contnua, incessante, donde cada produto no obra acabada, mas meio para nova produo. Enquanto o trabalho do arteso transforma, o resultado alcanado pela indstria, atravs do labor, mero bem de consumo, de valor utilitrio, que

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serve para a simples sobrevivncia. No mundo de hoje, tudo passou a ser alcanado para o consumo (que o digam os cursos jurdicos, que muitas das vezes esquecem sua funo de preparar lderes, faz massa ao invs de gente digna de sua humanidade) e a se inclui o direito, que produzido pelo legislador para atender objetivos utilitrios, substituvel na medida das exigncias das situaes do dia a dia. V-se hoje uma eroso de bases ticas, em nome de um suposto valor utilitrio da sobrevivncia, que exige do operador anlise mais apurada dos sistemas tericos, postos para conferir, diante da vagueza das normas, um fundamento que legitima os atos de interveno 66. O sucinto artigo descreveu o mote da teoria finalista, que apesar dos comentrios na Europa, de uma possvel superao, ainda precisa ser compreendida na sua totalidade, em nosso pas e de uma vez por todas aplicada pelos nossos operadores, que, sem o cuido e respeito idia de um direito penal de ultima ratio, ainda continuam a aceitar denncias, sem a anlise exaustiva dos requisitos permissivos um enquadramento tpico.

REFERNCIAS ADEODATO, Joo Maurcio. O Problema da Legitimidade no rastro do Pensamento de Hanna Arendt . Rio de Janeiro. Forense Universitria. 1989. _______________________. tica e Retrica. Para uma Teoria da Dogmtica Jurdica. So Paulo. Saraiva. 2002. _______________________. Filosofia do Direito. 2 ed. So Paulo. Saraiva. 2002. ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica. 3 ed. So Paulo. Landy Editora. 2003. CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Do Giro Finalista ao Funcionalismo Penal . Embates de Perspectivas Dogmticas Decadentes . Porto Alegre. Srgio Antnio Fabris Editor. 2004.
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ADEODATO, Joo Maurcio. O Problema da Legitimidade no rastro do Pensamento de Hanna Arendt . Rio de Janeiro. Forense Universitria. 1989. pp. 10 e ss.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EFICCIA NO MBITO DAS RELAES PRIVADAS

Renan Paes Felix* Sumrio: 1. Introduo; 1.1. Breve Histrico sobre os Direitos Fundamentais; 1.2. Relaes entre Estado e Indivduo; 1.3. Questo de ordem: Eficcia; 2. Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares; 2.1. Consideraes preliminares; 2.2. Doutrinas; 2.2.1 Teoria da Eficcia imediata (direta); 2.2.2. Teoria da eficcia mediata (indireta); 2.2.3. Anlise conjunta; 2.3. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais; 3. Jurisprudncia brasileira; 4. Consideraes finais; 5. Referncias.

1. Introduo 1.1. Breve Histrico sobre os Direitos Fundamentais A preocupao do homem em garantir seus direitos data de muitos sculos atrs. Desde que o Estado comeou a se delinear, os direitos individuais passaram a ser requeridos, pois a liberdade uma condio essencial vida da personalidade humana. Se no se pode conceber a sociedade sem autoridade (Estado), no se pode conceb-la tambm sem liberdade 67. Um dos primeiros smbolos dessa busca incessante pelas liberdades pblicas foi a Magna Carta inglesa, de 1215. Foi na Inglaterra que a igualdade civil e a liberdade poltica se manifestaram no mundo moderno como condies indispensveis vida social, consolidando-se com a famosa Revoluo Gloriosa, ainda no sculo XVII. Posteriormente, tivemos a Declarao de Virgnia, nos EUA, em 1776, com o escopo de estruturar um governo democrtico, com um sistema de limitao de poderes, j influenciada pelas ascendentes doutrinas de Jean-Jacques Rousseau e Montesquieu. Seguindo essa orientao, surge, em 1791, a Declarao Norte-Americana, Bill of Rights, em que se asseguravam os direitos fundamentais do povo ianque, j independente. Mas foi com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, decorrente da Revoluo Francesa, que os direitos fundamentais ganharam um contorno universalizante e consagraram os princpios da liberdade, igualdade, propriedade, legalidade e as garantias individuais liberais, que influenciaram e
* Acadmico do 2 ano da Faculdade de Direito da UFPB 67 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Globo, 1988. p.152.

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continuam a influenciar as constituies contemporneas. Finalmente, a recm-criada ONU edita, em 1948, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, que consubstanciou, alm dos direitos e garantias individuais, tambm os direitos sociais, isto , as prestaes positivas do Estado a fim de garantir condies dignas de vida para cada indivduo. Atualmente, estas normas adquiriram o carter de normas jurdicas positivas constitucionais, subjetivando-se em direito particular de cada povo. A consagrao desses direitos fundamentais tornou-se algo to relevante na estrutura estatal que passou a integrar o prprio conceito de constituio como elemento essencial68. isso mesmo que j rezava o art.16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado: Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs determine, na point de constitution. Dessa forma, conforme lio do jurista Perez Luo, podemos entender direitos fundamentais, numa perspectiva atual, como o conjunto de facultades e instituciones que, em cada momento histrico, concretam las exigncias de la dignidad, la liberdad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nvel nacional e internacional 69. 1.2. Relaes entre Estado e Indivduo Como se sabe, o Estado de Direito surgiu sob uma orientao liberal e tinha como princpios basilares: a submisso ao imprio da lei; a diviso de Poderes; e o enunciado e garantia dos direitos individuais70. O que interessa em nosso estudo esta ltima caracterstica, que desponta para limitar o poder coercitivo do Estado em relao ao indivduo, era o tambm chamado direito de defesa. O ser humano e o respeito sua dignidade passou a ser visto como princpio e fim da sociedade e do Estado , em outras palavras, como primeiro valor social e poltico na escala dos bens da existncia merecedores da tutela pblica e privada71. Mas, para que se chegasse a esse ponto de entendimento, foi necessrio um longo e tortuoso caminho.
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Para maiores detalhes sobre o assunto, cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. pp. 149 e ss. 69 LUO, Perez et al. Los derechos humanos, significacin, estatuto jurdico y sistema. apud SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit. p.175. 70 SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit. pp. 112-113. 71 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, in: Revista da OAB-CE n 07 (2002). p.92.

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O conflito entre liberdade individual e Estado histrico e foi exatamente em virtude dessa opresso do Leviat Hobbesiano que emergiu o pensamento liberal e reduziu o papel do Estado a de mero rbitro, que s deveria intervir para dirimir conflitos, deixando iniciativa individual campo livre de ao 72 (grifo nosso). por isso que, como leciona Darcy Azambuja, as constituies modernas aumentaram sem cessar a lista dos direitos do homem; a simples enunciao deles no podia entravar a marcha incoercvel do Leviat 73. Vrias teorias surgiram, principalmente nos sculos XVIII e XIX, a fim de analisar como se davam essas relaes entre o Estado (aes coletivas) e os indivduos (aes individuais). Um desses estudos, que deu origem sociologia evolucionista, foi o de Herbert Spencer. Segundo ele, no seria mais necessrio apenas aes coletivas que subordinassem as aes individuais para uni-las em um esforo comum, pois a ao coletiva remanescente (Estado moderno) tem por objetivo proteger as aes individuais contra todas as ingerncias que sejam necessrias devido s limitaes recprocas dos direitos individuais 74. Pelo mero de fato de existir, o homem possui uma nomenclatura de direitos que tanto o Estado quanto a sociedade devem respeitar, como condio do progresso individual e coletivo75. Entretanto, como propugna Paulo Dourado de Gusmo, mister que haja o equilbrio entre a autoridade do Estado e a liberdade dos indivduos, e para que isso acontea, as liberdades individuais, indispensveis ao desenvolvimento cultural, tecnolgico e econmico, no devem ser (...) transformadas em castelo, onde o indivduo se feche diretamente ao que lhe passa ao redor, da mesma forma que o Estado no deve levar longe demais a sua misso pacificadora e garantidora da ordem, sufocando-as. Os excessos de liberdade podem provocar os excessos de autoridade, bem como os excessos de poder s vezes conduzem s revoltas. Indivduo e Estado devem coexistir, respeitando-se reciprocamente, ambos submetidos ao bem geral e lei 76. 1.3. Questo de ordem: Eficcia Em sentido geral, entende-se eficcia como a qualidade daquilo que produz o efeito que se espera, capacidade de produzir efeitos ou atingir
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GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1984. pp. 430-431. Ob. cit. p.145. SPENCER, Herbert. Princip di sociologia. apud TREVES, Renato. Sociologia do Direito. So Paulo: Manole, 2004. p.47. CASTRO, Carlos Roberto Siquiera. Ob.cit. p.91. Ob. cit. p.431.

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objetivos previamente fixados77. Dentro do espectro jurdico lato sensu, podemos afirmar que o termo eficcia no unvoco. A expresso pode ser vista sob dois prismas distintos, dividida em eficcia social e jurdica. Conforme magistrio do eminente professor Jos Afonso da Silva, a eficcia social designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma, refere-se ao fato de que a norma realmente obedecida e aplicada. (...) o que tecnicamente se chama efetividade da norma 78. J a eficcia jurdica a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos de que cogita79; diz respeito, nesse sentido, possibilidade de sua aplicao jurdica, ou seja, a realizao dos ditames jurdicos objetivados pelo legislador. Quanto eficcia jurdica e aplicabilidade, a doutrina ensina que existem trs caractersticas as quais as normas podem ter, conseqentemente, surgindo trs categorias: normas de eficcia plena; normas de eficcia contida; e normas de eficcia limitada. Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituio, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou tm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matria que lhes constitui objeto. O segundo grupo tambm se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas prevem meios ou conceitos que permitem manter sua eficcia contida em certos limites, dadas certas circunstncias. Ao contrrio, as normas do terceiro grupo so todas as que no produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, no estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinrio ou a outro rgo do Estado 80. Dessa forma, podemos concluir que as normas de eficcia plena so de aplicabilidade direta, imediata e integral, as de eficcia contida so de aplicabilidade direta, imediata, mas no integral e as de eficcia limitada so de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida.
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Ob. cit. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2001. p.66. Idem., pp.65-66. Nesse sentido tambm, sobre eficcia social, conforme citao de Jos Afonso da Silva, entende Norberto Bobbio: Il problema dell eficacia di una norma il problema se quella norma sia o no seguita dalle persone a cui diretta e, nel caso in cui sia violata, sia fatta valere con mezzi coercitivi dallautorit che lha posta ( Teoria generale del Diritto, p.25). Ob. cit. p.66. Ob. cit. pp.82-83.

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Apesar de esta temtica no ser objeto central do nosso trabalho, a explanao acima foi necessria para melhor situar a disposio do 1, art. 5, da Constituio Federal: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Por regra, as normas que consagram os direitos fundamentais so de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada e aplicabilidade indireta. Isso evidencia que a mera declarao constitucional no resolve todas as questes, mas o disposto no 1 do art. 5, quando declara que todas as normas do artigo tem aplicao imediata significa, conforme Afonso da Silva, que elas so aplicveis at onde possam, ou seja, at onde as instituies ofeream condies para seu atendimento; significa tambm que o Poder Judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes81, o mandado de injuno uma delas, por exemplo, para tornar todas as normas constitucionais potencialmente aplicveis diretamente. Na pesquisa em tela, faz-se mister frisar que o termo eficcia presente no ttulo do artigo se refere ao plano social, j acima apontado, sem, no entanto, excluir a eficcia jurdica, pois, como se sabe, apesar dos sentidos diferentes, so termos conexos.

2. Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares 2.1. Consideraes preliminares A problemtica relativa vinculao dos atos de particulares aos direitos fundamentais, ou seja, sua eficcia no mbito das relaes privadas, tem sido objeto de discusses doutrinrias desde o terceiro quartel do sculo XX nos E.U.A, sob a denominao de state action doctrin e, principalmente, na Alemanha, onde a questo foi inicialmente suscitada. A evoluo da doutrina levou transformao do prprio conceito de Direitos Fundamentais, apesar de eles terem surgido, historicamente, como direitos de defesa, oponveis ao Estado, incorporando-se o pensamento de que era necessrio considerar que os direitos fundamentais no so oponveis apenas em face do Estado, mas tambm frente a agresses oriundas de particulares. O fenmeno da sociedade contempornea demonstrou que a opresso pode
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Ob. cit. p.165.

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ser tanto pblico (Estado e seus rgos) quanto privada (mdia, sistema financeiro, poder patronal, banditismo). Por isso, ampliou-se o plo de infratores potenciais, cujas aes podem violar direitos fundamentais dos indivduos e do conjunto da sociedade. O objeto das discusses jurisprudenciais e doutrinrias passou a ser at que ponto pode o particular recorrer aos direitos fundamentais nas relaes com outros particulares, sabendo-se que o destinatrio tambm titular de direitos fundamentais? Esse questionamento assume peculiaridade quando se percebe que ambos envolvidos em determinada relao jurdica so titulares de direitos fundamentais, enquanto que nas relaes entre particulares e entidades estatais, o poder pblico no pode, em regra, opor direito fundamental aos primeiros. Essa a chamada eficcia vertical, ou seja, a vinculao do Poder Pblico aos direitos fundamentais em face de suas relaes com particulares. De outra banda, temos a chamada eficcia horizontal, que cuida da problemtica da eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes entre particulares, e exatamente esse o objetivo do nosso despretensioso estudo. 2.2. Doutrinas Em face do carter conciso da pesquisa, no nos aprofundaremos nas discusses doutrinrias, apenas citaremos as teorias existentes e nos ocuparemos mais a fundo nas mais aceitas atualmente, portanto partiremos do pressuposto da superao das teorias que negam uma vinculao das entidades privadas 82, esboando desde j ao leitor atento 83, o nosso ponto de vista. Nosso objetivo no questionar o se, mas o como essa vinculao deve ocorrer, isto , o modus vinculandi. Nos Estados Unidos prevalecia a tese liberal segundo a qual os direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos apenas vinculam o Estado e so invocveis to-somente em face de uma ao estatal (state action) presumidamente ilcita, de tal sorte que as condutas eminentemente privadas encontram-se imunes a este tipo de controle e no so aferidas em face da Constituio84. Consoante explanao de Bernard Schwartz: The state, not the private individual, is the adressee of the equal protection clause. It
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SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio concretizada. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2000. p.136. Como diria o ilustre e polmico Rousseau, ignoro a arte de ser claro para quem no quer ser atento. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Martin Claret, 2003. p.63. SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit. p. 134.

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erects no shield against merely private conduct, however discriminatory; it does not forbid a private party to discriminate on the basis of race (or sex) in the conduct of his personal affairs as an expression of his own personal predilections85. Ento, para que o impedimento a esse tipo de discriminao alcance as relaes interindividuais, essa teoria entendia necessrio que o legislador constituinte, ele prprio, proibisse o discrime ou ento exigisse do legislador ordinrio a edio da regra proibitiva da conduta discriminatria, por isso essa norma deveria ser auto-aplicvel ( self-executing ). Essa a doutrina da state action que, apesar de bastante dogmtica, vem sendo bastante relativizada na jurisprudncia norte-americana, acabando por dilatar o leque de sua aplicao nas relaes entre particulares. Porm na Alemanha que encontramos correntes doutrinrias em sentidos diferentes e que merecem bastante ateno. Mesmo aps afirmada pela doutrina dominante, em princpio, a existncia de uma vinculao dos particulares, ou eficcia em relao a terceiros ( Drittwirkung, na terminologia alem), preciso analisar qual o modo e alcance dessa vinculao, se direto ou indireto. necessrio recorrer ao Direito Comparado, ou seja, s experincias dos tratadistas germnicos a fim de obter melhores concluses e projees para o direito ptrio, no concernente ao tema em questo. 2.2.1 Teoria da Eficcia imediata (direta) Esta teoria, que tinha como principais propugnadores Hans Carl Nipperdey e Walter Leisner, defendia uma vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais sob o fundamento de que os direitos fundamentais constituem normas que expressam valores erga omnes, isto , aplicveis para todo o ordenamento jurdico (princpio da unidade da ordem jurdica) e, ainda, em virtude da supremacia formal e material da Constituio, seria errneo afirmar que o Direito Privado, como legislao infraconstitucional, no se submetesse Lei Maior do Estado. Por isso, no haveria como admitir uma vinculao exclusivamente do poder pblico aos direitos fundamentais. Essa corrente de pensamento encontrou bastante aceitao, inclusive nos Tribunais, conforme percebemos na jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho alemo: Em verdade, nem todos, mas uma srie de direitos fundamentais destinam-se no apenas a garantir os direitos de liberdade
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SCHWARTZ, Bernard apud CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Ob. cit. p. 88.

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em face do Estado, mas tambm a estabelecer as bases essenciais da vida social. Isso significa que disposies relacionadas com os direitos fundamentais devem ter aplicao direta nas relaes privadas entre os indivduos. Assim, os acordos de direito privado, os negcios e atos jurdicos no podem contrariar aquilo que se convencionou chamar ordem bsica ou ordem pblica 86 . Os crticos da doutrina afirmaram que a eficcia imediata dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas acabaria por suprimir o princpio da autonomia privada, alterando profundamente o prprio significado do Direito Privado como um todo e que no se poderia igualar o tratamento das relaes Estado-indivduo e indivduo-indivduo.87 preciso lembrar, porm, que os conflitos entre particulares so levados ao Poder Judicirio para serem dirimidos e o Judicirio, como poder pblico, est vinculado diretamente ao respeito dos direitos fundamentais, evidenciando que, de uma forma ou de outra, as normas de direitos fundamentais precisam encontrar mxima efetividade. Encontramos, no magistrio de Jos Joaquim Gomes Canotilho, exemplo para ilustrar a teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais: Uma empresa industrial estabele como condio de admisso a renncia a qualquer actividade partidria ou a filiao em sindicatos88. Nesse caso, a dita empresa est tolhendo o direito de livre associao sindical como requisito para admisso em seus quadros de funcionrios. Os defensores da doutrina em questo entendem necessria a imposio da observncia directa dos direitos fundamentais, como princpios ordenadores da vida civil, implica que eles se apliquem nas relaes privadas em que fica em perigo o mnimo de liberdade que os direitos fundamentais devem garantir como elementos da ordem objectiva da comunidade 89 . Ento, em ltima anlise, os direitos fundamentais dos trabalhadores deveriam prevalecer sobre as regras impostas pela empresa, eles poderiam acionar o Poder Judicirio, se necessrio, para requerer a admisso na empresa, nos termos estabelecidos, sem o tolhimento dos direitos fundamentais.
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BAGE 1, 185 (192) apud MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais: Eficcia das Garantias Constitucionais nas Relaes Privadas Anlise da jurisprudncia da Corte Constitucional alem. p.17. HESSE. Grundzge des Verfassungsrechts , p. 142. apud MENDES, Gilmar Ferreira. Ob.cit. p.18. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1980. p. 573. Ob. cit. p.574.

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2.2.2. Teoria da eficcia mediata (indireta) A teoria da eficcia mediata ( Mittelbare Drittwirkung ) teve como seu defensor Gnther Drig e foi bastante acolhida pela doutrina germnica. Ele prope uma eficcia irradiante , ou seja, em vrias direes que no apenas a dos poderes pblicos90. Seria realizada de forma indireta, por meio da interpretao e integrao das clusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado luz dos direitos fundamentais 91. Os direitos fundamentais, segundo essa teoria, no tm por funo precpua solver conflitos de direito privado, devendo a sua aplicao realizar-se mediante os meios colocados disposio pelo prprio sistema jurdico. Destarte, cabe ao legislador, principal destinatrio das normas de direitos fundamentais, realizar a aplicao dessas normas s relaes jurdico-privadas. Seria uma espcie de recepo dos direitos fundamentais pelo Direito Privado 92. Na ausncia do legislador, o magistrado deveria limitar-se a interpretar o direito infraconstitucional luz das normas de direitos fundamentais. Esta teoria evolui, com novos autores, para um entendimento no sentido de que os deveres de proteo decorrentes das normas definidoras de direitos fundamentais impem aos rgos estatais um dever de proteo dos particulares contra ofensas aos bens jurdicos fundamentais assegurados na Lei Maior, inclusive quando os ofensores forem particulares. Ento, o Estado continua sendo o destinatrio precpuo dos direitos fundamentais, admitindo-se o dever de interveno estatal no mbito das relaes jurdico-privadas somente em casos excepcionais e devidamente justificados 93. 2.2.3. Anlise conjunta O que se pode concluir de uma anlise sucinta de ambas as teorias que, apesar dos sentidos opostos, elas possuem alguns pontos em comum, tais como: 1) superao da concepo liberal-burguesa segundo a qual os direitos fundamentais s so oponveis contra o Estado, pois esses direitos existem para garantir ao indivduo liberdade e autonomia e devem ser invocados sempre que houver leso ou ameaa em seus bens jurdicos, seja ou no o Estado o autor da ofensa;
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Ob. cit. p.570. SARLET. Ingo Wolfgang. Ob. cit. p.123. Ob. cit. p.124. Ob. cit. pp. 126-127.

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2) os direitos fundamentais expressam uma ordem de valores objetiva, cujos efeitos normativos alcanam todo o ordenamento jurdico, a chamada eficcia irradiante, decorrente do princpio da unidade da ordem jurdica; 3) em regra, aceita-se uma vinculao direta quando se tratar de entidades particulares detentoras de poder social, ou seja, quando se configurar uma clara relao de desnvel (como ocorre no Direito do Trabalho brasileiro), capaz da afetar a paridade da relao jurdica, nesse caso seria uma relao semelhante ao mbito das relaes particular-Estado 94. No Direito Constitucional ptrio no h disposio expressa que vincule os particulares aos direitos fundamentais como percebemos no art. 18/1 da Constituio portuguesa ( os preceitos constitucionais relativos a direitos, liberdades e garantias vinculam entidades privadas ). A Carta Magna brasileira, no entanto, assegura o direito liberdade e autonomia privada em seu art. 5 caput e inciso II, respectivamente: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade (...); ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Contudo essas assertivas no respaldam o particular para, sob o argumento da autonomia privada, adotar critrios para contratao de empregados em uma empresa que privilegiasse determinada categoria de pessoas, os brancos ou mulheres de melhor aparncia, e discriminassem negros, por exemplo. preciso que haja um equilbrio entre princpios do direito privado (liberdade de ao, autonomia) e os direitos fundamentais, prevalecendo, segundo nossa tica, estes ltimos pela prpria supremacia da norma constitucional, ressalvando-se, claro, as circunstncias especficas de cada caso concreto. Deve-se primar pela ponderao de valores e busca de equilbrio de modo que nenhuma das partes sacrifique por completo seus direitos, visto que, no caso em questo, ambos so particulares e titulares de direitos fundamentais, os quais devem ser respeitados a todo custo. 2.3. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais Para determinarmos qual o alcance e intensidade dessa vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, precisamos delimitar o tema. Assim, excluem-se da discusso todos aqueles direitos que, por natureza, tm por destinatrios diretos e exclusivos os rgos estatais, por exemplo, os direitos
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Ob. cit. p.140.

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polticos (arts. 14 a 16, CF), direitos de asilo e no-extradio. Por outro lado, parece-nos correto tambm afirmar que inexistem divergncias quanto vinculao quando os direitos fundamentais incidem diretamente aos particulares, como o direito indenizao por dano moral ou material no caso de abuso do direito de livre manifestao do pensamento (art.5, IV, V, XI, CF) e, especialmente em relao aos direitos dos trabalhadores (art. 7, CF). A problemtica comea a tomar forma quando passamos a analisar o grupo de direitos fundamentais que no tem por destinatrio exclusivo as entidades pblicas e a vinculao no transparece de forma clara, somando-se ao fato de que a Constituio no contm norma expressa que vincule entidades privadas aos direitos fundamentais. Segundo lio de Vieira de Andrade, existem dois aspectos a serem observados na questo em estudo: primeiramente, a constatao de que os direitos fundamentais, na qualidade de princpios constitucionais e por fora do princpio da unidade do ordenamento jurdico, se aplicam relativamente a toda a ordem jurdica, inclusive privada; e, finalmente, a necessidade de se protegerem os particulares contra atos atentatrios aos direitos fundamentais provindos de outros indivduos ou entidades particulares95. Acolhemos estas hipteses aventadas pelo ilustre professor e passaremos a verificar como ocorre essa vinculao. Quanto aos destinatrios da vinculao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, podemos evidenciar: as relaes manifestamente desiguais que se estabelecem entre os indivduos e os detentores de poder social e as relaes entre particulares em geral, caracterizadas, em princpio, por igualdade. No concernente primeira alternativa, percebemos que existe consenso a respeito da possibilidade de se transportarem diretamente os princpios de vinculao para a esfera privada por se tratar de situao semelhante que se verifica no caso dos rgos estatais, relaes desiguais, e por isso, existe a mxima do Direito do Trabalho: in dubio pro misero, uma forma de proteger os menos favorecidos. J quando no h relaes indivduo-poder, no segundo caso acima citado, dever, em princpio, prevalecer o princpio da liberdade, aceitando-se uma eficcia direta dos direitos individuais na esfera privada apenas nos casos em que a dignidade da pessoa humana estiver sob ameaa ou diante de uma ingerncia indevida na esfera da intimidade pessoal, como assinala Ingo
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ANDRADE, Vieira de. Os direitos fundamentais . apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais . So Paulo: Livraria do advogado, 2001. p.340.

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Wolfgang Sarlet em seu brilhante magistrio 96. Por derradeiro, entendemos que as normas de direito privado no podem contrariar o contedo dos direitos fundamentais, impondo-se uma interpretao dessas normas infraconstitucionais conforme os princpios e parmetros axiolgicos inerentes s disposies dos direitos fundamentais, constantes na Constituio Federal brasileira. 3. Jurisprudncia brasileira No intuito de exemplificar melhor a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, iremos, brevemente, analisar alguns casos para verificar qual foi o entendimento majoritrio do nosso Pretrio Excelso. Inicialmente, apreciaremos o Recurso Extraordinrio n161.274-3, cujo relator foi o eminente Ministro Carlos Velloso. Tratava-se de recurso impetrado por trabalhador brasileiro empregado de empresa estrangeira de aviao (Air France). Ao recorrente, por no ser francs, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos funcionrios, simplesmente por no ser de nacionalidade francesa. O STF entendeu que era caso de ofensa ao princpio da igualdade (CF, 1988, art.5, caput), pois qualquer discriminao que se baseie em atributo ou qualidade do indivduo, como o sexo, a raa, ou a nacionalidade, inconstitucional. A lei s pode conceder tratamento especfico, vantajoso ou desvantajoso se houver traos e circunstncias peculiarizadoras de uma categoria de indivduos e se, alm disso, houver adequao racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferenciada. Para aclarar melhor a explanao, vale a pena transcrever parcialmente o voto vencedor do eminente relator: Aqui, deixou-se de aplicar, em relao ao empregado, ora recorrente, o estatuto da empregadora, que concede vantagens aos empregados, ao argumento puro e simples de que ele no seria aplicvel porque o empregado no era de nacionalidade francesa, mas brasileira. No se considerou, todavia, que a prestao de servio realizava-se no Brasil, sujeita s leis brasileiras, convindo registrar que na empresa havia empregados franceses e brasileiros, todos empregados da mesma empresa, certo que no se reservava aos franceses um certo tipo de trabalho diferente do trabalho praticado pelos brasileiros. Noutras palavras, os empregados franceses no exerciam tarefas tpicas, em relao aos brasileiros.
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A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001. p.343.

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Brasileiros e franceses, empregados da empresa francesa sujeita s leis brasileiras, no exerciam, uns em relao aos outros, tarefas diferentes, ontologicamente, mais importantes ou mais difceis, especiais, uns em relao a outros. No h, alis, nos autos, uma s palavra a esse respeito. O fator desigualizador foi, no custa repetir, apenas isto: a nacionalidade 97. Como se v, aps a explanao do Ministro, o Poder Judicirio interveio, ao ser acionado, e determinou que os direitos fundamentais (no caso, o princpio da igualdade) incidissem diretamente em relaes privadas. O RE foi conhecido e provido, pois se concluiu que iguais foram tratados desigualmente, o que ofensivo ao princpio isonmico que a Constituio consagra e que inerente ao regime democrtico e repblica 98. O segundo caso o Recurso Extraordinrio n 158.215-4, do Rio Grande do Sul, cujo relator foi o Ministro Marco Aurlio. Os recorrentes impetraram recurso contra a Cooperativa So Luiz Ltda em virtude da excluso deles do quadro de associados sem que houvesse o devido processo legal e o direito de ampla defesa. O fundamento do recurso, que foi provido pelos ministros, foi o descumprimento do disposto no inc. LV, art. 5 da Constituio Federal: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O Supremo entendeu que na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia do devido processo legal, viabilizando o exerccio amplo da defesa, alm da observncia obrigatria do prprio estatuto da cooperativa, que foi descumprido. Os recorrentes foram excludos do quadro de associados da cooperativa em carter punitivo, porm incumbia cooperativa dar aos acusados a oportunidade de defenderem-se e no exclu-los sumariamente do quadro de associados, independente do ato infracional que eles tenham cometido. Destarte, em conformidade com o posicionamento da maioria dos Ministros, o relator comunicou sua deciso: fulmino o ato da assemblia da Recorrida que implicou a excluso dos Recorrentes do respectivo quadro social, reintegrando-os, assim, com os consectrios pertinentes e que esto previstos no Estatuto da Recorrida 99. Esses precedentes evidenciam a orientao jurisprudencial do STF,
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STF Pleno RE n 161.274-3/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia. Idem. 99 STF Pleno RE n158.215-4, Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia.
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Guardio da Constituio (art.102, caput, CF/88), que sempre prima pelo efetivo cumprimento dos direitos fundamentais e de qualquer outro preceito constitucional, inclusive nas relaes entre particulares.

4. Consideraes finais Esperamos, em nossa modesta explanao, ter aclarado um pouco o entendimento sobre este tema to interessante e atual, mas que, salvo alguns exemplos de destaque, no tem merecido a devida investigao no direito ptrio pelos juristas. O problema est longe ainda de alcanar contornos dogmticos claros, por isso a discusso relevante e absolutamente necessria para que os operadores do direito brasileiro possam melhor aplicar o direito, buscando dirimir as lides e trazer plena efetividade aos direitos fundamentais. A chamada eficcia irradiante estabelece um dever geral de proteo dos direitos fundamentais, pois a dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, deve ser respeitada a todo custo e esta a misso de todos aqueles que so titulares de direitos fundamentais e detentores de poder, seja social ou pblico. No estamos em condio para defender a existncia de solues uniformes para o problema, pois, balizados no que advoga Sarlet, o adequado manejo da eficcia direta nas relaes entre particulares e a intensidade da vinculao destes aos direitos fundamentais deve ser pautada de acordo com as circunstncias do caso concreto100. A questo bastante delicada e deve ser tratada com a devida diplomacia, pois se trata de coliso entre direitos fundamentais de diversos titulares, por isso, propugnamos o equilbrio e o mximo de concordncia, para que nenhuma das partes seja obrigada a sacrificar totalmente o direito a ela inerente, ao menos a essncia deve ser preservada. A questo no deve se tornar um conflito entre privatistas e publicistas que, obviamente, gostam de defender seus campos de atuao, pois o objetivo algo maior, acima de qualquer dicotomia, , como diria o insigne Pontes de Miranda, uma questo de adequao. A nica concluso a que se pode chegar no momento que o tema precisa ser bastante
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Ob. cit. A Constituio concretizada. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2000. p.157.

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investigado e debatido a fim de que surjam premissas mais palpveis e o direito possa evoluir para melhor satisfazer os reclames sociais.

5. Referncias AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Globo, 1988. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1980. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Aplicao dos Direitos Fundamentais s relaes privadas , in: Revista da OAB-CE, n 07, 2002. GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1984. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais: Eficcia das Garantias Constitucionais nas Relaes Privadas Anlise da jurisprudncia da Corte Constitucional alem. Disponvel em: <br.geocities.com/profpito/direitosfundamentais gilmar.html>. Acesso em: 10 ago. 2004. SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio concretizada . Porto Alegre: Livraria do advogado, 2000. _______. A eficcia dos Direitos Fundamentais . Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . So Paulo: Malheiros, 2003. ______. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2001. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Martin Claret,

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2003. TREVES, Renato. Sociologia do Direito. Traduo de Marcelo Branchini. So Paulo: Manole, 2004.

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DIREITO CONSTITUCIONAL AO RECURSO O PRINCPIO-GARANTIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIO EM UMA BREVE ANLISE TERICO-DOGMTICA
Gustavo Rabay Guerra* Sumrio: 1. Colocao preliminar do problema - 2. Hierarquizao da jurisdio e essncia do direito ao recurso - 3. Carter absoluto ou relativo do Duplo Grau de Jurisdio? - 4. Identificando a disposio constitucional do Duplo Grau de Jurisdio - 5. A previso do recurso com fator proibitivo efetividade do processo: segurana jurdica, celeridade e completitude processual - 6. Limitaes ao Duplo Grau de Juridio: anlise conclusiva do carter relativo do Princpio na dogmtica processual - 7. Referncias.

1. Colocao Preliminar do Problema O duplo grau de jurisdio, enquanto princpio j foi objeto de anlise quando estudado ao lado dos mais representativos princpios constitucionais aplicveis ao processo. Por tal razo, apresenta-se como tal e responde parcialmente principal questo que sonda esse tpico especial: o direito ao recurso uma garantia constitucional de cunho absoluto? No entanto, a questo no to simples como pode parecer prefacialmente. Pode-se afirmar que a principal justificativa do duplo grau de jurisdio a proteo integridade jurdica e ao bom desempenho da funo jurisdicional, com esteio no prprio postulado de segurana das relaes jurdicas, nsito ao Estado Democrtico de Direito. Assim, o sistema recursal pressupe a existncia de uma dualidade de instncias jurisdicionais, no propsito de possibilitar anlise por um rgo jurisdicional superior de uma causa decidida pela instncia originria. Com efeito, a absoro do princpio nos sistemas democrticos dos ltimos
* Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito (UFPE). Professor do IESP e da Faculdade de Direito de Caruaru. Ex-professor da UFPB e UEPB. Advogado.

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sculos, como conseqncia direta da assuno de exigibilidade do devido processo101 , radica, enfim, numa opo de natureza jurdico-poltica, onde se propugna pela mxima segurana nas relaes jurdicas. Desse modo, com respeito ao contedo jurdico e efetivo alcance do postulado, recorrente, na cincia processual, suscitarem-se questionamentos sobre o desenvolvimento da jurisdio estatal face possibilidade de reexame das decises proferidas, em uma mesma relao jurdico-processual, tomando lugar diversas repercusses sobre a prpria estrutura do sistema processual. O carter garantstico do duplo grau de jurisdio uma questo emblemtica tem despertado ateno daqueles que defendem a efetividade do processo, rtulo genrico que abriga o movimento pela reformatao do modode-ser do processo, calcada sobre tudo na agilizao e otimizao do sistema processual. Porquanto garantia do processo, a previso do duplo grau consiste em importante salvaguarda dos interesses jurdicos de uma comunidade. Entretanto, face existncia de um complexo sistema de recursos, a procrastinao do resultado definitivo da causa, pelo decurso temporal necessrio ao julgamento do recurso, acaba tornando-o instrumento de iniqidade nas mos de litigantes e procuradores jurdicos mal intencionados. No raras vezes, aquilo que deveria ser a mola mestra de um sistema justo e eqitativo, transmuta-se em fator proibitivo obteno da jurisdio de qualidade, partindo do pressuposto que o processo deve desenvolver-se e entregar o produto da jurisdio ao seu real destinatrio em um tempo razovel. No intuito de esclarecer se o duplo grau de jurisdio pode ser considerado uma garantia real e absoluta, com previso constitucional indeclinvel, perfilamse algumas idias fundamentais. 2. Hierarquizao da Jurisdio e Essncia do Direito ao Recurso Chiovenda avaliza o princpio do duplo grau, sob trs aspectos: (I) na medida em que um reiterado julgamento torna possvel a correo de erros; (II) porque os dois julgamentos so confiados a juzes diversos ; e (III) uma vez que o segundo juiz se apresenta como mais autorizado
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Nery Junior, Nelson. Princpios fundamentais: Teoria geral dos recursos . 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 43.

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que o primeiro, pela hierarquizao convencionada na estrutura judiciria102. Mas quanto terceira invocao do mestre italiano, suscitam-se algumas controvrsias. Afigura-se fcil perceber que o princpio do duplo grau jurisdicional prende-se ao permissivo de reforma de qualquer deciso de 1 grau por instncia superior. O juzo inicial, que conhece ordinariamente do processo, detm a competncia originria desse 103. Em geral, trata-se de autoridade judiciria singularizada, que decide monocraticamente, ou seja, de maneira individual. Uma vez interposto o recurso cabvel, ou atravs de sucedneo legal, tal qual o reexame necessrio (art. 475, do CPC 104 ), o exame se dar em segundo grau, ou seja, atravs do respectivo tribunal, existindo, entretanto, recursos de retratao e recursos de reviso recproca. Excepcionalmente, os tribunais podem exercer a competncia originria, tomando a lugar a jurisdio inferior. Como j afirmado anteriormente, a expresso duplo grau de jurisdio tecnicamente incorreta porque jurisdio uma s , tratandose de uma projeo da soberania e o correto seria referir-se a um duplo grau de cognio e julgamento, pois temos pluralidade de instncias e no de graus de jurisdio105. Em perspectiva prtica, o sistema do duplo grau dirige-se ao controle dos prprios atos da atividade jurisdicional, sendo esse exerccio hierarquizado, a despeito das garantias de independncia e livre convencimento do julgador de primeiro plano, pois o envio dos autos ao rgo investido do poder de desembargo, em si, significa a prevalncia do novo julgamento sobre o primeiro 106. Ademais, o rgo superior possui competncia administrativa, que, a par da respectiva organizao judiciria especifica, estabelece normas internas e decide casos particulares relativos aos demais rgos e componentes da estrutura que gerencia. Assim, falar-se em no hierarquizao das funes judicantes algo infrutfero.
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Chiovenda, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 2. ed. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1999, p. 282, v. 3. 103 Cintra, Antnio Carlos de Arajo; Grinover, Ada Pellegrini; e Dinamarco, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 147. 104 Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11.02.1973. 105 Idem, p. 142. 106 Laspro, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito processual civil . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 27.

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A doutrina italiana refere-se ao duplo grau como uma idia hierrquicoautoritria, historicamente construda, da jurisdio estatal 107. Na Frana aps a Revoluo Liberal de 1789, o recurso era considerado um instrumento elitista, ou seja, uma simples demonstrao de poder dos juzes superiores (uma espcie de aristocracia judiciria) 108 sobre os magistrados de primeiro grau, razo pela qual os novos detentores do poder, logo aps a dita revoluo, a estabelecerem que as decises da justia civil eram definitivas, por fora do Ato Constitucional de 24.6.1793109 . Tal observao leva ao problema da possibilidade do duplo grau se operar pela atividade do mesmo juzo que prolatou a deciso atacada. Salvatore Satta destaca a impossibilidade de tal reviso, pois o seu julgador deve ser diverso daquele que proferiu a sentena recorrida, uma vez que dificilmente estaria disposto a reconhecer seu prprio erro 110 . Contudo, essa no a posio mais acertada. De modo contrrio e incisivo, destaca-se o tirocnio de Fbio Konder Comparato, para quem o princpio do duplo grau de jurisdio no representa uma manifestao de hierarquia funcional, mas sim um reforo da impessoalidade de julgamento .111 Fazendo prevalecer tal entendimento, concluir por afirmar que competncia em grau de recurso pode ser atribuda a magistrados situados no mesmo nvel da carreira, tendo em vista que o que se pretende assegurar um segundo julgamento da causa por parte de outro magistrado ou grupo de magistrados, jamais a reviso da sentena por uma autoridade superior. Carnelutti j assinalou que o novo exame do processo poderia ser feito por juzes de igual hierarquia funcional, o que ocasionaria aquilo que denomina dupla conformao112 , que se coaduna com a autorizada lio de Perfecto
Pizzorusso, Alessandro. Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali. Rivista di Diritto Processuale . Padova, v. 33, Srie II, 1978, p. 33-34. Em verdade, esclarece o autorizado doutrinador, o prprio efeito devolutivo a sntese da idia de uma aristocracia do judicirio: a causa devolvida ao Tribunal porque sempre a ele pertenceu, tendo sido apenas momentaneamente deferido ao juiz de primeira instncia, subordinado, o papel de proferir uma deciso inicial. 108 Cavalcanti, Francisco Ivo Dantas. Dos princpios processuais na cincia processual contempornea. Anurio do Mestrado em Direito . Recife, v. 6, 1993, p. 374. 109 Nery Junior, Nelson. Princpios fundamentais: Teoria geral dos recursos . 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 37-38. 110 Satta, Salvatore. Derecho procesal civil. Trad. Santiago Sents Melendo e Fernando de La Ra. Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 424-425. 111 Comparato, Fbio Konder. Juzes independentes ou funcionrios subordinados. Ajuris. Disponvel em: <http://www.ajuris.org.br/fmundialj/Preview/artigo10.html >. Acesso em: 15 mar. 2002. 112 Carnelutti, Franceso. Lezione di diritto processuale civile. v. 4. Pdua: Cedam, 1926, p. 201.
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Andres Ibaez, Juiz do Supremo Tribunal da Espanha: En definitiva, no hay ninguna razn plausible para que existan de jueces superiores e inferiores. No puede haber ms que jueces igualmente independientes por razn de estatuto, que se diferencien nicamente por actuar en distintos momentos procesales . 113 Com essas inflexes, seria at possvel se explanar sobre a existncia de um duplo exame, em uma mesma instncia apreciativa, de alguns casos, como, guisa de exemplificao, na oportunidade em que ocorre o juzo de retratao previsto no art. 526 do CPC, ou mesmo o pedido de reconsiderao que dirigido ao mesmo juiz prolator da deciso que se pretende desconstituir, muito embora no seja esse ltimo exemplo uma forma recursal tpica, mas um possvel sucedneo do princpio do duplo grau de jurisdio. Mas no se configura, nessas hipteses, o trnsito entre jurisdies diferentes, nsito ao direito de recorrer dogmaticamente erigido. Com relao ao injustificvel destacamento hierrquico sugerido pelos referenciados autores, se admite, no exerccio das funes jurisdicionais, a convocao, pela instncia superior, de magistrados da instncia inferior para integrarem colegiados, momentaneamente, por motivo de afastamento de membro titular. No entanto, tal prtica no corresponde ao equiparamento do julgador inferior queles que compem o tribunal, posto que h to somente providncia administrativa para assegurar a produo judicante do rgo desfalcado. Esse magistrado convocado ir revisar, como membro do rgo superior, as decises tomadas por outros juzes pertencentes ao mesmo grau hierrquico a que permanece atrelado, sem nenhuma afronta ao princpio de inamovibilidade ou qualquer outra norma de organizao judiciria pertinente, pois se encontra investido provisoriamente na funo jurisdicional de segundo grau. De outra sorte, no subsistema recursal dos Juizados Especiais, institudos pela Lei n 9.099, de 26.9.1995, os recursos interpostos contra as decises proferidas pelos juzes togados podem ser reexaminadas por uma turma composta por trs juzes do mesmo nvel hierrquico daquele responsvel pela primeira cognio (um juiz de direito, portanto), sublevados to somente por fora do dispositivo em anlise, qual seja, o 1 do art. 41, da lei destacada. Tal hiptese normativa , sem prejuzo de opinies divergentes, exceo ao primado do direito ao recurso expresso pela existncia de uma dualidade de instncias. Entretanto, se o conceito de efeito devolutivo a exteriorizao do
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Ibaez, Perfecto Andres. Independncia Y garantas de la Magistratura. Ajuris. Disponvel em: http://www.ajuris.org.br/fmundialj/Preview/artigo39.html >. Acesso em 2 abr. 2002.

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principio do duplo grau de jurisdio, tem-se a uma espcie desse instituto. Advoga Nelson Nery Junior a no exigncia, no modelo jurisdicional vigente, de um julgamento hierarquizado, in litteris: Mas qual vem a ser o alcance dessa locuo duplo grau de jurisdio? O que, exatamente, significa? Consiste em estabelecer a possibilidade de a sentena definitiva ser reapreciada por rgo de jurisdio, normalmente de hierarquia superior daquele que a proferiu, o que se faz de ordinrio pela interposio de recurso. No necessrio que o segundo julgamento seja conferido a rgo diverso ou de categoria hierrquica superior a daquele que realizou o primeiro exame. 114 Clarifica, ainda mais, Silvnio Covas, considerando despicienda a idia de verticalidade pressuposta na estrutura jurisdicional, tratando-se de mera referncia que se faz hierarquia na organizao judiciria, que outorga jurisdio superior o poder de reformar as decises da jurisdio inferior, no consistindo, assim, nenhum poder de mando entre os diversos rgos que compem a jurisdio, pois do contrrio, sucederia grave violao do princpio da independncia da magistratura.115 Com a clarificao de Marinoni, ao invocar Chiovenda, repelem-se quaisquer dvidas sobre o assunto, ipsis litteris: (...) no possvel a pluralidade das instncias fundar-se, no direito moderno, na subordinao do juiz inferior ao superior, por no dependerem os juizes, quanto aplicao da lei, seno da lei mesma.116 Firme entendimento demonstra Armindo Guedes, para quem a hierarquia judiciria inconfundvel com a hierarquia administrativa; na hierarquia judiciria existe to somente a relao de coordenao, de regulao da dinmica de seus agentes administrativos, desconhecendo os rgos jurisdicionais o princpio da subordinao, posto que, a todos os magistrados juzes e ministros devem ser reconhecidos, a par da jurisdio, poderes normativo e administrativo, a fim de que eles se afirmem como rgos independentes.117
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Nery Junior, Nelson. Princpios fundamentais: Teoria geral dos recursos . 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 43. 115 Covas, Silvnio. O duplo grau de jurisdio. In: Alvim, Eduardo Pellegrini de Arruda; Nery Jr, Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos . v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 591. 116 Marinoni, Luiz Guilherme. A prova, o princpio da oralidade e o dogma do duplo grau de jurisdio. In: Paula, Jnatas Luiz Moreira (org.) Estudos de direito contemporneo e cidadania . Leme-SP: LED Editora de Direito, 2000, p. 14. 117 Silva, Armindo Guedes da. Tribunais de duplo grau de jurisdio. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 30.

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Enfim, lcito concluir que no existe qualquer superioridade hierrquica entre diferentes graus jurisdicionais, posto que a chancela funcional estatal uma s, ocorrendo, no entanto, atribuies diferenciadas, observando-se critrios de ndole estritamente organizatrios, onde se distribuem competncias exclusivas, como o caso dos rgos fracionrios dos tribunais, que no se situam em grau inferior ao Tribunal Pleno da respectiva corte a qual pertencem.

3. Carter Absoluto ou Relativo do Duplo Grau de Jurisdio? Em trabalho de destaque sobre o assunto, Luiz Guilherme Marinoni afirma que o duplo grau no est assegurado na Constituio Federal de 1988 , nem de maneira frontal, nem implicitamente, pois, se fosse a inteno do legislador constitucional, que fez constar da Constituio a previso de eventuais recursos aos tribunais superiores, garantir o direito apelao , no teria ele aberto a possibilidade da interposio de recurso extraordinrio contra deciso de primeiro grau de jurisdio.118 No entanto, na trilha do que escreve Sarlet, mister recordar que o Decreto n 678, de 6.11.1992, incorporou ao direito ptrio a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos, Costa Rica) de 22.11.1969, que assegura a toda pessoa o direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior119 e, hierarquicamente, os dispositivos da Conveno Americana colocam-se no mesmo nvel das regras constitucionais por fora do art. 5, 2, da Constituio Federal de 1988, ao dispor: (...) os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.120 Indubitavelmente, o confronto da situao jurdico-constitucional do princpio parece importante para a visualizao da premncia de recorribilidade no processo civil e, em especial, no que concerne ao reexame necessrio, apesar
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Marinoni, Luiz Guilherme. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdio. In: Tucci, Jos Rogrio Cruz e (coord.). Garantias constitucionais do processo civil . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 214-215. Sarlet, Ingo Wolfgang. Valor de alada e limitao do acesso ao duplo grau de jurisdio: Problematizao em nvel constitucional, luz de um conceito material de Direitos Fundamentais. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 33, n. 131, jul-set. 1996, p. 24. Cf., precedentemente, Grinover, Ada Pellegrini. Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos. Revista Jurdica . Porto Alegre, n. 198, 1994, p. 40; e Piovesan, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p.82.

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de ressalvas da doutrina de que esse instituto na forma prevista no art. 475, do CPC no se inclui na proteo do duplo grau, nem mesmo o caracteriza 121 . Como ressalta Jlio Ricardo de Paula Amaral 122 , a doutrina diverge no que diz respeito ao carter principiolgico do duplo grau, pois a previso constitucional atinente ao reexame encontrar-sei-ia resumida no disposto no inciso LV do Art. 5 da Constituio Federal de 1988, que infere estarem assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral. Por essa conceituao, seria plausvel ter-se o duplo grau de jurisdio como mero corolrio do princpio do devido processo legal, em seu aspecto procedimental (procedural due process of law). Mas, com relao, exclusivamente, ao sentido procedimental, e o seu suposto corolrio, pode e deve haver, entre eles, independncia123 , e, at mesmo, prejuzo, como ressalta Luiz Guilherme Marinoni124 , mitigandose um desses valores para que o bem jurdico processualmente tutelado seja conservado com maior propriedade . Analisando a razo de ser do princpio entelado, Djanira Radams de S indica que aquela seria a persecuo da segurana como elemento nsito da Justia.125 Da, ser possvel tambm se enquadrar o duplo grau de jurisdio como derivao necessria do devido processo em sentido substancial , na medida em que sua factibilizao consagradora do princpio da segurana das relaes jurdicas e da efetiva proteo da confiana dos cidados. De tal sorte, sendo o reexame um prolongamento da ao com afirma Silvnio Covas, com a sentena que imprima incorreta aplicao do direito causa, nasce uma nova leso ao direito, um gravame subjetivo, no sendo possvel sua subtrao ao conhecimento do
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S, Djanira Maria Radams de. Duplo grau de jurisdio : Contedo e alcance constitucional . So Paulo: Saraiva, 1999, p. 109. 122 Amaral, Jlio Ricardo de Paula. Princpios de Processo Civil na Constituio Federal. Infojus. Disponvel em: <http://www.infojus.com.br>. Acesso em: 1 mar. 2001. 123 Laspro, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito processual civil . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 197. 124 Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 218. 125 S, Djanira Maria Radams de. Duplo grau de jurisdio : Contedo e alcance constitucional . So Paulo: Saraiva, 1999, p. 86.

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Judicirio, sob pena de grave violao do due process of law. 126 Ingo Sarlet tambm considera a possibilidade de uma interpretao do duplo grau de jurisdio como direito-garantia albergado no art. 5, XXXV, da CF, que garante a reviso pela Justia dos atos de particulares e dos agentes pblicos . 127 Aponta, nesse sentido, a dogmtica alem, fulcrada na jurisprudncia da Corte Constitucional Federal da Alemanha ( Bundesverfassungsgericht ), que, apesar de inexistir, tambm, naquele ordenamento jurdico-constitucional, previso de acesso ao duplo grau como direito fundamental (ou garantia), adota interpretao que abrange o duplo grau enquanto direito proteo jurdica efetiva e razoavelmente eficaz128. Alis, Pontes de Miranda j afirmava se tratar o recurso de uma etapa da postulao em juzo, pois quem recorre pratica ato de provocao do impulso processual e articula ( postula recursalmente ) contra a deciso indesejada129. Conforme explicitam as opinies reunidas, foroso concluir-se que o cotejo dos princpios do duplo grau de jurisdio e do devido processo legal empregado em suas duas acepes fundamentais revela a plrima fundamentao do primeiro, porquanto pode ser analisada como mais uma das coordenadas do segundo. Mas, como j contextualizado, os dois princpios no traduzem relao de dependncia ou continncia, tendo em vista a possibilidade de assegurar-se o devido processo sem o duplo grau de jurisdio e vice-versa, posto que no tocante s questes de fato, o contato do juiz de primeiro grau com a causa no pode ser suplantado pela experincia dos membros da instncia superior, vista de seu conhecimento direto dos fatos, atravs da produo probatria que dirige, da concentrao e da oralidade do processo 130.
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Covas, Silvnio. O duplo grau de jurisdio. In: Alvim, Eduardo Pellegrini de Arruda; Nery Jr, Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos . v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 18. Sarlet, Ingo Wolfgang. Valor de alada e limitao do acesso ao duplo grau de jurisdio: Problematizao em nvel constitucional, luz de um conceito material de Direitos Fundamentais. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 33, n. 131, jul-set. 1996, p. 24. Idem, p. 24. Miranda, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil . t. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 217. Laspro, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito processual civil . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 197-199.

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Sob a ponderao de que o duplo grau no corolrio do devido processo, externa Luiz Guilherme Marinoni: Quando a Constituio da Repblica afirma que esto assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, ela no est dizendo que toda a e qualquer demanda em que assegurada a ampla defesa deva sujeitar-se a uma reviso ou a um duplo juzo. Os recursos nem sempre so inerentes ampla defesa; nos casos em que no razovel a previso de um duplo juzo sobre o mrito, como nas hipteses das causas denominadas de menor complexidade que sofrem os efeitos benficos da oralidade , ou em outras, assim no definidas, mas que tambm possam justificar, racionalmente, um nica deciso, no h inconstitucionalidade na dispensa do duplo juzo. 131 Pode ousar-se afirmar, ainda, que o duplo grau constitui empecilho ao devido processo, pois, em alguns casos, dever-se-ia dispens-lo em nome do direito de acesso justia, ou mais precisamente, em nome de uma maior qualidade e tempestividade da tutela jurisdicional. 132 Deve-se ter em mente que, assim como j referido por Marinoni, quando a Constituio garantiu o recurso extraordinrio contra deciso de primeiro grau, ela afirmou que o duplo grau no imprescindvel ao devido processo legal, de modo que no existe razo para um duplo juzo sobre o mrito nos Juizados Especiais 133 . Em realidade, a questo acerca da garantia constitucional do duplo grau de jurisdio, especialmente quanto existncia irrestringvel da via recursal bastante polmica na doutrina especializada 134 . 4. Identificando a Disposio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdio A par de alar-se a melhor resposta sobre a deferncia absoluta ou relativa granjeada na Constituio acerca do princpio do duplo grau, cumpre analisar a sua disciplina constitucional.
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Marinoni, Luiz Guilherme. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdio. In: Tucci, Jos Rogrio Cruz e (coord.). Garantias constitucionais do processo civil . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 215. Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 219. Marinoni, Luiz Guilherme. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdio. In: Tucci, Jos Rogrio Cruz e (coord.). Garantias constitucionais do processo civil . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 215. Maciel, Adhemar Ferreira. Do princpio constitucional ao recurso. Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte, v. 2, n. 3-4, 1999, p. 18.

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De acordo com o exposto anteriormente, o princpio do duplo grau resguarda feies de corolrio principiolgico do devido processo legal, funcionando, implicitamente, como garantia de preservao da ordem jurdica justa, atinente a um momento posterior do direito de ao, bem assim, relativo possibilidade de utilizao de faculdades intrnsecas ampla defesa, o que propicia, como sntese, o entrelaamento das duas esferas do devido processo: sentidos substantivo e procedimental. No entanto, Roberto Rosas entende que o princpio do duplo grau no est inserido em nenhuma regra constitucional, apenas deduz-se na estrutura da duplicidade de pronunciamentos presente no sistema judicante135 . Em igual norte, Oreste Laspro afirma que o princpio do duplo grau de jurisdio no assegurado no direito constitucional brasileiro, estando somente regulado na legislao ordinria, pois a previso de recursos constante da Constituio no significa que todas as decises possam ser impugnadas por meio deles.136 Em idntica posio, diversos outros autores sinalizam esse entendimento, que afasta, de alguma sorte, o carter absoluto da garantia 137 . Reconhecendo, entretanto, implicaes maiores da estrutura judiciria, Delosmar Mendona Junior, ao citar Ada Pellegrini Grinover, estipula a possibilidade de presena do duplo grau como norma constitucional implcita, decorrente de princpio inserto nas disposies da Constituio que prevem os rgos de jurisdio de superior instncia 138 . Como j referido em linhas pretritas, Ingo Sarlet deduz ser o princpio em questo um verdadeiro direito fundamental em sentido material, pois a Constituio de 1988 consagra, no seu art. 5, 2, a possibilidade de direitos fundamentais implcitos ou decorrentes do regime e princpios adotados, fora do catlogo de direitos que o prprio texto constitucional estabelece, incluindo-se a os direitos fundamentais nascidos no seio dos tratados internacionais, em especial o direito de recorrer da sentena para juiz ou
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Rosas, Roberto. Direito Processual Constitucional: Princpios Constitucionais do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 21. Laspro, Oreste Nestor de Souza. Garantia do duplo grau de jurisdio. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Garantias constitucionais do processo civil . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 159. Entre eles, podem ser citados: Coelho, Carlos Souza. Princpios fundamentais dos recursos e efetividade do processo. In: Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de (Org.). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 308. Mendona Junior, Delosmar. Princpios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. So Paulo: Malheiros 2001, p. 100.

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tribunal superior, previsto na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22.9.1969, incorporado pelo ordenamento jurdico ptrio por forca do Decreto n 678, de 6.11.1992.

5. A Previso do Recurso com Fator Proibitivo Efetividade do Processo: Segurana Jurdica, Celeridade e Completitude Processual O direito processual oscila entre a necessidade de deciso rpida e a de segurana na defesa do direito dos litigantes 139 . De um lado a demora no processo representa a falibilidade do direito na proteo das situaes concretas que sofrem deformaes com o decurso do tempo. De outro, o aodamento dos ditos provimentos sumrios ou medidas de cognio parcial resulta na fragilizao da ampla defesa e do estabelecimento do contraditrio, fazendo ruir o adrede consolidado edifcio do devido processo legal. A limitao ao duplo juzo sobre a causa perpassa esse dois plos antagnicos: a segurana e a efetividade so fatores importantes para a correta compreenso da possibilidade de restringir a via recursal com vistas a um processo de maior concretude. E essa questo tem um termmetro nato: a questo da demora na prestao judicial. Antes de tratar dessa questo especfica, mister se faz a formulao de uma indagao fundamental e, ao mesmo tempo, fornecer a consentnea resposta: em que consiste a efetividade do processo? Compreendido, sinteticamente, como instrumento de pacificao social justa e de proteo dos direitos e das liberdades 140 , o processo s pode ser realizado a contento quando presentes elementos de equilbrio das posies jurdicas diante da estrutura judicial. E isso s possvel atravs da existncia de indicadores isonmicos e fatores que possibilitem a presena do cidado em juzo munido das condies postulacionais mnimas, como por exemplo, a eventual factibilizao de um provimento judicial imediato, ainda que provisrio, que atenue a sua necessidade de uma definio jurdica posterior. Diante dessa necessidade, a efetividade processual deve ser entendida como princpio implcito, de envergadura constitucional, derivado do
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Tucci, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo: Uma anlise emprica das repercusses do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 38. 140 S, Djanira Maria Radams de. Duplo grau de jurisdio : Contedo e alcance constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 77.

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princpio do direito de ao, contido no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988 e do princpio do devido processo legal , extrado do art. 5, LIV, da Norma Fundamental 141 , que, combinando valores de ordem democrtica, visa estabelecer critrio legtimos para a consecuo do primado de justia absorvido pelo direito processual. Inclui-se nessa objetivao a questo do tempo necessrio realizabilidade concreta 142 , que ser estuda na epgrafe que segue a presente. De aspecto conjuntural acessrio, a questo da celeridade, de to refletida na cincia processual de hoje, passou a fetiche que se coloca no centro de um discurso consubstanciado na idia de que o decurso do tempo torna vulnervel o resultado jurdico do processo e, portanto, prolonga a insatisfao da vida prtica que o servio jurisdicional visa a eliminar 143 . Por outro lado, a Norma pice garante tambm que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo , primado constitucional que matiza o desenvolvimento das posies jurdicas e que caracteriza o princpio da segurana jurdica144 , uma vez que esse valor evidencia a necessidade de prvia estipulao de regras positivas 145 . A segurana jurdica, no entanto, liga-se a um conceito mais amplo que, no dizer de Gomes Canotilho, porquanto subprincpio concretizador do Princpio do Estado de Direito, constitui garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao, realizao do direito, e cujos postulados so exigveis perante qualquer ato, de qualquer Poder (Legislativo, Executivo e Judicirio) 146 . Segundo esse mesmo autor, o princpio geral da segurana jurdica, que abrange a idia de proteo da confiana dos cidados , pode formular-se no direito do indivduo de poder confiar que os efeitos jurdicos
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Mendona Jnior, Delosmar. Princpios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro . So Paulo: Malheiros, 2001, p.110. Silva, Ovdio Baptista da. Celeridade versus Economia Processual. Genesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 15, jan-mar. 2000, p. 49. Dinamarco, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo . 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 231-232. Feres, Carlos Alberto. Antecipao da tutela jurisdicional. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 5. Cf. Valezi, Michiely Aparecida Cabrera. Jurisdio e novo paradigma do direito. In: Paula, Jnatas Luiz Moreira (org.) Estudos de direito contemporneo e cidadania . Leme-SP: Editora de Direito, 2000, p. 33. Canotilho, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio . 4.ed. Coimbra: Almedina, s.d., p. 256.

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previstos no ordenamento so assegurados nas manifestaes de seus atos ou de decises pblicas incidentes sobre seu status jurdico, realizadas com base em normas vigentes e vlidas 147 . Sobre as razes desse postulado, anota Ovdio Baptista Silva que, a busca da segurana jurdica foi o ethos que caracterizou toda a filosofia poltica do sculo XVII, tendo Hugo Grcio, em seu Direito da guerra e da paz, esposar sua idia de ser prefervel uma dominao ilegtima a uma guerra civil148 , opinio compartilhada tambm por Hobbes, que considerava o caos como maior temor das populaes, a despeito do jugo da ditadura mais fe rrenha149 . No rastro dessas concepes, Dworkin ressalta apenas um ngulo da dimenso poltica do direito na contemporaneidade que se mostra ilustrativo da imprescindibilidade da segurana nas relaes jurdicas quando refere que a opinio popular, em sua maioria, na Gr-Bretanha e nos Estados Unidos, insiste em que os juzes devem sempre, a cada deciso, seguir o direito em vez de tentar aperfeio-lo 150 . Lus Roberto Barroso aponta que o constitucionalismo francs procurou conceituar o postulado, no prembulo da Constituio de 24 de junho de 1793, expressando-o da seguinte maneira, in litteris: A segurana consiste na proteo conferida pela sociedade a cada um de seus membros para conservao de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades.151 Indiscutvel o valor expresso no conceito de segurana, tendo em vista que h um momento em que as situaes jurdicas precisam se estabilizar, manifestado pelas garantias de imprio constitucional da jurisdio e irretroatividade da lei ( proteo ao direito adquirido, coisa julgada e ao ato jurdico perfeit o), pelo j estudado espectro principiolgico do devido processo, e pelos institutos da uniformizao da jurisprudncia , da prescrio e da decadncia, dentre outros. Cumpre assinalar que esses so apenas alguns pontos cardeais que condensam o princpio da segurana jurdica, de maneira implcita, no plano
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Canotilho, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio . 4.ed. Coimbra: Almedina, s.d., p. 256. 148 Silva, Ovdio A. Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 110. 149 Magee, Bryan. Histria da filosofia. So Paulo: Loyola, 1999, p. 81. 150 Dworkin, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 11. 151 Barroso, Luis Roberto. A segurana jurdica na era da velocidade e do pragmatismo. Fernando Machado da Silva Lima . [Site de Internet]. Disponvel em: http://mx.geocities.com/profpito/ segurancabarroso.html. Acesso em: 27 mar. 2002.

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do direito constitucional positivo brasileiro, existindo inmeros outros, os quais no caberiam no presente enfoque. 152 Ao passo em que a segurana jurdica representa a previsibilidade e a certeza da proteo do direito na conformidade das expectativas e necessidades humanas, essa proteo no deve verter-se somente idia apriorstica de acesso justia, mas igualmente ao direito efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional , numa perspectiva concretista 153 . Certo que, o prospecto de efetividade interliga-se segurana jurdica, conferindo-lhe flego e contorno novos, dando vazo ao entendimento de que possvel obter-se resultados de acordo com as regras do jogo, isto , recorrendo-se aos institutos e meios previstos no ordenamento. A moderna concepo do processo, baseada na busca de sua finalidade real (escopo social do processo), deve partir, enfim, da noo de conciliao da efetividade com a segurana jurdica 154 . Firme nessa convico, Cndido Dinamarco ressalta que a certeza proporcionada pelo exerccio consumado da jurisdio completitude ou efetividade da prestao jurdica do Estado , coincide com a segurana jurdica, enquanto fator de planificao da paz social, atendendo-se, dessa forma, ao escopo magno do processo155 . A questo da tempestividade do provimento judicante assume, ento, papel preponderante na propalada efetividade do processo, na ratio de completitude da proteo jurisdicional. No h mais espao, nos tempos de hoje, para a reprimenda de Carnelutti de que o slogan de justia rpida e segura uma forma de proselitismo contraditria, vista de que se a justia segura, no rpida, e vice-versa 156 . O desenrolar do processo em um prazo razovel , ao contrrio, fator de segurana, na acepo mais ampla desse valor. Com respeito a isso, a legislao processual repele a utilizao de
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Cf. Fantoni Jnior, Neyton. Segurana jurdica e interpretao constitucional. Revista Jurdica. Porto Alegre, n. 238, ago. 1997, p. 17-18. 153 Cf. Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 160. 154 Rosas, Roberto. Efetividade e instrumentalidade. Estruturao processual: caminhos de uma reforma. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo, ano 5, n. 19, abr-jun. 1997, p. 72. 155 Dinamarco, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo . 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 237. 156 Carnelutti, Francesco. Diritto e processo. Npole: Morano, 1958, p. 154 apud Tucci, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo: Uma anlise emprica das repercusses do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 27.

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expedientes que impedem de se efetivar e de se oportunizar a tutela jurisdicional, a teor do que dispem, s para exemplificar, os artigos 16 a 18, 273, inc. II, 461, 600, 879 e, mais recentemente, o renovado art. 14, caput, inc. V e pargrafo nico, todos do Cdigo de Processo Civil (CPC). No mbito recursal, o pargrafo nico do art. 538, do referido Cdigo, dispe expressamente sobre a conduta da parte que interpe embargos de declarao manifestamente protelatrios, entendendo-a como ofensiva ao dever de a parte proceder com lealdade157 . Outra recente alterao do CPC, operada por fora da Lei n 10.173, de 9.1.2001, possibilita a preferncia de tramitao dos procedimentos em que figurem pessoas com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos, consagrando uma prestao judicial qualificada hbil a superao das necessidades peculiares daqueles que se encontram na fase do ciclo vital que no mais admite retardamentos158 . O ideal de um processo que se desenvolve numa razovel durao de tempo pode concentrar-se na perspectiva de que o seu escopo bsico de tutela de direitos ser mais efetivo, ou ter maior capacidade de eliminar com justia situaes de conflito, quanto mais prontamente tutelar o direito da parte que tem razo159 . Consoante se possibilita a tutela jurdica provisria, como o caso dos provimentos in limine previstos na legislao vigente, que evita leses iminentes ao direito discutido, o devido processo tambm impe ser observado, de modo que no existam aviltamentos aos direitos tutelados pela ordem jurdica. De outra banda, o valor efetividade inspira o reconhecimento de que todas as partes devem ser tratadas com condies de igualdade, dentro da relao jurdico-processual. Avalizando-se o carter de celeridade que tambm deve ser retratada na fase recursal, no sentido de realizao da tarefa jurisdicional em prazo adequado, pode, enfim, caracterizar um valor autnomo e, assim, consubstanciar a idia exposta por Jnatas Moreira de Paula, da necessidade de um direito de garantias sociais, calcado no trinmio rapidez-segurana-efetividade.160
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Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 786. 158 Guerra, Gustavo Rabay. Idosos. Correio da Paraba. Joo Pessoa, 27 jan. 2001, p. 3. 159 Marinoni, Luiz Guilherme. Direito tempestividade da tutela jurisdicional. Genesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 17, jul-set. 2000, p. 543. 160 Paula, Jnatas Luiz Moreira de. Uma viso crtica da jurisdio civil. Leme-SP: LED Editora de Direito, 1999, p. 26.

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6. Limitaes ao Duplo Grau de Juridio: Anlise Conclusiva do Carter Relativo do Princpio na Dogmtica Processual No campo doutrinrio, persiste mesmo a controvrsia sobre o carter garantstico do princpio. Alm das opinies j referidas, Nelson Nery Jnior ressalta no haver garantia absoluta do duplo exame, mas to somente a previso da via recursal161, ratificando a opinio daqueles que admitem a possibilidade do legislador ordinrio excetuar a previso de cabimento de recursos 162 . Em verdade, a possibilidade de existncia de nico grau de jurisdio to patente, que existem ocorrncias legislativas que limitam a apreciao da questo posta em juzo a uma nica instncia, como, guisa de exemplificao, o art. 2 da Lei n 5.584, de 26.6.1970 (com a redao que lhe deu a Lei n 7.402, de 5.11.1985), prev, no seu 4, que, excetuandose os casos que versem sobre matria constitucional, nenhum recurso caber das sentenas proferidas nos dissdios da alada a que se refere o pargrafo anterior, considerado, para esse fim, o valor do salrio mnimo data do ajuizamento da ao . No mesmo sentido, o art. 34 da Lei n 6.830, de 22.09.1980 (Lei de Execuo Fiscal), o art. 4, da Lei n. 6.825, de 22.09.1980, relativa Justia Federal e, ainda, o art. 41, da Lei n 9.099, de 26.09.1995 (dos Juizados Especiais), limitam o exerccio do direito de recorrer. Por outro lado, posiciona-se o tirocnio salutar de Lcia Valle Figueiredo, para quem o duplo grau aparenta ser necessidade imperiosa dos prprios vetores constitucionais e do ordenamento jurdico, a par de entender que leis que suprimam o duplo grau parecem-lhe inconstitucionais163 . Esse argumento encontra ressonncia em Paulo Roberto Passos, cuja opinio situa o princpio sob a cobertura implcita do manto constitucional164 , e, ainda, em Adhemar Ferreira Maciel, que considera que
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Nery Junior, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 169. 162 Por todos, cf. Laspro, Oreste Nestor de Souza. Duplo Grau de Jurisdio no Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 155; e Marques, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil . v. 1. Campinas: Millenium, 1998, p. 170. 163 Figueiredo, Lcia Valle. Princpios constitucionais do processo. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo, n.1, 1993, p. 126. 164 Passos, Paulo Roberto. Algumas reflexes sobre o duplo grau de jurisdio. Revista de Processo. So Paulo, n. 69, jan-mar. 1993, p. 155.

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a Constituio Federal garante um segundo julgamento, ainda que eventualmente pelo mesmo rgo que proferiu a deciso recorrida .165 Na mesma linha, preleciona Jos de Albuquerque Rocha que o direito ao recurso est garantido duplamente pela Constituio, figurando como um dos direitos fundamentais das partes tutela jurisdicional efetiva: (I) de modo expresso (arts. 5, XXXV e LV; 104, I e III, entre outros); e (II) de modo implcito, em decorrncia da prpria estrutura do Judicirio, isto , da maneira como a competncia funcional esta distribuda entre seus rgos (juzes e tribunais), cabendo aos tribunais a competncia funcional especfica para julgar, preponderantemente, os recursos, o que permite deduzir a natureza constitucional dos recursos166 167. Isto quer dizer continua o mesmo processualista , que o direito de acesso ao Judicirio implica o direito de acesso aos recursos constitucional e legalmente previstos, ou seja, o acesso aos recursos que as normas vigentes tenham estabelecido para o caso , reconhecendo, entretanto, que o acesso aos recursos institudos pode ser limitado em face de outros direitos constitucionais, respeitado o princpio da proporcionalidade 168 . A questo da limitao do duplo grau , enfim, fulcral para concluir-se pela relatividade da garantia. Como dito acima, a legislao infraconstitucional, em algumas poucos casos, j oportunizou restries via recursal , tal qual ocorre nos Juizados Especiais, cujas decises, se vertidas a laudo arbitral, sero irrecorrveis169 . Segundo afirma Alexandre Targino Falco, intuitivo que a sentena prolatada pelo juiz da transao (lato sensu), desafia o recurso de
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Maciel, Adhemar Ferreira. Do princpio constitucional ao recurso. Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte, v. 2, n. 3-4, 1999, p. 22. 166 Rocha, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo . 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 292. 167 Com respeito, exclusivamente, sobre a existncia de garantia do duplo grau de jurisdio em decorrncia da estrutura e atribuies das Cortes que integram o Poder Judicirio, posicionam-se da mesma forma, entre outros: Grinover, Ada Pellegrini. Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos. Revista Jurdica . Porto Alegre, n. 198, 1994, p. 40; Paula, Jnatas Luiz Moreira de. Teoria geral do processo. 2. ed. Leme-SP: LED Editora de Direito, 2000, p. 215; Silva, Alexandre Barbosa. Aspectos na admissibilidade dos recursos. In: Paula, Jnatas Luiz Moreira (org.) Estudos de direito contemporneo e cidadania. Leme-SP: Editora de Direito, 2000, p. 67. 168 Rocha, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo . 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 292. 169 Verifica-se do disposto no art. 41, da Lei n 9.099/1995, que, com relao sentena proferida na sede dos Juizados Especiais, excetuada a homologatria de conciliao ou laudo arbitral, caber recurso para o prprio Juizado. assim que opina Laspro, Oreste Nestor de Souza. Os recursos no juizado especial cvel. Revista de Direito da Universidade Ibiapuera. So Paulo, v. 1, n. 1, p. 103114, 1998.

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apelao, mas existem excees, como, guisa de exemplo, o caso das sentenas proferidas nas chamadas causas de alada (Leis ns. 6.825 e 6.8302, ambas de 1980), bem assim a sentena no processo de justificao (art 865 c/c o art. 866 do CPC). Destas sentenas no cabe recurso para a instncia superior.170 Dessa forma, compreende Alexandre Barbosa da Silva que, apesar de assegurado constitucionalmente, em decorrncia da Norma Constitucional informar da existncia e atribuies dos Tribunais , a legislao infraconstitucional poder regular o uso de tal direito, visando a atender a efetividade e se evitar o abuso do direito de recurso e defesa.171 Mauro Cappelletti, vestindo-se do primado da oralidade, considera que o exerccio do duplo grau jurisdicional chega a ser inconstitucional, posto que a lentido dos processos judiciais recrudescida com a eventualidade de novo exame contraria o estipulado na Conveno Europia de Direitos Humanos, de 1950172 . Essa opinio sustentada por Marinoni, que elucida a questo de maneira capital: A necessidade de um duplo juzo sobre o mrito simplesmente anula a principal vantagem da oralidade. contraditrio falar em benefcios da oralidade e pensar em um juzo repetitivo sobre o mrito, proferido por juizes que no tiveram qualquer contato com as partes e com a prova173 . Luigi Paolo Comoglio afirma que o duplo grau de jurisdio no se constitui em garantia absoluta no modelo constitucional brasileiro porque a Constituio de 1988, ao privilegiar a clusula do due process of law do direito norte-americano, manteve o princpio como uma garantia implcita em nosso ordenamento174 . Esse argumento, entretanto, cai por terra quando se focaliza que os princpios
Falco, Alexandre Targino Gomes. A recorribilidade da sentena homologatria de transao ou conciliao. Revista da ESMA-PB . Joo Pessoa, n. 2, set. 1997, p. 49-50. 171 Silva, Alexandre Barbosa. Aspectos na admissibilidade dos recursos. In: Paula, Jnatas Luiz Moreira (org.) Estudos de direito contemporneo e cidadania . Leme-SP: Editora de Direito, 2000, p. 67. 172 Cappelletti, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1984, p. 20. 173 Marinoni, Luiz Guilherme. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdio. In: Tucci, Jos Rogrio Cruz e (coord.). Garantias constitucionais do processo civil . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 212. 174 Comoglio, Luigi Paolo. Garanzie constituzionale e Giusto Processo (modeli a confronto). Revista de Processo. So Paulo, n. 90, abr-jun. 1999, p. 147.
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implcitos so dotados da mesma importncia e fora normativa dos princpios expressamente deduzidos em textos legais (art. 5, 2, da Constituio). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) comunga com o entendimento de limitao ao duplo grau, adotando o posicionamento de que possvel que o direito de recorrer inexista em alguns casos . O voto, a seguir transcrito, proferido pelo Min. Moreira Alves, proporciona a exata noo do que, a esse respeito, prevalece naquela Corte, in verbis: No tem razo o recorrente quando pretende que, em face do disposto no artigo 5, LV e pargrafo 1, da Constituio Federal, esta constitucionalizou o princpio do duplo grau de jurisdio, no mais admitindo decises de nica instncia, razo por que no foi recebida pela nova ordem constitucional a Lei 5.584/70. Com efeito, a prpria Constituio admite a existncia de decises em grau nico de jurisdio no apenas nos casos que especifica, como os de aes originrias perante o Supremo Tribunal Federal, mas tambm genericamente, ao admitir, no artigo 102, III, recurso extraordinrio nas causas decididas em nica instncia, quando ocorrer hiptese prevista numa das letra a, b ou c, do mesmo dispositivo. 175 Em outro julgado do STF, o Min. Seplveda Pertence salientou a prpria necessidade de uma reflexo maior a respeito do tema, in litteris : Muito recentemente, a propsito da invocao da Conveno de So Jos, em longo voto proferido em Plenrio, tentei mostrar que a Constituio sequer garante o duplo grau de jurisdio aos processos judiciais (HC 79785, 29.03.00). E se no o garante, muito menos estar o legislador inibido a exigir, como requisito do recurso, o depsito prvio do valor da condenao.176 No julgamento pretrito aludido, o STF enfrentou a matria de maneira visceral: (...) em relao ao ordenamento ptrio, para dar a eficcia pretendida
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Recurso Extraordinrio n 201.297, Rel. Min. Moreira Alves, 1 Turma, unnime, publicado no Dirio da Justia da Unio de 05.09.1997. (Com nossos destaques). Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.976, Rel. Min. Seplveda Pertence, Plenrio, maioria, publicado no Dirio da Justia da Unio de 24.11.2000.

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clusula do Pacto de So Jos, de garantia do duplo grau de jurisdio, no bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituio, acrescentando-lhe limitao oponvel lei: seria necessrio emprestar norma convencional fora ab-rogatria de normas da Constituio mesma, quando no dinamitadoras do seu sistema. Com efeito, creio j ter notado que, na acepo que entendo lhe deva ser atribuda, o duplo grau reclama a oponibilidade de recurso de devoluo ampla sentena da instncia originria: no o satisfaz, portanto, a simples sujeio dela aos recursos de tipo extraordinrio, de mbito de cognio circunscrito questo de jure discutida. Toda vez que a Constituio prescreveu para determinada causa a competncia originria de um Tribunal, de duas uma: ou tambm previu recurso ordinrio de sua deciso (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, 4, III, IV e V) ou, no o tendo estabelecido, que o proibiu .177 Em julgados posteriores, confirmou-se esse entendimento, que hoje , sem dvida, remansoso no Tribunal 178 . Acena-se, ento, com a percepo conclusiva de que o duplo grau de jurisdio, mesmo significando um prolongamento do direito de ao, no se constitui em garantia absoluta, podendo, inclusive, restringir-se a via recursal, seja em funo da efetividade que se almeja do processo judicial, seja em funo do princpio da oralidade.

7. Referncias AMARAL, Jlio Ricardo de Paula. Princpios de Processo Civil na Constituio Federal. Infojus. Disponvel em: <http://www.infojus.com.br>. Acesso em: 1 mar. 2001. CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4.ed. Coimbra: Almedina, s.d. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre:
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Habeas Corpus n 79785, publicado no Informativo STF n.187. Recurso Extraordinrio n 254.698, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, unnime, publicado no Dirio da Justia da Unio de 04.08.2000.

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CRISE E TRANSFORMAES DA TEORIA CONTRATUAL CLSSICA

Eveline Lucena Nri* APRESENTAO DO TEMA O atual Cdigo Civil brasileiro, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, mais que estabelecer novas normas, veio confirmar uma tendncia de grande transformao no direito privado ocidental, a qual, como veremos adiante, tem implicado no recurso crescente a valores e princpios ticos e na preocupao com a socializao do direito. o que explica Jos de Oliveira Ascenso As preocupaes ticas que voltaram a imperar neste sculo levaram uma slida corrente a exigir que cada acto fosse justificado pela sua funo social. s legislaes foram incorporadas regras ditadas por esta preocupao. Pelo menos at certa altura, elas tinham porm prevalentemente um acento negativo: destinavam-se a evitar que no exerccio dos direitos se sacrificassem interesses sociais. A concordncia positiva, entre o interesse individual e o interesse social, mais difcil de assegurar. 179 Nesse sentido, so excelentes as palavras de Miguel Reale, ento coordenador do projeto legislativo, que deu ensejo ao Cdigo Civil de 2002, referindo-se ao exagerado formalismo do Cdigo Civil brasileiro de 1916 e preocupao com uma maior efetivao da justia no projeto do novo Cdigo Civil O Cdigo atual peca pelo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver mediante preceitos normativos expressos, sendo pouqussimas as referncias eqidade, boa-f, justa causa e aos demais critrios ticos. Esse esprito dogmtico-formalista levou um grande mestre do porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-f e a eqidade como aberraes jurdicas , entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido tcnica e cientificamente, por meio das normas expressas, sem apelo a princpios considerados metajurdicos. No acreditamos na geral plenitude da norma jurdica positiva, sendo prefervel, em certos casos, prever o recurso a critrios tico-jurdicos que permitam chegar-se concreo
* Acadmica do 5 ano da Faculdade de Direito da UFPB 179 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil Teoria Geral. Vol 1, Rio de Janeiro: Coimbra Editora, 1997, p. 21.

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jurdica, conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a soluo mais justa ou eqitativa. 180 Assim, como ensina o professor Miguel Reale com maestria, abre-se, atualmente, um importante espao para os valores tico-jurdicos, antes considerados metajurdicos por muitos juristas, no direito privado brasileiro, a exemplo do que ocorre em outros sistemas jurdicos ocidentais. que conceitos como justia, boa-f e eqidade deixam de ser miragens do direito, para serem princpios gerais e normas no caso concreto. De modo idntico, a doutrina dos contratos privados passa por modificaes tericas, que so refletidas na legislao. A exemplo disso, a diferena sentida quando comparados o art. 1.079 do CC/1916 A manifestao da vontade, nos contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir que seja expressa. e o art. 421 do CC/2002 A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato., ambos primeiros dispositivos referentes s disposies gerais dos contratos nos respectivos cdigos, os quais revelam, no primeiro, a especial ateno dada autonomia da vontade e suas formas de manifestao, e, no segundo, a preocupao com a liberdade de contratar de ambas as partes e a, ento, indispensvel funo social do contrato. Sobre esta conexo, leciona Jos de Oliveira Ascenso Em toda a sociedade deve haver uma solidariedade que implique que a actuao de todos tenha reflexos positivos na ordem global. Pressupe-se que cada um, no uso da sua autonomia, beneficia o conjunto. 181 Nesta fase de profundas mudanas na teoria contratual do direito privado, importante realizar-se o estudo da teoria clssica contratual, para posteriormente discutir a crise de transformao porque passa esse instituto, apresentando alguns de seus principais pontos. A teoria contratual clssica ou moderna A teoria clssica dos contratos, como instituto jurdico dos mais importantes no direito privado ocidental, surgiu com a conformao de fatores sociolgicos, polticos, econmicos e ideolgicos na poca moderna.
180

REALE, Miguel. As Diretrizes fundamentais do Projeto do cdigo Civil . Srie Cadernos do CEJ, volume 20, 2002. Disponvel em: www.cjf.gov.br/Publicaoes/Publicaoes.asp. Acessado em: 03/07/2004. 181 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil Teoria Geral . Vol 1, Rio de Janeiro: Coimbra Editora, 1997, p. 21.

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No campo filosfico, diz-se que a teoria contratual clssica ou moderna marcada pelo individualismo jurdico, prestando-se, portanto, valorizao de todas as formas que expressam a singularidade de cada homem, bem como sua liberdade e suas vontades. Nesse sentido, Paulo Lbo, fazendo um paralelo entre o direito privado clssico e o direito constitucional, assevera: O direito civil, ao longo de sua histria no mundo romano-germnico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. Em contraposio constituio poltica, era cogitado como constituio do homem comum, mxime aps o processo de codificao liberal. 182 O individualismo jurdico, no mbito da teoria clssica dos contratos, por sua vez, foi precedido e bastante influenciado por duas correntes filosficas, quais sejam: o consensualismo e o voluntarismo. A idia central do princpio do consensualismo remonta ao estoicismo na Grcia antiga. De fato, os esticos, como ensina Renato Jos de Moraes, j enfatizavam a obrigao moral de cumprir a palavra dada, embora sem terem elaborado a noo de contrato como conhecemos hoje. 183 Interessante notar que, apesar de o consensualismo derivar da autonomia da vontade no mbito da doutrina jurdica dos contratos, aquele, em sua essncia filosfica, foi idealizado antes desta. Isso pode ser explicado pelo fato de os esticos terem sido racionalistas e, portanto, no haverem formado uma concepo voluntarista dos contratos. 184 A filosofia estica foi desenvolvida tambm na Roma antiga, tendo sido Ccero um de seus maiores defensores, o qual lecionou que o homem tem o dever de cumprir sua palavra, e o juiz se ocupa de sancionar essa lei moral. 185 V-se, assim, que o carter moralista do princpio consensualista existia desde as formulaes esticas, sendo o compromisso de respeitar as promessas um dever de justia. Contudo, o princpio consensualista, na sua acepo moderna, ou seja, fundado no pressuposto de que o simples consentimento das partes suficiente
182

LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Disponvel em: http:// www.webnewsexpress.com.br/clientes/infojus/noticia.php?_noticia=619&. Acessado em: 18/06/ 2004. 183 MORAES, Renato Jos. Clusula rebus sic stantibus . So Paulo: Saraiva, 2001, p. 07. 184 MORAES, Renato Jos. Idem, p. 07. 185 Sobre o assunto: VILLEY, Michel. La Formation de la Pense Juridique Moderne . Paris : Les dition Montchertien, 1975, p.469.

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formao do contrato, posto que aquelas tm o dever de cumprir as obrigaes derivadas de suas vontades livres, s foi concebido a partir dos humanistas e definitivamente acabado com os estudos da Escola de Direito Natural, poca em que o princpio da autonomia da vontade j fundamentava os contratos num modo que servisse aos anseios econmicos do liberalismo moderno. Aqui, recorremos a Michel Villey para fazer um estudo do voluntarismo e do consensualismo. Quanto ao voluntarismo, seus primeiros elementos foram pensados pelo telogo franciscano Duns Scot, no fim do sculo XIII. Scot ensinava que Deus era o criador de tudo, inclusive da razo e que, portanto, Ele no estava subordinado a quaisquer regras da razo ou naturais. Em conseqncia dessa premissa, Scot concluiu que a vontade de Deus se sobrepe Sua razo, e, como Deus absolutamente bom, as coisas sero boas simplesmente porque Ele as escolheu. O pensamento de Scot representou uma mudana significante na teologia medieval, pois se opunha viso thomista do mundo, que seguia a filosofia platnica e aristotlica at ento dominante e sem adversria a altura. Para Scot, a viso de So Thomas pecava por pretender submeter o poder de Deus a uma ordem natural, na medida em que acreditava ser Deus dirigido pela Sua razo ou Sua sabedoria, obrigando-lhe, assim, a agir sempre dentro de uma ordem, que era, na verdade, imaginada pela razo humana. que para So Thomas, existia uma certa prioridade da inteligncia, sob qual se regrava a vontade, em Deus e no homem. (traduo nossa). 186 Apesar de Scot haver voltado seus estudos para a teologia, sua teoria refletiu na filosofia constituindo os primeiros fundamentos do individualismo. Ele afirmava que as coisas e os indivduos no somente possuam matrias particulares, conforme a viso thomista, mas tambm tinham formas prprias. Assim, o mundo, na viso de Scot, era composto por indivduos e coisas singulares, diferindo da viso de mundo generalista de Plato, Aristteles e So Thomas, classificado por espcies e baseado em formas gerais. Para Scot, o homem de que fala o Evangelho no somente o gnero humano, tal espcie particular ou tal categoria social, mas sim cada indivduo, posto que Deus ama cada um deles, como um pai ama distintamente seus filhos e filhas. A teoria voluntarista de Scot foi essencial ao desenvolvimento e defesa
186

VILLEY, Michel. La Formation de la Pense Juridique Moderne . Paris : Les dition Montchertien, 1975, p. 184.

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do individualismo, j que pela primeira vez uniu, mesmo que pela ptica teolgica, a primazia da vontade sobre a razo e a do indivduo sobre o gnero, realando a liberdade individual, em detrimento de uma ordem objetiva e impessoal. Alguns autores reconhecem, como conseqncia lgica dessa filosofia, uma clula de outra construo terica essencial solidificao do direito privado moderno, o positivismo jurdico; realmente Scot deslocou a origem das leis morais para a insondvel vontade de Deus, a qual pode ser mudada, retirando-lhes o carter imutvel da ordem natural. Alm disso, o contedo do direito deveria ser buscado nas escrituras do Evangelho. Enquanto outros estudiosos da filosofia jurdica afirmam que Scot no se ops verdadeiramente tese do direito natural, porque o telogo ainda acreditava que as leis morais tinham sempre um fundamento comum: o amor de Deus e do prximo, permitindo qualific-las em sentido abrangente, de naturais. Mas, se no h consenso sobre a origem do positivismo jurdico a partir de Duns Scot, no existe dvida que outro monge franciscano, Guilherme Occam, na primeira metade do sculo XIV, firmou as bases filosficas do positivismo jurdico moderno com sua teoria nominalista. Segundo Occam, no existem formas comuns, nem causas finais; o mundo formado somente por indivduos singulares e as classificaes das coisas particulares, em gneros e espcies, no passam de conceitos, instrumentos do pensamento humano. Note-se que, nesse ponto, Occam aprofundou a viso individualista do mundo de Scot, a qual no negava totalmente a filosofia thomista, acrescentando a idia que toda e qualquer generalizao ou classificao das coisas particulares no existe no mundo real, sendo apenas conceitos criados pelos homens, para comunicar as relaes entre os seres, o que passamos a chamar de nominalismo, em oposio ao realismo aristotlico. Com esse raciocnio, Occam chegou concluso que, inexistindo uma ordem social natural ou supra-individual, a ordem social constituda por um sistema de poderes individuais subordinados uns aos outros e das leis resultantes desses poderes. Estavam, ento, lanadas as bases do individualismo e do positivismo jurdicos, todavia, embora o voluntarismo e o consensualismo, ao menos seus contedos centrais, tenham sido elaborados h bastante tempo, a formao da teoria clssica dos contratos, com fundamento na autonomia da vontade e no consenso das partes contratantes, s foi possvel sculos depois, quando se enquadrou perfeitamente no modelo social vigente poca, o liberalismo.

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Com o advento do liberalismo econmico, privilegiou-se a generalizao das relaes de troca, frente intensificao da produo e das transaes comerciais. Nesse sentido, a teoria dos contratos da poca moderna deveria facilitar os acordos de vontade, simplificando seu modo e, portanto, ampliando tambm o nmero de indivduos com capacidade para contratar. Assim, o dado principal, para que se estabelecesse a teoria clssica dos contratos foi, sem dvida, a convenincia da utilizao dessa doutrina no liberalismo econmico, pois sua viso individualista do direito, sustentada pela autonomia da vontade e o consensualismo, incrementava o nmero de transaes comerciais, na medida em que afastava a discusso acerca da justia dos contratos segundo a equivalncia das prestaes, sob a premissa de que o papel do sistema jurdico era o de garantir a livre manifestao da vontade das partes, perfazendo-se o contrato com a mera unio de seus consentimentos. o que se extrai da doutrina jurdica, pois, dentro do sistema jurdico, o contrato espcie do negcio jurdico, sendo conceituado, nas palavras de Orlando Gomes, como o negcio jurdico bilateral, ou plurilateral que sujeita as partes observncia de conduta idnea satisfao dos interesses que regularam.187 No prprio conceito acima transcrito, identificamos o fim ltimo do instituto contratual clssico, qual seja originar obrigaes, com fora legal, para as partes que consentiram em se obrigar por suas vontades livres. Por outro lado, muitos doutrinadores chamam ateno para o carter patrimonialista dessa teoria contratual, bem como de todo direito privado moderno, de modo que, onde se pretendeu realar o indivduo e sua liberdade, acabou-se por privilegiar a ptica patrimonialista das relaes particulares e dos institutos jurdicos. Desse modo, ensina Paulo Lbo: Os cdigos civis tiveram como paradigma o cidado dotado de patrimnio, vale dizer, o burgus livre do controle ou impedimento pblicos. Neste sentido que entenderam o homem comum, deixando a grande maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domnio sobre as coisas, com o ser proprietrio. A liberdade dos modernos, ao contrrio dos antigos, concebida como no impedimento. Livre quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pblica e os bons costumes, sem interferncia do Estado. 188
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GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 11. LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Disponvel em: http:// www.webnewsexpress.com.br/clientes/infojus/noticia.php?_noticia=619&. Acessado em: 18/06/2004.

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Dentro do fim ltimo de facilitar e expandir as transaes comerciais, vinculando legalmente, de modo simplificado, as obrigaes privadas, e desenvolvendo seu cunho eminentemente patrimonialista, a teoria clssica contratual funda-se nos princpios da autonomia da vontade, do consensualismo, da boa-f, da fora obrigatria ou da intangibilidade do contedo dos contratos e da relatividade dos efeitos dos contratos. A autonomia da vontade o princpio norteador de toda teoria dos contratos. Ele traduz-se, no direito privado, na liberdade das partes de contratar atravs de sua vontade livre. Abrange, de modo amplo, a liberdade de contratar ou no, inclusive escolhendo a outra parte, a liberdade de definir livremente o contedo do contrato e ainda a liberdade de escolher o tipo de contrato, se tpico ou atpico. claro que o direito ao regulamentar os contratos, desde o comeo, imps alguns limites autonomia da vontade, mas, na concepo clssica do contrato, aqueles so mnimos, correspondendo, basicamente, ao respeito ordem pblica e aos bons costumes. Ademais, sempre foi problemtica a definio, no sistema jurdico, do que so a ordem pblica e os bons costumes. Por outro lado, na referida acepo, a maioria das normas contratuais privadas tem carter supletivo, o que significa que, somente se no estipularem as partes clusula contratual sobre assunto disciplinado em lei, que a referida norma legal dever ser observada na execuo do contrato. Por sua vez, assinala o consensualismo que o simples acordo de vontades basta formao dos contratos, prescindindo, em princpio, de instrumentalizao especial. Esse princpio deriva da autonomia da vontade, pois, tendo em vista a vontade livre das partes contratantes, o mero consentimento bilateral suficiente para obrigar as partes. O ordenamento jurdico criou formas particulares de instrumentalizao de alguns contratos, a exemplo dos contratos solenes e os contratos reais, mas so excees que no prejudicam o princpio do consensualismo. Interessante notar a relevncia dos princpios da autonomia da vontade e do consensualismo na teoria clssica dos contratos, refletida no fato de quase toda sua matria girar em torno da formao do consentimento e dos seus vcios conseqentes da incompleta ou inexistente autonomia da vontade. Pelo princpio da boa-f, as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas. resultado do contedo moralizante emprestado aos contratos, que teve grande expresso com a influncia da tese da vontade autnoma kantiana.

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De acordo com o princpio da fora obrigatria ou da intangibilidade do contedo dos contratos, fica protegido o contedo dos contratos e a obrigao de sua execuo nos termos acordados, quando da sua constituio. Nem mesmo ao juiz permite-se modificar as clusulas contratuais unilateralmente, sejam quais forem as circunstncias ao tempo do adimplemento das obrigaes. Nenhuma considerao de eqidade justificaria a revogao unilateral do contrato ou a alterao de suas clusulas, que somente se permitem mediante novo concurso de vontades.189 A regra geral do princpio da relatividade dos efeitos dos contratos a de que os efeitos do contrato s atingem as partes, em outras palavras, so produzidos exclusivamente entre os contratantes, sem prejudicar ou beneficiar terceiros. A razo desse princpio bvia, se o contrato se perfaz pelo consentimento das partes, proveniente de suas vontades livres, somente os contratantes devem ser tocados pelos efeitos desse acordo, tendo em vista que tais efeitos advm da regulamentao de suas declaraes de vontade. Tambm esse princpio foi excepcionado com a previso, por exemplo, da estipulao em favor de terceiro e dos contratos coletivos de trabalho, mas nada, at ento, que insinuasse sua substituio. Observa-se, assim, do estudo dos princpios basilares da teoria clssica contratual que a concepo clssica dos contratos individualista ao conceber a autonomia da vontade como sua mxima e ao desprezar os interesses coletivos ou gerais da sociedade; , ainda, abstrata e geral quanto igualdade e liberdade dos contratantes, vez que se contenta com uma igualdade meramente formal entre as partes, partindo da suposio de que todos os indivduos so livres para contratar com igual liberdade. Crise de transformao na teoria dos contratos Essa concepo, que parecia perfeita, vem sendo modificada, ao longo da histria, perante as transformaes econmicas, sociais e ideolgicas, podendo-se falar mesmo em uma crise da teoria contratual clssica, e, qui, sua total desatualizao. A partir da Revoluo Industrial, a produo em escala e a padronizao dos bens e servios criaram uma nova situao ftica nas relaes contratuais
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GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 38.

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que foi a despersonalizao dos contratos, no sentido de afastamento das partes contratantes, posto que, muitas vezes, no havia contato anterior entre estas, mas somente no momento da celebrao do contrato, o que acarretou duas conseqncias imediatas: a diminuio da fora moral do princpio da boa-f contratual; a desfamiliarizao do futuro adquirente com o bem ou servio objeto da prestao contratual, aumentando, assim, a probabilidade de insatisfao com o negcio. No entanto, a conseqncia primordial do industrialismo, a qual influenciou a crise da teoria clssica dos contratos, foi a luta dos operrios por direitos trabalhistas e pelo reconhecimento e respeito a sua dignidade, o que, no campo ideolgico, guiou-se pelo movimento socialista, responsvel, at hoje, em grande parte, pelo gradual abandono do individualismo jurdico e pela socializao do direito. Outro fator essencial s modificaes na teoria contratual foi a ingerncia estatal nos mecanismos de mercado, intensificada, especialmente aps o colapso econmico de 1929, quando os governos passaram a coibir o abuso de poder econmico, regulando, para tanto, inclusive certos aspectos dos contratos privados, acarretando um decrscimo na autonomia da vontade das partes, ora em benefcio da comunidade, ora para possibilitar o equilbrio contratual, perante uma considervel diferena factual ou econmica entre ambos; e o mais importante: a interveno do Estado no passou a ocorrer apenas em casos particulares, como o das relaes de consumo ou das relaes de trabalho, seno infiltrou-se em todo o direito privado atravs de vrios institutos, a exemplo da teoria da impreviso, provocando mesmo uma crise na teoria clssica dos contratos. Por tudo isso, o direito privado do sistema jurdico ocidental passa, atualmente, por uma crise de teorizao cuja causa principal parece ser a aproximao entre o direito pblico e o direito privado, na medida em que o Estado impe normas cogentes, limitadoras da autonomia da vontade, s relaes entre particulares. Nesse sentido, so exemplares as afirmativas de Lorenzetti No mbito pblico rege a justia distributiva, que se inspira no mesmo para a repartio de honras e nus, dando a cada um o que lhe corresponde, segundo situaes objetivas como o mrito ou o trabalho. No direito privado rege a justia comutativa, que regulamenta o intercmbio, e procura que o valor das coisas permutadas seja equivalente, entretanto, completa o mesmo autor Pode-se reconhecer que o direito privado comea a perceber o efeito distributivo das

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normas jurdicas e como este efeito gravita na hora da deciso. Isso porque, como leciona Lorenzetti, O conflito entre indivduos no unicamente horizontal, no se resigna com fechar-se na estreita margem de duas esferas de interesses, pelo contrrio, em muitos casos vertical, porque se apresenta entre um indivduo e uma organizao, envolvendo problemas macrossociais, que precisam de uma anlise distributiva, como acontece com a responsabilidade civil. 190 J Silvio Rodrigues, comentando Julliot de La Norandire, observa esse fenmeno nos seguintes termos Para os autores clssicos, os preceitos inarrediveis por conveno entre particulares apresentavam-se em nmero muito reduzido e deviam, tanto quanto possvel, constituir objeto de determinao legal. Quando o legislador no esclarecesse que certa norma se revestia de carter cogente, ter-se-ia que entend-la como de natureza dispositiva. Os autores modernos, ao contrrio, reconhecem uma tendncia no sentido de se ampliar o domnio da ordem pblica, admitindo ser impossvel uma enumerao taxativa de todos os seus casos, por isso sustentam que o juiz deve ter, e de fato tem, a mais ampla liberdade para decidir se uma norma , ou no, de ordem pblica. 191 Essa aproximao entre o direito pblico e o direito privado acarretou, segundo Lorenzetti, na teoria dos contratos, trs mudanas essenciais. Primeiro, cada vez mais, se generaliza a regulamentao dos contratos privados, em detrimento do individualismo caracterstico da teoria clssica contratual. De fato, a viso da relao contratual no mais bilateral, ou seja, baseado nas qualidades das partes ou das coisas em cada caso concreto, seno fundamentada em atos gerais, como o de consumo, entre categorias de indivduos, a exemplo dos consumidores e fornecedores ou os empregados e empregadores. Segundo, na legislao contratual, so considerados no somente os interesses das partes, mas tambm os interesses sociais e coletivos, o que, alm de limitar a autonomia das partes, acarreta ainda a elevao de princpios de ordem social, como os da boa-f e da funo social do direito, categoria de gestores das relaes privadas. E terceiro, passou-se a privilegiar a justia nos contratos de dois modos: primeiro, buscando-se a equivalncia das coisas nas prestaes das partes; segundo, procurando-se equiparar categorias de pessoas atravs de
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LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 226. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade . Vol 3, 27 edio. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 19-20.

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discriminaes legais positivas. Tendo em vista essas consideraes abstradas de Lorenzetti, surge-nos um questionamento importante, que certamente dever ser tratado pelos tericos quando da formulao de uma nova teoria contratual: os interesses sociais e seus conseqentes princpios devem concorrer paralelamente para assegurar a justia dos contratos privados ou devem ser incorporadas prpria noo de justia contratual?

Algumas consideraes sobre a justia nos contratos privados com recurso filosofia de Aristteles A relao entre justia e direito, ao longo da histria da filosofia do direito ocidental, tem mudado bastante, ora sem distingui-las essencialmente, ora para distinguindo-as, identificar pontos de interseco, ou ainda, para, separando-as radicalmente, negar a justia como valor jurdico. Nesse sentido, Michel Villey observa que, a princpio, parece-nos comum apontar a justia como fim buscado pelo direito, o que se explica, em grande parte, pela prpria semelhana entre esses termos na maioria das lnguas ocidentais Disso testemunha a nossa prpria linguagem. Associamos os dois vocbulos justia e direito, referindo-se lngua francesa, e continua, afirmando que No grego ainda mais claro: encontra-se a palavra To Dikaion, que nas tradues francesas aparecem ora como direito , ora como justo , porque as duas noes se reduzem a uma s, no pensamento grego. 192 Posteriormente, na filosofia do direito moderno, influenciada pelo positivismo, muitos autores passaram ver a Justia como conceito incerto ou mesmo inexpressivo. Assim, Villey ensina que, segundo a doutrina (extremamente representativa) chamada neopositivismo, o termo justia no leva a nenhum dado verificvel. O mesmo autor relata que, num terceiro momento, a definio de justia aproximou-se do idealismo, que admitiu extrair a filosofia da razo pura objetiva, tornando, assim, a justia num sonho de igualdade e, simultaneamente, sonho de liberdade. E, conclui Villey Ora se a justia assim entendida alimenta as plataformas revolucionrias, a tarefa quotidiana do juiz nada tem a ver com a
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VILLEY, Michel. Filosofia do Direito: definies e fins do direito ; traduo de Alcidema Franco Bueno Torres. So Paulo: Atlas, 1977, p. 46.

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conquista destes ideais, prontamente irrealizveis. Entre a Justia do idealismo e, por outro lado, a administrao da justia (com j minsculo) h de agora em diante uma ciso, um abismo entre Justia e direito. 193 Aristteles, por outro lado, concebeu a justia no como sonho, seno como algo de concreto, deveras presente na moral e na sociedade ateniense, em sua poca. Conforme Villey Para Aristteles a palavra justia no leva a uma utopia, a um estado de coisa ideal; mas a qualquer coisa de real, uma virtude, uma atividade, uma ou, como se ver, vrias espcies de comportamentos.194 Na sua obra mais completa acerca do tema justia, tica a Nicmacos, Aristteles, trata-a como uma excelncia moral ou virtude, devendo-se, pois, entend-la de acordo com essa filosofia. Inicialmente, Aristteles afirma que toda a atividade e todo o propsito tendem a uma finalidade, sendo que esta pode ser idntica prpria atividade ou ser resultado dessa atividade. No ltimo caso, haveria tambm um fim ltimo, supremo e desejado por si s: o melhor dos bens. Assim, Aristteles ensina Se h, ento, para as aes que praticamos, alguma finalidade que desejamos por si mesma, sendo tudo mais desejado por causa dela, e se no escolhemos tudo por causa de algo mais (se fosse assim, o processo seguiria at o infinito, de tal forma que nosso desejo seria vazio e vo), evidentemente tal finalidade deve ser o bem e o melhor dos bens.195 Na viso aristotlica, conhecer esse bem, fim de tudo, importante no somente para os indivduos particularmente, mas para a plis, pois a finalidade mesma da cincia poltica embora seja desejvel atingir a finalidade apenas para um nico homem, mais nobilitante e mais divino atingi-la para uma nao ou para as cidades. Sendo este o objetivo de nossa investigao, tal investigao de certo modo o estudo da cincia poltica.196 Mas que bem supremo esse? Aristteles, utilizando-se da dialtica, recorda que a maioria dos homens (aqui se entenda, principalmente, os homens comuns) quanto aqueles mais qualificados, afirmam ser a felicidade esse bem, entretanto as opinies so variadas quanto ao significado da felicidade.
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VILLEY, Michel. Filosofia do Direito: definies e fins do direito; traduo de Alcidema Franco Bueno Torres. So Paulo: Atlas, 1977, p. 46. 194 VILLEY, Michel. Idem, p. 46. 195 ARISTTELES. tica a Nicmacos ; traduo de Mrio da Gama Kury. 4. edio. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, 1094 a 18-22. 196 ARISTTELES. Idem, 1094 b 10-13

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Para o filsofo, primeiro, a felicidade o bem auto-suficiente, no em relao ao homem solitrio, mas a um grupo social, e auto-suficiente no sentido de no carecer de qualquer outra coisa. Diz Aristteles: Quando falamos em auto-suficiente no queremos aludir quilo que suficiente apenas para um homem isolado, para algum que leva uma vida solitria, mas tambm para seus pais, filhos, esposa e, em geral, para seus amigos e concidados, pois o homem por natureza um animal social197 e continua auto-suficiente pode ser definido como aquilo que, em si, torna a vida desejvel por no ser carente de coisa alguma, e isto em nossa opinio a felicidade. 198 Segundo, a felicidade a que o filsofo se refere o bem dos homens e, portanto, deve ser entendida tendo em vista a funo peculiar ao homem, a qual, nas palavras de Aristteles um certo modo de vida, e este constitudo de uma atividade ou de aes da alma que pressupem o uso da razo, e a funo prpria de um homem bom o bom e nobilitante exerccio desta atividade ou a prtica destas aes, se qualquer ao bem executada de acordo com a forma de excelncia adequada. 199 Perceba-se que a felicidade aristotlica algo de concreto, pois corresponde a uma atividade adequada excelncia suprema, atividade essa coordenada pela razo e praticada habitualmente. Terceiro, o homem feliz deve viver bem e comportar-se bem, pois sendo a felicidade a atividade conforme excelncia200 ela agradvel por si prpria, j que a vida de atividade conforme excelncia agradvel em si, pois o prazer uma disposio da alma, e o agradvel para cada pessoa aquilo que se costuma dizer que ela ama 201 , mais do que isso, a ao conforme excelncia boa e bela, ou seja, naturalmente agradvel, logo a felicidade o melhor, mais belo e mais agradvel dos bens. 202 Quarto, embora a felicidade no se confunda com bens como o dinheiro, a beleza e outros, Aristteles admiti-os como bens exteriores cuja ausncia dificulta e, s vezes, praticamente impossibilita o exerccio da atividade conforme excelncia, porm, o filsofo com isso no subordina a felicidade ventura, porque acredita que o homem feliz, mesmo diante das vicissitudes da vida,
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ARISTTELES. Idem, 1097 b 5-9. ARISTTELES. Idem, 1097 b 12-14. ARISTTELES. tica a Nicmacos ; traduo de Mrio da Gama Kury. 4. edio. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, 1098 a 12-16. ARISTTELES. Idem, 1098 b 38. ARISTTELES. Idem, 1099 a 5-7. ARISTTELES. Idem, 1099 a 25-26.

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possa viver e conduzir-se bem sustentamos que as pessoas realmente boas e sbias suportaro dignamente todos os tipos de vicissitudes, e sempre agiro da maneira mais nobilitante possvel diante das circunstncias. 203 Posteriormente, o filsofo passa a explicar que existem dois tipos de excelncia, ou na traduo da maioria dos autores, de virtudes: a intelectual e a moral. A primeira muito mais uma disposio da alma, porque nascemos com ela em potencialidade, o que nos permite desenvolv-la com a ajuda da instruo e a repetio. J as excelncias morais s as adquirimos, executando-as, sendo, portanto, resultado do hbito. o que ensina o filsofo em relao a todas as faculdades que nos vm por natureza recebemos primeiro a potencialidade, e somente mais tarde exibimos a atividade (isto claro no caso dos sentidos, pois no foi por ver repetidamente ou repetidamente ouvir que adquirimos estes sentidos; ao contrrio, j os tnhamos antes de comear a usufru-los, e no passamos a t-los por usufrulos); quanto s vrias formas de excelncia moral, todavia, adquirimo-las por hav-las efetivamente praticado, tal como fazemos com as artes. 204 por isso que o sentido da expresso disposio moral, que utilizada por Aristteles, no significa uma inclinao natural de determinado homem a agir de tal modo, seno uma previsibilidade do comportamento deste tendo em vista o seu modo de viver. Isso o que apreendemos desta afirmao Em uma palavra, nossas disposies morais resultam das atividades correspondentes s mesmas. por isto que devemos desenvolver nossas atividades de uma maneira predeterminada, pois nossas disposies morais correspondem s diferenas entre nossas atividades.205 Posteriormente, no entanto, ele diz que a excelncia moral tambm uma disposio da alma A excelncia moral, ento, uma disposio da alma relacionada com a escolha de aes e emoes, disposio esta consistente num meio termo (o meio termo relativo a ns) determinado pela razo (a razo graas qual um homem dotado de discernimento o determinaria). Trata-se de um estado intermedirio, porque nas vrias formas de deficincia moral h falta ou excesso do que conveniente tanto nas emoes quanto nas aes, enquanto a excelncia moral encontra e prefere o meio termo. Logo, a respeito do que ela , ou seja, a definio que expressa a sua essncia, a excelncia moral um meio termo, mas com referncia ao que melhor e
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ARISTTELES. Idem, 1100 b 28-30. ARISTTELES. Idem, 1103 a 28-35. ARISTTELES. Idem, 1103 b 24-28.

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conforme ao bem ela um extremo.206 Sendo as excelncias morais, por sua vez, de diversas espcies, Aristteles passa a trat-las especificamente, cabendo justia todo o Livro V da tica a Nicmacos. Aristteles ensina que as disposies da alma, como so as virtudes, no podem acarretar coisas contrrias, isto , se levam a um certo resultado, no podem levar ao resultado contrrio. Da, o filsofo vislumbra dois modos de se identificar uma disposio da alma: contrapondo-a disposio que lhe contrria; ou observando-a nas pessoas em que elas se manifestam, visto que os atos concorrentes a determinada disposio operam sempre num mesmo sentido, como explica Aristteles a circunstncia de termos sade no resulta de fazermos o que contrrio sade, e sim o que saudvel, e dizemos que um homem caminha saudavelmente quando ele caminha como caminham os homens saudveis.207 Desse modo, se atravs do seu oposto podemos conhecer uma disposio, por meio de todos os seus contrrios possvel conhecer todas as acepes daquela, pois sendo seu contrrio ambguo, ser tambm ambgua a disposio contraposta. Quanto injustia, para o filsofo, h dois significados: aquilo que infringe a lei e aquilo que inquo ou desigual. Assim, so duas tambm as acepes da justia, as quais correspondem ao legal e ao igual. O homem justo, nessa segunda acepo, aquele que somente deseja ter o que lhe devido, no ambicionando o melhor em relao aos bens. Aqui, cabem algumas explicaes. Primeiro, a caracterstica principal dessa espcie de justia que ela diz respeito a bens, sendo o indivduo correto ou inquo em relao a bens. Segundo, no so bens quaisquer, mas aqueles de que dependem a prosperidade e a adversidade, ou de outra forma, com os quais se obtm vantagens ou desvantagens. Terceiro, o homem inquo pode querer tanto o mais quanto o menos, dependendo do objeto a ser escolhido, pois quando opta pelo menor dos males, de certa forma, deseja um bem. A justia que se assemelha ao correto em relao a bens, ou em outras palavras, a justia particular, subdividi-se em dois tipos: a justia distributiva e a justia corretiva.
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ARISTTELES. tica a Nicmacos ; traduo de Mrio da Gama Kury. 4. edio. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, 1106 b 39-48. ARISTTELES. Idem, 1129 a 5-7.

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A primeira explicada por Aristteles Uma das espcies de justia em sentido estrito e do que justo na acepo que lhe corresponde, a que se manifesta na distribuio de funes elevadas de governo, ou de dinheiro, ou das outras coisas que devem ser divididas entre os cidados que compartilham dos benefcios outorgados pela constituio da cidade, pois em tais coisas uma pessoa pode ter uma participao desigual ou igual de outra pessoa. 208 V-se, pois, que na justia distributiva devem ser levadas em conta as caractersticas das pessoas quando da diviso dos bens atravs de uma igualdade proporcional, sendo o critrio discriminador adotado pelo filsofo o mrito aquilo que distribudo s pessoas deve s-lo de acordo com o mrito de cada uma; de fato, todas as pessoas concordam em que o que justo em termos de distribuio deve s-lo de acordo com o mrito em certo sentido, embora nem todos indiquem a mesma espcie de mrito; os democratas identificam a circunstncia de a distribuio dever ser de acordo com a condio de homem livre, os adeptos da oligarquia com a riqueza (ou nobreza de nascimento), e os adeptos da aristocracia com a excelncia 209. Aristteles apresenta, por outro lado, a justia corretiva: a outra espcie a que desempenha uma funo corretiva nas relaes entre as pessoas. Esta ltima se subdivide em duas: algumas relaes so voluntrias e outras so involuntrias; so voluntrias a venda, a compra, o emprstimo a juros, o penhor, o emprstimo sem juros, o depsito e a locao (estas relaes so chamadas voluntrias porque sua origem voluntria); das involuntrias, algumas so sub-reptcias (como o furto, o adultrio, o envenenamento, o lenocnio, o desvio de escravos, o assassnio traioeiro, o falso testemunho), e outras so violentas, como o assalto, a priso, o homicdio, o roubo, a mutilao, a injria e o ultraje.210 Na justia corretiva, em que se enquadram as relaes contratuais, dizse que no interessam as qualidades das partes envolvidas, sendo a igualdade aritmtica representativa de uma efetiva equivalncia das prestaes ou dos bens. Leciona Aristteles Mas a justia nas relaes privadas de fato uma espcie de igualdade, e a injustia nessas relaes uma espcie de desigualdade, mas no conforme a espcie de proporo mencionada acima, e sim conforme a proporo aritmtica. 211
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ARISTTELES. Idem, 1131 a 1-5. ARISTTELES. tica a Nicmacos ; traduo de Mrio da Gama Kury. 4. edio. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, 1131 a 36-43. ARISTTELES. Idem, 1131 a 6-15. ARISTTELES. Idem, 1132 a 9-13.

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O justo ainda aquele que age conforme a lei, j que os homens que infringem a lei parecem injustos, como assevera Aristteles Como as pessoas que infringem as leis parecem injustas e as cumpridoras da lei parecem justas, evidentemente todos os atos conforme lei so justos em certo sentido; com efeito, os atos estipulados pela arte de legislar so conformes lei, e dizemos que cada um deles justo.212 Mas afinal, se as virtudes e, sendo assim, a justia, como vimos, no pode levar a resultados contrrios, deve haver algum elemento peculiar e comum s vrias espcies de justia, que as caracterize genericamente. Esse elemento parece ser o contedo social da justia, porque aquele que justo virtuoso no s consigo, mas com os outros. o que comenta tambm Trcio Sampaio sobre a filosofia aristotlica Neste sentido, a justia uma virtude completa, exatamente porque ela se exerce nas relaes com os semelhantes.213 Tal elemento, todavia, no pode ser confundido com a referncia de Aristteles justia universal, quando, diferenciando da justia particular em que o igual diz respeito a bens, ensina que aquela corresponde ao justo em relao a pessoas. Nesse sentido, refere-se Aristteles Pela mesma razo considera-se que a justia, e somente ela entre todas as formas de excelncia moral, o bem dos outros; de fato, ela se relaciona com o prximo, pois faz o que vantajoso para os outros, quer se trate de um governante, quer se trate de um companheiro da comunidade.214 Alm disso, como observa Trcio Sampaio, Na Retrica (I, 13,1373 b 18) diz Aristteles que se pode agir justa ou injustamente ou em relao comunidade ou a um indivduo determinado. 215 Assim, no se pode afirmar que, na filosofia aristotlica, os interesses sociais devam fazer parte do justo em relao aos contratos privados, pois, especialmente quanto justia corretiva, Aristteles, fala muito mais, como vimos, numa equivalncia de prestaes, por meio de uma igualdade aritmtica.
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ARISTTELES. Idem, 1129 b 12-15. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. Reflexes sobre o Poder, a Liberdade, a Justia e o Direito . So Paulo: Atlas, 2002, p. 176. ARISTTELES. tica a Nicmacos ; traduo de Mrio da Gama Kury. 4. edio. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, 1130 a 14-18. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. Reflexes sobre o Poder, a Liberdade, a Justia e o Direito . So Paulo: Atlas, 2002, p. 176.

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Portanto, os interesses sociais e a justia nos contratos, pelo menos com respeito filosofia aristotlica, devem ser princpios e normas no caso concreto complementares no instituto jurdico dos contratos, em vez de, como se poderia imaginar, estarem contidos na noo de justia corretiva.

Concluso De fato, a teoria contratual clssica passa por uma crise de transformao, que indica sua desatualizao e a progressiva formulao de uma nova teoria dos contratos privados. So provas dessas modificaes, no somente a incorporao de certas doutrinas que valorizam o respeito equivalncia nas prestaes objeto de contrato, como a da teoria da impreviso, mas tambm, e, sobretudo, os prprios instrumentos normativos, como o CDC e o CC/2002. Dentre os valores ticos ressaltados neste perodo de mutao, a justia nos contratos e a eqidade so uns dos mais destacados, merecendo, portanto, ser aprofundado pelos filsofos do direito e juristas, tendo em vista a elaborao de uma nova teoria contratual. Referncias ARISTTELES. tica a Nicmacos; traduo de Mrio da Gama Kury. 4. edio. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil Teoria Geral. Vol 1, Rio de Janeiro: Coimbra Editora, 1997. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. Reflexes sobre o Poder, a Liberdade, a Justia e o Direito . So Paulo: Atlas, 2002 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995 LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil . Disponvel em: http://www.webnewsexpress.com.br/clientes/infojus/

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noticia.php?_noticia=619&. Acessado em: 18/06/2004. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. MORAES, Renato Jos. Clusula rebus sic stantibus . So Paulo: Saraiva, 2001. REALE, Miguel. As Diretrizes fundamentais do Projeto do cdigo Civil. Srie Cadernos do CEJ, volume 20, 2002. Disponvel em: www.cjf.gov.br/ Publicaoes/Publicaoes.asp. Acessado em: 03/07/2004. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. Vol 3, 27 edio. So Paulo: Saraiva, 2000. VILLEY, Michel. Filosofia do Direito: definies e fins do direito ; traduo de Alcidema Franco Bueno Torres. So Paulo: Atlas, 1977. _______. La Formation de la Pense Juridique Moderne . Paris : Les dition Montchertien, 1975.

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SEGURIDADE SOCIAL E CIDADANIA (NOTAS SOBRE A ATUAO DO PODER JUDICIRIO)*

Edilson Pereira Nobre Jnior**

1. Palavras iniciais e esboo expositivo Inicialmente, cumprimento o Dr. Jos Tarcsio Jernimo, dignssimo presidente desta seleta mesa, bem como os colegas de exposio, Professor Marcos Arajo e o Dr. Manoel Medeiros. Apraz-me felicitar as entidades patrocinadoras deste evento, em razo do xito alcanado de aproximar a comunidade com o rgo jurisdicional que, nesta cidade, hoje passa a ter funcionamento. Igualmente, gostaria de agradecer ao Dr. Ivan Lira de Carvalho, colega de Justia Federal e de magistrio, pelo convite que me fora formulado, a fim de realizar esta breve exposio. Grande a responsabilidade de abordar tema inerente cidadania no clido solo do Municpio de Mossor (RN) ante a solidez do pioneirismo desta comuna na abolio da escravatura, representado pelo dia 30 de setembro de 1883216 , e na concretizao do direito de sufrgio feminino no ano de 1927 217. Alargando a proposio da coordenao cientfica, relativa previdncia social e cidadania, abordarei a temtica perante um conjunto maior, qual seja a seguridade social como um todo, a qual abrange como espcie a atuao
* Escrito a consubstanciar exposio no painel Previdncia Social e cidadania. Viso jurdica. Crticas e perspectivas, que teve lugar no Auditrio Vingt-un Rosado, em Mossor/RN, por ocasio do Seminrio Jurdico Comemorativo da instalao da Vara Federal daquele Municpio, patrocinado pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio. ** Juiz Federal. Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte e do Programa de Psgraduao em Direito da Faculdade de Direito do Recife UFPE (mestrado e doutorado). Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito do Recife UFPE. 216 De fato, por iniciativa da Sociedade Libertadora Mossoroense, criada pela Loja Manica 24 de junho, foi dirigido ofcio Cmara Municipal, com a comunicao de que ao meio-dia de 30 de setembro de 1883 seriam libertados todos os escravos existentes no territrio do Municpio de Mossor, o que de fato aconteceu. 217 A partir da sano, em 25 de outubro de 1927, pelo Dr. Jos Augusto Bezerra de Medeiros, ento Governador do Estado, do projeto, de autoria do Deputado Adauto da Cmara, que resultou na Lei 660, a qual, regulamentando o Servio Eleitoral na referida unidade federativa, estatuiu no mais persistir distino de sexo para o exerccio do sufrgio ativo e passivo, verificou-se, no dia 27 de novembro do mesmo ano, requerimento de inscrio eleitoral subscrito pela professora Celina Guimares Viana, obtendo, no mesmo dia, despacho de deferimento do Dr. Israel Ferreira Nunes, Juiz da Comarca de Mossor com atribuies eleitorais.

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previdenciria, englobando tambm o direito sade e assistncia social. O objetivo principal, dada a vastido a explorar, recair na ingente misso que os agentes do Judicirio possuem na concretizao dos princpios que, nesse campo, positivou o Constituinte de 1988. Procederei diviso em trs etapas, consistentes na visualizao de um conceito recente de cidadania, passando, em seguida, relevncia que a Constituio vigorante tributou seguridade social para, ao depois, aportar na satisfatria atuao da magistratura como implementadora desses ideais magnos como faceta da qualidade de cidado.

2. A cidadania e seu novo significado. A rpida evoluo por que vem passando o direito pblico foi responsvel, nos dias atuais, pela alterao do conceito de cidadania, o qual restou sensivelmente alargado. A concepo vigorante na antigidade greco-romana hoje insuficiente para defini-la. Idem os alicerces emanados do constitucionalismo liberal. Dois so os fatores que demarcam essa assertiva. De incio, no pode deixar de ser referida a presente vastido de seu lastro subjetivo. Enquanto, na Grcia, a cidadania, como atributo de participao poltica, tinha sua abrangncia restrita a poucos habitantes, j que dela no gozavam os metecos (estrangeiros) e escravos218, e, com pequenas nuanas distintivas, em Roma, o status civitatis se notabilizava pelo nascimento em seu territrio, acrescido do status libertatis e da naturalizao219 , o atual momento vivenciado pelos sistemas jurdicos dos
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Noticia John Gilissen (Introduo Histrica ao Direito . 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbnkian, 2001. p. 74) que, em Atenas, haveria cerca de 40.000 cidados, ou 6.000, de acordo com determinadas fontes, ao passo que existiam centenas de milhares de metecos e escravos. 219 Os graus do direito de cidadania impende notar no ostentavam a mesma intensidade, tripartindose, com decrescentes privilgios, conforme se tratasse dos cives ou quirites, dos latinos e dos peregrinos. Relata Othon Sidou (Personalidade II. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, n. 58, ano 1977, p. 217-218) haver prevalecido, durante certo tempo, a concepo de que os plebeus no seriam titulares de direitos polticos nem privados, no podendo ter propriedade romana e no se encontravam sujeitos ao ptrio poder. No particular dos estrangeiros ou peregrinos, a cidadania resultava da naturalizao, que poderia ser parcial, abarcando apenas alguns direitos, ou completa, passando o naturalizado a plenamente integrar a comunidade dos cidados, com todos os direitos destes, apontando-se como dotada de relevo a Constitutio Antoniniana , de 212 d.C., atravs da qual o Imperador Antonino Caracala igualou todos os habitantes livres do mundo romano, de sorte a no mais se falar na distino entre quirites, latinos e peregrinos. Desse conjunto estavam alijados apenas os escravos.

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povos ocidentais faz o conceito recair sobre a inabalvel idia da dignidade da pessoa humana, cuja consagrao, em solo ptrio, fora inaugurada pela Constituio de 1988 (art. 1 o, III)220. Segundo Jorge de Miranda 221 , a unidade de sentido, valor e concordncia prtica conferida pela Constituio ao sistema de direitos fundamentais, repousa na dignidade da pessoa humana que, demais de forjar a concepo de que a pessoa o fundamento e o fim do Estado, constitui a fonte donde promanam os direitos, liberdades e garantias pessoais, direitos econmicos, sociais e culturais. Desse modo, a s qualidade de ser humano , s por s, suficiente para que algum possa ser considerado cidado, no podendo tal qualidade ser excluda por motivos de idade, sexo, raa e semelhantes, proscrevendose o abominvel instituto da escravido, que perdurara nalguns pases mesmo aps a proclamao de que os homens nascem livres e iguais em direito, contida na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 26 de agosto de 1789. Num segundo plano, no se pode deixar de notar que, ao se falar de cidadania, no se est apenas querendo reportar-se ao direito de atuao poltica, manifestado pelas capacidades de sufrgio ativa e passiva, restrio conceptual que, para fins didticos, ainda persiste registrada em valiosas
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A dignidade da pessoa humana de ser considerada como vrtice do direito constitucional hodierno. Prova disso a sua previso em inmeras constituies promulgadas a partir do segundo psguerra. Basta que sejam compulsados os textos das Constituies da Itlia de 1947 (art. 3o), Alemanha de 1949 (art. 1.1), Portugal de 1976 (art. 1 o), Espanha de 1978 (art. 10), Crocia de 1990 (art. 25), Bulgria de 1991 (Prembulo), Romnia de 1991 (art. 1), Letnia de 1991 (art. 1), Eslovnia de 1991 (art. 21), Estnia de 1992 (art. 10), Litunia de 1992 (art. 21), Eslovquia de 1992 (art. 12), Repblica Tcheca de 1992 (Prembulo), Rssia de 1993 (art. 21), Hungria de 1949 (art. 54), ndia de 1950 (Prembulo), Venezuela de 1999 (Prembulo), Grcia de 1975 (art. 2o), China de 1982 (art. 38), Nambia de 1990 (Prembulo e art. 8 o), Colmbia de 1991 (art. 1 o), Cabo Verde de 1992 (art. 1o), Peru de 1993 (art. 1o), Polnia de 1997 (art. 30) e frica do Sul de 1996 (arts. 1o, 10 o e 39). A Constituio do Chile de 1980, com a redao da reforma de 1997, apesar de no empregar o vocbulo dignidade, acolhe-o quando declara, no seu art. 1o, que o Estado est a servio da pessoa humana. Na Frana, a ausncia de meno expressa no seu bloco de constitucionalidade fora suprida pelo labor do Conselho Constitucional, que vislumbra a dignidade da pessoa humana como valor constitucional implcito, servindo de arrt de principe a DC 94343-344, proferida em 27 de julho de 1994. Por sua vez, o Projeto de Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa, na sua Parte II (Ttulo I, art. II 1), proclama: A dignidade do ser humano inviolvel. Deve ser respeitada e protegida. No direito brasileiro o princpio alcanou desenvolvimento doutrinrio nos ensaios de Ingo Wolgang Sarlet ( Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002) e Eduardo Ramalho Rabenhorst (Dignidade humana e moralidade democrtica . Braslia: Braslia Jurdica, 2001). 221 Manual de Direito Constitucional . 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. Tomo IV, p. 180-181.

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obras de direito constitucional222 . Ademais, a prpria participao no governo do pas, no se pode deixar de registrar, no mais se circunscreve ao direito de votar e ser votado, englobando tambm o direito de tomar parte no cotidiano da administrao, conforme revela o chamado direito administrativo participativo. A cidadania, igualmente, no se basta com a mera titularidade de direitos fundamentais de defesa ou liberdade, ou com a garantia da limitao do poder estatal, bases fundantes do conceito clssico de constituio. Torna-se indispensvel que ao indivduo sejam assegurados no somente direitos que restrinjam a interveno do Estado na esfera individual, mas, simultaneamente, quele garantam a fruio de determinadas prestaes, estatais ou particulares, decorrentes da atuao do Poder Pblico no campo econmico e social. No foi toa que o Constituinte mexicano de 31 de janeiro de 1917, a quem coube o pioneirismo no constitucionalismo social, legou-nos uma nova definio de constituio, qual seja a de que a garantia da democracia no somente pressupe uma estrutura jurdica e um regime poltico, mas tambm um sistema de vida fundado na constante promoo econmica, social e cultural do povo. Isso sem contar, recentemente, com o advento dos denominados direitos de terceira gerao, de que constituem exemplos o direito ao meio ambiente sadio e proteo dos consumidores. Nessa linha, o conceito de cidadania, j agora pertencente a todo ser humano, demais de ultrapassar as fronteiras do direito de sufrgio, requer o
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Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho (Curso de Direito Constitucional . 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 98-99), Celso Ribeiro Bastos (Curso de Direito Constitucional . 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 237) e Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo . 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1992. p. 305). As Constituies portuguesas de 23 de setembro de 1822 (art. 21o), de 29 de abril de 1826 (art. 7 o) e de 04 de abril de 1838 (art. 6 o) atribuam a denominao de cidados queles que pudessem ser considerados portugueses, confundindo cidadania com nacionalidade, mas excluindo de tal universo os escravos. Entre ns, de modo idntico a Carta Constitucional de 25 de maro de 1824 (art. 6 o). Isso sem esquecer que a concepo prevalecente durante o sculo XIX propendia consagrao do sufrgio censitrio em detrimento do universal, tanto no que concernia prerrogativa de votar quanto de ser votado, como se obtm dos arts. 94, n 1, e 95, n 1, ambos da nossa Constituio Imperial. A justificativa dessa idia consta de reflexo de Pimenta Bueno, o Marqus de So Vicente ( Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio . In: KUGELMAS, Eduardo (org.). Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So Vicente . 1. ed. So Paulo: Editora 34, 2002. 688 p. (Coleo Formadores do Brasil), p. 269), assim exposta: Uma certa propriedade , com efeito, ao menos em regra geral, uma prova ou sinal de certa educao, inteligncia, interesse pela causa pblica e conseqente independncia de carter e de opinies. So, pois, as garantias desde ento exigidas em escala mais alta, como condies indeclinveis em ateno ao bem-estar e segurana poltica do Estado e de suas instituies. nas eleies que est a base a mais segura do sistema, e moralidade constitucional: cumpre, pois, que essa base seja firme.

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respeito dos direitos fundamentais em sua integralidade e no s aqueles de defesa ou liberdade (primeira gerao). Da que, nessa vertente, aquela compreende, inegavelmente, tambm o direito de acesso seguridade social. Essa percepo no escapou, nas plagas germnicas, a Karl Larenz 223. Este, ao tratar dos princpios jurdicos aplicveis comunidade, destaca o do nivelamento social, a reclamar que a sociedade ajude aqueles que, em conseqncia de fatores alheios sua vontade, como catstrofe ou runa de determinado ramo da atividade econmica, perderam seu modo de subsistir ou seus bens. Oportuna, segundo penso, a transcrio de parcela do pensamento do referido autor: Solidariedade, auxlio e, em parte coletiva, auto-ajuda, existem na criao de instituies como a seguridade social, o seguro desemprego, a previso estatal da sanidade e de tudo que est em conexo com ela. Trata-se de uma previso para a velhice, a enfermidade, os acidentes de trabalho e outras vicissitudes da vida; uma previso, que o indivduo, isolado, nas circunstncias da vida atual, no poderia obter. A concepo moderna do Estado exige que este assuma esta tarefa e no abandone a seu destino aqueles que no podem assegurar-se por si mesmo um modo de vida suficiente. O princpio do Estado social, consagrado na Lei Fundamental, significa, sem dvida, este grande mbito da ao estatal no cuidado da existncia e da previso 224. O prprio cnon da dignidade da pessoa humana reclama a garantia, em prol do indivduo, de um mnimo vital, havendo, com preciso, Joaqun Arce y Flrez-Valds225 afirmado que uma de suas mltiplas maneiras de concretizao est na repugnncia negativa dos meios fundamentais para o desenvolvimento de algum como pessoa, ou a imposio de condies subumanas de vida. Nessa mesma linha, Ernest Benda226 , luz do art. 1.1 da Lei Fundamental de Bonn, sustenta que a dignidade da pessoa humana vai alm de impedir que
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Derecho justo fundamentos de etica juridica . Madri: Civitas, 1993. p.147-148. Traduo: Luis Dez-Picazo. Solidariedad, auxilio y en parte colectiva autoayuda existe en la creacin de instituciones como la seguridad social, el seguro de desempleo, la previsin estatal de la sanidad y todo lo que est en conexin com ello. Se trata de una previsin para la vejez, la enfermedad, los accidentes de trabajo y otras vicisitudes de la vida; una previsin, que el individuo, aislado, en las circunstncias de la vida actual, no podra lograr. La concepcin moderna del Estado exige que el Estado asuma esta tarea y que no abandone a su destino a quienes no pueden asegurarse por s mismos de un modo suficiente. El principio del Estado social, consagrado en la Ley Fundamental, significa sin dudu este gran mbito de la acciin estatal en el cuidado de la existencia y la previsin. (op. cit., p. 147). Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional. 1. ed. Madri: Civitas, 1990. p. 149. Dignidad humana y derechos de la personalidad. In: BENDA, Ernesto et alii . Manual de derecho constitucional, Madri: Marcial Pons, 1996. p. 126.

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o Estado despoje o indivduo dos recursos indispensveis sua subsistncia, servindo de esteio ainda para que a este seja assegurada prestao adequada manuteno de sua existncia material. No excessivo ainda recordar, a esse respeito, a tambm abalizada percepo de Humberto Nogueira Alcal, ao frisar que a pessoa, em virtude de sua dignidade, converte-se em fim do Estado: o Estado est ao servio da pessoa humana e sua finalidade promover o bem-comum, para o qual deve contribuir para criar as condies sociais que permitam a todos e a cada um dos integrantes da comunidade nacional sua realizao espiritual e material possvel 227. Ultimados esses comentrios, passar-se- doravante ao destaque, no sistema jurdico patrial, do inquebrantvel liame entre cidadania e seguridade social. 3. Algumas manifestaes constitucionais. Superados os estdios do mutualismo e dos seguros privados, a assuno, pelo Estado, da misso securitria no nova, centrando-se, salvo equvoco, na famosa Lei dos Pobres da Inglaterra do sculo XVII e que, portanto, precede at mesmo o surgimento do Estado Liberal 228. Desenvolveu-se, ao final do sculo XIX, e, em compasso com Mozart Victor Russomano 229, divide-se em trs perodos, a saber: a) o de formao, iniciado em 1883, com os seguros sociais institudos na Alemanha sob o governo de Bismarck, a qual vai at o
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La persona, em virtud de sua dignidad se convierte em fin del Estado: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidade s promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitam a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible... (NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El constitucionalismo contemporneo y los derechos econmicos, sociales e culturales. Revista Foro Constitucional Iberoamericano , n. 2, 2003. Disponvel em: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/ JCI/revista-02art-hnal1.htm. Acesso em: 09 jun. 2003). Ao sintetizar as diretrizes bsicas do princpio, Jorge de Miranda ( Manual de Direito Constitucional . 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. Tomo IV, p. 183 e 193) alude procura da qualidade de vida, a qual est ligada a promoo do aumento do bem-estar social e econmico das pessoas menos favorecidas. 228 H quem, como o caso de Orlando Gomes e Elson Gottschalk, aponte a origem da participao do Estado na seguridade social h tempos remotssimos, mais precisamente na antiguidade oriental. So as palavras dos autores: No Egito, 2100 anos a. C., no curso da XI dinastia, o famoso Discurso do Campons Eloqente declara as obrigaes dos Funcionrios do Estado: agir como pai dos rfos, marido das vivas e irmo dos abandonados; prevenir o roubo e proteger os miserveis; julgar imparcialmente e no afirmar falsidades; promover um estado de harmonia e prosperidade que ningum possa sofrer fome, frio ou sede (Curso de Direito do Trabalho . 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. I, p. 571). 229 Curso de Previdncia Social . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 11-13.

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final da primeira grande guerra (1918); b) o de expanso geogrfica, compreendido entre o Tratado de Versalhes (1919) at o trmino da segunda conflagrao mundial (1945); c) o de transformao, consistente na afirmao do conceito de seguridade social, pelo acrscimo dos riscos cobertos, pela melhoria das condies de concesso dos benefcios, pela extenso das prestaes generalidade da populao e pela tendncia em transferir ao Estado a responsabilidade global do seu custeio. Poder-se-, com facilidade, acrescentar um quarto perodo, contemporneo ao final do sculo XX e incio do atual, a ser denominado de fase de crise da seguridade social, coincidente com o quebrantamento do Estado Social e cujos reflexos atingem com maior vigor os pases ditos perifricos 230. Entre ns, a preocupao da seguridade social como instrumento cidadania ganhou um maior relevo com o texto constitucional promulgado em 05 de outubro de 1988231. Afora a meno dignidade da pessoa humana, de igual maneira foram erigidos a objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil pelo seu art. 3o, I e III, a construo de uma sociedade justa e solidria, juntamente com a erradicao da pobreza e da marginalizao. E, como se no bastasse, o tratamento detalhado dos princpios inerentes seguridade social constitui formidvel amostra da inquietao que o tema carreou ao Constituinte. De logo, ressalte-se, no art. 194, pargrafo nico, I, a universalidade da cobertura e do atendimento, a ser compreendida nos seus aspectos objetivo e subjetivo. Da decorre, inicialmente, que a atuao da seguridade social no se d apenas diante da configurao de contingncia, mas tambm ante o estado de necessidade do cidado. Noutro passo, tem-se que a aplicao daquela no se limita aos trabalhadores, mas populao como um todo. Logo em seguida, v-se a exigncia de trato equivalente, no que toca aos benefcios e servios postos disposio das populaes urbana e rural, o que de ser reputado como uma expresso tpica do postulado da isonomia. Com vistas a garantir a manuteno das condies necessrias subsistncia dos aposentados, previu-se a irredutibilidade do valor dos benefcios,
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Cf. a leitura de Francisco Cavalcanti ( O novo regime previdencirio dos servidores pblicos . Recife: Nossa Livraria, 1999. p. 13-17), ao apontar as causas da mudana de perfil do Estado brasileiro, o que teve importantes reflexos no plano previdencirio. De apontar que a ateno com a seguridade social tambm restou presente, embora com menor nfase, nas Constituies de 1934 (art. 121, 1 o, alnea h, e 3o e 8o), 1937 (art. 137, alneas l e m), 1946 (art. 157, XIV a XVII), 1967 (art. 158, XV a XVIII, e XX, 1 o e 2o) e 1969 (art. 165, XV e XVI, XIX e XX, e pargrafo nico, e EC 12/78).

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a qual, demais de garantida a percepo de salrio mnimo para os benefcios que substituam o salrio-de-contribuio ou o rendimento do trabalho assalariado (art. 201, 5o e 6o), integrada, nos termos do art. 201, 4 o, da Lei Maior, pela observncia do valor real, e no meramente nominal, das prestaes. certo que a aferio do valor real no assegura ao aposentado ou pensionista a possibilidade de ter o seu benefcio reajustado pelo ndice que entender devido, ou por aquele que denotar a maior perda de poder aquisitivo. Tal escolha compete, grosso modo, ao legislador, na esteira da compreenso que o Pretrio Excelso emprestou expresso conforme critrios definidos em lei, constante da parte final do art. 201, 4 o, da Constituio232. Isso, contudo, no implica dizer que o titular da atividade legislativa, ao seu talante, possa escolher qualquer ndice. Est vedada a opo por indexadores que, totalmente alheios realidade, sejam incapazes de garantir um mnimo de acompanhamento da perda do poder aquisitivo. Do contrrio, estar-se- esvaziando o comando magno que, ao tratar da irredutibilidade, atentou para o valor real do benefcio. Importante inovao, que prestigia a participao popular no exerccio da funo administrativa, consiste no carter democrtico da gesto securitria, a ser desempenhada mediante gesto quadripartite, com a participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos rgo colegiados, o que foi objeto de desenvolvimento pela Lei 8.212/91 (arts. 6 o a 8), ao instituir o Conselho Nacional da Seguridade Social. O mesmo fora previsto quanto sade (art. 198, III, CF) e assistncia social (art. 204, II, CF), conforme as Leis n 8.142/90 (art. 1) e n 8.742/93 (art.17), que criaram o Conselho de Sade e o Conselho Nacional de Assistncia Social, respectivamente. No olvidar o acesso sade como direito de todos e dever do Estado, a quem cabe implementar polticas sociais e econmicas voltadas reduo do risco de doena e acessibilidade universal s aes e servios que patrocina nessa rea. Digna de encmios a insero, no mbito constitucional (art. 203, IV e V, CF), da preocupao com a outorga de nveis mnimos de subsistncia do cidado no integrante do sistema previdencirio, cujo ingresso necessariamente depende de contribuio, atravs da habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia, com vistas promoo de sua integrao vida social, juntamente com a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria
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Cf. RE 234.202 9 RJ (1 Turma, ac. un., rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 16-04-99).

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subsistncia, ou de t-la provida por sua famlia prestao disciplinada pela Lei 8.742/93 (art. 20). O Constituinte de 1988 no se circunscreveu mera enunciao de direitos. Cuidou, de igual forma, em prever mecanismos voltados eficaz concretizao do alcance de uma seguridade social satisfatria. Muito embora no inserto no Ttulo VIII da Lei Mxima, dedicado ordem social, pode-se citar, como poderoso incremento realizao plena da cidadania, mediante o amparo da seguridade social, o direito de informao, consagrado no art. 5o, XXXIII, daquela, que, projetando-se com maior amplitude do que as tradicionais liberdades de expresso e de pensamento, assegura aos cidados o direito de receber dos rgos pblicos informaes de interesse particular, coletivo ou geral. Dessarte, incumbe ao Estado informar aos cidados, com meios eficientes, os seus direitos subjetivos no mbito securitrio, finalidade cuja construo deve principiar pelos estabelecimentos de ensino mdio pblicos e privados, atravs da insero de referncias em disciplina complementar dos respectivos currculos, sem prejuzo da manuteno, pelos rgos administrativos competentes, de servio de esclarecimento populao sobre os respectivos direitos. A importncia vital do direito informao est no fato de, somente a partir do conhecimento pelos cidados, principalmente os de parcos rendimentos, dos seus direitos subjetivos, que a tutela destes, nas vias administrativa e judicial, poder ser desempenhada a contento. Assinalando a crucial importncia do direito informao como mecanismo de acesso proteo jurdica na sociedade hodierna, ensina, com muita propriedade, Jorge de Miranda: A primeira forma de defesa dos direitos a que consiste no seu conhecimento. S quem tem conscincia dos seus direitos consegue usufruir os bens a que eles correspondem e sabe avaliar as desvantagens e os prejuzos que sofre quando no os pode exercer ou efectivar ou quando eles so violados ou restringidos 233. Ao lado do direito de receber informaes adequadas do Estado, viceja a facilitao do acesso justia, a ser concretizada tanto atravs da implementao de servios de assistncia judiciria (art. 5 o, LXXV, CF) como de juizados especiais federais para o julgamento das causas de menor
233

A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais em Portugal. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. (Org.) Direito Constitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides . 1. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 284.

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complexidade (art. 98, pargrafo nico, CF) 234, com as quais se identificam, na sua grande maioria, os pleitos dos segurados do regime geral de previdncia social. Idem a previso do art. 109, 3 o, da CF, ao permitir que o segurado possa, se assim desejar, ajuizar demandas nas comarcas que no sejam sede de vara federal, aproximando-o, desse modo, da garantia de tutela judicial. Vistos, sem pretenso exaustiva, os pontos de aproximao do cidado com a seguridade social, estabelecidos pela Lei Maior vigente, passaremos sua satisfatria realizao no deslinde dos casos concretos pelo Judicirio.

4. A concretizao da seguridade social como instrumento da cidadania: o contributo pretoriano. Passados, aproximadamente, quinze anos da promulgao da nossa atual Lei Mxima, pode-se observar que o acesso do cidado seguridade social fora objeto de zeloso resguardo pela jurisdio. Para tanto, contribuiu e bastante a percepo de que a seguridade social, no podendo ser dissociada do elenco dos direitos fundamentais, usufrui da prerrogativa destes de vincular a atuao dos Poderes Legislativo, Executivo e do prprio Judicirio. Principio por destacar o relevo conferido ao direito sade, previsto no art. 196 da CF norma cuja interpretao ps em evidncia o legado de sua maior efetividade, obscurecendo o carter meramente programtico apontado nos moldes da doutrina tradicional. Prova insofismvel disso est no(a): a) Agravo Regimental no RE 271.286 235 RS , ao manter-se deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que assegurou a hipossuficiente, acometido pelo vrus HIV, o fornecimento gratuito, pelo Estado, de medicamentos, salientando-se que o direito sade, como conseqncia indissocivel do direito vida, impe ao Poder Pblico encargo intransponvel, pena de grave omisso inconstitucional; b) MS 8.740 DF236, onde se entendeu, tambm com base no art. 196 da CF, ser inadmissvel a generalizao do campo de incidncia da norma que veda ao Estado a
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O dispositivo, acrescido pela EC 22/99, foi regulamentado pela Lei 10.259/01. 2 T., ac. un., rel. Min. Celso de Mello, DJU de 24-11-00, p. 101. O dever de fornecimento de substncias medicamentosas foi renovado pelo Superior Tribunal de Justia noutras hipteses de doenas de relevante gravidade (1a. T., ac. un., REsp 430.526 SP, rel. Min. Luiz Fux, DJU de 2810-02, p. 245; 1a. T, ROMS 13.452 MG, ac. un., rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 07-10-02, p. 172; 1a. T., ROMS 11.183 PR, ac. un., rel. Min. Jos Delgado, DJU de 04-09-00, p. 121). STJ, 1 S., mv, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJU de 09-02-03, p. 127.

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concesso de auxlio financeiro para tratamento mdico fora do pas, em detrimento daqueles que no podem obter, dentro de nossas fronteiras, processo de cura a garantir as condies mnimas de sobrevivncia digna, de modo que, no havendo no territrio nacional equipamento teraputico adequado ao combate de determinada enfermidade (in casu, mielomeningocele infantil), h justificativa para que o Estado despenda recursos para tanto; c) MC 6.515 RS 237, ao asseverar-se que o direito da sade, demais de sua proteo jurisdicional no se encontrar submetida ao prvio exaurimento da via administrativa, assegura ao menor enfermo, nos termos dos arts. 7 o, 98, I, e 101, IV, todos do Estatuto da Criana e do Adolescente, o direito ao efetivo tratamento mdico, inclusive com o fornecimento gratuito de medicamentos. Outro importante contributo foi o tendente ratificao, no plano previdencirio, do ponto de vista que preconiza a eficcia imediata das disposies constitucionais que enunciem direitos no submetidos interpositio legislatoris. Foi a hiptese da auto-aplicabilidade dos 5 o e 6o do art. 201 da CF, ao prescreverem o salrio mnimo como piso para os benefcios que substituam o salrio-de-contribuio (auxlio-doena), ou o rendimento do trabalho assalariado (aposentadorias e penso) e a equivalncia da gratificao natalina ao valor do correspondente benefcio de prestao continuada 238. Duas outras manifestaes, advindas do Pretrio Excelso, ainda podem ser mencionadas, sem temor de ofensa brevidade da exposio. Principie-se pela Reclamao 1.257 RS 239, onde se entendeu que a vedao antecipao de tutela, prevista no art. 1 o da Lei 9.494/97, no se aplica aos benefcios previdencirios. Ao assim deliberar, movido pelo ponto de vista de que as normas restritivas de direitos no podem ser interpretadas com ampliaes, permitiu o Supremo Tribunal Federal que os juzes e tribunais ordinrios pudessem antecipar, desde que presentes os requisitos do art. 273 do CPC, a utilidade perseguida pela parte, o que, na seara previdenciria, de imensa valia nos casos de penso e aposentadoria por invalidez, onde do lado de fora da lia o segurado e seus dependentes se defrontam com a imperiosa necessidade de garantia de sua subsistncia. Noutro passo, tem-se o decidido na ADIN 1.946 DF240, oportunidade
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239 240

STJ, 1 T., ac. un., rel. Jos Delgado, DJU de 20-10-03, p. 00174. Constituem exemplos o RE 186.417 RS (1 T., ac. un., rel. Min. Moreira Alves, DJU de 22-0995, p. 30.651) e o AI no Agravo Regimental 396.695 - RJ (2 T., ac. un., rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 06-02-03, p. 39). Pleno, ac. un., rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 07-02-03, p. 00025. Pleno, ac. un., rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 16-05-03, p. 00090.

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em que se firmou orientao, no sentido de ser ofertada exegese conforme Constituio, afastando-se do mbito de aplicao do limite de valor dos benefcios, fixado pelo art. 14 da EC 20/98, o salrio-maternidade. Caso assim no fosse, demais de restar facilitada, no deficiente mercado de trabalho, a opo pelo trabalhador do sexo masculino, estar-se-ia, por via oblqua, limitandose o salrio da trabalhadora do sexo feminino no ento quantitativo de R$ 1.200,00. A invocao do art. 7o, XXX, da Lei Fundamental, guisa de interpretao sistmica, fez com que se compreendesse que referido teto no deveria ser aplicado ao salrio-maternidade. Muito extenso, o legado jurisprudencial na matria pode ser exemplificado da seguinte maneira: a) pela ratificao do princpio da retroatividade benfica da lei previdenciria, com base no qual admitiu a aplicao s penses j deferidas do percentual de 100%, institudo pela Lei 9.032/95, ao dar nova redao ao art. 75 da Lei 8.213/91 241; b) no aceitao da perda da qualidade de segurado, como causa obstativa de aposentadoria por invalidez ou penso, nas situaes em que a interrupo do pagamento de contribuies previdencirias decorrera de enfermidade que acometeu o segurado e no de ato voluntrio242 ; c) flexibilizao da adstrio do juiz ao pedido, permitindo-se, em face da relevncia social da matria e da hipossuficincia da parte requerente, que o juiz defira aposentadoria por invalidez ao invs de auxlio-acidente 243, ou prestao assistencial no lugar de aposentadoria por invalidez 244; d) abrandamento, no tocante aos segurados rurais, do rigorismo do art. 55, 3 o, da Lei 8.213/91, ao exigir incio de prova material para a comprovao de tempo
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REsp 353.562 AL (6. T., ac. un., rel. Min. Vicente Leal, DJU de 16-09-02, p. 00239), AGA 538.856 SP (5. T., ac. un., rel. Min. Flix Fischer, DJU de 08-03-04, p. 00321), REsp 514.004 PB (5 T., ac. un., rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 08-09-03, p. 00362) e EREsp 238.816 SC (3 S., ac. un., rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 17-02-03, p. 00222). No se alegue que, em assim decidindo, violou-se o cnon da irretroatividade. Absolutamente. O sistema ptrio no consagra a proscrio da retroatividade, mas o paradigma da eficcia imediata da lei nova (art. 6o, caput , da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), o qual cede ante as hipteses constitucionais nas quais no admitidas quaisquer retroaes, quais sejam a garantia da lei prvia no mbito penal (art. 5o, XL, CF), a irretroatividade tributria (art. 150, III, a, CF) e o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5 o, XXXVI, CF). De salientar tambm que, in casu , no se pode cogitar nos precedentes citados de maltrato a ato jurdico perfeito, o qual poderia ser vislumbrado no ato concessivo de penso, j que o Supremo Tribunal Federal (Smula 654) entende que o art. 5o, XXXVI, da Lei Maior, dirige-se defesa do cidado e no do Estado. 242 REsp 170.761 SP (6. T., ac. un., rel. Min. Anselmo Santiago, DJU de 15-10-98, p. 00158) e REsp 137.844 SP (5a. T., ac. un., rel. Min. Flix Fischer, DJU de 13-12-99, p. 00168). 243 REsp 541.695 DF (6a. T., ac. un., rel. Min. Paulo Gallotti, DJU de 01-03-04, p. 00209). 244 REsp 180.461 SP (5a. T., ac. un., rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 06-12-99, p. 00110) e REsp 193.110 SP (6a. T., ac. un., rel. Min. Vicente Leal, DJU de 01-03-99, p. 00416).

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de servio, atravs da considerao, para esse fim, de declarao de exempregador, de certido de casamento ou ttulo de eleitor no qual seja mencionada a condio de agricultor, como se percebe dos precedentes que deram ensejo Smula 147 STJ245, inclusive quanto ao cnjuge da parte requerente 246; e) asseguramento aos servidores pblicos federais, que tiveram seu liame celetista transformado em estatutrio, do direito adquirido converso em comum do tempo especial trabalhado poca em que inseridos no regime geral de previdncia social247; f) ampliao do leque das atividades tidas como especiais, de modo a permitir que outras, alm das especificadas em regulamento, sejam reconhecidas como insalubres, periculosas ou penosas, desde que tais qualidades resultem de prova pericial 248; g) exame da possibilidade de reabilitao, em sede de pleito de aposentadoria por invalidez, realizado no somente em ateno s condies fsicas do segurado, mas sobretudo instruo do segurado e aos fatores reais do mercado de trabalha 249 ; h) preservao do direito da segurada rural ao salrio maternidade, com o afastamento do prazo de caducidade previsto na Lei 8.861/94, que alterou a redao do art. 71 da Lei 8.213/91, em virtude de sua inconstitucionalidade, quer pela ausncia de tal condicionamento pelo art. 7o, XVIII, da Lei Bsica, quer pelo fato do referido dispositivo legal haver incidido em discriminao arbitrria250; i) reconhecimento, com apoio no art. 3o, IV, e 5o, I, ambos da Constituio, do direito penso de companheiros
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AI 47.993 5 SP (5. T., ac. un., rel. Min. Flaquer Scartezzini, RSTJ 66/24), REsp 71.703 SP (5. T., ac. un., rel. Min. Costa Lima, DJU de 16-10-95, p. 34.689) e REsp 59.876 SP (6. T., ac. un., rel. Min. Vicente Leal, DJU de 19-06-95). 246 REsp 354771 - PR (5T., ac. un., rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 15/04/2002, p. 249) e REsp 548156 - CE (6 T., ac. un., rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 09/12/2003, p. 365). 247 TRF 5, 1 T., AMS n. 67696-PB, rel. Des. Federal Ubaldo Atade Cavalcante, v.u., DJU 16/03/ 2001, p. 698; TRF 5., 2 T., AMS 66428-PB, rel. Des. Federal Lzaro Guimares, v.u., DJU 10/11/ 2000, p. 485; TRF 5, 3. T., AMS 67355-PB, rel. Des. Federal Ridalvo Costa, v.u., DJU 29.12.2000, p. 223; TRF 5, 4 T., AMS 67176-PB, rel. Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, v.u., DJU 01/ 06/2001, p. 560; STJ, 5 T., RESP 307670/PB, rel. Min. Edson Vidigal, v.u., DJU 18/06/2001, p. 180; STJ, 6 T., REsp 311624-PB, rel. Min. Vicente Leal, v.u., DJU 18/06/2001, p. 210). 248 Conferir o teor da Smula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Atendidos os demais requisitos, devida a aposentadoria especial, se percia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado perigosa, insalubre ou penosa, mesmo no inscrita em regulamento. 249 AC 17373 6 SC (TRF, 4a. Reg., 1a. T., ac. un., rel. Juiz Ari Pargendler, DJU - II de 08-11-89), AC 2.652 0 (TRF, 4a. Reg., 1a. T., ac. un., rel. Juiz Ari Pargendler, DJU II de 03-10-89, p. 11.452) e AC 287 7 (TRF, 4a. Reg., 2a. T., ac. un., rel. Juiz Teori Albino Zavascki, DJU II de 03-10-89, p. 11.456). 250 AC 768301 SP (TRF, 3 Reg., 5 T., ac. un., rel. Juiz Andr Nabarrete, DJU de 10/09/2002, p. 733), AC 730518 SP (TRF, 3 Reg., 5 T., ac. un., rel. Juiz Andr Nabarrete, DJU de 17/06/2006, p. 200) e AC 498420 SP (TRF, 3 Reg., 8 T., ac. un., rel. Juza Vera Lucia Jucovsky, DJU de 02/ 12/2003, p. 384).

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homossexuais, colmatando-se lacuna legal com vistas adequao do ordenamento jurdico realidade social 251. A despeito das demonstraes acima, no posso olvidar posicionamento jurisprudencial majoritrio que destoa da inclinao em legar ao cidado pronta tutela securitria. Tal consubstanciado na no admissibilidade da legitimao do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica em matria previdenciria252. Vem respaldado no argumento de que no se discute direito difuso ou coletivo, bem como no se est dentre as hipteses descritas pelo art. 1 o, I a V, da Lei 7.347/85. Com o devido respeito, penso que esse ponto de vista necessita de urgente reviso. O direito tutela previdenciria, no exagerado afirmar, embora cronologicamente coetneo dos movimentos que implicaram no surgimento dos direitos sociais, configura um direito fundamental de terceira gerao, decorrente do direito vida, no qual se insere o direito qualidade de vida253. Dessa maneira, pertence a todos e coletividade. Basta que, de maneira atenta, observe-se a dico do art. 194, primeira parte, da CF. O acrscimo de pargrafo nico ao art. 1o da Lei 7.437/85, em decorrncia da MP 1.984 24/00, excluindo da provncia da ao civil pblica direitos cujos beneficirios podem ser individualmente determinados, como acontece com as prestaes da previdncia social, no prejudica nossa concluso. Isso porque a restrio advm de medida provisria, instrumento legislativo no idneo para veicular prescrio de natureza processual, havendo, nesse particular, a EC 32/01 trazido a lume dispositivo de carter interpretativo e, portanto, capaz de incidir sobre as medidas provisrias editadas anteriormente , ao acrescentar vedao material ao art. 62, 1 o, I, b, da CF254. Essa crtica no desfigura a importncia vital que o labor da judicatura ptria teve, a partir de 05-10-88, na acessibilidade do cidado seguridade social. Inolvidvel, no atual estdio da civilizao jurdica, que os direitos
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Sem menosprezo ao vrios arestos nessa direo, tenho por paradigmal a motivao expendida em voto condutor da Des. Margarida Cantarelli na AC 238842 RN (TRF, 5 Reg., 1 T., ac. un., DJU 13/03/2002, p.1163). AGREsp 502610 - SC (STJ, 5 T, ac. un., rel. Flix Fischer, DJU 26/04/2004, p. 196) e REsp 399244 RS, (STJ, 6 T., ac. un., rel. Hamilton Carvalhido, DJU de 15/03/2004, p. 307). nota de rodap 9 Introduo do livro A Era dos Direitos (5 reimpresso. Rio de Janeiro: Editora Campus, p. 12), Bobbio, em referncia a A. E. Prez, sustenta que este inclui o direito qualidade de vida entre os direitos fundamentais de terceira gerao, com o qual a tutela previdenciria mantm forte liame. EDREsp 450.809 - RS (STJ, Corte Especial, ac. un., rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 09/02/ 2004). Sobre o mesmo tema, conferir censura constante na passagem do voto do Min. Seplveda Pertence, na ADIN 1.910-1 DF, ( STF, TP, ac. un., DJU de 24/02/2004).

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fundamentais tm de receber tutela judicial, pena de, em assim no ocorrendo, perderem a sua preceptiva condio de direitos. No demasiado recordar passagem da introduo conferncia de Ferdinand Lassale, intitulada O que uma Constituio, elaborada em 1908 por Fraz Mehring, ao realar citao premonitria de historiador prussiano, consoante a qual: Enquanto os direitos fundamentais no se encontrarem amparados pela proteo judicial, nada se opor interpretao omnmoda do governo, dono e senhor da qualificao das normas constitucionais mais importantes e desembaraadas de princpios de alcance geral, carentes, portanto, de fora obrigatria 255. Procedendo-se a cotejo dessa lio com o direito fundamental seguridade social, tem-se que os juzes e tribunais vm, nestas plagas, cumprindo o papel que deles a sociedade espera, o que realizado com o destaque para o fortalecimento da dignidade da pessoa humana. Eis, em sntese, o que tinha para expor. Muito obrigado.

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O que uma Constituio?. Belo Horizonte: Editora Lder, 2001. p. 18. Traduo: Hiltomar Martins Oliveira.

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O ESTUDO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOB A TICA DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMUM BRASILEIRO 256 .
Autor: Marcelo Weick Pogliese* weick@uol.com.br I - Introduo O Direito Constitucional, assim entendido como ramo da cincia jurdica, tem como hiptese, dentre as suas possveis contribuies, aprimorar a Custdia da Constituio257, seja a partir da ampliao das pesquisas no campo da hermenutica constitucional, seja atravs do aprofundamento do estudo dos modelos e formas de aferio da constitucionalidade de atos inferiores. Assim, o controle de constitucionalidade assume papel primordial dentro da chamada Jurisdio Constitucional 258 e, por essa razo, o estudo acurado de seu sistema, de suas modalidades, do seu modus operandi e, principalmente, de seus entraves e suas dificuldades mais do que necessrio; torna-se essencial, portanto, para a manuteno da premissa jus dogmtica da supralegalidade constitucional, que faz da Constituio a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expresso jurdica da soberania (BONAVIDES, 2000, p. 77). A pesquisa que ser desenvolvida a seguir visa compreender uma dessas peculiaridades desafiadoras dos fiscais da constitucionalidade no Brasil, qual
* Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte Professor do Curso de Direito do IESP Professor da Fundao Escola do Ministrio Pblico Estadual do Rio Grande do Norte Ex-professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Paraba Membro e Secretrio Geral da Comisso de Ensino Jurdico OAB/PB Scio do Escritrio de Advocacia Rogrio Varela, Felipe Negreiros & Advogados Associados S/C 256 Texto objeto de apresentao em Seminrio desenvolvido na disciplina de Jurisdio Constitucional do Programa de Ps-Graduao em Direito, nvel Mestrado, da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, ministrada pelo Professor Doutor e Juiz Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR. 257 Terminologia utilizada pelo Professor Oswaldo Luiz Palu para se contrapor s expresses defesa e proteo que, na posio do autor, apresentariam muitas variantes; segundo ele, exprimiriam idias subjetivas como o amor do poder Constituio, o carter, juramento, poder etc., sobre as quais, portanto, no se extrai a clareza e a definio que se fazem necessrias. (PALU, 1999. p77). 258 Sobre a matria, mister de faz ressaltar que a doutrina nacional possui excelentes contribuies, dentre elas, Vide: DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamao Constitucional no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1999. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio

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seja, a anlise da possibilidade de controle de constitucionalidade no Direito Processual Coletivo Comum, aqui compreendido como sendo o conjunto de instrumentos, princpios e regras processuais que se destina tutela jurisdicional do direito subjetivo comum em sentido amplo, com enfoque na resoluo da lides coletivas decorrentes dos conflitos coletivos que ocorrem no plano da concretude , portanto, a proteo de direito coletivo subjetivo (ALMEIDA, 2003, p. 140). Em suma, o que se pretende investigar como se processa, se isto possvel, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos em sede de aes de proteo de direitos subjetivos difusos e coletivos, como exemplos, na ao civil pblica, na ao popular e nas aes coletivas regidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

II. O Direito Processual Coletivo Comum brasileiro e a amplitude de suas decises. Muito embora j existissem, antes da Constituio de 1988, no plano infraconstitucional, diplomas legais nacionais que regulavam certos instrumentos processuais para a tutela de direito difusos e coletivos, como o caso da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985) 259, a Carta Poltica de 1988 foi, realmente, o marco normativo para a criao e consolidao, no Brasil, de um verdadeiro direito processual coletivo comum. De fato, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988, alm de recepcionar em seu texto a prpria Ao Civil Pblica, gerou, em seu seio, o mandado de segurana e o mandado de injuno, nas suas respectivas modalidades coletivas, bem como dilatou o mbito material da ao popular. Como se ainda no bastasse, a Lex Fundamentalis trouxe consigo uma srie de princpios informadores consolidao do direito processual coletivo comum, como acontece com o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional e do acesso amplo justia. A grande contribuio do direito processual coletivo reside na quebra de inmeras barreiras quanto s noes tradicionais do processo civil; uma
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Como bem salienta o Professor DIS MILAR, at a edio da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, a tarefa da ordem jurdica estava voltada a harmonizar, basicamente, os conflitos interindividuais, ou entre grupos bem delineados e restritos de pessoas, prprios de uma sociedade predominantemente agrria e artesanal, e, portanto, muito diversa da nossa.

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verdadeira revoluo nas questes de legitimidade, normas de procedimento e atuao dos juzes, como tambm uma reavaliao dos efeitos e da amplitude das decises judiciais, tudo no af de propiciar que os chamados, na expresso de CAPPELLETTI e GARTH, litgios de direito pblico possam atingir seu verdadeiro objetivo, qual seja, a efetiva tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Sobre o ponto de vista das decises proferidas em sede de aes de ndole difusa e coletiva importante consignar que, sob o prisma da instrumentalidade do processo, estas tem o dever de propiciar a tutela mais ampla possvel aos direitos reconhecidos (e, aqui, inevitvel a superposio do discurso acerca da utilidade e efetividade das decises, ao da abertura da via de acesso) (DINAMARCO, 2000, p. 298). Ora, na medida em que os rgos jurisdicionais so chamados para solucionar uma controvrsia na seara difusa ou coletiva, suas decises ho de atingir, a partir do juzo de valor positivo ou negativo do direito subjetivo invocado, os grupos e pessoas direta ou indiretamente nela envolvidas, de maneira a assegurar a plena concretizao dos comandos ali textualizados. Especificamente sobre a amplitude das decises em sede de direito processual coletivo, sabe-se que as proferidas para a proteo de direitos difusos e individuais homogneos produziro efeitos erga omnes260 e, a de direitos coletivos, sero dotadas de resultados ultra partes, ou seja, abrangendo todo o grupo, categoria ou classe de pessoas que se enquadrem na situao em exame, mesmo que alguns no externem sua vontade expressa de delas fazerem parte.261 A Lei da Ao Civil Pblica, em seu art. 16, prescreve explicitamente que a sua sentena far coisa julgada erga omnes, exceto se a ao for julgada improcedente por deficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
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Salvo se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, situao em que qualquer legitimado, inclusive o que props a ao julgada improcedente por insuficincia de provas, poder ajuizar outra com idntica causa de pedir, valendo-se, contudo, de novo elemento probatrio. 261 Como bem pontua o Professor MARCELO ABELHA RODRIGUES, tem-se um efeito secundrio no caso de procedncia das demandas coletivas, consistente numa extenso dos limites da coisa julgada para fins de aes individuais fincadas em elementos comuns da causa de pedir difusa ou coletiva, ou seja: proferida uma deciso para a defesa de direito difuso, alm da autoridade da coisa julgada sobre o objeto difuso, que alcanar todos os seus titulares, tambm existir autoridade sobre os motivos da deciso apenas para beneficiar os indivduos que venham propor demandas individuais com fulcro no mesmo fato gerador que deu origem demanda difusa. In: Procedimentos Especiais Cveis e Legislao Extravagante. Ao Civil Pblica. Farias, Cristiano Chaves de. e DIDIER Jr., Fredie (Coords). So Paulo: Editora Saraiva, 2003. pgina 449.

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Todavia, na viso da maioria dos processualistas, a redao do art. 16 do mencionado diploma legal trouxe uma srie de indefinies quanto ao verdadeiro mbito espacial da coisa julgada nas aes coletivas, ainda mais no instante em que aquela inserida dentro de um novo contexto constitucional, o que a faz, obrigatoriamente, procurar fundamento de validade nos princpios da ampla defesa e do contraditrio. A problemtica trazida pelo art. 16, da Lei n 7.347/85 reside em algumas situaes, como o caso da sentena de improcedncia da ao civil pblica (no se aplicando a a exceo da insuficincia de provas). Nessa hiptese todo e qualquer indivduo que tivesse sofrido algum dano decorrente de atos praticados pelo ru da ao civil pblica julgada improcedente atos aqueles adstritos ao objeto da mencionada demanda estariam impedidos de reivindicar o resguardo de seus interesses subjetivos em aes individuais por eles prprios, porventura, ajuizadas, em decorrncia da coisa julgada erga omnes. Algumas tentativas legislativas, umas para melhor e outras para pior, foram postas em prtica para aperfeioar os efeitos das decises proferidas em sede de ao coletivas. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) estendeu a proibio da coisa julgada erga omnes para todos os demais casos de improcedncia da ao coletiva. Nas palavras de MARCELO DAWALIBI, em relao aos indivduos titulares de interesses que coincidem com o interesse difuso ou coletivo defendido na ao civil pblica, mais adequado seria dizer que a sentena faz coisa julgada pro omnes, uma vez que somente poder beneficiar os interessados individuais, nunca prejudic-los. DAWALIBI apresenta, de forma resumida, os desfechos da ao civil pblica, com o advento da Lei n 8.078/90: a) o processo extinto sem julgamento de mrito, ou seja por sentena terminativa: a deciso no far coisa julgada material, mas apenas formal, a exemplo do que ocorre nas demais aes; b) o pedido julgado improcedente por deficincia de provas: a sentena, igualmente, no far coisa julgada material, podendo o autor ou qualquer outro co-legitimado propor ao idntica; c) o pedido julgado improcedente por outro motivo que no a deficincia de provas: a sentena far coisa julgada material erga omnes (ou ultra partes), mas apenas em relao aos legitimados ativos para a ao civil pblica. Os interessados individuais, componentes do grupo determinado ou indeterminado de pessoas representado na ao civil pblica, no sero atingidos pela autoridade da coisa julgada, valendo o princpio geral res

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inter alios iudicata nullum aliis praeiudicium facient; d) o pedido julgado procedente: a sentena far coisa julgada erga omnes (ou ultra partes) em sua plenitude, inclusive para beneficiar os interessados individuais, que no precisaro ajuizar aes para a defesa de seus interesses, bastando, para tanto, que promovam a liquidao de seu crdito e a execuo do mesmo (conforme o art. 103,3, in fine, do CDC). 262 Noutra banda, agora em sentido inverso, o ento Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, editou uma Medida Provisria, a de n 1.570 (26 de maro de 1997), posteriormente transformada na Lei n 9.494/97, alterando o art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica, buscando reduzir a abrangncia dos efeitos da coisa julgada erga omnes, para limit-los dentro da competncia territorial do rgo prolator. Alm da forte reprovao quanto forma como o tema em si foi analisado e superando a terrvel casustica que cercou a edio da medida provisria e a vindoura lei ambas supracitadas -, mister se faz registrar que a tentativa de limitao territorial dos efeitos nas aes coletivas no logrou o xito almejado, posto que sua amplitude ainda persiste na tutela dos direitos coletivos e individuais homogneos, por fora do que dispe o art. 103, do Cdigo de Defesa do Consumidor e da prpria interpretao sistemtica do direito processual coletivo comum brasileiro. Conclui-se, portanto, que a essncia do carter erga omnes e ultra partes das decises proferidas em sede de aes coletivas advm da prpria natureza dos bens jurdicos respectivamente tutelados e, portanto, a elas se encontram imanentes, sob pena de, em no o fazendo, restar infrutfera todo o sistema de defesa jurisdicional dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.

III Os Controles de Constitucionalidade Difuso e Concentrado: Uma breve abordagem comparativa Como bem salienta o Professor MAURO CAPPELLETI, tem sido prpria de todos os tempos a nsia dos homens de criar ou descobrir uma hierarquia das leis, e de garanti-la. (CAPPELLETTI, 1999, p. 11). A supremacia do Texto Constitucional em sua forma escrita e rgida , portanto, a consagrao da idia de que, no plano interno do Estado, h um
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Idem. Ibidem. pgina 578/579.

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ordenamento jurdico segundo o qual desde as simples normas contratuais, estabelecidas entre particulares, at a Constituio Nacional, forma-se, desta maneira, uma autntica pirmide jurdica, na qual a juridicidade de cada norma haurida da juridicidade da norma que a suspende. (Pensamento do Professor Goffredo da Silva Teles Jnior, citado em BASTOS, 2002, p.624). Para a harmonizao desse complexo sistema uno e concatenado de normas, faz-se necessria a utilizao de instrumentos de preveno e/ou represso atravs dos quais devero ser banidas as desconformidades aqui entendidas como o conflito de um comportamento, de uma norma ou de um ato com a Constituio e isso em uma relao de carter normativo e valorativo (MIRANDA, 1985, p. 274). O controle de constitucionalidade, portanto, considerado um dos instrumentos mais importantes para a garantia da caracterstica imperativa da Constituio. Nesse sentido, onde ele inexiste ou ineficaz, a Constituio perde no fundo o carter de norma jurdica, para se tornar um conjunto de meras recomendaes cuja eficcia fica merc do governante, mormente do Poder Legislativo. (FERREIRA FILHO, 2000. p. 03). Seja qual for o sistema de fiscalizao adotado preventivo ou repressivo/ poltico ou jurdico , tal controle tem como finalidade garantir a unidade intrassistmica, eliminando os fatores de desagregao e ruptura, que so as leis e atos normativos que se opem ao Texto Constitucional, conflitando com seus princpios e comandos (VELOSO, 1999, p. 18). O controle de constitucionalidade brasileiro, eminentemente jurisdicional, desenvolveu-se atravs da congregao de dois mtodos: o difuso e o concentrado (tambm conhecidos como, respectivamente, via de defesa e de ao). O mtodo concentrado alberga, como o prprio nome diz, a idia de que o poder de controle encontra-se sob a gide de um nico rgo jurisdicional. Esse tem a responsabilidade de aferir a compatibilidade da norma ou ato normativo com a Constituio, de forma abstrata, independentemente de sua aplicao em algum caso concreto. As decises emanadas por esse rgo tm seus efeitos irradiados para a toda a sociedade ( erga omnes). Nas palavras da Professora REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, o controle de constitucionalidade concentrado proporciona um melhor funcionamento do sistema jurdico, propiciando a harmonia ameaada pela permanncia no ordenamento jurdico positivo de uma norma discordante de sua Lei Fundamental. (FERRARI, 2003, p. 31/32).

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Por outro lado, o mtodo difuso aquele mediante o qual o citado poder de fiscalizao cabe a todos os rgos jurisdicionais do Estado. Essa atuao fracionada do controle de constitucionalidade est condicionada, todavia, a um direito subjetivo que um indivduo busca conferir atravs de um processo judicial e no qual o vcio de inconstitucionalidade um obstculo para a concretizao daquele bem jurdico perseguido. A alternativa difusa somente seria, portanto, exercitvel tendo em vista o caso concreto, um litgio posto em juzo (COUTINHO, 1998, p. 137). Por outro lado, GOMES CANOTILHO ensina que, no sistema difuso, qualquer tribunal que tem de decidir um caso concreto est obrigado, em virtude de sua vinculao pela constituio, a fiscalizar se as normas jurdicas aplicveis ao caso so ou no vlidas. (CANOTILHO, 1999, p. 835). O enfrentamento da questo constitucional pelos magistrados ordinrios algo inerente ao sistema de concretizao das normas por fora do prprio papel da funo jurisdicional, posto que a aplicao de um determinado instrumento normativo h de ser precedido de uma anlise de sua vigncia e validade. A concluso trazida tem suas razes encontradas nos fundamentos carreados pelo Chief Marshall, no conhecido caso Malbury v. Madison, cujo trecho ora se transcreve: Enfaticamente, a provncia e o dever do Poder Judicirio dizer o que lei. Aqueles que aplicam regra aos casos particulares devem necessariamente expor e interpretar essa regra. Se duas leis colidem uma com outra, os tribunais devem julgar acerca da eficcia de cada uma delas. Assim, se uma lei est em oposio com a Constituio; se, aplicadas elas ambas a um caso particular, o Tribunal se veja na contingncia de decidir a questo em conformidade com a lei, desrespeitando a lei, o Tribunal dever determinar qual destas regras em conflito reger o caso. Esta a verdadeira essncia do Poder Judicirio. Se, pois, os Tribunais tm por misso atender Constituio e observla e se a Constituio superior a qualquer resoluo ordinria de legislatura, a Constituio, e nunca essa resoluo ordinria, governar o caso a que ambas se aplicam. (BARBOSA, Rui. Decises Constitucionais de Marshall. Apud: POLLETTI, 1997. p. 37).

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A insero, em um s sistema jurdico, desses dois mtodos de controle de constitucionalidade, alm de trazer alguns inconvenientes, apresenta, muitas vezes, contornos confusos e complicados, gerando, em certos casos, a influncia, a interseo e a sobreposio de um mtodo sobre outro263. Como exemplo dessa relao conflituosa, eis a declarao de inconstitucionalidade em sede de recurso extraordinrio (sistema difuso), a partir da qual, a critrio do Supremo Tribunal Federal, poder ser encaminhado ofcio ao Senado Federal para que, se assim desejar, edite resoluo suspensiva, com efeito erga omnes (caracterstica do sistema concentrado), daquele ato viciado. A confuso quanto imbricao do sistema difuso e o concentrado no se encerra a. Muito se discute sobre as diferenas vitais entre os dois mtodos de aferio da constitucionalidade. A ttulo de exemplificao de um desses tpicos diferenciais, respeitando aqueles que pensam em contrrio, entende-se que o carter da objetividade e o da subjetividade no pode ser utilizado como critrio de diferenciao dos modos difuso e concentrado. Ora, seja em qual for o modelo (via de ao ou incidental), o controle da coerncia vertical entre a norma paradigma (Constituio) e a norma supostamente viciada feito, pelo magistrado ou pela Corte Constitucional, atravs de uma anlise objetiva. Alm disso, existem problemas quanto incidncia de tais mtodos, principalmente em demandas coletivas, como o caso da ao popular, ao civil pblica, ao coletiva em defesa dos consumidores, entre outras. Ora, como coadunar o efeito erga omnes das demandas coletivas que tutelam direitos difusos, por exemplo, se esta prerrogativa (declarao de inconstitucionalidade, com efeito erga omnes) somente, em regra, conferida ao Supremo Tribunal Federal, diante de sua competncia como fiscalizador abstrato da constitucionalidade. Diferentemente do que acontece com o Supremo Tribunal Federal, ensinase que os magistrados de primeiro grau e os rgos fracionrios dos tribunais estariam, quando invocados ou no momento em que se deparassem com sinais de vcios de inconstitucionalidade, limitados, por fora das barreiras conferidas ao sistema difuso, ao tradicional provimento jurisdicional efeito inter pars. Como adequar o que hodiernamente se conhece de controle de constitucionalidade aos novos paradigmas trazidos pelo direito processual coletivo comum no Brasil? o que se tentar responder a seguir.
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Sobre o assunto, vide ANDERSON CAVALCANTE LOBATO, Para uma compreenso do sistema misto de controle de constitucionalidade: a aceitao do controle preventivo. In: Revista de Informao Legislativa, Ano 31, n 124, out./dez. de 1994. Braslia: Editora do Senado Federal. p. 169/177.

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IV A possibilidade de controle de constitucionalidade, na modalidade difusa, nas aes de ndole coletiva. Por muito tempo, a doutrina constitucional brasileira rejeitava, de forma um tanto quanto impiedosa, a plena possibilidade de controle de constitucionalidade nas aes coletivas cujas decises, j se sabe, possuem seus efeitos erga omnes ou ultra pars. Sustentavam esses autores que (1) as aes coletivas se aproximariam dos processos objetivos de aferio da constitucionalidade e, com isso, aquelas se traduziriam em uma verdadeira declarao objetiva de constitucionalidade; (2) os efeitos erga omnes das aes coletivas seriam idnticos prpria ao direta de inconstitucionalidade; (3) o que, portanto, geraria uma usurpao de competncia conferida ao Supremo Tribunal Federal, alm de, implicitamente, aumentar o rol de legitimados ao manuseio do direito de ao direta, prevista na Constituio Federal de 1988. Dentre aqueles que defendem tal posio, registre-se as palavras do Professor ANDR RAMOS TAVARES, in verbis: Realmente, no se pode conceber que se tenha engendrado um sistema prprio, criado pela Constituio, com uma instituio tambm prpria (Supremo Tribunal Federal) para tratar da questo da constitucionalidade das leis com decises erga omnes e, paralelamente, admitir que qualquer rgo da Justia realize, por via da ao civil pblica, essa to delicada tarefa, muitas vezes fazendo-o tambm em abstrato, ou seja, sem qualquer referibilidade a um caso concreto especfico (tal como deveria ocorrer apenas no exerccio da jurisdio constitucional concentrada). Assim, embora se possa afirmar que, teoricamente, no h usurpao de competncia prpria do Supremo Tribunal Federal, j que objeto da ao civil pblica no propriamente a declarao de inconstitucionalidade, na prtica, admitir-se de modo amplo a possibilidade de controle difuso em virtude de ao civil pblica pode desembocar em situaes que s se deveriam alcanar por fora das aes de controle concentrado de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal. A restrio de abrangncia dos efeitos da deciso para a rea de jurisdio do rgo prolator desta, introduzida pela Lei n. 9.494/97, em diversas situaes no

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alcana a sua finalidade, at porque se o bem coletivo ser impossvel a sua fragmentao para fins de apenas alcanar parcela da populao interessada. (TAVARES, 2001, p. 287). Alguns juristas chegam, inclusive, a suscitar um outro problema que seria o hipottico choque entre uma deciso do Supremo Tribunal Federal e de um outro rgo jurisdicional, qualquer que seja, no exerccio do controle de constitucionalidade em sede de aes coletivas. Na mesma linha do que fora exposto acima, no se pode olvidar a anlise de um escrito da lavra do atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, GILMAR FERREIRA MENDES, intitulado O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de constitucionalidade.(MENDES, 1997, p. 11/39). Aps discorrer sobre as caractersticas mais marcantes do controle difuso e concentrado, o eminente constitucionalista finda seu arrazoado repelindo ambos os mtodos de aferio da constitucionalidade na rbita das aes coletivas, posto que, ao seu sentir, ainda que desenvolvam esforos no sentido de formular pretenso diversa, toda vez que, na ao civil, ficar evidente que a medida ou providncia que se pretende questionar a prpria lei ou ato normativo, restar inequvoco que se trata mesmo de uma impugnao direta de lei. (MENDES, 1997, p. 30). E, por fim, finaliza pela total inidoneidade da ao civil pblica como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque instauraria um controle direto e abstrato em primeiro grau, seja tambm porque sua deciso necessariamente transcenderia as partes formais do processo. (MENDES, 1997, p. 30). Com todo o respeito que merecem os supracitados juristas, h um equvoco, com todo o respeito, na abordagem que dada ao assunto, principalmente no que concerne sua crucial problemtica, qual seja, a possibilidade de se compatibilizar o controle de constitucionalidade com o efeito difuso e propagador da sentena proferida nas aes coletivas. Inicialmente, cumpre-se registrar que o fato do Brasil possuir o modelo de controle de constitucionalidade concentrado, cujo efeito erga omnes, no implica em dizer que somente as aes diretas processadas atravs dele so as que detm o privilgio de proferir decises de mbito espacial transcendente das partes formais. As aes coletivas no fazem parte do rol de mecanismos de fiscalizao abstrata, todavia suas decises geram efeitos erga omnes, posto que s assim

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se estar tutelando os direitos de segunda e terceira dimenses. Por isso, para melhor enfrentamento do tema, deve-se partir da premissa de que, em se tratando de aes coletivas, no se est mais diante de relaes eminentemente privadas, o que retira, desde j, a prevalncia do direito privado como instrumento de soluo de pendncias desta natureza264. Sabe-se que o foco da diferenciao da modalidade difusa e concentrada no reside na amplitude de suas decises, mas sim - alm da restrio ou ampliao dos rgos jurisdicionais competentes para tal mister - na posio como a aferio de constitucionalidade situada dentro do processo no qual invocada. No primeiro exemplo (controle concentrado), a declarao de inconstitucionalidade confunde-se com o prprio pedido da ao. Diversamente, no controle difuso, a questo da inconstitucionalidade est situada na causa de pedir; em outras palavras, fundamento para o pedido formulado na referida ao de proteo de direito individual ou metaindividual. A questo constitucional, no modelo difuso, encarada como matria prejudicial no processo e no o prprio pedido cujo juzo jurisdicional de valor se pretende concretizar.
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Sobre o tema, devem-se trazer baila os ensinamentos do Professor CNDIDO RANGEL DINAMARCO, a saber: O paradoxo metodolgico que reside nesse posicionamento do processualista brasileiro mais profundo do que aquele outro, que no lhe peculiar, consistente em deixar vivas certas idias ligadas ao passado do processo. A ordem poltico-constitucional republicana brasileira teve inspirao no modelo norte-americano e no nos da Europa continental, o que devia levar-nos a haurir preferencialmente o esprito do direito pblico dos pases de origem e dos seus sistemas, para a construo, anlise e utilizao do instrumento processual. Dos pases europeus componentes da `famlia romano-germnica do direito, recebemos o direito privado e o penal, sendo muito natural que a nossa cincia se construsse segundo os parmetros e mesmo o esprito europeu-continental, nessas reas especficas. O que no natural o comprometimento cultural to profundo como o que o nosso guarda com todo o esprito do direito processual civil de pases onde so diferentes as bases polticas do direito pblico. A histria da Repblica brasileira e de sua primeira Constituio mostra a grande influncia que tiveram ento as instituies polticas norte-americanas e a sua estrutura de exerccio do poder. Temos Constituio escrita do modelo das Constituies rgidas, presentes o regime presidencialista e sistema federativo; e, sobretudo, temos o controle da constitucionalidade das leis pelo prprio Poder Judicirio, seja incidenter tantum em qualquer processo ou grau de jurisdio (controle difuso), seja pela via direta da representao ao STF (principaliter ). Alm disso, o Poder Judicirio brasileiro competente para litgios de toda ordem, inclusive entre o administrado ou o funcionrio e a Administrao e mesmo que se litigue com fundamento em meros interesses legtimos e no direitos subjetivos. Nos sistemas europeus, a constitucionalidade das leis apreciada incidenter tantum e a propsito de litgios pendentes, mas por rgos ad hoc , aos quais remetida exclusivamente a questo

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Nesse sentido, se a finalidade das aes coletivas reside em tutelar os direitos coletivos e difusos, gerando obrigaes de fazer ou no fazer com conseqncias concretas, torna-se bvio concluir que aquelas no desej am vir a ser sucedneos das aes diretas de controle de constitucionalidade, posto que no so estes os seus respectivos desideratos. Afastando-se as caractersticas do controle concentrado sobre as aes coletivas, resta saber se possvel inserir a modalidade de fiscalizao da constitucionalidade difusa dentro delas 265. Poder-se-ia suscitar, como dito alhures, que na medida em que as aes coletivas realizam o exame da constitucionalidade e suas decises possuem efeitos erga omnes , as conseqncias do trnsito em julgado levariam completa usurpao da atuao do Supremo Tribunal Federal. Eis as palavras do eterno MINISTRO MOREIRA ALVES: O que implica em dizer que, se transitasse em julgado a deciso nela proferida por Tribunal de Justia, esta Corte Suprema estaria vinculada declarao de inconstitucionalidade de Tribunal que lhe inferior, mesmo nos casos concretos futuros que lhe chegassem por via de recurso extraordinrio. O absurdo da conseqncia, que da ndole do instrumento, demonstra o
constitucional. L, o contencioso administrativo absorve significativa parcela das causas fundadas em direito pblico (na Itlia, o Consiglio di Stato), o que poderoso fator a impedir o pleno desenvolvimento da idia publicista no direito processual civil. O processo civil prestigiosamente definido, l, como `aquele que se realiza para o desempenho da funo jurisdicional em matria civil, quando aqui ele versa tambm toda a matria tributria, administrativa e mesmo constitucional, inclusive pela via do mandado de segurana e ao popular, instrumentos constitucionais integrantes da `jurisdio constitucional das liberdades. Bem mais expressiva , portanto, a dignidade poltico-institucional do processo civil brasileiro. E, por isso, merece um tratamento mais acentuadamente publicstico e coerente com o modo pelo qual as nossas instituies processuais se inserem instrumentalmente na ordem jurdica.(DINAMARCO, 2000. p. 49-50). Justia seja feita ao eminente jurista e Ministro GILMAR FERREIRA MENDES. Pode-se perfeitamente deduzir de seu texto a inteno do autor em combater a possibilidade da utilizao das aes coletivas como sucedneos das aes diretas de inconstitucionalidade, assim disponibilizadas, principalmente, at o surgimento da argio de descumprimento de preceito fundamental, para combater a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais. Acontece que, ao enfrentar o tema, o autor no somente expurgou das aes coletivas o controle concentrado das normas, mas tambm (e a reside o equvoco, com todo o respeito) a possibilidade da modalidade difusa.

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absurdo da premissa. 266 No h dvida de que para ratificar a possibilidade de aferio da compatibilidade das leis e dos atos normativos com a Lex Fundamentalis, dentro da rbita das aes coletivas, mister se faz afastar qualquer sinal de usurpao ou desprestgio que possa vir a sofrer o Supremo Tribunal Federal no exerccio de suas competncias na fiscalizao abstrata da constitucionalidade. Por isso, afirma-se que para admitir o controle difuso de constitucionalidade nas aes coletivas faz-se necessrio definir se sobre estas decises incidem os efeitos da coisa julgada. Reitera-se, no controle difuso a questo de inconstitucionalidade vem sempre proposta como questo incidente a ser decidida na motivao da sentena, no sendo o seu pedido mediato ou imediato (a utilidade efetivamente requerida); o objeto da ao civil pblica e das aes coletivas o constante de direito previsto na Constituio e nas leis, tendo por eventual causa de pedir a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (causa petendi)(PALU,1999, p. 41). Por mais intricado que parea ser, no instante em que posicionada, em termos processuais, a fiscalizao da constitucionalidade dentro do mbito da questo prejudicial, simplesmente se elimina a incidncia da coisa julgada sobre tal matria, posto que esta s se perfaz sobre o pedido e no sobre os motivos que fundamentaram (dentre eles a questo prejudicial) a emisso do juzo jurisdicional de valor. A legislao infraconstitucional, em especial, o Cdigo de Processo Civil brasileiro, traz o sustentculo necessrio para a assertiva ora lanada. O art. 469, inciso III, do CPC, define expressamente que no est sob o manto da coisa julgada (e, portanto, da imutabilidade capaz de engessar a atuao do Supremo Tribunal Federal ou de qualquer outro rgo jurisdicional que seja) a apreciao de questo prejudicial, decidida incidentalmente no curso do processo267. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal mudou seu posicionamento quanto possibilidade de controle de constitucionalidade difuso nas aes coletivas de qualquer natureza, seguindo a orientao supracitada de que tal
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In: Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 103, n. 03, p. 1115. Sobre o tema, importante consignar o trabalho do Professor PAULO JOS LEITE FARIAS, intitulado Ao Civil Pblica e Controle de Constitucionalidade, publicado no Caderno Direito e Justia do Jornal Correio Braziliense, edio de 02 de outubro de 2000, pgina 03.

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matria reside na causa de pedir, comportando-se, porm, como uma questo prejudicial indispensvel resoluo do litgio principal268. Dentre os julgados do Supremo Tribunal Federal que admitem o controle de constitucionalidade difuso nas aes coletivas, permite-se transcrever trecho de um deles, da lavra do Ministro SEPLVEDA PERTENCE: curial que o exerccio por qualquer outro rgo jurisdicional do controle difuso e incidente de constitucionalidade no nosso difcil e complexo sistema de convivncia quase paralela entre controle concentrado e o controle difuso no usurpa a competncia do Supremo Tribunal para o controle direto e abstrato mediante ao direta de inconstitucionalidade. Raras vezes temos afirmado tal obviedade, mas tivemos a oportunidade de faz-lo na Reclamao n 410, de 11/92, Relator Ministro Moreira Alves (RJT 144/713). A meu ver, com todas as vnias, nada no sistema permite afirmar, e a minha inteligncia no alcana onde estaria a fonte de proibio que, numa ao civil pblica de natureza condenatria que se distingue, ademais, da ao direta de inconstitucionalidade, de um lado, pela legitimao de agir, de outro, pelos efeitos da coisa julgada esteja vedado o controle incidente da constitucionalidade da lei que constitua questo prejudicial do provimento condenatrio que se postula.269 O Colendo Superior Tribunal de Justia tambm assentou, de forma ainda mais precisa e fundamentada, dois julgados paradigmticos sobre a questo da possibilidade de aferio da constitucionalidade nas aes coletivas 270.
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Reclamao Constitucional n 1.733-8/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJU 1 de dezembro de 2000, pgina 103-4. No mesmo sentido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal admitiu o controle de constitucionalidade via ao civil pblica, ao julgar a Reclamao 600-0/190-SP, Relator Ministro Nri da Silveira. (Fonte: ALMEIDA, 2003. p. 605). 269 Reclamao n 597-6/SP. Supremo Tribunal Federal. Relator Ministro Seplveda Pertence. Apud: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 385. 270 O primeiro consiste-se no REsp n 522.827 (Superior Tribunal de Justia. Primeira Turma. Relator Ministro LUIZ FUX. Recorrente: Centrais Eltricas Matogrossenses CEMAT; Recorrido: Ministrio Pblico do Mato Grosso. Julgado em 20/11/2003. DJU em 19/12/2003) e, o outro, no REsp n 424.288 (Superior Tribunal de Justia. Quinta Turma. Relator Ministro FELIX FISCHER. Recorrente: Ednar Fernando Barreiros; Recorrido: Ministrio Pblico do Estado da Rondnia. Julgado em 18/03/2004. DJU em 17/05/2004).

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Outro problema muito interessante, no enfrentamento da discusso do problema do controle de constitucionalidade nas aes coletivas, a velha diferenciao entre lei em tese e ato de efeito concreto. Como bem salienta o Professor LENIO LUIZ STRECK, a fronteira (hermenutica) entre a impugnao da lei e o ato emanado da lei , deveras, muito tnue, podendo gerar, muitas vezes, decises que, mais do que admitir mandado de segurana contra a lei em tese, declaram a inconstitucionalidade da lei, a partir de incidente de inconstitucionalidade. (STRECK, 2002, p. 381). Muito embora se reconhea a plausibilidade da diferenciao, esta no capaz de afastar a possibilidade de aferio do controle de constitucionalidade em sede das aes coletivas, posto que a questo constitucional prejudicial pode ser sim, como j dito, objeto de uma anlise objetiva (como lei em tese). O que no admissvel reside em aceitar que o pedido da ao coletiva seja a declarao, per si, da inconstitucionalidade, sem qualquer comando condenatrio ou mandamental quele inerente. Por outro lado, mesmo que se admita no haver muitas vezes, na seara do controle difuso, como separar a questo prejudicial daquilo que se poderia denominar o prprio objeto da demanda, ainda h como insistir em dizer que somente o dispositivo da deciso transitada em julgado que comporta os efeitos da coisa julgada, posto que ao controle difuso diferentemente do concentrado, cuja funo (a) nulificar a lei sua finalidade , to somente, afastar a eficcia da lei ou do ato normativo naquele caso concreto. O professor OSWALDO LUIZ PALU apresenta uma srie de vantagens para a aceitao do controle de constitucionalidade sob a gide das aes coletivas, a saber: (a) o grande nmero de beneficiados com a deciso final, (b) o custo relativamente baixo de uma ao dessa natureza, constituindo-se num instrumento de facilitao do acesso justia, (c) a rapidez de sua deciso e, por fim, (d) a ampla possibilidade de atuao, inclusive nas hipteses nas quais no se admite a ao direta de inconstitucionalidade na rbita federal, como o caso de lei municipal inconstitucional ante a Constituio Federal. (PALU, 1999, p. 37). Conclui-se, portanto, ser totalmente cabvel o exame da constitucionalidade, da sua modalidade difusa, nas aes coletivas, sob pena de, no o fazendo, se estar criando uma lacuna jurisdicional, at ento, insolvel, o que colidiria o cnone da proibio do non liquet. Alm disso, acaso no conferido a prerrogativa do controle difuso, configurado estaria o vilipendio ao

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direito fundamental do acesso justia, garantia constitucional expressa no art. 5, inciso XXXV, da Carta Poltica brasileira de 1988, e, como conseqncia, ao direito adequada tutela jurisdicional, por intermdio das aes de ndole coletiva.

V Alternativas atuais e vindouras para o aprimoramento do controle de constitucionalidade na rbita das aes coletivas Deveras se reconhea a total possibilidade de aferio da constitucionalidade, como matria incidental (questo prejudicial), nas aes coletivas, no se pode deixar de reconhecer que a atual sistemtica pode ainda ser objeto de adaptaes, tudo no af de se corrigir algumas deficincias, dentre elas a frgil interseo entre os mtodos difuso e concentrado. A ordem jurdica nacional j oferece um instrumento interessante para se invocar, ainda em sede incidental (mtodo difuso), no mbito das aes coletivas, a interveno direta do Supremo Tribunal Federal (mtodo concentrado): a chamada argio incidental de descumprimento de preceito fundamental, advinda com a Lei n 9.882/99. A forma como foi disposto o mencionado incidente, aps o absurdo veto do Presidente da Repblica (restringindo os legitimados ao rol da ao direta de inconstitucionalidade), prejudica a sua utilizao pela maioria daqueles autorizados a propor demandas coletivas, tornando-o incuo e completamente ineficaz. O raciocnio simples: se os legitimados para utilizar o incidente de argio de descumprimento preceito fundamental so os mesmos para a ao direta de inconstitucionalidade, bem como para a prpria argio direta de descumprimento preceito fundamental, torna-se clarividente deduzir que a eles mais fcil e mais clere valerem-se dos ltimos do que do primeiro. Assim, o mais correto seria uma interveno legislativa no sentido de alargar a lista de legitimados em propor o incidente de argio de descumprimento de preceito fundamental, seja conferindo a prerrogativa aos rgos judiciais de remessa da questo para o Supremo Tribunal Federal, seja facultando a qualquer do povo ou a qualquer parte do processo a oportunidade de faz-lo. Acontece que os limites materiais da argio de descumprimento de preceito fundamental, devido ao seu carter subsidirio, no resolveriam o enfrentamento das questes constitucionais, suscitadas nas aes coletivas, de modo clere e imediato pelo Supremo Tribunal Federal. Nessa linha de tirocnio,

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outra sugesto que se faz presente o estabelecimento, dentro de nossa ordem constitucional, do incidente de inconstitucionalidade, da forma como concedido em outros pases. Dessa maneira, demonstrada a pertinncia temtica, o processo suspenso e a questo constitucional (prejudicial aferio do caso concreto) levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, transmudando-se para um processo concentrado de constitucionalidade. No instante em que este declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, sua deciso produzir efeitos endgenos (no que tange ao processo originrio do incidente) e exgenos (coisa julgada erga omnes).

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PODER JUDICIRIO JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTNCIA Seo Judiciria da Paraba 6 Vara AO ORDINRIA N 00.0019318-6 - CLASSE 1000 AUTOR: SEVERINO DE ANDRADE, JOSIVALDO CLEMENTINO DE ANDRADE, JOSINALDO CLEMENTINO DE ANDRADE, LEONICE CLEMENTINO DE ANDRADE E JOS CARLOS CLEMENTINO DE ANDRADE RUS: FUNDAO NACIONAL DE SADE (FUNASA) E UNIO

SENTENA Cuida-se de ao ordinria de indenizao por ato ilcito promovida por SEVERINO DE ANDRADE e por seus filhos menores JOSIVALDO CLEMENTINO DE ANDRADE, JOSINALDO CLEMENTINO DE ANDRADE, LEONICE CLEMENTINO DE ANDRADE E JOS CARLOS CLEMENTINO DE ANDRADE, representados por seu genitor, devidamente qualificados nos autos, contra a FUNDAO NACIONAL DE SADE e UNIO, em virtude do falecimento da respectiva esposa e me dos autores devido a erro mdico. Aduzem os Autores, em sntese, que: a) SEVERINA CLEMENTINA DE ANDRADE, esposa e me dos Autores, encontrando-se no nono ms de gravidez e apresentando boas condies fsicas, se deslocou cidade de Areia PB, em trabalho de parto,

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para internar-se na Unidade Mista de Areia, rgo da Fundao Nacional de Sade - FUNASA, no dia 01 de junho de 1995, por volta das 03:00h da madrugada; b) a gestante passou mais de 50 horas em trabalho de parto sem que viesse a ser tomada nenhuma providncia pelos mdicos plantonistas; c) no terceiro dia de internao e com aproximadamente 51 horas de trabalho de parto, um dos mdicos plantonistas, Dr. Henry, providenciou a acelerao do parto, aplicando-lhe dose excessiva da droga ocitocina, contudo, aps cinco horas da acelerao, alegando no ter havido condies para realizar a cesariana, encaminhou a parturiente para outra unidade hospitalar; d) no dia 03 de junho de 1995, a parturiente aps chegar ao Hospital Geral de Esperana Paraba deu luz um feto morto, porm, sem nenhuma anomalia fsica e faleceu, tendo como causa mortis, choque hipovolrico, atoxia uterina e rotura uterina; e) a morte da parturiente e do nascituro deram-se por falta de atendimento mdico adequado, fato este de grande repercusso na cidade de Areia, sendo aberta uma Sindicncia para apurar a responsabilidade dos mdicos plantonistas, restando provados, in casu, a negligncia e imprudncia destes; f) os mdicos plantonistas responderam a processo criminal intentado pelo Ministrio Pblico de Areia; g) os autores, at o presente momento no foram ressarcidos da tragdia ocorrida em suas vidas; Diante deste fato os autores requerem a tutela jurisdicional objetivando compelir a Fundao Nacional de Sade a pagar a quantia de 01 (um) salrio mnimo ttulo de penso, devidos desde poca do fato lesivo at a provvel vida da parturiente (65 anos de idade), com fulcro no art. 159, que trata da responsabilidade civil aquiliana e nos arts. 1.518 e 1.553, todos do Cdigo Civil, combinados com o art.274 do Cdigo de Processo Civil e Smula 490 do STF. A Unio citada s fls. 71 requereu a sua excluso da lide.

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A Fundao Nacional de Sade FUNASA contestou s fls. 196/229 dos autos, pleiteando preliminarmente a formao de litisconsrcio passivo necessrio com o Hospital Geral de Esperana Ltda., e denunciando lide os servidores pblicos federais da Unidade Mista de Areia, Georgete Fiquene de Gouveia, Luiz Gomes de Oliveira, Henry Rodrigues Ribeiro e Francisco de Assis Melo, que prestaram assistncia mdica parturiente falecida. s fls. 234/237, os autores apresentaram impugnao contestao. s fls. 562/563 em deciso interlocutria, foi indeferido o pedido de litisconsrcio passivo necessrio e de denunciao da lide, em reverncia aos princpios de celeridade e instrumentalidade processual, tendo este MM Juzo entendido serem os pedidos meramente procrastinatrios. Em razo do interesse de menores na lide, o Ministrio Pblico Federal manifestou-se s fls. 559/560. Houve audincia de Instruo e Julgamento em 31.07.2001, onde foram inquiridas as testemunhas para fixao dos pontos controvertidos (fls. 594/606). A Unio s fls.616 reiterou seu pedido de excluso da lide. As partes apresentaram suas alegaes finais s fls. 608/622. A FUNASA manteve os termos da contestao e pugnou pela improcedncia do pedido. s fls. 625/631 o Ministrio Pblico apresentou suas razes finais, pugnando pela procedncia do pedido. Voltaram os autos conclusos para julgamento.

RELATADOS. DECIDO. Das preliminares argidas No tocante s preliminares de litisconsrcio passivo e denunciao

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lide alegadas pela FUNASA, como estas foram devidamente apreciadas em deciso s fls. 562/563, deixo de examin-las. Quanto preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela a UNIO, passo a apreci-la. A UNIO s fls. 172 dos autos argiu sua ilegitimidade ad causam uma vez que no pode responder pelos danos ocorridos em virtude de atos praticados pelos funcionrios da Fundao Nacional de Sade - FNS, sendo esta, entidade fundacional federal, com personalidade jurdica de direito pblico interno, vinculada ao Ministrio da Sade, dispondo de representao judicial prpria, de acordo com o art. 17, I da Lei Complementar N 73 de 11 de fevereiro de 1993. Efetivamente, no h sustentao jurdica que torne a UNIO parte legtima a figurar no presente caso, uma vez que o fato ocorrido, o qual ocasionou a morte da parturiente e do feto sucedeu na Unidade Mista de Areia, da Fundao Nacional de Sade-FUNASA, atravs de aes e omisses praticados por servidores da prpria Fundao. Precedentes: RESP CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO ESTADO AUTARQUIA. - O Estado vincula-se s suas autarquias, contudo, um e outras mantm a respectiva personalidade jurdica, tornando-se inconfundveis. Direito reclamado de autarquia no pode ser postulado ao Estado (REsp n 88.368-PI, STJ, 6 Turma, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, publ DJU 17.03.97, pg. 75763). Como cedio, a FUNDAO NACIONAL DE SADE detentora de personalidade jurdica prpria, de direito pblico interno, possuindo capacidade processual para figurar sozinha no plo passivo da ao, possuindo, inclusive, corpo de procuradores aptos a efetuar sua defesa em juzo, conforme prev o art. 17, I, da LC n 73/1993. Desse modo, excluo a UNIO da lide por faltar-lhe legitimidade passiva

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para a causa. MRITO Pretendem os autores serem indenizados pela FUNDAO NACIONAL DE SADE em decorrncia dos danos sofridos em razo da perda dos entes queridos em virtude de erro mdico. Aduz o art. 37, 6 da Constituio Federal: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou de culpa. A Magna Carta consagrou a responsabilidade objetiva do Estado, com base no risco administrativo, por danos causados a terceiros, independentemente de demonstrao de dolo ou culpa. Assim, no mais se perquire acerca da existncia ou no de culpa ou dolo por parte dos agentes do Poder Pblico, que somente so relevantes com relao s aes de regresso. Para a responsabilizao do Estado, bastam os seguintes requisitos: a) o dano; b) a ao(ato ou fato) administrativa; c) e que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. Admitindo-se, to-somente, a pesquisa em torno da culpa da vtima, para diminuir ou excluir essa responsabilidade. O mestre Hely Lopes Meirelles ensina A obrigao do Estado de indenizar o dano surge do ato lesivo e injusto causado aos autores. No se exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta a leso sem o concurso da vtima. Provado, no caso, o nexo de causalidade entre o fato gerador e o dano, impe-se o ressarcimento pelo Estado desse dano. (In Curso de Direito administrativo, 22 Edio, Malheiros, So Paulo, 1997). J Maria Sylvia Zanella Di Pietro pontifica que a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde obrigao de reparar danos

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causados a terceiros em decorrncia de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos, lcitos ou ilcitos, imputveis aos agentes pblicos (In Direito administrativo, 12 Edio, So Paulo, 2000). Acerca do princpio da responsabilidade civil objetiva do Estado, Srgio de Andra Ferreira leciona que: Esse dispositivo constitucional, ao estabelecer a responsabilidade objetiva dos entes pblicos, o fez para que os particulares no ficassem prejudicados com o risco administrativo. Para que essa responsabilidade se verifique, necessrio que o dano decorra da atividade, at lcita, da pessoa jurdica de direito pblico. E como a pessoa jurdica de direito pblico atua por meio de funcionrios, mister que o dano resulte, direta ou indiretamente, de ato destes, no exerccio de suas funes. (in Comentrios Constituio, vol. 3, 1 ed, p. 363) Dispe, ainda, o Cdigo Civil sobre o dever de reparao por atos ilcitos, verbis: Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Art. 1.518. (...) Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores, os cmplices e as pessoas designadas no art. 1.521. Art. 1.521. So tambm responsveis pela reparao civil. III o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele(art. 1.522); No caso sub examine, a culpa do agente perde a sua fora, pois a doutrina da responsabilidade civil classifica a responsabilidade aquiliana do estado como objetiva, ou seja, independente de dolo ou culpa dos agentes estatais a chamada teoria do risco administrativo . De acordo com o respeitvel magistrio do Prof. Slvio Rodrigues na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano de menor relevncia, pois desde que exista relao de causalidade

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entre o dano experimentado pela vtima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este ltimo agido ou no culposamente. (in Direito civil, vol. 4 responsabilidade Civil, So Paulo, 1997). Como se infere, a jurisprudncia e doutrina so pacficas nesse sentido, cito os seguintes precedentes: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MDICO. MORTE DE PACIENTE. CULPA IN VIGILANDO E IN ELEGENDO. CONDUTA OMISSIVA DO PROFISSIONAL RESPONSVEL. TRATAMENTO E MEDICAO INADEQUADOS. MORTE OCASIONADA POR AGRAVAMENTO DE QUADRO INFECCIOSO NAS DEPENDNCIAS DO HOSPITAL. NEXO CAUSAL. CAUSALIDADE ADEQUADA. Comprovada a inadequao do tratamento ps-operatrio dispensado paciente que, submetida a uma curetagem uterina, sofreu uma perfurao no tero, culminando essa deficincia na prestao de assistncia mdica com a instalao e o agravamento de um quadro infeccioso incontrolvel e irreversvel, responde a administradora do estabelecimento hospitalar pela negligncia e impercia do mdico. Para a fixao de danos morais, tem de ser considerado um valor que no promova o enriquecimento injustificado, vedado pelo ordenamento jurdico, mas que promova a necessria reparao pela perda sofrida. (Dec. Unan., TRF 4 Regio - Terceira Turma, Relatora Juza Vivian Josete Pantaleo Caminha, AC n 267101/RS, publ. DJU em 12/03/2001, pg. 160). ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MDICO. RELAO DE CAUSALIDADE. Comprovado, os autos, que o mau atendimento mdico, dispensado parturiente, foi causa eficiente da morte de seu filho, deve a pessoa jurdica de direito pblico indenizar o dano por ato de seus agentes (Dec. por maioria, TRF 1 Regio - Segunda Turma, Relator Juiz Eustquio Silveira, EIAC n 01001200007/ DF, publ. DJ em 12/03/2001, pg. 4).

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AO ORDINRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. REPARAO DE DANO. ERRO MDICO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. I - Sendo a responsabilidade do Estado de natureza objetiva, deve a Unio Federal responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, independentemente de prova de dolo ou culpa. II - Acertada a deciso monocrtica que baseou-se em entendimento jurisprudencial cristalizando atravs da edio do verbete 54 da Smula do Egrgio Superior Tribunal de Justia, e indicam que a autora faz jus s verbas que foram deferidas. III - Honorrios advocatcios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. IV - Remessa e apelao improvidas.( Dec. Unan., TRF 2 Regio Terceira Turma, Relator Juiz Raldnio Costa, AC n 129068/RJ, publ. DJU em 07/12/1999, pg. 160). ADMINISTRATIVO. INAMPS. ERRO MDICO. DANO IRREVERSVEL. PRESCRIO. PRINCPIO DA ACTIO NATA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. INDENIZAO. DANO MATERIAL E MORAL. CUMULABILIDADE. 1. Prescrio do direito de ao rejeitada, por iniciado seu curso somente a partir da cincia de que o dano fsico era irreversvel, o que ocorreu quando da ltima interveno cirrgica e no daquela inicialmente efetuada. Princpio da actio nata. 2. Comprovado o erro de mdica credenciada pelo INAMPS e o nexo de causalidade entre o fato lesivo e o dano, bem como a irreversibilidade do quadro clnico, a responsabilidade do Estado objetiva, (ART-107 da CF-69 e ART-37, PAR-6 da CF/88) por inexistir qualquer parcela de culpa da vtima. 3. Indenizao de dano material e moral mantidas, por cumulveis, estando compreendidas no primeiro o prejuzo advindo da alienao de bens para cobrir despesas originadas da cirurgia mal sucedida. 4. (...) 5. (...)

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6. Sentena parcialmente reformada quanto ao termo final da indenizao do dano moral, mantida quanto aos demais aspectos, inclusive sucumbncia. 7. Apelao do autor, provida em parte. Improvido o recurso da Unio. ( Dec. por maioria., TRF 4 Regio - Quarta Turma, Relatora Juza Slvia Goraieb, AC n 95.04.56405-4/RS, publ. DJU em 09/ 07/1997, pg. 52809) (os negritos no so dos originais) O cerne do processo sub examine reside exatamente na existncia ou no do nexo da causa e dos danos morais e materiais sofridos pelos os Autores em decorrncia desses atos. A FUNASA em sua contestao argumenta que no h culpabilidade ou nexo causal imputveis aos seus agentes, tendo em vista que a paciente esteve sob os cuidados mdicos da Unidade Mista de Areia, e, portanto, esteve apenas sob os cuidados de seus agentes no incio de trabalho de parto, sendo posteriormente transferida para o Hospital Geral de Esperana, onde veio a falecer. No merecem prosperar os argumentos da Fundao Pblica Federal. O fato do parto, assim como a retirada da placenta terem sido realizados no Hospital Geral de Esperana, com o posterior bito da parturiente, no configuram a responsabilidade dos agentes dessa unidade hospitalar, uma vez que o fato que contribuiu para a evoluo em bito foi a omisso dos agentes integrantes do quadro da FUNASA, na Unidade Mista de Areia. As concluses extradas pelo Conselho Regional de Medicina na Sindicncia (fls. 91) responsabilizaram os servidores/mdicos da Fundao Pblica Federal, como se pode depreender das seguintes afirmaes: Houve falta de acompanhamento, deciso e conduta por parte dos mdicos plantonistas responsveis pela paciente e seu feto a partir das 12 (doze) horas de sua internao em trabalho de parto, at sua sada sem comprovante de encaminhamento para outro servio (mdicos plantonistas - Dr Georgete Fiquene de

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Gouveia 1 dia, Dr. Lus Gomes de Oliveira 2 dia, Dr. Henry Rodrigues Ribeiro 3 dia). A paciente em questo deu entrada na FNS de Areia em boas condies fsicas, com o pr-natal feito de forma satisfatria, na prpria Fundao, com o feto vivo e sem apresentar qualquer anormalidade, tendo sado da FNS, segundo testemunhas (Auxiliares de Enfermagem e Atendentes conforme depoimento) e seu marido, amparada para locomover-se e chegou no Hospital Geral de Esperana em precrio estado geral, no conseguindo mais caminhar, vindo a parir por parto normal um feto morto, anatomicamente perfeito, tendo em seguida evoludo para o bito. (negritei) No texto dessa mesma constatao tica-profissional, observa-se que os profissionais teriam descuidado das tcnicas adequadas ao caso, conforme o assegurado neste trecho (fls. 91): Houve desacerto na acelerao de parto quando foi iniciada, conforme prescrio de Dr. HENRY com a velocidade de 20 (vinte) gotas por minuto, quando o correto seria comear com 06 (seis) gotas a 08 (oito) gotas por minuto (500 (quinhentos) ml de soro glicosado e 01 (uma) ampola de ocitocina). A acelerao do parto tambm estava contra indicada naquele momento visto que, o mdico plantonista estava sozinho no planto, sem condies de operar a paciente em caso de necessidade urgente e possveis de acontecer quando acelera o parto (rutura uterina, distenso do tero, etc.). Segundo a Teoria do Risco Administrativo, consagrada pela Constituio Federal de 1988, ao prejudicado basta provar somente duas coisas: o dano e o nexo causal existente entre este e a atividade estatal, desnecessrio se torna a prova de culpa do agente ou mesmo a prova da falta ou da falha do servio em geral. Neste caso, torna-se ainda menos necessria a prova da culpa dos agentes, uma vez que estes j responderam a processo criminal na Justia Estadual, Comarca de Areia- PB. (fls. 243/243v dos autos)

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As testemunhas inquiridas em audincia de instruo e julgamento realizada no dia 31.07.2001 corroboraram o que j se havia concludo atravs da sindicncia, que a morte da parturiente se deu em virtude do mau atendimento mdico prestado, principalmente pelo fato de ter sido removida para outra unidade hospitalar, mesmo tendo sido induzido, aps mais de 50 (cinqenta) horas de trabalho de parto, como se infere do depoimento do Dr. Eduardo Batista Neto: que no normal a paciente passar mais de 12 horas em trabalho de parto; (...) que aps aquele tempo, sem que haja parto, a conduta normal partir para uma cesariana; (...) que quando a acelerao feita necessrio que o mdico esteja apto a realizar possvel cesariana; que no pode precisar se seria temerria uma remoo de aproximadamente 27 km, aps a paciente estar em mais de 50h de trabalho de parto e 5h de induo(...) Dessume-se, portanto, que o atendimento mdico foi realizado por intermdio da FUNASA FUNDAO NACIONAL DE SADE, sendo, pois, a responsvel pelo ato lesivo praticado por seus prepostos, sem cogitar-se de dolo ou culpa destes e levando-se em conta apenas a relao de causalidade entre o comportamento dos agentes e o dano causado. Comprovada a efetivao da morte do binmio materno-fetal e a razo pela qual ocorreu, de modo a fixar a responsabilidade da FUNASA pela ocorrncia dos bitos, tem-se por demonstrada a relao de causalidade entre o dano experimentado pelos Autores e os atos comissivos/omissivos dos servidores da R. Assim, demonstrado o nexo de causalidade entre a prestao do servio mdico com as mortes ocorridas, exsurge a responsabilidade civil objetiva da pessoa jurdica de direito pblico e seu dever de indenizar se impe. Portanto, no h como a FUNDAO NACIONAL DE SADE fugir da sua responsabilidade objetiva de reparar o dano causado aos Autores, em razo do ato ilcito.

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Do dano patrimonial Os autores pleiteiam na exordial penso vitalcia correspondente a 01 (um) salrio mnimo por ms at a data em que a me e esposa dos autores, viria a completar 65 anos de idade, sua provvel vida. O art. 1.537 do Cdigo Civil apresenta expressamente as verbas que compem a responsabilidade civil por morte: Art. 1.537. A indenizao, no caso de homicdio, consiste: I no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia: II na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devida. Tenha-se aqui presente que os Autores residem na Zona Rural do municpio de Areia, garantem sua sobrevivncia atravs da remunerao que o esposo e pai das vtimas recebe como pedreiro e da atividade na agricultura. totalmente presumvel a cooperao da me e esposa dos autores para o sustento econmico do seu lar, principalmente em virtude de estarmos tratando de uma famlia de poucos recursos em que todos os entes familiares contribuem para o rendimento econmico, sendo esta contribuio desfalcada com a sua morte. As atividades empreendidas pela parturiente, que sem exercer trabalho remunerado dedicava-se aos afazeres domsticos ensejam o direito ao pensionamento, porquanto devida a indenizao por danos materiais quando provada ou presumvel a contribuio da vtima para o sustento do seu lar. Nesse sentido, j houve pronunciamento dos Tribunais como o abaixo transcrito: ACIDENTE AUTOMOBILSTICO INDENIZAO DANOS MATERIAIS E MORAIS CRITRIOS SUCUMBNCIA Os filhos de scia majoritria, com funo de gesto na sociedade, exercendo a administrao da empresa, possuem direito penso pela morte da me em acidente de veculo, fixada em valor correspondente a 2/3 do rendimento total por ela auferido

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nos ltimos 36 meses, a contar do ms posterior ao do acidente at a idade de 25 anos dos beneficirios. No comprovados os fatos constitutivos do direito invocado pelo marido de Emlia de Ftima Campos Paschoal, no que pertine a sua condio de s cia-gerente da empres a referi da nos f undament os , reconhecido o dano patrimonial pela inestimvel contribuio prestada no lar, na educao dos filhos, na organizao da casa, enfim, afazeres que possibilitavam a manuteno da estrutura familiar, eis que o trabalho domstico da mulher possui valor econmico apto a gerar o dever de indenizao, especialmente no caso em que restaram rfos trs crianas. Deferida a penso fixada em um salrio mnimo, a ser paga desde o ms posterior ao evento, at a data em que a vtima viesse a completar 65 anos, desde que no cesse a viuvez do autor, em decor rncia de casament o ou nova unio com outra companheira. A indenizao pela morte de Anbal Tavares Lopes no pode ser fixada sobre rendimentos obtidos por aes ou quotas recebidas em bonificaes, lucros ou dividendos por participao de minerao do falecido, vez que independiam de sua fora de trabalho, produzindo rendimentos mesmo aps a sua morte, apenas sobre o pr-labore declarado no imposto de renda. Se o acidente causou a morte, de um lado, de pai e me de cinco filhos, que ficaram sem a presena de nenhum dos ascendentes para ampar-los; de outro lado, vitimou a esposa do autor que tambm tem trs filhos, desprovendo o lar da figura materna, consideradas as circunstncias violentas e repentinas, com as seqelas sofridas, com graves conseqncias para o equilbrio emocional dos familiares, indenizao por danos morais a ser elevada ao dobro dos valores fixados na sentena, na esteira do Parecer do Ministrio Pblico Federal. Tendo os autores decado de parte mnima do pedido, afastada a sucumbncia recproca, a ser suportada pela r, mantido o percentual de 10% sobre a condenao, a ttulo de honorrios advocatcios, a incidir tambm sobre doze prestaes vincendas, consoante precedentes do E. STJ. (TRF 4 R. AC 96.04.528394 PR 4 T. Rel Juza Silvia Goraieb DJU 22.07.1998 p. 510) (negritei)

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Dadas s circunstncias econmicas do Autor/vivo, que pobre e vive de seu labor em zona rural, bastante razovel fixar a penso em 1(hum) salrio mnimo mensal at o tempo em que a vtima/parturiente, se viva fosse, completaria 65(sessenta e cinco) anos de idade.

Do dano moral Concedida a penso de natureza patrimonial, no h de se negar que esta mesma causa geradora de um dano extrapatrimonial ou moral, de uma dor, de um sofrimento para os Autores. Saliente-se que o art. 159 do Cdigo Civil abrange os danos morais e materiais e tendo os Autores feito o pedido consubstanciados no citado artigo, deve-se reconhecer que o pedido de danos morais encontra-se implcito, haja vista uma mesma agresso decorrente de ato ilcito ter acarretado leso em bem patrimonial e personalssimo, gerando dano material e moral, como se depreende do presente caso. Por oportuno, veja-se o seguinte precedente do E. Tribunal Federal da 5 Regio: EMENTA. ADMINISTRATIVO. ERRO MDICO. INDENIZAO. DANO MATERIAL E MORAL. CARACTERIZAO. PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA INACOLHIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 1. os termos amplos do art. 159 do Cdigo Civil devem ser entendidos como abrangendo quaisquer danos, compreendendo, pois, tambm os de natureza material; 2. observando-se da inicial que os autores fundaram sua pretenso, entre outros, no art. 159 do Cdigo Civil, no h como acolher-se a tese de julgamento ultra petita vez que em tal pedido encontra-se implicitamente includa a indenizao por dano material; 3. preliminar de julgamento ultra petita inacolhida; 4. in casu, comprovada resta a existncia do dano moral, consubstanciado na dor e na tristeza de que foi alvo a genitora, em

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decorrncia da morte de recm-nascido, mormente quando esta resultou de procedimento mdico inadequado adotado no parto. 5. demonstrada a relao de causa e efeito entre a morte da vtima e o procedimento mdico utilizado, e, tendo o dano sido ocasionado em virtude de m prestao de servio mdico por um dos agentes da Universidade, evidente a responsabilidade objetiva da mesma, enquanto prestadora de servio pblico; 6. remessa oficial e apelao improvidas.(Dec. Unan. - TRF 5 Regio - Segunda Turma AC 128050 RN Relator Juiz Petrucio Ferreira DJU 11/12/1998 p. 225) (negritei) Dispe o Art. 5, inciso X, da CF/88, verbis: Art. 5. (...). X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Tendo o C. Superior Tribunal de Justia pacificado o entendimento de ser acumulvel o dano material e o dano moral(Smula 37 So acumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato ) Discorrendo sobre o dano moral, Yussef Said Cahali, em sua obra Dano Moral(2 ed,), preleciona: Seria at mesmo afrontoso aos mais sublimes sentimentos humanos negar-se que a morte de um ente querido, familiar ou companheiro, desencadeia naturalmente uma sensao dolorosa de fcil e objetiva percepo. Por ser de senso comum, a verdade desta assertiva dispensa demonstrao: a morte antecipada em razo do ato ilcito de um ser humano de nossas relaes afetivas, mesmo nascituro, causa-nos um profundo sentimento de dor, de pesar, de frustrao, de ausncia, de saudade, de desestmulo, de irresignao. (...) No estgio atual de nosso direito, com a consagrao definitiva, at constitucional, do princpio da reparabilidade do dano moral,

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no mais se questiona que esses sentimentos feridos pela dor moral comportam ser indenizados; no se trata de ressarcir o prejuzo material representado pela perda de um familiar economicamente proveitoso, mas de reparar a dor com bens de natureza distinta, de carter compensatrio e que, de alguma forma, servem como lenitivo.(pg. 111) (...) No estgio atual de nosso direito, seja em funo de sua maturada evoluo histrica, seja agora em funo dos preceitos genricos do art. 5, V e X, da Constituio de 1988, j no mais cabe questionar a respeito da indenizabilidade do chamado dano moral puro; e, por evidncia, tambm se reconhece que o homicdio causa geradora de leso aos sentimentos no patrimoniais das pessoas vinculadas, como parentes ou aliados, ao falecido.(pg. 114) A doutrina e a jurisprudncia encontram obstculos, no que diz respeito reparabilidade do dano moral, quanto s dificuldades de sua identificao e sua valorao econmica como forma de satisfao do ofendido, principalmente no caso de estimar o montante indenizatrio em razo da morte de um ente familiar querido, isto , aquilatar o preo de uma vida. Nas indenizaes por dano moral, o Estado-Juiz tenta minimizar a dor intensa ocasionada pela perda do ente querido, fixando importncia determinada, que no pode ser simblica, evidentemente, mas que no serve para enriquecer o beneficiado, ou empobrecer o responsvel pela reparao. Os critrios utilizados devero ser analisados caso a caso, devendo ser levados em considerao repercusso econmica do dano, prova da dor, ao grau de culpa do ofensor, a situao socio-econmica do responsvel pela indenizao, visando que o valor atribudo para o dano atenda s condies tanto de quem paga como de quem recebe, para a prpria viabilidade do cumprimento da obrigao. O importante para a configurao do dano moral no o ilcito em si mesmo, mas sim a repercusso que ele possa ter. In casu, o trgico acontecimento que vitimou a esposa e me dos Autores

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marcou profundamente suas vidas, retirando-a de seu convvio para ficar tosomente a saudade. A dor agora uma constante, visto que tal desaparecimento, repentino, transtornou suas vidas em todos os aspectos, ou seja, afetivo, moral e financeiro, principalmente quanto aos rebentos, pois me insubstituvel, ainda mais nas tenras idades em que se encontravam(04, 07. 08 e 09 anos), onde a sua presena de vital importncia e necessria. A vida, no pode ser subtrada gratuita e irresponsavelmente, pois que a profunda dor, a forte consternao, a violenta depresso, so elementos muito angustiantes que desequilibram uma vida, abalando por completo a estrutura do ser humano, no momento em que o mesmo perde um ente querido. De sorte que o dano se caracteriza como a diminuio ou a subtrao de um bem jurdico. E o bem jurdico constitudo no s de haveres patrimoniais e econmicos, mas tambm de valores morais, quais sejam a honra, a vida, a sade, o sofrimento, os sentimentos, a tristeza, o pesar diante da perda de um parente. (Arnaldo Rizzardo) A leso moral dos filhos ocasionada pela morte da me presumida porque decorre da prpria relao filial que liga os pais aos filhos e vice-versa, tornando-se dispensvel qualquer prova adicional. Como bem asseverou o Juiz Antonio Janyr DallAgnol Junior, citado em Yussef Said Cahadi: A leso moral de um pai em decorrncia da perda de um filho de presuno irrefragvel, uma presuno hominis e que dispensa meios de prova, pois, quando existe uma relao entre pai e filho, ela uma inegvel presuno de vida. Ela a prova. Jos de Aguiar Dias, Da responsabilidade Civil, Ed. Forense, p. 936, lembra que: A outorga da indenizao depende da prova do prejuzo ou de leso afeio, os danos materiais e morais causados aos parentes mais prximos no precisam de prova, porque a presuno no sentido de que sofrem prejuzos com a morte do parente. Assim, os filhos em relao aos pais, o cnjuge em relao ao outro, os pais em relao aos filhos. Quanto indenizao por danos morais, em virtude da morte da esposa, afirma Rogrio Marrone de Castro Sampaio, in Fundamentos Jurdicos da Responsabilidade Civil a questo, atualmente no comporta maiores digresses, at em razo da igualdade entre homem e mulher consagrada

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na Constituio Federal de 1988 (art. 5, inciso I). Indiscutvel, portanto, a ampla possibilidade de indenizar o dano moral, cumulativamente com o dano material, nas mesmas condies do homem, chefe de famlia. Assim, falecida a esposa, tm os parentes prximos (em regra, o marido e os filhos) o direito de postularem indenizao por danos morais, arbitrados de uma s vez, bem como por danos materiais. Este tambm o entendimento do E. Superior Tribunal de Justia, brilhantemente explicitado neste acrdo, in verbis: EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. MORTE DE PARTURIENTE. ERRO MDICO. PENSO. DANO MORAL E ESTTICO. VERBAS DE ASSISTNCIA, FUNERAL, LUTO E SEPULTURA. ASSISTNCIA PERMANENTE. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7-STJ. CONSTITUIO DE CAPITAL. HONORRIOS ADVOCATCIOS. I. No comprovadas as despesas a ttulo de funeral, luto e sepultamento, bem assim a necessidade da verba de assistncia permanente ao autor menor, o entendimento do Tribunal estadual, soberano no exame da prova, no tem como ser revisto em sede especial, ao teor do bice contido na Smula n. 7 do STJ. II. Devido o dano moral ao cnjuge varo, em face da dor e sofrimento pessoal que padeceu pela perda da esposa em circunstncias dramticas. III. De acordo com a orientao da Corte Especial do STJ no julgamento do EREsp n. 109.675/RJ, Rel. para Acrdo Min. Cesar Asfor Rocha, unnime, julgado em 25.06.2001, os honorrios advocatcios de sucumbncia no incidem sobre o capital constitudo para assegurar o pagamento das parcelas vincendas da penso. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (STJ- T4- Quarta Turma, RESP n 194395/MG , publ. DJ em 04/ 02/2002, PG:00368 Relator Min. Aldir Passarinho Jnior) Desse modo, comprovada est a existncia do dano moral, consubstanciado na dor sofrida pela famlia das vtimas como um todo, em

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face das mortes da parturiente e do feto, resta FUNDAO NACIONAL DE SADE, tambm, indenizar os Autores pelo dano moral suportado. Inexiste qualquer regra que estabelea o limite da indenizao em caso de morte, devem-se levar em conta diversos fatores, tais como a situao econmica dos autores, a intensidade do dolo, o abalo que a perda dos entes queridos causam nos familiares remanescentes. Na hiptese, embora no se possa colocar preo na dor, sabe-se que a perda da me por parte dos filhos ainda em tenra idade, pode acarretar um trauma muitas vezes irreversvel, tal sano civil, impe uma satisfao pelo dano sofrido, tendo o dinheiro um valor permutativo, podendo-se de alguma forma atenuar o sofrimento com a perda de entes queridos. Diante das circunstncias de que os Autores so pessoas humildes, que a falecida contribua para o sustento do familiar, com seu labor domstico, e, ainda, levando-se em conta as condies econmicas da R, bem como a forma do acontecimento trgico que levou a parturiente morte, razovel o arbitramento do dano moral em 100(cem) salrios mnimos por Autor. ISSO POSTO , julgo procedente o pedido para condenar a FUNDAO NACIONAL DE SADE-FUNASA ao pagamento de penso alimentcia de 01 (hum) salrio mnimo mensal, at a expectativa mdia de vida da vtima(65 anos de idade), em favor do Autor SEVERINO DE ANDRADE , como tambm ao pagamento de 500(quinhentos) salrios mnimos a titulo de danos morais a SEVERINO DE ANDRADE, JOSIVALDO CLEMENTINO DE ANDRADE, JOSINALDO CLEMENTINO DE ANDRADE, LEONICE CLEMENTINO DE ANDRADE e JOS CARLOS CLEMENTINO DE ANDRADE , prorata, tudo devidamente corrigido desde a data do infortnio(Smula 43-STJ) e juros de mora de 0,5%(zero vrgula cinco porcento) desde a data do evento danoso(Smula 54-STJ). Devendo ser aberta conta em caderneta de poupana em nome dos menores para movimentao quando os mesmos completarem a maioridade, salvo autorizao judicial. Em face de a R ser uma fundao pblica federal, deixo-a de condenar na constituio de um capital para assegurar o cumprimento da prestao de

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alimento, previsto no art. 602, do CPC, para to-somente determinar a incluso do Autor SEVERINO DE ANDRADE em folha de pagamento da FUNASA. Condeno, ainda, a R no pagamento das custas processuais e em honorrios advocatcios base de 10%(dez porcento) sobre a soma das prestaes vencidas e doze vincendas. (Os honorrios de advogado, em ao indenizatria, devem ser calculados, segundo a taxa estabelecida , sobre a soma do vencimento e de doze das prestaes vincendas STJ, 3 Turma, REsp 12.482-SP, DJU 9.3.92, p. 2.575). Excluo da lide, a UNIO por ilegitimidade passiva ad causam. Sentena sujeita ao duplo grau obrigatrio. PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIMEM-SE. Cincia ao MPF. Campina Grande, 05 de agosto de 2002.

RUDIVAL GAMA DO NASCIMENTO Juiz Federal Substituto na 6 Vara Federal-PB

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PODER JUDICIRIO JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTNCIA Seo Judiciria da Paraba

AO ORDINRIA N. 2003.82.00.001206-2 AUTOR(a)(es): CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF R(u)(s): E. B. DA G.

SENTENA

I. RELATRIO A CAIXA ECONMICA FEDERAL CEF props ao ordinria de cobrana de dbito remanescente contra ELCEMY BRAGA DA GAMA, objetivando a condenao da R ao pagamento de R$ 27.712,95 (vinte e sete mil, setecentos e doze reais e noventa e cinco centavos). Alegou que a R devedora da quantia acima mencionada, remanescente da execuo extrajudicial do contrato de mtuo hipotecrio firmado com a Autora atravs do SFH, tendo em vista que o valor de adjudicao no foi suficiente para cobrir a dvida da R, restando, pois, ainda, o dbito objeto de cobrana nesta ao. Juntou os documentos de fls. 04/31. A R apresentou contestao s fls. 42/47, juntando os documentos de fls. 48/51 e alegando que:

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I a cobrana de dbito remanescente indevida, porquanto a adjudicao foi realizada pelo preo correspondente ao custo real do apartamento; II em face do disposto no art. 192, 3., da CF/88, so ilegais taxas de juros reais, nestes includas comisses e quaisquer outras remuneraes, que excedam o limite de 12% ao ano, sendo nula de pleno direito, na forma do art. 51 do CDC, a clusula contratual que estabelece a cobrana de juros acima desse patamar; III e tem direito devoluo em dobro do que lhe foi cobrado, devidamente corrigido. A CEF apresentou impugnao contestao s fls. 53/57. Na fase de especificao de provas (fls. 59/59v.): I a R requereu a oitiva das partes e de testemunhas (arroladas fl. 62), bem como a exibio de documentao referente aos lanamentos do valor cobrado nesta ao e a realizao de percia contbil sobre estes; II e a Autora manifestou-se no sentido de no ter provas a produzir. Em seguida, vieram-me os autos conclusos para sentena fl. 66 (02.12.2004). o relatrio. II. FUNDAMENTAO II.1. QUESTO PRELIMINAR PROCESSUAL A pretenso da R de condenao da Autora devoluo em dobro dos valores que lhe so indevidamente cobrados no deve ser conhecida por no ter sido deduzida na forma processual prpria (reconveno), no tendo a presente ao potencial natureza dplice. II.2. - MRITO De incio, as questes aventadas pela R em sua contestao tm soluo exclusivamente de direito, no havendo, assim, necessidade de produo das provas por ela requeridas s fls. 61/62, razo pela qual deve ser esse pleito indeferido. A jurisprudncia do STF encontra-se pacificada quanto no auto-

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aplicabilidade no art. 192, 3., da CF/88 durante seu perodo de vigncia, antes da revogao pela EC n. 40/2003 (RE n. 423.809 Agr/SC), o que afasta a defesa deduzida com base nesse dispositivo constitucional. O valor do dbito do contrato de mtuo hipotecrio firmado entre a R e a CEF no tem vinculao com o valor de mercado do imvel financiado, no se sustentando, assim, a argumentao da R formulada nesse sentido. No obstante a ausncia de deduo pela R de outras teses de defesas, impe-se ao Juzo o exame de uma questo de natureza jurdica vinculada prpria existncia do dbito cobrado nesta ao, a qual, mesmo no tendo sido alegada, deve ser examinada por no estar abrangida pelos efeitos da revelia. O imvel financiado pela R atravs do SFH foi objeto de execuo extrajudicial nos termos do Decreto-Lei n. 70/66, com leilo negativo e posterior adjudicao pela CEF, conforme demonstram os documentos de fls. 07/15, estando sendo cobrada nesta ao exatamente a diferena entre o valor da adjudicao e o valor do dbito executado (fls. 29/30). A CEF, para fins de execuo da dvida referente ao financiamento habitacional firmado com a R sob a gide do SFH, tinha sua disposio duas possibilidades: (a) a utilizao da execuo extrajudicial com base no DecretoLei n. 70/66; e (b) a propositura de execuo judicial na forma da Lei n. 5.741/71. O art. 1. da Lei n. 5.741/71 autoriza a CEF a escolher, livremente, entre essas duas espcies de procedimentos. A Lei n. 5.741/71, em seu art. 7., estabelece que no havendo licitante na praa pblica, o juiz adjudicar, dentro de quarenta e oito horas, ao exeqente o imvel hipotecado, ficando exonerado o executado da obrigao de pagar o restante da dvida, ou seja, que a adjudicao do imvel pelo exeqente, no procedimento previsto naquele diploma legal, enseja a quitao da dvida executada, independentemente de seu valor. A primeira vista, esse dispositivo legal seria aplicvel apenas execuo judicial disciplinada pela Lei n. 5.741/71 e no, execuo extrajudicial do

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Decreto-Lei n. 70/66, que rege-se por regras prprias, entre as quais no h previso de idntico sentido. Contudo, tendo em vista que a escolha por um ou outro rito executivo est ao arbtrio do credor hipotecrio, no caso a CEF, essa interpretao resultaria na possibilidade de a escolha deste quanto forma de cobrana de seu crdito impor ou no ao devedor a obrigao de pagar eventual saldo remanescente entre o valor original do dbito e o valor da adjudicao que viesse a ocorrer. Tal possibilidade no se mostra isonmica, pois implica em excessiva desproporo entre a condio jurdica das partes envolvidas na relao contratual, pois ficaria ao alvitre do credor a existncia ou no do direito do devedor quitao de seu dbito na hiptese de adjudicao do imvel por aquele, o que, toda evidncia, levaria o credor a s optar pela execuo judicial na forma da Lei n. 5.741/71 quando o valor da dvida fosse inferior ao valor de avaliao do imvel. Assim, a interpretao que melhor estabelece uma isonomia entre poder de escolha pelo devedor da espcie executiva que utilizar para a cobrana de seu crdito e os direitos do devedor vinculados a essa escolha aquela segundo a qual a norma do art. 7. da Lei n. 5.741/71 aplica-se, tambm, execuo extrajudicial realizada com base no Decreto-Lei n. 70/66. Desse modo, incidindo a norma do art. 7. da Lei n. 5.741/71, tambm, no presente caso, no h qualquer dvida legalmente devida pela R Autora em relao ao financiamento habitacional de fls. 16/28, impondo-se, por conseqncia, a improcedncia do pedido inicial. III. DISPOSITIVO Ante o exposto: I no conheo da pretenso da R de condenao da Autora devoluo em dobro dos valores que lhe so indevidamente cobrados; II rejeito o requerimento de produo de provas formulado pela R s fls. 61/62;

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III - e julgo improcedente o pedido inicial, declarando a extino do processo com julgamento do mrito (art. 269, inciso I, do CPC). Condeno a CEF, em face de sua sucumbncia total, a pagar R, com base no art. 20, 4., do CPC, honorrios advocatcios que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais) e a arcar com as custas iniciais e finais (art. 20, cabea e 2, do CPC c/c o art. 14 da Lei n. 9.289/96). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Joo Pessoa - PB, 07 de dezembro de 2004.

Emiliano Zapata de Miranda Leito Juiz Federal Substituto da 1. Vara Federal

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PODER JUDICIRIO JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTNCIA Seo Judiciria da Paraba MANDADO DE SEGURANA Processo n. 2003.82.01.004426-9 Impetrante: M. A. M. B. Impetrado: Superintendente do Incra na Paraba RELATRIO Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por Marcos Antnio Mota Barbosa contra ato que reputa abusivo e ilegal do Superintendente do Incra na Paraba, configurado na ameaa de vistoriar o imvel rural denominado Fazenda So Jos, Municpio de Jacara, neste Estado, para fins de desapropriao por interesse social reforma agrria. Em deciso de fls. 297, reservei-me para apreciar o pedido de liminar aps as informaes da autoridade apontada como coatora sob o seguinte fundamento: verifica-se que o receio do impetrante oriundo de notcias publicadas em jornal local, no sentido de que haver inspeo na referida propriedade dentro do prazo de 72 horas (setenta e duas) horas (fls. 13), no juntando aos autos nenhum ato administrativo do impetrado com essa finalidade (...). Peticionou nos autos o impetrante, reiterando o pedido de liminar, com base em fatos novos que trouxe colao, juntando documentos. Deciso de fls. 313/318, concedendo a liminar pleiteada.

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Informaes pela autoridade impetrada s fls. 323, nas quais sustenta a legalidade do ato impugnado. Petio noticiando a interposio de agravo de instrumento (fls. 336). Parecer do Ministrio Pblico Federal (fls. 351/357), onde se posiciona, em preliminar, pela ilegitimidade ativa do impetrante e, no mrito, pela denegao da segurana, ante a inconstitucionalidade do art. 2, 6, da Lei n. 8.629/93. Ofcio do Egrgio TRF requisitando a prestao de informaes, nos autos do agravo de instrumento interposto (fls. 359). Informaes prestadas s fls. 362/363.

FUNDAMENTAO I O Ministrio Pblico Federal, por ocasio do seu Parecer, manifestouse, em preliminar, pela extino do feito sem apreciao do mrito, ante a ilegitimidade ativa do impetrante, sob o fundamento de inexistir nos autos prova da propriedade do imvel a ser vistoriado. Entendo no merecer acolhida a preliminar levantada. Fundamento. bem verdade que o documento e fls. 22/32 no se constitui na prova do registro da escritura de compra e venda do imvel rural So Jos, em nome de Marcos Antnio Mota Barbosa, em que pese tratar-se de escritura de hipoteca do imvel So Jos, lavrada e registrada no Cartrio de Imveis da Comarca de Jacara/PB, em favor do Banco do Brasil, onde figuram como devedores hipotecrios o impetrante e a sua esposa. Atrai portanto o princpio de que somente se hipoteca aquilo de que se tem a propriedade, ainda mais quando registrada aquela no cartrio de registro do local do imvel. Mesmo assim, trata-se de prova indiciria da propriedade. Contudo, o presente mandado de segurana insurge-se contra ato do Superintendente do Incra consistente em Edital de Notificao para os fins

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de levantamento preliminar de dados e informaes de imvel rural, nos moldes do art. 2, 2 e 3 da Lei 8.629/93, e esse mesmo edital que estampa como proprietrio do imvel rural a ser vistoriado o Sr. Marcos Antnio Mota Barbosa. Dispem os pargrafos 2 e 3 acima citados: 2o Para os fins deste artigo, fica a Unio, atravs do rgo federal competente, autorizada a ingressar no imvel de propriedade particular para levantamento de dados e informaes, mediante prvia comunicao escrita ao proprietrio , preposto ou seu representante . 3 o Na ausncia do proprietri o, do preposto ou do representante, a comunicao ser feita mediante edital, a ser publicado, por trs vezes consecutivas, em jornal de grande circulao na capital do Estado de localizao do imvel. Note-se que a lei fala em prvia comunicao ao proprietrio, preposto ou seu representante , o que legitimaria, em tese, qualquer deles a impetrar o remdio constitucional. Contudo, o Edital ora impugnado NOTIFICA, para fins de Levantamento Preliminar de Dados e Informaes do imvel rural denominado Fazenda So Jos, localizado no Municpio de Jacara PB, Comarca de Jacara PB, o Sr. MARCOS ANTNIO MOTTA BARBOSA, proprietrio do imvel acima referido (...). (grifo nosso) Ora, na medida em que neste mandado de segurana se ataca a validade de Edital de Notificao para a realizao de vistoria, no qual consta como proprietrio da terra o Sr. Marcos Antnio Mota Barbosa, no vejo como afastar a sua legitimidade para funcionar no plo ativo da demanda. Como se v, o prprio Incra quem empresta ao impetrante a qualidade de proprietrio do imvel a ser vistoriado, muito embora pudesse faz-lo na qualidade de preposto ou seu representante, o que tambm

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no infirmaria a sua legitimidade ativa. No pode, portanto, prosperar a alegao que faz o Incra de que o impetrante no provou ser o dono do imvel rural So Jos e, por tal razo, carece de legitimidade ativa, quando ele prprio que estampa no ato impugnado a qualidade de proprietrio do impetrante. Do contrrio, seria o reconhecimento pelo prprio Incra do equvoco por ele cometido. Sem dvida, sui generis seria o acolhimento da preliminar levantada pelo Ministrio Pblico Federal, na medida em que o reconhecimento da ilegitimidade ativa do impetrante, por no ser o proprietrio do imvel, redundaria inevitavelmente no reconhecimento de vcio a macular o edital ora impugnado. Por tais razes, levando em conta o objeto do presente mandamus, repitase, a ilegalidade do Edital de Notificao de vistoria, entendo ser o impetrante detentor de legitimidade para figurar no plo ativo da ao. II Da anlise dos autos, mais precisamente da pea exordial, extrai-se os elementos essenciais apreciao da matria, quais sejam, a causa de pedir prxima (a fundamentao jurdica), a causa de pedir remota (os fatos) e o pedido (ilegalidade do edital de notificao de vistoria). Resta-nos, portanto, apreciarmos em detalhes os dois primeiros, para, ao final, concluindo o silogismo, chegarmos concesso ou denegao do pedido. Analisaremos, portanto, os argumentos jurdicos para, ento, apreciarmos a ocorrncia do fato alegado (invaso), seguindo a orientao do prprio STF em matria semelhante. III A causa prxima de pedir apresentada pelo impetrante repousa no art. 2, 6, da Lei n. 8.629/93, que assim dispe: 6o O imvel rural de domnio pblico ou particular objeto de

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esbulho possessrio ou invaso motivada por conflito agrrio ou fundirio de carter coletivo no ser vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes sua desocupao, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidncia; e dever ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedaes. Ou seja, apresentaram-se fatos para, com base no dispositivo legal supra, obter-se a concesso da ordem, anulando-se o ato impugnado. E justamente em razo de o embasamento jurdico repousar no retrotranscrito 6 do art. 2 da Lei n. 8.629/93 que entendo impertinente a argumentao apresentada pela autoridade coatora, em suas informaes, relativa a assunto diverso, tratado no 7 do art. 6 da Lei 8.629/93, qual seja, caso fortuito como causa mantenedora da qualificao de propriedade produtiva. Dispe o art. 6, 7 da Lei n. 8.629/93: No perder a qualificao de propriedade produtiva o imvel que, por razes de fora maior, caso fortuito ou de renovao de pastagens tecnicamente conduzida, devidamente comprovados pelo rgo competente, deixar de apresentar, no ano respectivo, os graus de eficincia na explorao, exigidos para a espcie. Entende a jurisprudncia do STF que a invaso de imvel rural, a depender da respectiva dimenso, enquadra-se na hiptese de caso fortuito, afastando a hiptese de perda da qualificao de propriedade produtiva, nos moldes legais. Contudo, no esta a hiptese dos autos, pois no se est questionando qualquer declarao do Incra de que seja a propriedade rural So Jos improdutiva, j que se impugna o Edital de Notificao de Vistoria, com base em dispositivo legal diverso, que probe a realizao da prpria vistoria em terras invadidas. Alega a autoridade impetrada que Tambm de ser considerado se a invaso que deu motivo primeira reintegrao de posse, em 21/8/2001, foi motivo de alterao na produtividade do imvel nos meses subseqentes, uma vez que o INCRA afere os graus de produtividade levando em conta

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os doze meses que antecedem a comunicao prvia j referida. A argumentao supra, entendo, teria relevo caso o fundamento jurdico da postulao repousasse no o art. 6, 7 da Lei n. 8.629/93, caso a invaso estivesse sendo apontada como causa justificante da improdutividade do imvel. Acontece que no este o objeto do presente mandamus, escudado, sim, no art. 2, 6 da Lei n. 8.629/93, que, em hiptese de invaso, probe at mesmo a vistoria. Colhe-se ainda das informaes da autoridade impetrada o seguinte trecho, em comentrio ao 6, art. 2, Lei n. 8.692/93, que probe a desapropriao de terras invadidas: Quanto aplicao da norma em comento, deve-se ainda levar em considerao a subsuno aos fatos concretos, devendo cada um ser analisado per se. Tambm nesse sentido, se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, em voto proferido pelo Ministro relator Maurcio Correa, nos autos do MS 24.136-5-DF, do qual se destaca esse entendimento: De qualquer sorte, parece-me que a vedao supe, pelo menos, que haja probabilidade de que a invaso tenha desfigurado a classificao da rea, modificando-a de produtiva para improdutiva, ou tenha causado danos que a possam ter desvalorizado. Caso contrrio, a norma proibitiva desvestiria de sua finalidade . No transcreveu, contudo, o incio do pargrafo 15, constante do voto do Ministro Maurcio Corra, s fls. 510 dos respectivos autos, que assim dispe: Por esse motivo, a proibio de que a rea invadida seja vistoriada, avaliada ou desapropriada nos dois anos seguintes desocupao, conforme dispe o 6 do artigo 4 da Lei 8692/93, com redao dada pela MP 2109/01, alcana apenas as hipteses em que a vistoria ainda no tenha sido realizada ou quando feitos os trabalhos durante ou depois da ocupao. No caso acima reportado, a segurana restou ao final denegada pelo STF, cassando-se medida liminar inicialmente concedida , em razo de no haver nos autos provas definitivas de que tenha ocorrido ocupao do imvel pelos integrantes do MST e, se houvesse, no se aplicaria o art. 2, 6, da Lei

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8.629/93, eis que a invaso teria sido posterior vistoria. No caso dos autos, as invases alegadas j ocorreram, portanto, em momento anterior vistoria cuja realizao estava para ter incio, ora reputada ilegal. V-se que o suporte ftico da deciso superior diverso do contido nos presentes autos. IV Dispe o art. 2o, caput, da Lei n. 8.629/93 que: A propriedade rural que no cumprir a funo social prevista no art. 9 o passvel de desapropriao , nos termos desta Lei, respeitados os dispositivos constitucionais. Por sua vez, seus pargrafos 2o e 3o (com redao dada pela MP 2.183-56/2001) assim preceituam, respectivamente: Para fins deste artigo, fica a Unio, atravs do rgo federal competente, autorizada a ingressar no imvel de propriedade particular para levantamento de dados e informaes , mediante prvia comunicao escrita ao proprietrio, preposto ou seu representante. Na ausncia do proprietrio, do preposto ou do representante, a comunicao ser feita mediante edital, a ser publicado, por 3 (trs) vezes consecutivas, em jornal de grande circulao na capital do Estado de localizao do imvel. Pois bem. Foi a mesma Medida Provisria 2.183-56/2001, modificadora dos 2o e 3o do art. 2o da Lei n. 8.629/93 dispositivos legais estes que fundamentaram os editais de notificao que acrescentou o 6o ao referido art. 2o da Lei de Desapropriao para fins de Reforma Agrria. Dispe o mencionado pargrafo: O imvel rural de domnio pblico ou particular objeto de esbulho possessrio ou invaso motivada por conflito agrrio ou fundirio

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de carter coletivo no ser vistoriado, avaliado ou desapropriado nos 2 (dois) anos seguintes sua desocupao, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidncia; e dever ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedaes. , portanto, claro o transcrito 6 o ao vetar, expressamente, qualquer ato expropriatrio, ainda que de natureza preparatria, em relao a imvel rural objeto de invases motivadas por conflitos agrrios de carter coletivo, pelo prazo de 2 anos, contados da desocupao, ou de 4, em caso de reincidncia. Vai mais alm o dispositivo, determinando a apurao da responsabilidade civil e administrativa de quem, seja de forma omissiva ou comissiva, propicie o descumprimento da vedao. Ora, conforme vimos acima, a Unio, atravs do rgo federal competente, no caso, o Incra, est legalmente autorizada a ingressar no imvel de propriedade particular para levantamento de dados e informaes, com fins de reforma agrria, a menos que a situao do imvel se enquadre nas disposies do art. 2o, 6o da Lei n. 8.629/93, ou seja, tenha sido objeto de invaso, sendo justamente esse o caso dos autos. E tais disposies devem ser respeitadas sob pena de apurao da responsabilidade administrativa e civil daquele que as infringir. preciso que se cumpram as leis, na medida em que estas representam o instrumento democrtico de regulao das relaes sociais, promovendo a pacificao da coletividade. E eventual descumprimento, que se afigura iminente, ante o que se extrai do edital de notificao de fls. 305, poder vir a ocasionar no apenas violao do direito de propriedade do impetrante, mas, tambm, maior instabilidade social na regio, na medida em que faa nascer, com a notcia da desapropriao das terras, uma expectativa (potencialmente ilusria, ante o confronto com a lei) naqueles que verdadeiramente almejam por um pedao de cho, para dali retirar o seu sustento. Nesse sentido, inclusive, o entendimento pblico e, conseqentemente, notrio manifestado pelo Ministro do Desenvolvimento Agrrio, atravs da imprensa nacional de televiso, de guardar total respeito disposio do art. 2 o,

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6o da Lei n. 8.629/93 e no proceder a desapropriaes de terras objeto de invases. V Levanta o Ministrio Pblico Federal, em seu respeitvel Parecer, o entendimento de ser aberrante as disposies contidas no 6 do art. 2 da Lei n. 8.629/93, porque colocam uma condio exterior ao prprio uso da propriedade em si para a desapropriao, como se o fato de haver sido invadida a propriedade tivesse o condo de, em um passe de mgica, fazer a propriedade atender aos requisitos do artigo 186 da Carta Magna, ainda que por dois anos.... A questo, contudo, deve ser encarada sob outro prisma. Entendo que a norma em comento no tem, efetivamente, o condo de tornar produtivo aquilo que no o seja. O objetivo imediato do 6 no reconhecer por presuno a produtividade do imvel rural invadido, mas, sim, ratificar e enfatizar que a legitimidade da interveno na esfera dominial privada pertence somente ao Estado, observados, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na prpria Constituio da Repblica. Assim como o direito reforma agrria, outros institutos como a posse e a propriedade so tambm tutelados pela Constituio da Repblica. bem verdade que a propriedade no pode e nem deve mais ser encarada como um direito absoluto, como no tempo pretrito em que o proprietrio incorporava as trs prerrogativas de usar, gozar e abusar do seu bem. Porm, a interveno na propriedade rural que no estiver a atender os seus fins sociais somente pode se proceder atravs do Estado, respeitando Este os ditames procedimentais legais e constitucionais. Assim, o art. 2, 6 da Lei n. 8.629/93 visa, sim, a resguardar a integridade de valores igualmente protegidos pela prpria Constituio da Repblica. Est claro que as alteraes trazidas com a MP 2.183-56/2001 tm por objetivo coibir o uso da fora e a utilizao de instrumentos margem da lei

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como forma de dar incio expropriao de propriedades rurais, substituindose ao prprio Estado, a quem incumbe, por fora de preceito constitucional, a realizao de tal atividade, atravs do devido processo legal. Para tanto, basta procedermos a uma anlise sistemtica das inovaes trazidas com a MP 2.18356/2001, acrescentando pargrafos ao mesmo art. 2 da Lei n. 8.629/93: 7o Ser excludo do Programa de Reforma Agrria do Governo Federal quem, j estando beneficiado com lote em Projeto de Assentamento, ou sendo pretendente desse benefcio na condio de inscrito em processo de cadastramento e seleo de candidatos ao acesso terra, for efetivamente identificado como participante direto ou indireto em conflito fundirio que se caracterize por invaso ou esbulho de imvel rural de domnio pblico ou privado em fase de processo administrativo de vistoria ou avaliao para fins de reforma agrria, ou que esteja sendo objeto de processo judicial de desapropriao em vias de imisso de posse ao ente expropriante; e bem assim quem for efetivamente identificado como participante de invaso de prdio pblico, de atos de ameaa, seqestro ou manuteno de servidores pblicos e outros cidados em crcere privado, ou de quaisquer outros atos de violncia real ou pessoal praticados em tais situaes. A norma contida no pargrafo supra, em suma, afasta da qualidade de beneficirio dos lotes decorrentes da terra desapropriada aquele que restar comprovadamente envolvido em conflito fundirio que se caracterize por invaso ou esbulho de imvel rural de domnio pblico ou privado, participante de invaso de prdio pblico ou de qualquer ato de violncia cometido nesse contexto. Mais uma vez, constata-se que o objeto das alteraes legais no foi o de tornar produtiva, por presuno, a terra invadida, mas, sim, obstar todo e qualquer ato de violncia, a pessoas ou a bens, relacionado ao processo de desapropriao para fins de reforma agrria. 8o A entidade, a organizao, a pessoa jurdica, o movimento ou a sociedade de fato que, de qualquer forma, direta ou indiretamente, auxiliar, colaborar, incentivar, incitar, induzir ou participar de invaso de imveis rurais ou de bens pblicos, ou em conflito agrrio ou fundirio

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de carter coletivo, no receber, a qualquer ttulo, recursos pblicos. 9o Se, na hiptese do 8o, a transferncia ou repasse dos recursos pblicos j tiverem sido autorizados, assistir ao Poder Pblico o direito de reteno, bem assim o de resciso do contrato, convnio ou instrumento similar. Na hiptese supra, a norma visa a afastar da participao de invaso de imveis rurais ou de bens pblicos, ou de conflitos agrrios ou fundirios de carter coletivo as instituies que enumera, impedindo-as de receber, a qualquer ttulo, recursos pblicos, ou de t-los retido em caso de j restarem autorizados. O Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de apreciar e proclamar, em sede de medida cautelar em ao direta, a constitucionalidade do 6 do art. 2 da Lei n. 8.629/93, sendo neste sentido as lies do Ministro Celso de Melo, relator da ADIN n. 2.213-DF, constante do Informativo do STF n. 301, as quais acosto-me, in verbis: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - A QUESTO DO ABUSO PRESIDENCIAL NA EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DA URGNCIA E DA RELEVNCIA (CF, ART. 62, CAPUT) REFORMA AGRRIA - NECESSIDADE DE SUA IMPLEMENTAO - INVASO DE IMVEIS RURAIS PRIVADOS E DE PRDIOS PBLICOS INADMISSIBILIDADE - ILICITUDE DO ESBULHO POSSESSRIO - LEGITIMIDADE DA REAO ESTATAL AOS ATOS DE VIOLAO POSSESSRIA RECONHECIMENTO, EM JUZO DE DELIBAO, DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DA MP N 2.027-38/2000, REEDITADA, PELA LTIMA VEZ, COMO MP N 2.183-56/ 2001 - INOCORRNCIA DE NOVA HIPTESE DE INEXPROPRIABILIDADE DE IMVEIS RURAIS - MEDIDA PROVISRIA QUE SE DESTINA, TO-SOMENTE, A INIBIR PRTICAS DE TRANSGRESSO AUTORIDADE DAS LEIS E INTEGRIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA -

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ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE INSUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA QUANTO A UMA DAS NORMAS EM EXAME - INVIABILIDADE DA IMPUGNAO GENRICA - CONSEQENTE INCOGNOSCIBILIDADE PARCIAL DA AO DIRETA - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, INDEFERIDO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS (URGNCIA E RELEVNCIA) QUE CONDICIONAM A EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS. RELEVNCIA DA QUESTO FUNDIRIA - O CARTER RELATIVO DO DIREITO DE PROPRIEDADE - A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE - IMPORTNCIA DO PROCESSO DE REFORMA AGRRIA - NECESSIDADE DE NEUTRALIZAR O ESBULHO POSSESSRIO PRATICADO CONTRA BENS PBLICOS E CONTRA A PROPRIEDADE PRIVADA - A PRIMAZIA DAS LEIS E DA CONSTITUIO DA REPBLICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. - O direito de propriedade no se reveste de carter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a funo social que lhe inerente (CF, art. 5, XXIII), legitimar-se- a interveno estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na prpria Constituio da Repblica. - O acesso terra, a soluo dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imvel rural, a utilizao apropriada dos recursos naturais disponveis e a preservao do meio ambiente constituem elementos de realizao da funo social da propriedade. A desapropriao, nesse contexto - enquanto sano constitucional imponvel ao descumprimento da funo social da propriedade - reflete importante instrumento destinado a dar conseqncia aos compromissos assumidos pelo Estado na ordem econmica e social. - Incumbe, ao proprietrio da terra, o dever jurdico-social de cultiv-la e de explor-la adequadamente, sob pena de incidir nas disposies constitucionais e legais que sancionam os senhores de imveis ociosos, no cultivados e/ou improdutivos, pois s se tem por atendida a funo social que condiciona o exerccio do direito de propriedade, quando o titular do domnio cumprir a obrigao

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(1) de favorecer o bem-estar dos que na terra labutam; (2) de manter nveis satisfatrios de produtividade; (3) de assegurar a conservao dos recursos naturais; e (4) de observar as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que possuem o domnio e aqueles que cultivam a propriedade. Assevera o Ministro Celso de Melo que: O ESBULHO POSSESSRIO - MESMO TRATANDO-SE DE PROPRIEDADES ALEGADAMENTE IMPRODUTIVAS CONSTITUI ATO REVESTIDO DE ILICITUDE JURDICA. Revela-se contrria ao Direito, porque constitui atividade margem da lei, sem qualquer vinculao ao sistema jurdico, a conduta daqueles que particulares, movimentos ou organizaes sociais - visam, pelo emprego arbitrrio da fora e pela ocupao ilcita de prdios pblicos e de imveis rurais, a constranger, de modo autoritrio, o Poder Pblico a promover aes expropriatrias, para efeito de execuo do programa de reforma agrria. O processo de reforma agrria, em uma sociedade estruturada em bases democrticas, no pode ser implementado pelo uso arbitrrio da fora e pela prtica de atos ilcitos de violao possessria, ainda que se cuide de imveis alegadamente improdutivos, notadamente porque a Constituio da Repblica - ao amparar o proprietrio com a clusula de garantia do direito de propriedade (CF, art. 5, XXII) proclama que ningum ser privado (...) de seus bens, sem o devido processo legal (art. 5, LIV). Dessa forma, reitere-se, a norma do analisado 6 no se relaciona com a questo da produtividade do imvel, protegendo de invases at mesmo o imvel eventualmente improdutivo. O fato de ser o imvel improdutivo no afasta para o seu proprietrio a garantia constitucional de somente dele ser privado atravs do devido processo legal. E tal devido processo legal, registre-se, deve ser observado no apenas em benefcio do proprietrio, mas, tambm, em razo da necessria observncia ao princpio da isonomia entre aqueles que recebero os lotes de terra decorrentes da desapropriao, pois no sero necessariamente os invasores os beneficirios. Embora constem nos autos advertncia no sentido de que os conflitos na rea necessitam ser apaziguados desejo veemente de todos , apresenta-se como soluo fechar os olhos s

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disposies legais que regem a matria, vigentes em nosso ordenamento jurdico, sem qualquer eiva de inconstitucionalidade, assim dito pela nossa Excelsa Corte de Justia, fazendo-se relevante notar que os invasores no sero os necessrios beneficirios das terras, pois, do contrrio, seria convalidar o imprio da fora sobre o da lei, preterindo o direito dos alistados que aguardam suas reivindicaes nos exatos limites da licitude. Ainda do acrdo relatado pelo Ministro Constitucionalista extrai-se a lio de que: O respeito lei e autoridade da Constituio da Repblica representa condio indispensvel e necessria ao exerccio da liberdade e prtica responsvel da cidadania, nada podendo legitimar a ruptura da ordem jurdica, quer por atuao de movimentos sociais (qualquer que seja o perfil ideolgico que ostentem), quer por iniciativa do Estado, ainda que se trate da efetivao da reforma agrria, pois, mesmo esta, depende, para viabilizar-se constitucionalmente, da necessria observncia dos princpios e diretrizes que estruturam o ordenamento positivo nacional. O esbulho possessrio, alm de qualificar-se como ilcito civil, tambm pode configurar situao revestida de tipicidade penal, caracterizando-se, desse modo, como ato criminoso (CP, art. 161, 1, II; Lei n 4.947/66, art. 20). - Os atos configuradores de violao possessria, alm de instaurarem situaes impregnadas de inegvel ilicitude civil e penal, traduzem hipteses caracterizadoras de fora maior, aptas, quando concretamente ocorrentes, a infirmar a prpria eficcia da declarao expropriatria. Precedentes. E assim arremata, em juzo de delibao, pela constitucionalidade da MP 2.183-56/2001, proscrevendo a legitimidade da prtica de invaso de propriedades rurais como instrumento de imposio de desapropriao ao Estado: RECONHECIMENTO, EM JUZO DE DELIBAO, DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA MP N 2.027-38/2000, REEDITADA, PELA LTIMA VEZ, COMO MP N 2.183-56/2001. - No lcito ao Estado aceitar, passivamente, a imposio, por qualquer entidade ou movimento

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social organizado, de uma agenda poltico-social, quando caracterizada por prticas ilegtimas de invaso de propriedades rurais, em desafio inaceitvel integridade e autoridade da ordem jurdica. - O Supremo Tribunal Federal no pode validar comportamentos ilcitos. No deve chancelar, jurisdicionalmente, agresses inconstitucionais ao direito de propriedade e posse de terceiros. No pode considerar, nem deve reconhecer, por isso mesmo, invases ilegais da propriedade alheia ou atos de esbulho possessrio como instrumentos de legitimao da expropriao estatal de bens particulares, cuja submisso, a qualquer programa de reforma agrria, supe, para regularmente efetivar-se, o estrito cumprimento das formas e dos requisitos previstos nas leis e na Constituio da Repblica. - As prescries constantes da MP 2.027-38/2000, reeditada, pela ltima vez, como MP n 2.183-56/2001, precisamente porque tm por finalidade neutralizar abusos e atos de violao possessria, praticados contra proprietrios de im vei s rurais, no se m os tram eivadas de inconstitucionalidade (ao menos em juzo de estrita delibao), pois visam, em ltima anlise, a resguardar a integridade de valores protegidos pela prpria Constituio da Repblica. O sistema constitucional no tolera a prtica de atos, que, concretizadores de invases fundirias, culminam por gerar considerada a prpria ilicitude dessa conduta - grave situao de insegurana jurdica, de intranqilidade social e de instabilidade da ordem pblica. Entendemos que os movimentos populares so justo e legtimo instrumento de mobilizao social, verdadeira causa de aperfeioamento das instituies, dos quais o nosso pas prdigo at mesmo em sua histria recente, bastando lembramos dos exemplos dos movimentos pelas Diretas J e Impeachment do Presidente Collor , muitos deles direcionados efetivao de grandes mudanas na ordem jurdica interna do Estado. Contudo, perdem a legitimidade ostentada quando, em um Estado Democrtico de Direito, confrontam-se com o ordenamento legal originrio dos mandatrios do Poder devidamente constitudo, na medida em que assim o fazendo agridem a prpria vontade popular, eis que todo poder emana do Povo e em seu nome dever ser exercido.

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Fico, portanto, com a deciso do Supremo Tribunal Federal, no vislumbrando vcio de inconstitucionalidade no art. 2, 6 da Lei n. 8.629/ 93, impondo-se, assim, a aplicao de seus preceitos. VI Uma vez apreciada a causa de pedir prxima deste mandamus, resta-nos aferirmos a existncia dos fatos narrados como causa remota, in casu, a invaso do imvel rural So Jos por trabalhadores semterra. Quanto ao ponto, j por ocasio da deciso concessiva da liminar, deixei registrado que tambm se encontram nos autos provas de que as referidas terras esto sendo objeto de invases, motivadas por conflito agrrio de carter coletivo, conforme se extrai, dentre outros documentos, das fotografias e exemplares jornalsticos juntados, bem ainda da ao de reintegrao de posse movida pelo impetrante, no seio da Justia Comum Estadual, mais precisamente perante a Vara de Conflitos Agrrios, contando com vrios mandados liminares de reintegrao de posse. Inclusive, de uma das decises judiciais ali proferidas, a constante das fls. 301/303, extrai-se o seguinte: No entanto, embora este Juzo tenha autorizado a colheita, no foi este o motivo que levou os sem terra a novamente invadirem a propriedade do autor, o que restou provado por uma circunstncia simples porm esclarecedora: a invaso ocorreu no dia 04.06.2003, pela madrugada como informa o autor, ou mesmo s primeiras horas da manh, ao passo que o D. Juzo da Comarca de Mari (PB), recebeu o Ofcio n. 117/2003 e o mandado a ele anexo, no prprio dia 04.06.2003, o que retira a possibilidade de j haver sido cumprido o mencionado mandado de autorizao de colheita. Diante do exposto, tomo a atuao do sem terra como uma nova invaso das terras do autor, que deve merecer o tratamento previsto em Lei.

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(...). No caso dos autos, induvidosa a ao perniciosa dos invasores, desobedecendo flagrantemente a uma determinao j udicial e tornando a i nvador propriedade rural no desapropriada e que, apenas pelo fato de haver sido invadida, tornou-se no desaproprivel por pelo menos dois anos aps o fato, ou por tempo dobrado em caso de reincidncia tudo na forma do disposto no art. 4o da MP 2.183-56/2001, que alterou pargrafos do art. 2o da Lei 8629/93. H, pois, comprovao nos autos de que as terras da fazenda So Jos, localizada no Municpio de Jacara/PB, tm sido objeto de invases decorrentes de conflito agrrio de ordem coletiva, fato esse, conforme visto acima, j reconhecido por decises judiciais originrias da Vara Estadual competente para apreciar as demandas relativas a conflitos agrrios. Em casos semelhantes chegados apreciao do STF, em sede de mandados de segurana impetrados contra ato do Presidente da Repblica, tm os Senhores Ministros levado em considerao como prova documental dos fatos alegados ofcios de Juiz de Direito endereado ao Presidente do Incra e outras autoridades, cientificando-os da invaso do imvel rural 271 ; informaes do Incra com redao dbia a respeito da ocupao 272; boletim de ocorrncia 273; notcia jornalstica274; aes de reintegrao de posse e interdito proibitrio, com sentenas favorveis s impetrantes 275 ; ato de confirmao de invaso por Comandante do Destacamento da Polcia Militar 276. V-se, portanto, que os meios de prova da invaso de propriedade rural, admitidos pelo STF, em sede de mandado de segurana, so os mais diversos.
271 272 273 274 275 276

MS 24.136-5/DF. Idem. MS 23.018/MS. Idem. Idem. Idem.

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No caso dos autos, no campo da prova, no trilharemos caminho diverso do que seguido pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos: a) as notcias jornalsticas trazidas aos autos atravs de exemplares de jornais locais do conta do conflito existente na Fazenda So Jos, a partir de invases das terras por integrantes do Movimento dos Trabalhadores SemTerra. b) s fls. 15/16 dos autos consta certido de ocorrncia policial, lavrada na Delegacia de Polcia Civil de Mamanguape, da qual se extrai relato de que no dia 04.06.2003 integrantes do MST invadiram a Fazenda So Jos, zona rural do Municpio de Jacara, expulsando as pessoas que l se encontravam, mediante ameaas e uso de arma de fogo. A referida ocorrncia foi prestada pelo Sr. Marcos Antnio Mota Barbosa, ora impetrante, Jivago Hiure Qurino Henrique, Milton Pessoa de Arajo Filho e Antnio Pereira de Lima. c) Relatrio subscrito pelo Sub-Comandante da 19 Companhia de Polcia Militar, do qual se extrai que no dia 06.08.2001 ali compareceu o impetrante solicitando o apoio da Polcia Militar para com ele seguir at a Fazenda So Jos, com vistas a fotografar a rea da sede, haja vista que, na noite anterior, foi ela invadida pelos Sem-terra. Relata a autoridade policial que, chegando l, constatou que a propriedade havia sido invadida, e que os invasores estavam acampados em cabanas feitas de lona de plstico, a cerca de 500 metros da sede. Narra ainda que foi verificado pelo morador da Fazenda So Jos de nome Jivaldo Hiure Quirino Henrique que o depsito que fica localizado em frente casa grande havia sido arrombado, tendo sido levados alguns objetos de seu interior. Colhe-se ainda do relatrio que, no local do acampamento, estavam armadas 12 barracas, havendo aproximadamente 60 pessoas, com quem o Oficial manteve contato, pedindo para que preservassem o patrimnio da fazenda, recebendo o compromisso de assim ser feito. d) Deciso judicial de reintegrao de posse do Juiz de Direito da Vara de Conflitos Agrrios, proferida em 08.08.2001, em favor do impetrante relativa ao respectiva movida contra Manoel Laurentino Braz, Manoel Cosme de Lima e demais pessoas integrantes do Movimento dos Sem Terras MST (fls. 110).

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e) Ofcios do Juiz de Direito da Vara de Conflitos Agrrios encaminhados ao Comandante-Geral da Polcia Militar da Paraba e ao Secretrio de Segurana Pblico do Estado, requisitando ao primeiro auxlio da fora pblica para cumprimento da liminar e cientificando o segundo da respectiva medida (fls. 114/116). f) Relatrio da operao de reintegrao de posse na Fazenda So Jos, ocorrida no dia 21.08.2001, em cumprimento a mandado judicial (fls. 121/123), donde se extrai que a operao foi procedida contando com a presena de 160 homens da polcia, saindo os ocupantes da fazenda, num total de 123 pessoas, em direo ao assentamento Boa Esperana. g) Mandado liminar de reintegrao de posse (fls. 152/153), em cujo verso certifica o oficial de justia que deu inteiro cumprimento ordem judicial, observando inmeros danos propriedade e seus equipamentos, destacando-se entre eles o furto de animais e canos de irrigao, queima do plantio de cana, arrombamento do prdio residencial com subtrao de utenslios domsticos e ornamentais. h) s fls. 166 extrai-se a existncia de nova deciso judicial de reintegrao de posse, datada de 28.09.2001, donde se extrai o descumprimento da ordem judicial anteriormente prolatada, ante, inclusive, a determinao para que fosse revigorada a medida liminar concedida em incio do processo. J s fls. 207, consta em deciso judicial o registro pelo MM Juiz de Direito da Vara dos Conflitos Agrrios de que o cumprimento de mandado de reintegrao de posse vem sendo adiado e obstado, quer por manobras dos indicados como invasores, quer por indisfarvel falta de exao da Polcia Militar por seu Comando em Guarabira. i) s fls. 252 encontra-se novo Auto de Reintegrao de Posse do impetrante no imvel So Jos, dessa feita em 12.09.2002. j) Nova deciso de reintegrao de posse em favor do impetrante, originria do Juzo dos Conflitos Agrrios, datada de 18.06.2003. Revogouse, na referida deciso, autorizao de colheita anteriormente concedida,

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sob o fundamento de que no foi este o motivo que levou os semterra a novamente invadirem a propriedade do autor, o que restou provado por uma circunstncia simples porm esclarecedora: a invaso ocorreu no dia 04.06.2003, pela madrugada como informa o autor, ou mesmo s primeiras horas da manh, ao passo que o D. Juzo da Comarca de Mari (PB), recebeu ao ofcio n. 117/2003 e o mandado a ele anexo, no prprio dia 04.06.2003, o que retira a possibilidade de j haver sido cumprido o mencionado mandado de autorizao de colheita. E aqui abrimos um parntese para, ento, afastarmos a alegao constante das informaes prestadas pela autoridade impetrada de que as pessoas que adentraram no imvel So Jos, no dia 04/06/2003, assim o fizeram provavelmente por estarem convictas de que foram autorizadas pelo MM Juiz de Direito da Vara Agrria, conforme por ele decidido s fls. 256 dos autos da ao de reintegrao de posse (vide inclusive as fls. 257/258), afastando-se, pois, o ato de ocupao naquele data, da hiptese de esbulho ou de invaso motivada por conflito agrrio. Conforme j visto acima, o Douto Juiz de Direito da Vara de Conflito Agrrios foi expresso em afirmar, na deciso de fls. 301/302, ser induvidosa a ao perniciosa dos invasores, desobedecendo flagrantemente a uma determinao judicial e tornando a invadir propriedade rural no desapropriada (...), aps concluir pelos elementos constantes dos autos que a invaso se deu antes mesmo de ser dada cincia da autorizao de colheita aos interessados. Tanto assim que a mencionada autorizao de colheita restou revogada. Com base em tais elementos, entendo suficientemente comprovadas as invases propriedade rural So Jos, motivadas por conflito agrrio ou fundirio de carter coletivo, autorizando, assim, na hiptese dos autos, a aplicao da norma constante no art. 2, 6, da Lei n. 8.629/93, no sentido de que o respectivo imvel rural no ser vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes sua desocupao, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidncia. Registre-se, ainda, que, quanto ao argumento lanado pelo MPF em seu respeitvel Parecer, s fls. 354, stimo pargrafo, de fato, No a invaso,

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que pode ser provocada pelo prprio fazendeiro, no intuito de livrar sua propriedade da desapropriao no o caso, mas no se trata de hiptese improvvel que ir conceder um Bill de indenidade contra a desapropriao (...), eis que a prpria Lei n. 8.629/93, em seu art. 2-A, prev a possibilidade ora levantada, estabelecendo severa sano pecuniria ao dissimulador infrator. Art. 2o-A. Na hiptese de fraude ou simulao de esbulho ou invaso, por parte do proprietrio ou legtimo possuidor do imvel, para os fins dos 6o e 7o do art. 2o, o rgo executor do Programa Nacional de Reforma Agrria aplicar pena administrativa de R$ 55.000,00 (cinqenta e cinco mil reais) a R$ 535.000,00 (quinhentos e trinta e cinco mil reais) e o cancelamento do cadastro do imvel no Sistema Nacional de Cadastro Rural, sem prejuzo das demais sanes penais e civis cabveis. Pargrafo nico. Os valores a que se refere este artigo sero atualizados, a partir de maio de 2000, no dia 1 o de janeiro de cada ano, com base na variao acumulada do ndi ce Geral de Pr eos Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundao Getlio Vargas, no respectivo perodo. (NR) Contudo, reconhece o prprio MPF no ser este o caso dos autos. Por fim, quanto aos pressgios lanados nos autos de que Deferir o pedido proposto pelo impetrante significa, permissa venia, eternizar o clima de tenso social reinante na rea, com conseqncias imprevisveis, ou previsveis, se mirarmos o que j ocorreu no dia 4 de junho deste ano, onde foi ceifada a vida de um trabalhador rural e feridos mais dez (fls. 334) e que Por derradeiro mas no menos importante cumpre uma palavra final a respeito dos graves conflitos fundirios existentes na regio para os quais a deciso de paralisar a desapropriao s contribuir para fomentar (fls. 356), entendo que o direito deve ser reconhecido e assegurado quele que o tem, quele a quem a lei o assegura, no sendo permitido ao Magistrado, sob pena de desvirtuar a sua misso, ceder a augrios e assim decidir contrrio ao Direito a ao seu livre convencimento motivado, fundado no receio de que a sua sentena seria causa de insatisfao daqueles que, por conseqncia,

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passariam ento a desafiar a lei. Penso que na Democracia os conflitos devem sucumbir fora da Lei e no a Lei violncia dos conflitos. Que se respeitem as Instituies e o Estado Democrtico de Direito, para que somente assim as Leis que Nele encontram o seu fundamento de validade possam continuar a ser instrumento apaziguador e regulador das relaes entre os homens, para que nunca cheguemos ao tempo em que o reconhecimento do direito de um seja tambm a causa do seu infortnio. DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANA para, ratificando os efeitos da liminar, declarar a nulidade do Edital de Notificao para fins de Levantamento Preliminar de dados e Informaes do imvel rural denominado Fazenda So Jos, localizado no Municpio de Jacara/PB, constante das fls. 304/306 dos autos, de emisso pela autoridade impetrada, por ofensa ao art. 2, 6 da Lei n. 8.629/93, com redao dada pela MP 2.183-56/2001. Sem honorrios, a teor da Smula 105 do STJ. Custas ex lege. Sentena sujeita a reexame necessrio. Oficie-se, com urgncia, ao Desembargador Federal relator do agravo de instrumento noticiado nos autos. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Joo Pessoa, 13 de novembro de 2003. SRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA Juiz Federal Substituto da 3 Vara

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PODER JUDICIRIO JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTNCIA Seo Judiciria da Paraba MANDADO DE SEGURANA

PROCESSO N: 2004.82.00.010908-6 IMPETRANTE: S. C. M. ADVOGADO: Dr. E. M. O. IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DE RECURSOS HUMANOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA UFPB SENTENA EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. ART. 46 DA LEI 8.112/90. CORRETA INTERPRETAO. PERCEPO DE PARCELAS DE QUINTOS/ DCIMOS POR FORA DE DECISO JUDICIAL POSTERIORMENTE REFORMADA. BOA-F E PROTEO CONFIANA. DEVOLUO AO ERRIO. DESCABIMENTO. CONCESSO DA SEGURANA. - A teor da novel redao do caput, do art. 46, do Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio, trazida com a MP 2.225-45/2001, na hiptese de reposio ao errio, deve o servidor ser previamente notificado para informar Administrao Pblica o modo como quer e pretende fazer a devoluo dos valores percebidos indevidamente, inclusive dizer se deseja parcelar o dbito, desde que resguardado o percentual mnimo cominado no 1, daquele mesmo versculo legal (Precedente do Excelso Pretrio). - Os valores recebidos pelo servidor pblico, com respaldo em deciso judicial que posteriormente vem a ser reformada, so insuscetveis de restituio ao errio pblico, por se tratar de comportamento dotado de reconhecida boaf e proteo confiana, ainda mais porque se traduzem em dinheiro que

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foram incorporados ao acervo patrimonial dos estipndios funcionais. - O nascimento do direito irrepetibilidade de valores indevidos, por fora de deciso judicial, em favor do administrado floresceu a partir do momento em que o Judicirio outorgou-lhe uma razovel esperana de obter, atravs da esfera jurisdicional, a inalterabilidade de sua condio vencimental. - Concesso da segurana. Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurana, com pedido de medida liminar, impetrado por SEBASTIANA DE CARVALHO MARQUES, j devidamente qualificada nos autos, por intermdio de advogado constitudo, contra ato do SUPERINTENDENTE DE RECURSOS HUMANOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA - UFPB, buscando, in limine litis, absteno de qualquer procedimento administrativo tendente a cobrar a restituio ao errio pblico federal de parcelas percebidas, por fora de deciso judicial, a ttulo de quintos incorporados, tendo como base de clculo o Adicional de Gesto Educacional AGE, relativamente ao perodo compreendido entre junho de 2002 a maro de 2004, afastando, por conseguinte, os efeitos produzidos pela Carta Circular n 086/GAB/SRH, e, no campo meritrio, a ratificao da providncia de urgncia. 2. Aponta o ato coator como sendo a determinao contida na Carta Circular n 086/GAB/SRH, de 14 de junho de 2004, que a obriga a devolver ao errio pblico os valores recebidos por fora das decises emanadas no Mandado de Segurana n 2002.82.00.004262-1, impetrado perante a 1 Vara desta Seo Judiciria. 3. Transcreve trecho de deciso prolatada em hiptese semelhante, relatando que teve em seu favor pronunciamento jurisdicional que lhe assegurou a percepo dos quintos incorporados tendo como base de clculo o Adicional de Gesto Educacional AGE, mas que foi, posteriormente, reformado em acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio, em sede recursal. 4. Tece extensas consideraes a respeito da ausncia do devido processo legal, trazendo baila farta jurisprudncia dos pretrios nesse sentido e quanto ao carter irrepetvel de parcelas remuneratrias recebidas de boa-f por

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servidor pblico, alm de invocar entendimento de que, aps a edio da Medida Provisria n 2.225-45/2001, no se admite o ressarcimento ao errio, mediante desconto em folha de pagamento. 5. Acosta inicial vrios documentos (fls. 39/42), assim como o comprovante de recolhimento das custas iniciais (fl. 43). 6. Instado a trazer alguns documentos noticiados na pea vestibular, a Impetrante acostou s fls. 54/123 inmeros elementos probantes, para servir de subsdio apreciao da liminar. 7. Liminar deferida, nos termos do decisum prolatado s fls. 125/131. 8. Devidamente notificada, a autoridade coatora prestou as informaes de estilo s fls. 140/142, nas quais alega que, atravs do Ofcio-Circular n. 24/ SRH/MP, de 02 de abril de 2002, o Secretrio de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto comunicou aos dirigentes de recursos humanos das Instituies Federais de Ensino que o Adicional de Gesto Escolar - AGE no integra a base de clculo para o pagamento de quintos/ dcimos de Cargo de Direo (CD), uma vez que, quando da instituio daquela vantagem funcional havia sido extinto o direito incorporao de quintos e dcimos. Ao final, pugna pela denegao da segurana. 9. O membro do Ministrio Pblico Federal, em manifestao de fls. 155/158, discorre que no tem interesse em opinar no presente caso, por no se tratar de interesse pblico que justifique sua interveno. 10. Eis o relatrio da hiptese em estudo. Passo a decidir. 11. Versam o presente mandamus acerca da pretenso autoral no sentido de que a autoridade impetrada se abstenha de praticar qualquer procedimento administrativo tendente a cobrar a restituio ao errio pblico federal de parcelas percebidas, por fora de deciso judicial, a ttulo de quintos incorporados, tendo como base de clculo o Adicional de Gesto Educacional AGE, relativamente ao perodo compreendido entre junho de 2002 a maro de 2004. 12. Em frmula sinttica, a discusso trazida baila gira em torno da

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possibilidade de reposio ao errio pblico de valores recebidos por servidor pblico, decorrente de deciso judicial, que posteriormente vem a ser reformada. 13. Nessa matria, reza o art. 46, da Lei n 8112/90, com a dico conferida pela Medida Provisria n 2.225-45, de 04 de setembro de 2001, que: Art. 46. As reposies e indenizaes ao errio, atualizadas at 30 de junho de 1994, sero previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo mximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. 1o O valor de cada parcela no poder ser inferior ao correspondente a dez por cento da remunerao, provento ou penso. 2o Quando o pagamento indevido houver ocorrido no ms anterior ao do processamento da folha, a reposio ser feita imediatamente, em uma nica parcela. 3o Na hiptese de valores recebidos em decorrncia de cumprimento a deciso liminar, a tutela antecipada ou a sentena que venha a ser revogada ou rescindida, sero eles atualizados at a data da reposio. (grifos acrescidos). 14. Em princpio, a falta de pagamento pelo servidor do valor objeto de cobrana administrativa poderia ensejar a inscrio do dbito na Dvida Ativa da Unio e o posterior ajuizamento de execuo fiscal, como mecanismo de concretizao do ressarcimento ao errio dos valores auferidos de forma indevida. 15. A despeito disso, a teor da novel redao do caput, do art. 46, do Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio, trazida com a MP 2.225-45/ 2001, na hiptese de reposio ao errio, deve o servidor ser previamente notificado para informar Administrao Pblica o modo como quer e pretende fazer a devoluo dos valores percebidos indevidamente, inclusive dizer se deseja parcelar o dbito, desde que resguardado o percentual mnimo cominado no 1, daquele mesmo versculo legal. 16. No se diga que apenas os valores atualizados at 30 de junho de 1994 estariam sujeitos ao regramento da prvia intimao, pois, a se entender

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dessa maneira, os demais comandos insertos no art. 46 perderiam, em ltima anlise, sentido e se mostrariam incuos, a ponto de comprometer a prpria extenso da regra geral ressarcitria. 17. Ao que tudo indica, a restituio dos valores indevidos nos estipndios da Impetrante esto sendo providenciados atravs de desconto direto na folha de pagamento, independentemente de prvia e oportuna notificao, retirandolhe, por completo, a possibilidade de apontar aquela frmula de devoluo que se apresente mais conveniente respeitados os lindes legais. 18. Alis, em recente julgado, o Excelso Pretrio, em deciso plenria, ajustou as balizas intelectivas do art. 46 da Lei 8.112/90, ao entender que o desconto em folha de pagamento a forma como poder ocorrer o pagamento pelo servidor, aps sua concordncia com a concluso administrativa ou a condenao judicial transitada em julgado (MS 24.182-9, Redator p/o Acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 12/02/2004, DJU 03/09/2004). 19. Ainda que se trate de regra plasmada sob o manto da legalidade administrativa, a devoluo de quantias percebidas por deciso judicial vulnera, sem dvida alguma, na expresso do direito alemo, a proteo da boa-f ou da confiana (Vertrauensschutz), e, em ltima instncia, a prpria segurana jurdica das relaes entre cidado e Estado. 20. No princpio da consolidao do Estado de Direito, sob a influncia dos movimentos liberais que caracterizaram os sculos XVIII e XIX, o princpio da legalidade foi erigido para assegurar o valor da segurana jurdica. Um correspondia a mais legtima expresso do outro. Nessa poca, a lei consistia na garantia do cidado contra os abusos e arbitrariedades perpetradas pelo Estado. 21. Todavia, ao longo do tempo, com o aumento das complexidades suscitadas no mbito da Administrao Pblica, frutificaram inmeras colises entre o princpio da legalidade administrativa e o da proteo da boa f ou da confiana dos administrados, mormente nos casos que os favoreciam com vantagens posteriormente consideradas indevidas ou ilegais. Mas esse aparente conflito s existe se reputar a legalidade administrativa como princpio absoluto.

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22. A bem da verdade, quando se diz que, em determinadas circunstncias, a segurana jurdica, sob o efeito entorpecente do tempo, pode preponderar sobre a legalidade administrativa, no se est a negar a prpria legalidade, que se constitui em alicerce de assento constitucional da existncia da Administrao Pblica, mas, antes disso, a exprimir, diante das particularidades da situao concreta, a verdadeira legalidade material tanto ventilada pela moderna cincia administrativista. A, no se afronta a lei, porm antes a concretiza sob novo figurino: a segurana das relaes jurdicas, adormecidas pelo som da nota musical do tempo. 23. Inspirado em fontes tedescas, o prestigiado administrativista gacho ALMIRO DO COUTO E SILVA profetiza, com a elegncia e preciso que lhe peculiar, em clssico trabalho monogrfico a respeito dos postulados da legalidade administrativa e da segurana jurdica, que: A noo doutrinariamente reconhecida e jurisprudencialmente assente de que a Administrao pode desfazer seus prprios atos, quando nulos, acentua este ltimo aspecto, em desfavor das razes que levaram ao surgimento do princpio da legalidade, voltadas todas para a defesa do indivduo perante o Estado . Serve concepo de que o Estado tem sempre o poder de anular seus atos ilegais a verdade indiscutida no Direito Privado, desde o Direito Romano, de que o nulo jamais produz efeitos, convalida, convalesce ou sana, sendo ainda insuscetvel de ratificao. Se assim efetivamente , ento caber sempre Administrao Pblica revisar seus prprios atos, desconstituindo-os de ofcio, quando eivados de nulidade, do mesmo modo como sempre ser possvel, quando vlidos, revog-los, desde que inexista bice legal e no tenham gerado direitos subjetivos. Aos poucos, porm, foi-se insinuando a idia de proteo boa f ou da proteo confiana, a mesma idia, em suma, de segurana jurdica cristalizada no princpio da irretroatividade das leis ou no de que so vlidos os atos praticados por funcionrios de fato, apesar da manifesta incompetncia das pessoas de que eles emanaram. interessante seguir os passos dessa evoluo. O ponto inicial da trajetria est na opinio amplamente divulgada na literatura

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jurdica de expresso alem do incio do sculo de que, embora inexistente, na rbita da Administrao Pblica, o princpio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Pblico de anular seus prprios atos tem limite no apenas nos Direitos Subjetivos regularmente gerados, mas tambm no interesse em proteger a boa f e a confiana ( Treue und Glaube ) dos administrados. o que admite expressamente Fritz Fleiner, nas suas Instituies do Direito Administrativo Alemo (cuja primeira edio de 1911), muito embora sem deixar claro se a afirmao feita no texto, de que o administrador no deveria, por alterao do seu ponto de vista jurdico, sem necessidade cogente, declarar invlidos estados de posse dos cidados, que havia deixado subsistir sem contestao durante muitos anos, seria um imperativo ou uma simples recomendao. Mais incisivo Walter Jellinek. Dizia ele: O agente pblico pode expressamente ratificar um ato defeituoso e renunciar, assim, faculdade de revog-lo. Pode, tambm, tacitamente ratific-lo, pois agiria contra a boa f se quisesse valer-se da irregularidade longamente tolerada. 7. Apesar de Jellinek aludir a revogao (Wiederruf) de atos irregulares, o que hoje seria tecnicamente inaceitvel, compreende-se claramente que se cuida, na verdade, de anulamento. Entretanto, Jellinek via ainda o problema s pelo lado do Poder Pblico, salientando apenas a faculdade que teria a Administrao de renunciar ao poder de anular, se entendesse que o que melhor consultaria ao interesse pblico. O anulamento no seria, pois, um dever, mas um poder e o ato que o decretasse no teria a natureza de ato vinculado, mas sim de ato facultativo ou discricionrio. Foi este, todavia, o primeiro degrau para que se atingisse o entendimento de que a invalidade, longamente tolerada pela Administrao Pblica, convalida, convalesce ou sana, como indiscrepantemente aceito pela doutrina germnica moderna, tendo em vista, especialmente, a jurisprudncia firmada pelos Tribunais alemes, na metade da dcada de 50, que eliminou a faculdade de invalidar os atos administrativos nulos por ilegais, quando, com a prolongada e complacente inao do Poder Pblico, hajam produzido benefcios e vantagens para os destinatrios. Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50, na doutrina e na jurisprudncia, para concluir que o princpio da possibilidade de anulamento foi substitudo pelo da impossibilidade de anulamento,

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em homenagem boa f e segurana jurdica. Informa ainda que a prevalncia do princpio da legalidade sobre o da proteo da confiana s se d quando a vantagem obtida pelo destinrio por meios ilcitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos no se pode falar em proteo confiana do favorecido . Embora do confronto entre os princpios da legalidade da Administrao e o da segurana jurdica resulte que, fora dos casos de dolo, culpa etc., o anulamento com eficcia ex tunc sempre inaceitvel e o com eficcia ex nunc admitido quando predominante o interesse pblico no restabelecimento da ordem jurdica ferida, absolutamente defeso o anulamento quando se trata de atos administrativos que concedem prestaes em dinheiro, que se exauram de uma vez s ou que apresentem carter duradouro, como os de ndole social subvenes, penses ou proventos de aposentadoria . este, com algumas crticas, formuladas pelas autorizadas vozes de Forsthoff e Bachof, o status quaestionis na Alemanha, como se pode ver dos manuais mais recentes. (Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo, Revista de Direito Pblico n 84, Doutrina, pgs. 54/56) (grifos em itlico acrescidos). 24. Nunca demais lembrar que, na hiptese de quantias recebidas de boa-f por servidor pblico por erro ou equvoco de interpretao administrativa, a prpria Administrao Pblica j sedimentou o entendimento de que tais verbas so irrepetveis e, portanto, insuscetveis de reposio ao acervo patrimonial estatal, o que torna at ocioso mencionar smulas ou julgados proferidos na via jurisdicional e administrativa a esse respeito, a no ser o Parecer Normativo n GQ 161, de 1 de setembro de 1998 (AGU/MF-05/98, de 3 de agosto de 1998, da lavra da ilustre Consultora da Unio Doutora Mirt Fraga). 25. No entanto, a mesma tranqilidade de pensamento no se estende hiptese de valores recebidos indevidamente por deciso judicial. Argumenta, nesse compasso, a Administrao Pblica que a percepo de verbas funcionais nessa situao, na verdade, envolve relao jurdico-processual profundamente conflituosa, duvidosa e controversa, e cujo pagamento no provm de ato volitivo dela, mas de ordem emanada pelo Judicirio ainda objeto de discusso nesse universo.

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26. A despeito disso, parece plausvel considerar irrepetveis as verbas percebidas por servidor pblico, proveniente de pronunciamento jurisdicional, no devido a serem propriamente vantagens de carter alimentar, mas sobretudo por terem sido recebidas de boa-f. 27. Por oportuno, de bom alvitre ressaltar que as verbas funcionais no podem ser reputadas irrepetveis pelo simples fato de ostentarem natureza alimentar, pois, a se entender dessa forma, o servidor que recebesse, em qualquer situao e tempo, valores indevidos, como, por exemplo, estipndios ou vantagens em duplicidade, por equvoco do Setor de Pagamento do rgo administrativo, ficaria sempre protegido pela absurda concluso da impossibilidade de reposio em qualquer caso. 28. Por outro lado, a boa-f, em essncia, consiste no leal, honrado e sincero cumprimento dos deveres e exerccio dos direitos. Na seara do Direito Administrativo no diferente. O princpio geral da boa-f nessa tica expressa, a rigor, a presena dos valores da lealdade, honestidade e moralidade nas relaes jurdicas travadas entre os administrados e a Administrao Pblica. 29. E a poderia se ventilar a seguinte indagao: como reconhecer a boa-f numa relao conflituosa e controvertida em juzo entre o administrado e a Administrao Pblica, mormente quando esta simplesmente nega o direito percepo da verba funcional discutida na lide? 30. Simples. A boa-f do servidor pblico no se consubstancia no seu liame jurdico com a Administrao Pblica, na condio de mero administrado, porm se revela, em ltima instncia, na relao jurdica processual na qualidade de jurisdicionado, consistente na natural confiana do autor litigante nas decises proferidas pelo Judicirio. 31. Poderia defender-se a tese de que inexiste boa-f, quando a percepo da verba funcional d-se em virtude de deciso precria, o que acarretaria razovel previso de eventualidade na sua modificao. Mas, se se acatasse tal argumento, significaria desprestigiar a fora e a autoridade das decises judiciais, na medida em que poderia, perfeitamente, ocorrer o inverso, com a prolao de decises em primeiro grau desfavorveis ao recebimento da vantagem funcional e, posteriormente, pronunciamentos em instncias superiores reconhecendo a justeza de sua percepo.

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32. Ora, se h uma deciso judicial que confere o direito percepo de vantagens funcionais, seja ela de que natureza for, tutela emergencial ou de mrito, nasce no servidor jurisdicionado uma esperada confiana de que sua tese jurdica merece a salvaguarda do Judicirio. Assim, receber valores sob a chancela judicial implica o reconhecimento da boa-f, uma vez que o servidor jurisdicionado e no apenas administrado confia na palavra jurisdicional. Nem muito menos h como cogitar de ilicitude na espera do jurisdicionado e na atuao do Poder Judicirio, a quem compete dizer o direito com definitividade. 33. A mera plausibilidade da liminar j inspira a confiana no litigante, porquanto, mesmo que se considere precria a providncia que a concede, provoca no seu esprito a sensao de que os argumentos desfilados na inicial em seu prol desfrutam de verossmil prestgio do Judicirio, tanto que justificou a oportuna tutela jurisdicional. 34. Para que haja confiana legtima, a ensejar o reconhecimento da boa-f, imperioso que o Judicirio atue, correta e licitamente, e que as expectativas geradas no servidor jurisdicionado mostrem-se razoveis. In casu, a concesso da liminar e da segurana mais do que comprovaram a existncia de entendimento razovel e, no prisma do julgador prolator, pareceu correto e lcito o restabelecimento dos quintos incorporados tendo como base de clculo o Adicional de Gesto Educacional AGE. 35. Ao tratar do princpio da proteo da confiana, no mbito do Direito Administrativo tedesco, o lente HARTMUT MAURER decretou que a sentena judicial proporciona, em virtude de sua existncia e sua vinculatividade, certeza jurdica e proteo confiana. (fl. 80), arrematando, ainda, que a sentena judicial, que decide o caso particular, forma fundamento de confiana at bastante estvel -, mas no a jurisprudncia superior, que somente tem significado prejudicial, mas no juridicamente vinculativo para os tribunais inferiores e prtica administrativa. (fl. 85) (Elementos de Direito Administrativo Alemo, Traduo de Dr. Lus Afonso Heck, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 2001). 36. No obstante o prestigiado doutrinador alemo se refira exclusivamente sentena judicial, indubitvel que essa ilao tambm alcana a medida liminar, j que nada mais encerra do que mera antecipao dos efeitos

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daquele dito monocrtico, possuindo caracteres assemelhados, especialmente no atinente ao requisito da plausibilidade do direito invocado. 37. O nascimento do direito irrepetibilidade de valores indevidos, por fora de deciso judicial, em favor do administrado floresceu a partir do momento em que o Judicirio outorgou-lhe uma razovel esperana de obter, atravs da esfera jurisdicional, a inalterabilidade de sua condio vencimental. 38. Sem olvidar que soa estranho inferir serem irrepetveis as vantagens funcionais concedidas ao servidor que as recebe de boa-f, por ato volitivo da Administrao Pblica, mas no a reconhece se for decorrente de ordem judicial. Afinal, tanto a Administrao Pblica como o Poder Judicirio integram a mesma textura da Potestade Estatal. Em ltima anlise, o Estadojuiz compelindo o Estado-administrao ao deferimento percepo da verba funcional ao administrado, que se encontra no outro plo da relao existente entre o cidado frente o Estado. 39. Sendo assim, em que pese o poder de autotutela estatal, no se mostra cabvel a aplicao do art. 46 da Lei 8.112/90, com as alteraes patrocinadas pela Medida Provisria n 2.225-45/2001, na hiptese em que as verbas funcionais foram percebidas pelo servidor, por imperativo de deciso judicial, dada a sua manifesta boa-f. 40. A propsito, lapidar o magistrio de JESS GONZALES PERZ, professor catedrtico da Universidade de Madri, que, ao se debruar sobre a problemtica do princpio da boa-f em cotejo com a autotutela estatal (autodefesa) em caso concreto de despejo administrativo, em clssica obra atinente boa-f no Direito Administrativo, assim leciona: As Administraes Pblicas esto investidas de um dos privilgios excepcionais que as dispensam de procurar os juzes para dirimir os conflitos jurdicos e realizar forosamente as suas decises frentes os obrigados. Podem ditar atos obrigatrios e executivos, que assim mesmo podero executar forosamente atravs de procedimentos administrativos executivos. Agora bem, o exerccio da autodefesa est sujeito aos limites que o Ordenamento jurdico estabelece e aos princpios que o

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informam, entre eles, o da boa-f . (...). Talvez, no seja muito correto invocar o princpio para fundamentar a improcedncia do exerccio da tutela na hiptese que a sentena contempla, j que a improcedncia vem dada pela aplicao das normas reguladoras do despejo administrativo. Porm indubitvel que o princpio da boa-f pode limitar o exerccio da autodefesa administrativa, em especial a executiva, como, por exemplo, a iniciao dos procedimentos de execuo prematuramente, quando o interesse pblico no o exija e no se prejudiquem direitos de terceiros -, em que pese o carter executivo imediato que a LRJPA (legislao espanhola de procedimento administrativo) atribui aos atos administrativos. (El Principio General de la Buena F en el Derecho Administrativo, Tercera Edicin, Madrid, Civitas Ediciones, 1999, pgs. 215/216) (traduo livre pelo subscritor desta deciso) 227 (grifos acrescidos). 41. Em idntica trilha, cumpre transcrever ementas de decises prolatadas pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio em hipteses similares: EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. INCORPORAO DO PERCENTUAL DE 84,32%. VALORES RECEBIDOS DE BOA-F POR FORA DE DECISO JUDICIAL. DEVOLUO AO ERRIO. DESNECESSIDADE. 1. Os valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, com amparo em deciso judicial que posteriormente vem a ser reformada, so insuscetveis de restituio. Inaplicabilidade do art. 46 da Lei 8.112/90.
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No original Las Administraciones pblicas estn investidas de unos privilgios excepcionales que las dispensan de acudir a los jueces para dirimir los conflictos jurdicos y para realizar forzosamente sus deciosiones frente a los obligados. Pueden dictar actos obligatorios y ejecutivos, que assimismo podrn ejecutar forzosamente a travs de procedimientos administrativos ejecutivos. Ahora bien, el ejercicio de la autodefesa est sujeito a los limites que el Ordenamiento jurdico establece y a los princpios que lo informan, entre ellos, el de la buena fe. (...) Quizs, no sea muy correcto invocar el principio para fundamentar la improcedencia del ejercicio de la

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2. incompatvel com o instituto da repetio o carter alimentar de que se revestem os salrios e vencimentos, eis que destinam-se ao consumo e sobrevivncia dos que o recebem. 3. Precedentes desta Corte (EDMSPL N74.908/PE, j. em 31/03/2004, DJ em 28/04/2004). 4. Agravo de instrumento desprovido. Agravo regimental prejudicado. (AG 53415-RN, 1 Turma, Rel. Des. Francisco Wildo, j.20/05/2004, DJU 05/07/2004, pg. 874) (grifos acrescidos) EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPOSIO AO ERRIO. VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE SENTENA JUDICIAL RESCINDIDA. ART. 46, 3 DA LEI N 8.112/90. - Legitimidade do Superintendente do INSS no Cear para figurar no plo passivo de mandado de segurana preventivo impetrado contra futuro ressarcimento de valores recebidos por determinao judicial. Hiptese em que a autoridade detm poderes para suspender a execuo do ato. - Evidente ameaa a pretenso direito a assegurar a possibilidade da impetrao. - Na leitura do art. 46, 3 da Lei n 8.112/90 no se pode olvidar os princpios da coisa julgada e da segurana jurdica, bem como a boa-f dos favorecidos. - Hiptese em que os valores foram recebidos em virtude de sentena transitada em julgado desde 1992, devendo o seu ressarcimento abranger apenas as parcelas eventualmente pagas aps o trnsito em julgado da deciso que rescindiu a sentena que ordenava o pagamento. - Precedentes desta Corte.
tutela en el supuesto que la Sentencia contempla, ya que la improcedencia viene dada por la aplicacin de las normas reguladoras del desahucio administrativo. Pero es indudable que el principio de la buena fe puede limitar el ejercicio de la autodefesa administrativa, em especial la ejecutiva, como, por ejemplo, la incoacin de los procedimientos de ejecucin prematuramente, cuando el inters pblico no lo exija y no se perjudiquen derechos de terceros - , pese al carcter ejecutivo immediato que la LRJPA atribuye a los actos administrativos.

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- Agravo ao qual se nega provimento. (TRF 5 Regio, AG 46664/ CE, 2 Turma, Rel. Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, j. 06/ 04/2004, DJ 01/06/2004, pg. 415). (grifos acrescidos) 42. Desse modo, infere-se que os valores recebidos pelo servidor pblico, com respaldo em deciso judicial que posteriormente vem a ser reformada, so insuscetveis de restituio ao errio pblico, por se tratar de comportamento dotado de reconhecida boa-f e proteo confiana, ainda mais porque se traduzem em dinheiro que foram incorporados ao acervo patrimonial dos estipndios funcionais. 43. Diante desse cenrio, CONCEDO A SEGURANA pleiteada, confirmando os termos da liminar anteriormente concedida s fls. 125/131, para determinar que a autoridade coatora abstenha-se de praticar qualquer procedimento administrativo tendente a cobrar a restituio ao errio pblico federal de qualquer parcela percebida, por fora de deciso judicial, a ttulo de quintos incorporados, tendo como base de clculo o Adicional de Gesto Educacional AGE, relativamente ao perodo compreendido entre junho de 2002 a maro de 2004, afastando, por conseguinte, os efeitos produzidos pela Carta Circular n 086/GAB/SRH. 44. Sem condenao em honorrios advocatcios (Smulas n 512 do STF e 105 do STJ). 45. Custas na forma da lei. 46. Sentena sujeita ao duplo grau de jurisdio. 47. P.R.I.

Joo Pessoa/PB, 18 de novembro de 2004. CARLOS WAGNER DIAS FERREIRA Juiz Federal Substituto da 2 Vara da Paraba

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CATEGORIAS: 1) Servidor da Justia Federal da Paraba UMA ALIADA LEGAL: a Justia Federal talo Jorge Marinho da Nbrega Servidor da SJPB (1. lugar) JUSTIA FEDERAL FAZENDO HISTRIA Marconi Pereira de Arajo Servidor da SJPB (2. lugar) 2) Estagirio da Seo Judiciria da Paraba e Servidor dos quadros de primeiro e segundo graus da Justia Federal da 5. Regio e Tribunais instalados na Paraba A JUSTIA FEDERAL EM CORDEL Valdir Soares Fernando Servidor da SJPE (1. lugar) A JUSTIA FEDERAL EM CORDEL Aldelita de Oliveira Moraes Servidora do TRF-5. Regio (2. lugar)

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1. Lugar - Servidor da Justia Federal da Paraba Ttulo: Uma Aliada Legal: A Justia Federal Autor: talo Jorge Marinho da Nbrega (Colibri do Canind) Muito se ouve falar na Justia Federal, mas pouca gente conhece seu grande potencial e a funo que desempenha no cenrio nacional. Para entend-la, no entanto, deve-se fazer meno ao tempo em que foi promulgada a nova Constituio, trazendo uma nova ordem nossa grande nao. Foi bem perto do final do sculo que se passou. A nova Magna Carta, em seu texto consagrou os direitos pelos quais o povo tanto lutou. Os ideais de justia, respeito e dignidade, outrora quase esquecidos, tornaram-se realidade. Passaram a ser aclamados por toda a sociedade. Mas, at mesmo os preceitos que a Lei Maior enumera, no raro so infringidos por quem os desconsidera, numa verdadeira afronta justia que se espera.

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E quando qualquer direito de alguma forma lesado, fazendo com que o sujeito sinta-se prejudicado, o Poder Judicirio sempre requisitado. Porm se a prpria Unio, de qualquer modo integrar um dos plos da demanda que se quer solucionar, a Justia Federal quem a deve apreciar. Toda coletividade dela pode se valer. Essa justia de todos que procuram defender e lutar por seus direitos na esperana de vencer. E vrias so as aes dentro do campo legal, ao dispor dos usurios da Justia Federal. Analisa-se a questo e escolhe-se a ideal. De uma Ao Ordinria at uma Execuo. Mandado de Segurana ou Mandado de Injuno. Do Habeas Corpus e Habeas Data at o Usucapio.

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Dos Agravos e Embargos Desapropriao. De uma Ao Criminal a uma Interpelao. E outras tantas existentes para cada situao. O indivduo que deseja ver o seu pleito julgado, deve, antes de qualquer coisa, estar bem representado. Ter um bom advogado sempre recomendado. Com um simples documento, a Petio Inicial, toda ao tem seu comeo na esfera judicial. Esse o ponto de partida da Justia Federal. Neste momento, o processo, de pronto recepcionado. Conforme seu objeto, logo encaminhado para a Vara pertinente onde deve ser julgado. E nas Varas federais que os autos so processados. Nas especializadas, nas comuns, nos Juizados. Estejam onde estiverem, sero bem acompanhados.

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J no cartrio da Vara, aps a autuao, os autos so conduzidos rumo a uma deciso. Valorosos servidores garantem a tramitao. E os brilhantes Magistrados, os Juzes Federais, sempre de acordo com as leis, firmes e imparciais, ordenam com seus despachos os atos processuais. Ao trmino do processo, feitas as ponderaes, ouvidas todas as partes e suas alegaes, os Magistrados decidem sentenciando as aes. Mas, pode-se recorrer da sentena prolatada. No caso de qualquer parte sentir-se injustiada, interpe-se apelao instncia mais elevada. Na instncia superior, o Tribunal Federal, a sentena recorrida tem seu texto original com cuidado analisado quanto ao amparo legal.

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Entre os Desembargadores o recurso debatido at que, por meio de acrdo, seja, ao final, decidido se o julgado original ser reformado ou mantido. E assim que funciona a Justia Federal. E, para bem atender a sociedade em geral, a meta a alcanar agora a Qualidade Total. A criao dos Juizados Especiais Federais. A pgina na internete com informaes digitais, so apenas dois exemplos, por a vem muito mais. Tudo isso encontramos nessa instituio que trabalha dia a dia em busca da perfeio: a Justia Federal, que tanto orgulha a nao

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2. Lugar - Servidor da Justia Federal da Paraba Ttulo: A Justia Federal Fazendo Histria Autor: Marcone Pereira de Arajo (BOMBRIL) Forte emoo e tamanha alegria Fazer uso de um mtodo especial Para falar desse importante rgo Conhecido por Justia Federal Que em mil oitocentos e noventa Solidificou o seu marco inicial. Oitocentos e quarenta e oito Nmero da norma editada Criou-se a Justia Federal Com competncia limitada Gerando inmeros protestos Da crtica especializada. O raio de atuao vinculava-se Ao ato administrativo federal E ao exame preciso de aes De interesse do fisco nacional Por excepcionais julgadores O chamado Juiz Seccional. A competncia foi bem ampliada Quatro anos aps sua implantao Por lei e decreto preponderante Necessrios sua consolidao Marco de incio do sculo vinte Decorrente de nova configurao. At mil novecentos e trinta e sete Ora criticada ou mesmo aplaudida A Justia fez-se forte e resistente Frustrando a oposio to sentida Porm a Carta Magna daquele ano Fez real, ingrata e triste a partida.

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A extino chamuscou a nossa histria Provocando dissabores e disponibilidade Juiz sem toga e sem foras ou quase inerte Sem despachar ou julgar e sem liberdade Mas em mil novecentos e quarenta e seis Reacende a chama da Justia, eis a verdade Surgia o Tribunal Federal de Recursos Como douta Corte atuante de apelao A receber pedidos constantes em feitos De interesses que envolviam a Unio Face atuao de juzes dos estados Que prestaram bons servios nao. Em mil novecentos e sessenta e cinco Edita-se enfim um Ato Institucional E logo aps necessariamente surge A vez de uma Emenda Constitucional Finalizando com lei logo em seguida Mil novecentos e sessenta e seis, afinal. Foi caminhando ento dia aps dia Seguindo a trilha do ato constitutivo Que fez surgir a lei cinco mil e dez Para a Justia Federal em definitivo Feitio de renomados doutrinadores Contributo ou ato bem significativo. Surge o Juiz Federal e o Substituto Definidos na Carta Constitucional Competncia agora bem mais ampla Para causas da insgne Justia Federal Prestigiadas por operadores do direito Pela efetiva prestao jurisdicional.

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Nos artigos cento e seis a cento e dez Da Constituio Federal se faz presente Dados sobre os rgos que a compe Competncias para julgar eficazmente Processar habeas corpus e habeas data importante que tambm se acrescente. Causas entre Municpio e Estado estrangeiro Outras envolvendo organismo internacional Crimes polticos e contra sistema financeiro Ou at mesmo decorrente de infrao penal Inclusive os j previstos naqueles artigos Sobre tratado ou conveno internacional. Crimes contra organizao do trabalho Direito indgena tambm competncia A Unio como autora, oponente ou r Ou com interesse em prestar assistncia Todavia no cabe acidentes de trabalho Ou muito menos decidir sobre falncia. Devem-se excluir as causas De interesse da Unio Federal Sujeitas Justia do Trabalho E tambm Justia Eleitoral Pois so rgos especializados E com atuao excepcional. Justia Federal tambm assim Presta servio de forma magistral composta por dois organismos Um Tribunal Regional Federal E integrando a primeira instncia O magistrado ou o Juiz Federal.

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Esse rgo forte e resistente Reconhecido pela Constituio Cresce e com ele o movimento Pela necessria interiorizao Para aproximar-se dia aps dia Do cliente usurio ou cidado. A gil tramitao dos feitos alvo e meta principal Eu cito exemplo marcante O Juizado Especial Federal Bem assim aquele programa Que busca a qualidade total. Implantado em toda a 5 Regio Em que a herica Paraba se inclui O Programa de Qualidade um fato Garantia que melhor o processo flui Processo em sentido vasto e amplo Em contnua melhoria se constitui. Sistema de Gesto da Qualidade Em Campina fez-se histria Obteno do ISO Nove Mil Prmio feliz trajetria Espelho fiel de pujana Compromisso aliado vitria. So novos tempos e novos rumos De to nclita instituio federal Satisfao do usurio e eficincia Obedincia norma constitucional Celeridade e absoluta transparncia Efetividade e justia: o nosso ideal.

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1. Lugar - Estagirio da Seo Judiciria da Paraba e servidor dos quadros de primeiro e segundo graus da Justia Federal da 5 Regio e Tribunais instalados na Paraba Ttulo: A Justia Federal em Cordel Autor: Valdir Soares Fernando (Fernando Brasil) Amigos, antes de tudo, Elevo os olhos ao cu, Pra que Nosso Jesus Cristo, Me ajude neste painel, E a Justia Federal Seja cantada em cordel. Assim, em mil e oitocentos E noventa foi o ano Que a Justia Federal, No molde republicano, Num histrico momento Iniciou o seu plano. Oitocentos e quarenta E oito foi o Decreto Que o Governo Provisrio Assinou com muito afeto, Dando vida Justia Federal, como objeto. Mas em mil e novecentos E trinta, bote mais sete, A Justia Federal Foi posta logo em xeque, Extinta pelo Getlio, Que na Histria se mete. Ano a ano foi passando... Sessenta e cinco chegou, O Regime Militar Por um Ato recriou A Justia Federal, Que do seu sono acordou!

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No ano de meia, meia, Com a lei cinqenta, dez, A Justia Federal Veio ganhar grandes papis, Com as Varas Federais Sendo seus novos cinzis. Os Juzes Federais Impuseram sua postura, Independentes julgados Mantinham forte a estrutura, Mostrando que no serviam Militar Ditadura. A Justia Federal No seu raio de ao, Processa e julga as demandas Que envolvam a Unio; Ou outra sua entidade Esteja na relao. Se rgo Internacional Ou um pas demandar Ao contra municpio Que em nosso pas est, Ou contra qualquer pessoa Que no Brasil veio morar. Um processo que discuta Tratado Internacional, Ou negcio da Unio De cunho contratual Com Internacional rgo, O litgio federal.

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Sobre crimes em que a Unio Venha a se prejudicar, Ou qualquer sua entidade Na ao se interessar, Tambm polticos crimes Vai processar e julgar. Vai julgar tambm o crime Que for previsto em Tratado, Quando aqui no Brasil For tal crime praticado, Ou quando fosse ocorrer No Brasil, o resultado. Se contra a Organizao Do Trabalho crime h, E o Sistema Financeiro Algum consegue fraudar, Revista Parahyba Judiciria Como previsto na lei, Vai processar e julgar. Crimes contra a economia E a ordem financeira, Os de colarinho branco Tambm vo levar rasteira; A Justia Federal Cumpre a lei sem brincadeira. Processa e julga Habeas Corpus Contra priso ilegal; Mandado de Segurana, Habeas Data, se o mal Partir de Autoridade Da esfera federal.

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Qualquer crime cometido Em navio ou avio, Se a Justia Militar No tiver jurisdio, Pois dentro da competncia Cada qual tem uma misso! Se pessoa estrangeira Ilegalmente ingressar Aqui, e aqui permanea De forma irregular, A Justia Federal Vai processar e julgar. Uma sentena estrangeira No Supremo homologada; Ou uma Carta Rogatria Nesse rgo autorizada, Na Justia Federal Cada qual processada. Sobre Nacionalidade Processa e julga a ao, Tambm de sua esfera Respectiva Opo; Tambm processa e julga A Naturalizao. S no pode atuar Em aes eleitorais, Nas demandas trabalhistas E acidentes laborais; Tambm no processa e julga As lides falenciais.

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Se o crime militar, Ou eleitoral de jeito, A Justia Federal No pode assumir o feito; Mas assume se disputa Sobre indgena direito. A Justia Federal Processa nos Juizados Aquelas pequenas causas, De valores limitados, Conciliando e julgando Em modos acelerados. O cidado, ou empresa, (Que seja micro ou pequena), Pode entrar na peleja, Ser tero nessa novena, Se o caso contra a Unio, Ou tem seus entes em cena! Em vinte e quatro sextilhas, Muitas cores e um pincel, Com inspirao bem-vinda Do Celeste Menestrel, A Justia Federal Foi retratada em cordel!

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2. Lugar - Estagirio da Seo Judiciria da Paraba e servidor dos quadros de primeiro e segundo graus da Justia Federal da 5 Regio e Tribunais instalados na Paraba Ttulo: A Justia Federal em Cordel Autora: Aldelita de Oliveira Moraes (Sanhar/PE) Diz-se que o premro pueta Das puisias popul, Literatura de Cord, E a Justia Feder, Nasceu mermo na Paraba E foi um prmio nacion. A Justia Feder Naiceu h cento e doze ano Processando e jurgando Cuisprto repubricano Causas in sua jurisdio E vai miorando a cada ano. Mas o pueta repentista Divia t seu peso in ouro, Nos entrelaos de lao Penetra na aima do povo Vem lhe fal do Dereito Pra lhes d um isprto novo. a balana ca Justia Dependurado in baibante Os povo e serventuro Cum corao destudante E a Justia Feder sua porta basculante.

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Pruqu o povo discubriu Qua paz, e a democracia Sem o Pud Judiciro Qui agaranta eficincia Nun consolida os Istado E tem as suas exigncia. E ns pede a Deus quos juiz Na f, na crena do Dereito De KANT, MAX, HENGEL E KELSEN, Possa t os mermos efeito, Sem isquec JUSTINIANO! Foi nosso brao dereito. Sua independncia e eficcia Sem jogo pubricitro S tem um peso ua midida, Nem barganha ou purgatro, Mode nun faz da gente, Um pxe przo in aquro. A Justia ri, concreta, Mais dignifica o home In shos qui nem mermo o vento, Nem mermo o tempo cunsome, Pruqu o Dereito Apricado Num tem de lubisome. Os TRFs e juzes, Eles processam e jurgam. Mas in matra ispici Os do Trabio cunciliam, O lleitor vai apur, Milit, process; e jurgam.

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Mas dum sho brasilro Virum as Seccion Tmm chegrum as vara E o Tribuna Region Feder 5 Regio Deu um pacote Feder. As coisa alia, dos tos, Num se qu, num se cubia, Num se briga, nun se mata. ce corrige a injustia, Mai o mau feito sarresorve S pru meio da Justia. Seja Imbargos Infrigente, Confrito de Cumpetna, Suspeio int Habas Corpu Os jurgad tem sapina, Todos cum dereito igu, questo de conscina. Nego, branco, pobe, rico, Entre os sbio e ignorante Tmm na Nova Repbrica Arrespeit o similhante, Bem diz a Cunstituio: Ningum mais importante. Dano mor e materi Maus trato e priciguio, Cunstrangimento m f, Disgaste dua situao, Vo pras Vara Judici Atraz dindenizao.

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E sargum t c mulesta Nun lug pde, pesado, Nun mole a Lei, tinhosa, Pois t l um brao dIstado A ns gosta qui s a gta Cnde pegam o ispritado. Pois do Pud Judiciro Os Juiz so os corao E seus dev proteg A cumunidade, a Unio, ficam na corda bamba, Num tm representao. O imprended do Dereito Traz am no corao, Arto senso de justia E nas mo a Cunstituio E se esse meu, se esse teu Sabe se verdade no. O Juz gosta do que eu gosto: Sorr, cant, salegra... Dua caninha cervejinha, De diro, e int de fic. Mas argo a gente nun gosta Mas faz: sofr e chor. A Justia Feder Qu ua restruturao, Que teham os servidores Mai conscientizao, Cumpr o Rigimento Interno Mode mi sirv a Nao.

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Gesto pela Qualidade Na Justia Feder discart o disperdcio, E o quatrapia o visu Coas coisa disnecessra, Isso vamo conquist. Mas Deus nun farta e nem tarda Tudo vem prc e pra mim F, am, tmm priciso Presse paz qui nun tem fim Cum mntha prece e orao Mi, mais mi tempo h de vim. Nun basta iscrev bunito, Tudo vai s conquistado, Cua fora bastante ativa, Tem! Tem qui s divurgado. Na Justia Feder, Nada, nada ser improvisado. Mas se os home esto mais curto, Puderosos, dominante, Mais difce salivr Das ambies atuante Porm o meu Bras inda tem Aima e corao gigante.