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Meroni Mariama

Titolarit dei diritti e dei doveri della donna Limitazioni giuridiche di ius publicum e ius privatum 2.1 Capacit giuridica e capacit di agire

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Nella terminologia giuridica divenuta tradizionale, lidoneit di una persona ad avere diritti, o a essere titolare di diritti, viene correntemente denominata capacit giuridica e chi ha tale capacit viene considerato soggetto di diritto. Al soggetto di diritto riferibile non solo la titolarit di diritti, ma altres, correlativamente, lattribuibilit di obblighi; cos ad es., taluno pu essere proprietario o creditore (cio titolare, rispettivamente, del diritto di propriet o di un diritto di credito), come pu daltro canto essere debitore (cio gravato dellobbligo di adempiere al debito). Perci il soggetto di diritto viene configurato come punto di riferimento di diritti e anche di obblighi. Corrispondentemente la capacit giuridica pu essere definita come potenziale idoneit del soggetto ad essere da un canto titolare di diritti e dallaltro gravato di obblighi. In riferimento allesperienza giuridica romana va tenuto distinto il campo del ius publicum da quello del ius privatum. Nel campo del ius publicum, ai fini del riconoscimento della capacit di diritto pubblico (quindi attribuibilit ad es. del ius suffragii e del ius honorum, e dei correlativi obblighi, anzitutto di natura militare), la condizione che essenzialmente rilevava era quella di civis (la quale per altro presupponeva e implicava quella di uomo libero), mentre nessun rilievo aveva la condizione di sui iuris o alieni iuris; era infatti aperto anche ai filii familias laccesso non solo alle assemblee deliberanti, ma anche alle cariche magistratuali, perfino alle pi alte e fornite di imperium, quali quelle di pretore e console. Nel campo invece del ius privatum, per quanto riguarda la capacit di diritto privato, la condizione che fondamentalmente rilevava era quella di sui iuris, mentre la condizione di civis, pur essendo importantissima (e pur costituendo presupposto indispensabile per lattribuibilit dei diritti legati alle regolamentazioni del ius civile), non era richiesta per il riconoscimento della idoneit ad essere titolari di diritti. Dal concetto di capacit giuridica va distinto il diverso concetto di capacit dagire, che la capacit di compiere validamente atti giuridici, cio atti aventi quali effetti o lacquisto di diritti o la perdita (per trasferimento, per rinuncia), o lassunzione di obblighi o la nascita, lestinzione o la modificazione di situazioni giuridicamente rilevanti. In riferimento al sistema romano, poich non tutti avevano capacit giuridica di diritto privato, ma solo i sui iuris, e che daltro canto gli alieno iuri subiecti erano naturalmente in grado di compiere atti giuridici esattamente come i sui iuris, va tenuta presente che la maggior parte degli atti veniva compiuta dagli alieni iuris. Anzi era lo stesso avente potest che si serviva largamente di essi, in particolare dei suoi potestati subiecti (sia filii che servi), facendo compiere loro gli atti, i cui effetti venivano poi ad incidere nella sua sfera giuridica (e patrimoniale); in particolare non solo gli atti di natura economico patrimoniale per le esigenze della vita quotidiana, ma altres rilevanti attivit nel mondo degli affari a della pratica commerciale: anche la gestione di imprese commerciali veniva esercitata principalmente attraverso lattivit dei potestati subiecti.
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Pertanto, quella che viena chiamata capacit dagire, nel modo romano non presupponeva la capacit giuridica, ed era riconosciuta anche ai potestati subiecti; in particolare non soltanto ai filii familias, che non avevano capacit giuridica solo limitatamente allambito del ius privatum, ma altres agli schiavi, che erano totalmente privi di capacit giuridica. La dottrina dei tre status: libertatis, civitatis, familiare In riferimento alla capacit giuridica delle persone fisiche nel diritto romano, i giuristi romani hanno elaborato lo schema degli status, per cui si distingue tra status libertatis, status civitatis, status familiae. Piena capacit giuridica ha, in via di principio, la persona che al contempo libera, cittadina romana e pater familias.. La persona giuridicamente capace viene detta sui iuris poich non soggetta a potest. Ai sui iuris si contrappongono gli alieni iuris (personae alieno iuri subiectae), persone giuridicamente incapaci che sono soggette ad altrui potest, sia essa dominium, mancipium, patria potestas o manus. A dominium erano soggetti gli schiavi (servi), a mancipium le persone in causa mancipii, a patria potestas i filii familias (maschi e femmine), a manus le donne (solitamente mogli) per le quali avesse avuto luogo conventio in manum. 2.2 Le limitazioni giuridiche della donna nel ius publicum La donna romana era del tutto esclusa dalla partecipazione alle strutture pubbliche della civitas e il motivo di questa esclusione stava nel fatto che lo stato romano fu in origine unorganizzazione prevalentemente guerriera, ove non cera posto per le donne, le quali vennero confinate nellambito familiare della domus, di cui capo indiscusso era il pater familias. Le donne furono escluse non solo dalle magistrature e dalle assemblee popolari, ma anche dalle funzioni pubbliche, denominate officia civilia (o anche significativamente officia virilia), come dice a chiare note Ulpiano1 D.50, 17, 2 pr.: Feminae ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt et ideo nec iudices esse possunt nec magistratum gerere nec postulare nec pro alio intervenire nec procuratores esistere. ( Le donne sono escluse da tutte le funzioni civili o pubbliche e pertanto non possono essere giudici (in liti fra privati), n rivestire magistrature, n proporre istanze giudiziarie nellinteresse altrui, n garantire nellobbligazioni altrui, n assumere il ruolo di rappresentanti processuali di altri)).
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2.3 Le limitazioni giuridiche delle donna sui iuris nel ius privatum

Ulpiano non d alcuna giustificazione del perch alle donne fosse vietato rivestire officia civilia vel publica

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La donna sui iuris2 aveva capacit giuridica e poteva essere titolare della maggior parte dei diritti (in particolare di natura patrimoniale, come ad es. diritto di propriet, diritto di usufrutto, diritti di credito, etc.) ; incontrava per alcune limitazioni. *Esclusione dalla patria potestas La limitazione fondamentale fu costituita dalla rigorosa esclusione dalla patria potestas, concepita come potere esclusivamente virile, data la natura originaria della famiglia romana, piccola comunit economica, politica e religiosa, avente autonoma organizzazione interna, retta da un capo, il titolare appunto della patria potestas, potere che si estendeva al diritto di vita e di morte nei confronti di coloro che erano a lui giuridicamente sottoposti (in qualit appunto di alieno iuri subiecti)3. La patria potestas4 romana presentava natura e caratteristiche particolari: aveva durata vitalizia5 e comportava poteri personali assai forti.

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Che cio non si trovava n in potestate, n in mancipium, n in manu. Il pater familias aveva potere di vita e di morte sulle figlie. Un episodio della storia antica di Roma narrato da Livio che visse al tempo dellimperatore Augusto- da unidea della severit dei castighi inflitti alle figlie da padri che esigevano un certo comportamento morale. In questa storia, risalente al 449 a.C., Appio Claudio uno dei decemviri che avevano emanato le XII Tavole fu preso dal desiderio di una giovane che si chiamava Virginia. Compiuto invano ogni sforzo per impedire a virginia di cadere nelle mani di Appio Claudio, il padre la uccise e in seguito afferm che, non avendo lei potuto vivere castamente, con quellatto egli le aveva dato una morte onorevole, seppure pietosa (POMEROY, Dee, prostitute, mogli, schiave, p. 270 s.). In effetti il potere personale del pater familias sui filii era dapprima come quello del dominus sui servi ma riguardo ai filii il costume, la religione e il diritto intervennero assai per tempo. Si ha notizia, per let pi antica, di sanzioni sacrali per i casi pi gravi di abuso del ius vitae ac necis (con la sanzione della sarcetas il pater familias, divenuto sacer, avrebbe potuto essere impunemente ucciso da chiunque). Per let repubblicana certo in materia lintervento del censore, nellesercizio dei suoi compiti istituzionali attenenti alla vigilanza dei costumi ( regimen morum). Dallultima et repubblicana luccisione crudele e ingiustificata del filius fu repressa con sanzioni criminali alla stregua, in sostanza, delluccisione di un uomo libero estraneo. Il ius vitae ac necis del pater sui membri liberi della famiglia dovette indubbiamente del tutto scomparire nel corso dellultima et classica se vero che Costantino lo ricorda come un istituto da tempo estinto (C.Th.4.8.6 del 323). (MARRONE, Lineamenti di diritto privato romano, p. 135). 4 La patria potestas (essendo intrasmissibile ereditariamente) per principio generale si estingueva alla morte del titolare di essa, sicch se un filius era sotto la potestas del proprio padre, alla morte di questi diventava sui iuris. La patria potestas poteva anche venir meno nei casi in cui il pater perdeva la cittadinanza romana ( capitis deminutio media), trattandosi di un diritto esclusivo dei cives e non potendosi ammettere che un peregrino avesse in potestate un cittadino romano (Gaio 1.128), ed a maggior ragione nei casi in cui perdeva la libertas (capitis deminutio maxima), non potendo uno schiavo essere titolare di diritti di nessun genere. 5 Gi in epoca abbastanza risalente, per superare lostacolo della durata vitalizia della patria potestas, si escogit un meccanismo volto ad attuarre la liberazione dalla potestas gi in vita del pater. Utilizzando la disposizione punitiva delle XII Tavole che prescriveva la perdita della patria potestas nel caso in cui il pater avesse per ben tre volte fatto oggetto di una mancipatio il proprio filius, venne costruito per interpretazione giurisprudenziale listituto della emancipatio, procedimento che, per il figlio maschio, richiedeva lutilizzazione combinata di tre mancipationes e di altrettante manomissioni. Mancipando per tre volte il filius a qualcun altro, che lo acquistava in mancipio e dopo la prima e la seconda mancipatio lo liberava dal potere di mancipium manomettendolo vindicta, alla terza mancipatio il filius usciva definitivamente dalla potestas del pater e restava esclusivamente nel potere di mancipium dellaltro; non appena questi lo manometteva, il filius veniva liberato anche dalla soggezione al mancipium e diveniva sui iuris (Gaio 1. 132). In epoca postclassica e poi giustinianea, venuta meno lantica concezione della patria potestas, cambiarono profondamente le formalit per attuare lemancipatio: dopo le semplificazioni introdotte gi allinizio del VI sec. d. C. da una costituzione dellimperatore Anastasio (C. 8.48.5), una costituzione di Giustiniano (C. 8.48.6), stabil che lemancipatio si poteva attuare mediante dichiarazione resa dal padre al funzionario dellufficio giudiziario competente.

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Tra questi poteri rientrava quello di disporre del figlio mediante mancipatio6, con leffetto giuridico che il mancipio accipiens acquistava su di esso lo speciale potere di mancipium. Il potere del padre di mancipare il figlio veniva esercitato anche in connessione al ius noxae dandi; se il figlio commetteva un delitto, il padre poteva assumersi la responsabilit nei confronti della persona offesa, oppure fare la noxae deditio, cio abbandonare il figlio colpevole alla merc delloffeso, facendone a lui la mancipatio. Per quanto riguarda gli aspetti e le conseguenze patrimoniali della sottoposizione alla patria potestas, essendo i filii alieni iuris, gli effetti acquisitivi derivanti dai loro atti 7 si producevano automaticamente a favore del pater, il solo in grado di essere titolari di diritti, mentre del filius si diceva che nihil suum habere potest8. Se invece si trattava di atti produttivi di effetti svantaggiosi, secondo il ius civile, per il principio generale che il figlio9 non poteva rendere peggiore la situazione patrimoniale del pater (condicionem patris deteriorem facere non potest), questi non rispondeva di tali effetti. Tuttavia nellambito della procedura formulare il pretore, per tutelare i terzi che erano entrati in rapporti daffari con il filius, permise loro di chiamare in giudizio il pater10 in determinati casi (ad esempio quando latto era stato compiuto iussu patris, cio per ordine del pater (actio quod iussu)). Inoltre, e soprattutto, il pretore concedeva un actio de peculio nellipotesi che il pater avesse concesso al figlio un peculium; con tale azione il padre era chiamato a rispondere11 in relazione agli atti compiuti autonomamente dal filius12, nellambito dellamministrazione del peculio13. In origine il peculio era un piccolo gruzzolo ( pecunia pusilla) che il padre concedeva ai figli14 lasciandone loro la disponibilit di fatto15, ma restandone giuridicamente proprietario. A patire dallet dellespansione repubblicana i beni lasciati come peculium alla disponibilit dei filii16 potevano costituire un intero patrimonio, anche ingente; tali peculia, anche se giuridicamente non potevano che essere considerati in propriet del pater, essendo il filius incapace di essere titolare di diritti, per il particolare regime cui vennero sottoposti in virt dellintervento pretorio furono trattati come patrimoni separati.

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La quale in origine realizzava un effettivo venum dare cio un dare dietro reale pagamento. Leciti. 8 Gaio 2.87: Tutto ci che i figli (discendenti) che abbiamo sotto la nostra potestas acquistano mediante mancipatio o ottengono (ricevono) mediante traditio, oppure si fanno promettere mediante stipulatio, o acquistano per qualunque altra causa, viene acquistato da noi; infatti chi sotto la nostra potestas non pu avere nulla di suo. 9 Come ogni altro sottoposto 10 Rendendolo cos responsabile in solidum, per lintero. 11 Entro i limiti dellattivo peculiare. 12 N per volont, n col consenso del padre. 13 Gaio 4.72a: E stata altres introdotta dal pretore lactio de peculio, anche se latto (negozio, affare) sia stato compiuto col figlio senza intervento n della volont n del consenso del padre 14 Come pure agli schiavi. 15 Che poteva ritogliere a sua discrezione: ademptio peculii. 16 Come pure di taluni schiavi.

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Nellet imperiale fu data particolare considerazione al c.d. peculium castrense, costituito non dai beni concessi dal pater, bens dai proventi dellattivit militare (in castris) del filius. A partire da Augusto, mediante costituzioni imperiali, si attribu al filius militare il diritto di disporre di tale peculio per testamento; da Adriano in poi tale diritto fu esteso ai militari non pi in sevizio. Attraverso la progressiva estensione e modificazione del regime dei peculi, ed in particolare dei peculi speciali (castrense e quasi castrense), nel diritto giustinianeo si arriv al sostanziale superamento dellincapacit patrimoniale del filius. *Incapacit di adottare Dallimpossibilit di essere titolare della patria potestas sui figli da lei stessa procreati conseguiva altres la radicale incapacit di adottare della donna romana 17; tuttavia nel diritto giustinianeo (quando ormai dellantica struttura patriarcale della famiglia romana non vi era quasi pi traccia) tale incapacit sub qualche attenuazione, in quanto si ammise la possibilit di adottare a conforto della perdita dei figli (ad solacium liberorum amissorum), quindi nel caso particolare che alla donna fossero morti i propri figli18. La sottoposizione alla patria potestas normalmente derivava dal fatto naturale della procreazione ma poteva anche derivare da meccanismi giuridici artificiali, cio da procedimenti adottivi. Tali procedimenti erano due, secondo che la potestas venisse acquistata su una persona alieni iuris (filius di un altro pater) ovvero su un sui iuris (pater familias); ladoptio in generale si distingueva dunque in adoptio in senso stretto, quando si adottava un alieni iuris, ed adrogatio quando si adottava un sui iuris. Per realizzare ladoptio si faceva ricorso ad un complicato procedimento19 in quanto la potestas del padre oltre che intrasmissibile ereditariamente, non era neppure trasferibile o alienabile, n rinunciabile o abdicabile. Per quanto riguarda ladrogatio, dato che essa comportava lestinzione di un autonomo nucleo familiare (familia proprio iure), doveva avvenire davanti al popolo riunito nei comitia curiata; dal procedimento che si doveva seguire per attuarla, nel quale intervenivano varie rogationes, derivava la sua stessa denominazione20.
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Gaio 1.104: Le donne, poi, non possono adottare in alcun modo in quanto non hanno in potestate neppure i propri figli naturali (cio effettivamente nati da esse); Gai. 1, Inst., 1, 97-101. 18 CI 8, 47 (48), 5 (Diocl. 295): Verum quoniam in solacium amissorum tuorum filiorum privignum tuum cupis in vicem legitimae subolis obtinere, adnuimus votis tuis secundum ea, quae adnotavimus. Inst. I, II, IO: ed ex indulgentia principis ad solarium liberorum amissorum adoptare possunt. D. 5, 2, 29, 3 (Ulp. 5 op.): quoniam femina nullum adoptare filium sine iussu principis potest. 19 Occorreva infatti seguire fino a un certo punto (cio fino alla terza mancipatio) il procedimento dellemancipatio, per raggiungere il primo risultato di fare uscire il filius dalla potestas del pater; quando il filius si trovava in tertia mancipatione, anzich provvedere a manometterlo per renderlo sui iuris, si provvedeva ad innestare la seconda fase di procedimento di adoptio, volta a far ricadere il soggetto sotto la potestas delladottante, mediante lutilizzazione dello schema della in iure cessio: ladottante vindicava in iure il figlio come proprio (fittizia vindicatio filii) nei confronti di colui che lo aveva in tertia mancipatione, o nei confronti del padre originario cui era stato a sua volta emancipato (e che, avendo ormai perduto la potestas, lo aveva anchegli soltanto in mancipio), e non incontrando opposizione da parte dellaltro (fittizio) contendente veniva riconosciuto come pater con la solenne pronuncia di addictio del magistrato giusdicente (Gaio 1.107).

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Originariamente sia ladoptio in senso stretto che ladrogatio erano coerentemente funzionali allantica struttura e concezione patriarcale della familia romana; servivano ad attuare il passaggio, sotto la potestas del capogruppo di una comunit familiare, o di un membro di altra comunit familiare, o addirittura di un altro capogruppo, che preferiva rinunziare alla propria autonomia e passare con i suoi sottoposti sotto la protezione del capo di una familia socialmente ed economicamente pi potente. Man mano che la familia romana and perdendo i suoi antichi caratteri, l adrogatio ebbe progressivamente minor rilievo e pi rara applicazione, mentre l adoptio21 in senso stretto si adatt sempre pi allesigenza, di tipo prevalentemente affettivo, di sopperire alla mancanza (o alla perdita) di figli. *Incapacita di esercitare la tutela Analogamente, fin dalle origini e ancora per tutta lepoca classica, apparve inammissibile che alla donna potesse spettare la titolarit della tutela, essendo 22 la funzione e i poteri del tutore preordinati alla temporanea reggenza della familia, in presenza di un capo-gruppo incapace dagire23, ed essendo anzi la donna considerata fino a tardi essa stessa bisognosa di in tutore (e perci sottoposta alla speciale tutela mulierum); ma anche qui nellepoca postclassica (la prima attestazione sicura del 390 d.C.), e poi nel diritto giustinianeo 24, si ammise25 che in taluni casi la donna potesse diventare tutrice (in particolare la vedova nei confronti dei propri figli impuberi). *Larrogazione delle donne La nuova forma di arrogazione per rescriptum principis permise nuove applicazioni, come quella di arrogare le donne, arrogazione mai concessa in epoca classica.

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Gaio 1.99: Con lintervento dell auctoritas populi vengono adottati coloro che sono sui iuris: e questa species di adozione detta adrogatio, in quanto colui che adotta viene rogatus, cio interrogato, se voglia che colui che sta per essere adottato sia per lui iustus filius; e colui che adottato viene interrogato se acconsenta che ci avvenga; e il popolo viene interrogato se approva che ci avvenga. 21 Lantico procedimento delladoptio in senso stretto fu formalmente abolito da una costituzione di Giustiniano (C. 8.47.11) che stabil che essa si doveva effettuare mediante dichiarazione del padre delladottando, resa al funzionario dellufficio giudiziario competente, alla presenza e con il consenso delladottando stesso e delladottante. Unaltra costituzione giustinianea (C. 8.47.10) stabil che ladozione non comportava pi lestinzione della potestas del pater originario e non faceva perdere i reciproci diritti successori ( ab intestato), pur facendo nascere a favore delladottato il diritto di succedere alladottante. 22 Almeno in origine. 23 Pater familias ancora impubere, e quindi pupillus.

Forse solo con Giustiniano, la donna poteva esercitare la tutela dietro eccezionale concessione del principe (1. 16 pr. e 18, D, de tutelis, 26, 1).
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In conseguenza anche dei profondi mutamenti intervenuti nella concezione della tutela.

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Infatti Aulo Gallio, Gaio26 e i Tituli ex corpore Ulpiani27 concordemente affermano che le donne sui iuris erano escluse dalladoptio per populum; se Gaio non ci dice nulla circa il motivo dellimpedimento allarrogazione delle donne, affermando semplicemente nam id magis placuit, Gallio precisa che le donne non avevano la comitiorum communio, il che vuol dire che non potevano comparire davanti ai comizi curiati28. Contrariamente allaffermazione di Gaio, di Aulo Gallio e dei Tituli ex corpore Ulpiani, vi sono quattro frammenti del Digesto29, che ammettono larrogazione delle donne per rescriptum principis gi in epoca classica. Lopinione dominante per concorde nel non annoverare fra le riforme di Diocleziano larrogazione delle donne e nel collocarla invece in et postclassica, anche se assai difficile dire quando venne effettuata la prima adrogatio di una donna30; comunque essa fu messa in atto prima dellepoca giustinianea, in quanto nota allEpitome di Gaio31 e allimperatore Anastasio, di cui ci sono pervenute due costituzioni al riguardo32. Contrasti di opinioni si registrano fra gli studiosi a proposito dellepoca in cui sarebbe stato permesso anche alla donna sui iuris di arrogare un concittadino sui iuris. Per tutto il periodo classico alle donne fu vietato sia arrogare coloro che erano sui iuris, sia adottare coloro che erano in potest del pater familias, poich le due forme di adozione facevano sorgere la patria potestas delladottante sulladottato e la donna non poteva in alcun modo esercitare tale potest; diverse sono le fonti giuridiche che ripetono questo inderogabile divieto33, finch una costituzione di Diocleziano sembra concedere alla provinciale Sira, che aveva perso i suoi figli e si era rivolta allimperatore, di arrogare un figliastro: Cod. Iust. 8, 47 (48), 5 Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Syrae. A muliere quidem, quae nec suos filios habet in potestate, adrogari non posse certum est. Verum quoniam in solacium amissorum quorum filiorum privignum tuum cupis in vicem legitimae subolis obtinere, adnuimus votis tuis secundum ea, quae adnotavimus, et eum proinde atque ex te progenitum ad fidem naturalis legitimique filii habere permittimus (a. 291). Non tutti gli studiosi credono alla totale genuit della costituzione dioclezianea, che rende possibile larrogazione attiva delle donne; alcuni la ritengono interpolata dai compilatori giustinianei nel secondo periodo ed annotano che lalterazione si adegua al nuovo sentimento cristiano che nella legislazione giustinianea <<penetra come
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Gai. 1, 101: Item per populum feminae non adoptantur, nam id magis placuit; apud praetorem vero vel in proviciis apud proconsulem legatumve etiam feminae solent adoptari(Ugualmente le donne non vengono adottate mediante il popolo; infatti questa lopinione prevalsa; ma davanti al pretore o, nelle province, davanti al proconsole o al legato anche le donne possono essere adottate). 27 Tit. Ulp. 8, 5: per populum vero Romanum feminae non adrogantur. 28 Il Karlowa, Rom, Rechtsgeschichte 2, p. 95, ritiene che la ragione di fondo che vietava larrogazione delle donne era che esse, essendo familiae suae finis, non potevano servire allo scopo proprio delladrogatio, quello cio di assicurare la continuazione della famiglia dellarrogatore. 29 MARCEL. D. 1, 7, 20; Gai. D. 1, 7, 21; Ulp. D. 28, 3,8 pr. ; Paul. D. 38, 17, 7. 30 C. CASTELLO, Il problema evolutivo cit. , p. 135; G. Longo, Diritto di famiglia, p. 18. 31 Gai epit. 1, 5, 2: Nam et feminae adoptari possunt, ut loco filiarum adoptivis patribus habeantur ( Infatti anche le donne possono adottare affinch occupino il posto di figlie nei confronti dei padri adottivi). 32 Cod. Iust. 5, 27, 6, 1; laltra costituzione di Anastasio conservata dal cronografo bizantino MALALAS, Chron. 16, p. 401 ed DINDORF. 33 Tit. Ulp. 8, 8: Feminae vero neutro modo possunt adoptare, quoniam nec naturales liberos in potestate habent.

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fiamma viva34>>; pertanto la concessione fatta alle donne di arrogare non sarebbe di Diocleziano ma di Giustiniano35. Una critica pi moderata limita la portata dellinnovazione attribuita a Diocleziano e difende la genuit della sua costituzione36: si tratterebbe di una semplice concessione personale, che ribadisce la regola romana, che alla donna non era permesso arrogare37; se Sira vide esaudito il suo desiderio di poter trattare il figliastro come figlio legittimo, senza peraltro acquistare su di lui la potest che non aveva neppure sui figli naturali, fu perch ella aveva perduto i propri figli e si volle arrecare un conforto al suo dolore. La decisione di Diocleziano sulla quale avrebbero influito i costumi provinciali, che ammettevano e praticavano ladozione da parte della donna- , limitata alla sola postulante, sarebbe divenuta norma generale solo nel diritto giustinianeo, sempre sussistendo il requisito della perdita dei figli e quindi della concessione dellarrogazione ad solarium liberorum amissorum38. Ritenendo eccezionale e ad personam la concessione fatta a Sira, in Gai epit. 1, 5, 2 si poteva riaffermare il principio: feminae vero adoptare non possunt, quia nec filios a se natos in potestate habent39. Successivamente, avendo Giustiniano ammesso non solo larrogazione, ma anche ladozione propriamente detta da parte delle donne orbate dei figli, resa questultima possibile in quanto listituto delladozione aveva mutato forma e sostanza, le Istituzioni di Giustiniano, dopo aver riportato, sulla base di Gai. 1, 104, il classici divieto per le donne di adottare, vi apportano la necessaria correzione: 1, 11, 10: Feminae quoque adoptare non possunt, quia nec naturales liberos in protestate sua habent: sed ex indulgentia principis ad solarium liberorum amissorum adoptare possunt. *La donna tutrice Ad un dato momento in epoca postclassica o gi in epoca classica- la tutela impuberum cess di essere un compito esclusivamente maschile, perch anche alle donne fu riconosciuta la capacit di amministrare la tutela dei propri figli. Secondo la testimonianza di Livio 39, 9, 2 sembrerebbe che la tutela materna fosse ammessa gi nel II sec. a.C.; Livio infatti narra che P. Ebuzio, il giovane implicato nella repressione dei Baccanali del 186 a.C., rimasto orfano in et pupillare, dopo la morte dei tutori fu allevato sotto la tutela della madre Duronia e del patrigno T. Sempronio Rutilio. Ed infatti il diritto classico non vietava che la madre vedova, a volte per volont dello stesso marito, potesse assumere lamministazione dei beni dei figli impuberi o
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S. RICCOBONO, Cristianesimo e diritto privato, in Riv. Di diritto civile, 1 (1911), p.49. BONFANTE, Corso 1,p. 45. 36 L. CHIAZZESE, Confronti testuali. Contributo alla dottrina delle interpolazioni giustinianee. Parte generale, Cortona, 1931 estr. da AUPA, 16, p. 369. 37 Il primo periodo della costituzione, che sancisce il divieto dellarrogazione attiva delle donne, ritenuto concordemente genuino. 38 PEROZZI, Istituzioni 2 1, p. 450. 39 Gai. 1, 104: Feminae vero nullo modo adoptare possunt, quia ne naturales quidem liberos in protestate habent.

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comunque intervenisse nella gestione della tutela; diversi sono i testi del Digesto e del Codice giustinianeo che prospettano uningerenza della madre nellamministrazione degli affari dei figli pupilli o nellintervento diretto nella gestione dei tutori, dietro garanzia prestata dalla madre stessa ai tutori, per indennizzarli per eventuali conseguenze dannose derivanti dallesercizio di controllo40. Nonostante la ricca casistica di interventi materni miranti a cooperare nella gestione della tutela, lopinione dominante attribuisce ad una costituzione degli imperatori Valentiniano, Teodosio ed Arcadio del 390 a.C. il riconoscimento della capacit delle madri di gerire la tutela dei propri figli41. Ma di contro allopinione dominante si ritiene anche 42 che gi in et classica, pur rimanendo valido il principio dellincapacit delle donne alla tutela, per beneficium dellimperatore ed in particolari circostanze, le madri potessero postulare la tutela dei propri figli. Di sicuro il definitivo affermarsi della capacit delle madri alla tutela dei propri figli si ebbe con la costituzione dei tre imperatori43; con essa, diretta a Taziano prefetto del pretorio, si richiedeva alle madri che, rimaste vedove, domandavano spontaneamente di assumere la tutela dei figli, di dichiarare solennemente negli atti pubblici di non passare a seconde nozze, prima che la loro postulatio fosse confermata; per evitare poi che, una volta assunta la tutela, esse venissero meno alla promessa fatta, i beni di colui, che desiderava sposare una madre che geriva la tutela, dovevano essere ipotecati a favore dei figli della donna. Si aggiunge poi che la donna maggiorenne aveva il diritto di domandare la tutela dei figli solo nel caso che non vi fosse il tutore legittimo o testamentario o che questo avesse avuto la excusatio, o fosse stato rimosso sia in seguito allaccusatio suspecti, sia per la deficienza fisica e spirituale, tanto da non essere ritenuto idoneo neppure ad amministrare i propri beni. La disciplina contenuta nella costituzione di Cod. Theod. 3, 17, 4 viene ripetuta nella costituzione di Giustiniano Cod. Iust. 5, 35, 2, con la quale per limperatore trasforma la promessa di non risposarsi in un giuramento. In una costituzione del 530, riferita in Cod. Iust. 5, 35, 3, Giustiniano ritiene humanissimum estendere anche alla madre naturale il diritto di esercitare la tutela sui propri figli, sia maschi che femmine, sullesempio della prole legittima, qualora il padre non abbia nominato un tutore per quei beni da lui lasciati ai figli naturali e a
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Scaev. D. 46, 3, 88; Ulp. D. 38, 17, 2, 25; Cod. Iust. 4, 29, 6 pr. Imp. Alexander A. Torquato (a. 228); 5, 46, 2 Imp. Philippus A. et Philippus C. Asclepiadi et Menandro (a. 246) ; 5, 45, 1 Impp. Valerianus et Gallienus AA. Marcello (a. 259) ; 5, 51, 9 Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Iuliano (a. 293) ; Paul. Sent. 1, 4, 4. In D. 26, 7, 5, 8 Ulpiano riferisce un responso di Papiniano sul caso di tutela dei figli, che doveva essere amministrata, per disposizione testamentaria del padre, con la collaborazione della madre, ed in vista appunto di questa collaborazione il padre libera i tutori dalla responsabilit della loro gestione ( pater tutelam filiorum consilio matris geri mandavit et eo nomine tutores liberavit); lopinione di Papiniano che, nonostante lintervento della madre, lufficio tutelare era integro, ma che ad uomini dabbene conveniva ascoltare un salutare consiglio della madre ( non idcirco minus officium tutorum integrum erit, sed viris bonis convenite salubre consilium ma tris admittere ); comunque ai fini della valutazione della responsabilit del tutore il consilium materno era irrilevante; Papiniano quindi ritiene che la volont privata non poteva modificare lassetto giuridico della tutela. 41 La costituzione riferita in Cod. Theod. 3, 17, 4 = Cod. Iust. 5, 35, 2. Lopinione seguita dalla quasi totalit degli studiosi di diritto romano tra i quali BONFANTE,Corso 1,p.587; LONGO,Diritto di famiglia,p.283;MARRONE,Istituzioni,p.350. 42 G. CRIFO,Sul problema della donna tutrice cit., passim; T.MASIELLO,La donna tutrice cit., passim. 43 Precedentemente citata.

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condizione che la madre presti solenne giuramento di non sposarsi, serbando intatta la sua pudicizia, e rinunci a servirsi del beneficio del senatoconsulto Velleiano e di ogni altro legittimo beneficio ed ipotechi i suoi beni a favore dei figli. La motivazione per cui Giustiniano estende alla madre naturale il regime della tutela materna esplicitamente esposta nel paragrafo 2: Si enim in filiis iustis, in quibus et testamentariae et legitimae sunt tutelae, tamen matribus (his deficientibus) ad providentiam filiorum quorum venire conceditur, multo magis in huiusmodi casibus, ubi legittima tutela evanescit, saltem alias eis dari humanissimum est. La tutela gestita dalle madri sui propri figli, sia legittimi che naturali, viene sottoposta ad una ampia disciplina dalla legislazione delle Novelle e in particolare dalle Nov. 22 cap. 4044 (a,535);Nov. 89 cap. 14 e Nov. 94 capp. 1 e 2 (ambedue del 539);Nov. 118 cap. 5 (a. 543)45. *Incapacita di partecipare ai negozi e rappresentare altri in giudizio Nel campo privatistico va ricordata ancora lincapacit della donna di partecipare come testimone nei negozi per aes et libram e di rappresentare altri in giudizio46. Oltre le illustrate limitazioni, risalenti alle origini, qualcunaltra venne stabilita, nel corso dellevoluzione storica, da provvedimenti autoritativi. *Capacit patrimoniale delle donne La legge romana in materia di diritto ereditario era molto dettagliata. Durante la repubblica, quando la potest sulle donne era prevalentemente in mano ai parenti maschi, la loro successione patrimoniale era lunico campo dattivit di grande importanza in cui esse fossero soggette al diritto pubblico. Secondo le XII Tavole i figli maschi e femmine dividevano in parti uguali il patrimonio intestato del padre che moriva. La figlia sposata senza manus avrebbe avuto una parte del patrimonio del padre, ma se sposata con manus avrebbe avuto una parte di quello del marito, come se ne fosse stata la figlia. Fino alla legislazione di Adriano le donne potevano dare disposizioni testamentarie solo attraverso una procedura complessa, e non era loro consentito di lasciare legati a minorenni di sesso femminile.
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La Nov. 22 cap. 40 stabilisce severe sanzioni qualora la madre, che esercita la tutela dei figli, dopo aver giurato di non passare a seconde nozze, come stabilito dalla legge, contragga nuovo matrimonio, non tenendo in nessun conto i suoi doveri verso Dio, la memoria del defunto e lamore per i figli. Alle gi previste sanzioni, come laccensione di unipoteca a favore dei figli di primo letto non solo sui beni della madre, ma anche su quelli del suo secondo marito, ed il divieto per la madre di succedere al figlio impubere, che le premuoia, anche se il padre, primo marito della donna, abbia disposto quella sostituzione ereditaria, si aggiungono le pene che venivano inflitte alle donne che convolavano a nuove nozze prima che fosse trascorso lanno di lutto e linfamia. Alla stessa disciplina era sottoposta la madre che aveva assunto la tutela dei figli naturali. 45 G.CRIFO,Rapporti tutelari cit.,pp. 16 ss.; 129 ss.
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1. 2 pr., D, h. t., 50, 17. 11

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Solo nel 178 d.C., secondo una legge detta Senatoconsulto Orfiziano, le madri poterono ereditare dai figli e viceversa nella successione ab intestato47. La legge Voconia del 169 a.C. aveva limitato il patrimonio che poteva essere ereditato dalle donne di ceto elevato48. In mancanza di successione ab intestato le uniche parenti di sesso femminile a cui fosse consentito ereditare erano le sorelle della defunta, e una donna non poteva venire nominata erede di un grosso patrimonio49 (essa infatti poteva ricevere dei beni sotto forma di legato, ma in misura non superiore a quanto veniva lasciato allerede o allinsieme degli eredi). Le norme gi esistenti nelle XII Tavole, che prevedevano unuguale parte di eredit per le figlie e la libert di fare testamento a favore di donne, aggiunte alla crescente tendenza ad avere famiglie poco numerose, avevano permesso che considerevoli ricchezze cadessero in mano a donne. Il II secolo d.C., inoltre, fu un periodo in cui il lusso e il benessere della classe dominante si accrebbero, sia fra le donne che fra gli uomini. Nonostante la legislazione restrittiva, le donne appartenenti a famiglie facoltose continuarono a possedere grandi ricchezze e a metterle in mostra50. I Romani trovarono numerose scappatoie giuridiche per mezzo della quali il patrimonio poteva essere trasmesso alle donne, ed esse, a loro volta, potevano lasciarlo in eredit.

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Cos, per quanto concerneva la sua eredit, i figli della donna avevano la precedenza sulle sorelle di lei, sui fratelli e sugli altri agnati. 48 :In base a tale legge, le donne erano escluse dalla successione testamentaria allorch il patrimonio del de cuius avesse raggiunto i 100.000 assi, regola caduta in desuetudine; per la stessa legge erano anche escluse dalla successione legittima agnatizia, qualora non fossero state consanguinee del de cuius (Gaio. Inst, 3, 123; Paolo, Sent, 4, 8, 20), disposizione questa abolita da Giustiniano (3 e seguenti, I , de legittima agnatorum successione , 3, 2). Tuttavia fin dagli inizi dellepoca del principato, la donna non poteva diventare formalmente erede (non essendo stato abrogato il divieto della lex Voconia di istituirla erede per testamento), ma poteva acquistare ugualmente il patrimonio in qualit di fedecommissaria; quindi il testatore doveva istituire erede un altro e disporre a favore della donna un fideicommissum hereditatis (Gaio 2.274). 49 .Ma anche se con il passare del tempo produsse effetti molto rilevanti sulla vita delle donne, il riconoscimento della capacit di succedere ab intestato non significava che il loro rapporto con il patrimonio di cui erano titolari fosse uguale a quello degli uomini: dei beni che ereditavano, infatti, le donne non potevano disporre per testamento E la ragione era molto semplice: nessuna delle forme pi antiche di testamento era accessibile al sesso femminile. La prima di esse, infatti, era una forma di testamento-adozione, detta adrogatio, che si compiva dinanzi ai comizi curiati. E le donne non potevano compierla perch, come scrive Ulpiano, erano al tempo stesso linizio e la fine della loro famiglia (caput et finis familiare suae ). Per alcuni secoli, dunque, e pi precisamente fino al momento in cui si afferm un nuovo tipo di testamento accessibile anche alle donne, detto per aes et libram introdotto tra la seconda met del IV e la prima met del III secolo-, alla morte della donna il patrimonio, o la quota del patrimonio familiare da lei ereditato, tornava nelle mani della famiglia di origine. E vi tornava sostanzialmente inalterato: alle donne, infatti, non era consentito disporre del loro patrimonio neppure per il tempo della loro vita. Anche i romani, infatti, come altri popoli (gli ateniesi ad esempio) volevano che i beni familiari restassero in famiglia. La differenza era che, per ottenere questo risultato, romani e ateniesi avevano scelto due diverse strategie ereditarie: quella dei greci consisteva nellescludere le donne dalla successione ereditaria, limitando le loro aspettative al semplice conferimento di una dote. La strategia dei romani invece consisteva nellusare le donne come detentrici provvisorie del patrimonio familiare, ammettendole alla successione ereditaria, ma impedendo loro di disporre dei beni ereditati: non solo per il periodo successivo alla loro morte, ma anche per il periodo in cui erano in vita (E.CANTARELLA, Passato prossimo. Donne romane da Tacita a Sulpicia, Giangiacomo Feltrinelli Editore, Milano, 19996, p. 64 s.). 50 La sobriet di Cornelia era cos inconsueta che qualcuno le domand perch non indossasse gioielli; a questa domanda essa diede la risposta, ora proverbiale, che i figli erano i suoi gioielli (Valerio Massimo, IV 4.1).

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Dallepoca della tarda Repubblica in poi alcune donne controllavano, di fatto e indipendentemente, ingenti patrimoni, sebbene secondo le leggi formalmente vigenti ci non fosse ammissibile51. Secondo il diritto matrimoniale augusteo il fatto di non avere figli riduceva lammontare delleredit, mentre la maternit lo accresceva52.
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*Divieto di intercedere Prima che il pretore lo vietasse nella prassi, le donne potevano postulare pro aliis ed Ulpiano D.3,1,1,2, spiega: Postulare autem est desiderium suum vel amici sui in iure apud eum, qui iurisdictioni praeest, exponere: vel alterius desiderium contradicere(Postulare significa esporre in tribunale il desiderio proprio o del proprio amico al magistrato, che a capo della giurisdizione: oppure contraddire il desiderio altrui)-; successivamente, secondo il racconto di Ulpiano D. 3,1,1,5, a causa del comportamento di Carfania, moglie di Licinio Buccone, senatore di epoca sillana, improbissima femina, che con sfrontatezza, in modo sconveniente e invadente, e sicuramente con una certa assiduit, si presentava in tribunale per postulare, il pretore avrebbe vietato alle donne di postulare o intercedere o intervenire pro aliis, ossia di compiere ogni atto giuridicamente rilevante, che implicasse, per la donna, una responsabilit (specie sotto il profilo patrimoniale), intenzionalmente e specificatamente assunta nellinteresse di altri. Infatti nella prima et imperiale, dopo alcuni interventi parziali, un senatus consultum Vellaeanum (sotto Claudio) del 46 d.C., ufficializzando precedenti editti pretori, viet generalmente alle donne di intercedere pro aliis53, ossia di assumere formalmente, in veste di garante, responsabilit per debiti altrui, sia di assumersi obbligazioni al fine sostanziale di favorire qualcun altro e diede loro il diritto di opporre l exceptio senatus consulti Velleiani allazione loro mossa, con cui bloccavano la pretesa dellattore e potevano richiedere quanto avevano pagato.

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Nel I secolo d.C. la fortuna di una donna come Lollia Paolina era cos immensa che il suo esilio su istigazione di Agrippina madre di Nerone potrebbe essere stato suggerito dal desiderio di confiscarne i beni (Tacito, Annales XII 22). 52 POMEROY, Dee, prostitute, mogli, schiave, p. 284 s.
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1, D, ad Senatus Consultum Velleianum, 16, 1). 13

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Molto si scritto sulla finalit ed il significato del senatoconsulto Velleiano: alcuni54 ritengono che il provvedimento, escludendo le donne da alcune attivit che potevano risultare per loro pericolose, si ispirasse a un criterio di protezione della donna; altri55 invece lo ritengono ispirato solo al principio dellesclusione delle donne dai civilia officia, che verrebbe ribadito con maggior rigore, e vedono pertanto in esso una reazione contro il tentativo di emancipazione femminile. LEVOLUZIONE STORICA DELLA TUTELA MULIERUM - Dallepoca arcaica allepoca post-classica: listituzione della tutela e la progressiva scomparsa LA GIUSTIFICAZIONE DELLA TUTELA MULIERUM CON IL CRITERIO DELLA LEVITAS ANIMI E LINFLUENZA DEL MONDO GRECO La tutela mulierum era un istituto che affondava le sue radici nellantichissimo ius civile 56 e che ancora sopravviveva in epoca classica (27 a.C.) come un residuo storico di cui non si riusciva pi a trovare una giustificazione adeguata sul piano razionale prima ancora che giuridico, bens le fonti giuridiche e letterarie 57 a noi pervenute
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Ulpiano, nel giustificare il decreto del pretore che vietava alle donne di postulare pro aliis adduce motivi, quali la difesa della pudicitia propria del sesso femminile, che rendeva inopportuno che le donne si immischiassero negli affari altrui ed esercitassero i virilia officia, poi, nel commentare il senatoconsulto Velleiano, in D. 16, 1, 2, 2, dopo aver esaltato lopportunit del provvedimento preso dai senatori, spiega che tale provvedimento porgeva aiuto alle donne, perch queste propter sexus imbecillitatem si sarebbero esposte a molti casi di tal natura; per precisa il giurista, in D. 16, 1, 2, 3, che laiuto era porto alle donne che non agivano con scaltrezza, poich, secondo un rescritto di Settimio Severi, linfirmitas feminarum e non la loro calliditas meritava un aiuto. 55 Paolo, nel suo commento al senatoconsulto Velleiano, in D. 16, 1, 1, 1, giustifica il divieto imposto alle donne di postulare pro aliis con la loro esclusione dai civilia officia voluta dai mores, dal momento che il postulare pro aliis non solo era uno degli officia civilia, ma per di pi comportava il periculum rei familiaris, in quanto, nel caso di prestazione di garanzie di debiti altrui, era posto in pericolo il patrimonio della persona che garantiva, correndosi il rischio di pagare il proprio. 56 Cic., Pro Mur.12,27: Nam cum permulta preclare le gibus essent costituta, ea iure consultorum ingeniis pleraque corrupta ac depravata sunt. Mulieres omnes propter infirmitatem consilii maiores in tutorum potestate esse voluerunt: hi invenerunt genera tutorum quae protestate mulierum continerentur. Sacra interire illi noluerunt; horum ingenio senes ad coemptiones faciendas interimendorum sacrorum causa reperti sunt. Liv. 34,2,11: Maiores nostri nullam, ne privatam quidam rem agere feminas sine tutore autore voluerunt, in manu esse parentium, fratrum, virorum: nos, si diis placet, iam etiam rem publicam capessere eas patimur et foro prope et contionibus et comitiis immisceri. Mentre in Livio la funzione della tutela mulierum si esaurisce nella protezione e sorveglianza del sesso come tale, sul presupposto astratto di una sua perpetua condizione di minorit rispetto a quella maschile, in Cicerone, invece, al profilo astratto della debolezza del sesso femminile si affianca quello della necessit della continuazione dei sacra familiari. Si apre un discorso di pi ampio respiro che non pu esaurirsi nel criterio giustificativo dellinfirmitas consilii, lasciando intravedere come la funzione del vincolo sia riconducibile non tanto alla necessit di proteggere il sesso in s e per s, quanto piuttosto dallesigenza di salvaguardare la continuit dei culti familiari. Emerge cos lidea di una tutela avente per oggetto, in ultima analisi, non gi la donna come tale, bens la famiglia agnatizia cui ella appartiene. 57 Questa diffusa mentalit circa la concezione del sesso femminile presente soprattutto nel linguaggio dei retori: Senec., Controv. I, 6, 5: Miseri illius oportet, quia orba est. Ista tamen habet propinquos, habet amicos paternos, habet te inbecillitatis suae tutorem fortissimum. Val. Max. IX, 1, 3: Sed quid ego de feminis ulterius loquar, quas et inbecillitas mentis et graviorum operum negata adfectatio omne studium ad curiosiorem sui cultum hortatur conferre, cum temporum superiorum et nominis et animi excellentis viros in hoc priscae continentiae ignotum deverticulum prolapsos videam? Sen., Ad Marciam I, 1:Nisi te, Marcia, scirem tam longe ab infirmitate muliebris animi quam a ceteris vitiis recessisse et mores tuos velut aliquod antiquum exemplar aspici, non auderem obviam ire dolori tuo, cui viri quoque libenter

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risultino concordi nellattribuirne la ragione giustificativa in un criterio generale ed astratto come quello della debolezza o leggerezza naturale del sesso femminile che si concretizzava in particolar modo nella levitas animi,nellinfirmitas consilii, nellinfirmitas sexus. La concezione dell infirmitas (imbecillitas) sexus o infirmitas consilii, su cui si soliti riconoscere linfluenza del pensiero filosofico greco58 (basti pensare ad Aristotele che espose dettagliatamente ogni aspetto dellinferiorit della donna, dal suo ruolo passivo nella procreazione alle sue limitate capacit di svolgere unattivit mentale; a Platone che riteneva che in generale un sesso fosse inferiore allaltro e infine allo stoicismo, la pi diffusa fra le correnti filosofiche del mondo ellenistico e romano, che dirigeva le energie femminili verso il matrimonio e la maternit) e della concezione ellenistica della donna come creatura per natura pi fragile delluomo sia corporalmente che mentalmente,59 trova largo riscontro in giuristi e letterati, in un arco di tempo che va dallepoca di Cicerone (106-43) fino a quella dei Severi (22235),60 quale attestazione di una visione nei confronti della donna ampiamente diffusa nella coscienza sociale e che giustificherebbe la supremazia del maschio 61 e la
haerent et incubant, nec spem concepissem, tam iniquo tempore, tam inimico iudice, tam invidioso crimine, posse me efficere ut fortunam tuam absolveres. Quint., Decl. 368: Matrimonia sunt ab ipsa rerum natura inventa. Sic mares feminis iunguntur, ut imbecillior sexus praesidium ex mutual societate sumat. Tac., Ann. III, 33, 2 (Severus Caecina): Haud enim frustra placitum olim, ne feminae in socios aut gentes externas traherentur: inesse mulierum comitatui quae pacem luxu, bellum formidine morentur et Romanum agmen ad similitudinem barbari incessus convertant. Non imbecillum tantum et imparem laboribus sexum sed, si licentia adsit, saevum, ambitiosum, potestatis avidum; incedere inter milites, habere ad manum centuriones; praesedisse nuper feminam exercitio cohortium, decursu legionum 34 (Valerius Messalinus): Frustra nostram ignaviam alia ad vocabula transferri: nam viri in eo culpam si femina modum excedat. Porro ob unius aut alterius imbecillum animum male eripi maritis consortia rerum secundarum avversarumque. Simul sexum natura invalidum deseri et exponi suo luxu, cupidinibus alienis 58 F.SHULZ, Classical Roman Law, Oxford 1951, p. 181, ritiene che la formula infirmitas consilii usata da Cicerone pro Mur. 27 sarebbe un prestito culturale della filosofia greca e precisamente la traduzione dellespressione: di Aristotele, Politica 1260 a (1,5).
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F.SITZIA,rec. a P.ZANNINI, Studi sulla tutela mulierum .I.Profili funzionali, Torino, 1976, in Iura 27 (1976) p.175, fa notare come non si possa negare che la problematica relativa allinfirmitas sexus risenta notevolmente delle concezioni ellenistiche sulla donna senza per escludere che essa sinnesti in una struttura sociale, quale quella romana, caratterizzata fin dalle origini, da una forte disparit fra i due sessi e perci assai propensa a recepire un discorso sullinferiorit del sesso femminile. 60 Alla debolezza e leggerezza (infirmitas, imbecillitas) di senno, di giudizio e di carattere del sesso femminile alludono Cicerone pro Mur.27 (infirmitas consilii); Seneca contr. 1,6,5 (imbecillitas); Quintiliano, decl. 327 p.285, (infirmior sexus). Ulpiano utilizza anche le espressioni sexus imbecillitas D. 16,1,2,2; infirmitas feminarum D:16,1,2,3 e forentium rerum ignotantia. In due costituzioni di Severo Alessandro, entrambe del 224, figurano le espressioni infirmitas mulierum, Cod. Iust. 4,29,5 e sexus feminae infirmitatis, Cod. Iust . 5,35,1 ed ugualmente due costituzioni di Teodosio, Arcadio ed Onorio, della fine del IV secolo d.C., menzionano linfirmitas mulierum, Cod. Theod. 12,1,137,1 = Cod. Iust. 10,32,44 (a. 393) e linfirmitas sexus, Cod: Theod. 9,14,3,2 = Cod. Iust. 9,8,5. La classicit di queste espressioni stata negata da S. SOLAZZI, Infirmitas aetatis cit. p.18 ss. (= Scritti 3,p. 368 ss.) il quale ritiene classica come ragione, anche se speciosa, della tutela mulierum, solo la levitas animi menzionata da Gaio, mentre i suoi sinonimi, che si ritroverebbero in passaggi contenenti glosse o interpolazioni, esprimerebbero concetti sempre o pressoch sempre spurii. La tesi del Solazzi ha portato a ritenere che il criterio della debolezza femminile sarebbe stato preso in considerazione non prima del IV secolo d.C. e sarebbe da collegarsi al diffondersi del cristianesimo. Ma a favore della classicit di tutte le espressioni che stigmatizzano il sesso femminile sta il fatto che esse sono parimenti ricorrenti nel vocabolario di letterati e retori classici, relativo a problemi giuridici (S. DIXON, Infirmitas sexus: womanly Weakness in Roman law, in TR, 52 (1984), p.343 ss. 61 E. CANTARELLA, Lambiguo malanno. Condizione e immagine della donna nellantichit greca e romana , Roma, 1983; A: DEL CASTILLO, La emancipacion de la mujer Romana en el siglo I d.C. Granada, 1976.

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necessit che le donne, a causa di una presunta loro inferiorit, fossero sottoposte per tutta la vita, allazione di controllo/protezione delluomo fosse egli il pater familias, il marito, il tutore. (Inoltre il criterio della levitas animi giustificata da una coscienza sociale che specchio fedele dei mutati costumi e della progressiva eliminazione di ogni differenza fra i due sessi nella sfera delle attivit negoziali).
LA CRITICA DI GAIO ALLA GIUSTIFICAZIONE DEI VETERES DELLA TUTELA MULIERUM, LA CONTRAPPOSIZIONE CON LA TUTELA DEGLI IMPUBERI E LA QUASI TUTELA DEI BITINI

Solo nella seconda met del II sec. d.C. il giurista Gaio critica la motivazione comunemente addotta per legittimare la tutela sulle donne puberi e ne riconosce la speciosit62; non condivide il pensiero dei maiores, dei veteres (i giuristi anteriori alla legge delle XII tavole) secondo il quale le donne a causa della loro levitas animi si lasciassero facilmente ingannare e che necessitavano della guida e dellintervento del tutore. Infatti lo stesso Gaio, dopo aver affermato al 144, che i veteres voluerunt feminas, etiamsi perfectae aetatis sint, propter animi levitatem in tutela esse, ritorna pi avanti sullargomento, sviluppando una severa critica che ha il suo punto di partenza nella contrapposizione fra la tutela deglimpuberi e quella delle donne. Ora, per ci che riguarda la prima, la giustificazione risulta evidente non solo per la sua presenza in concreto presso tutti i popoli ma anche, e soprattutto, per il suo palese fondamento nella naturalis ratio63, la quale vale a rendere universalmente avvertita lesigenza del pater di provvedere per testamento alla tutela dei propri figli impuberi, prima ancora dellintervento delle norme che costituiscono il diritto positivo. Al contrario, nel caso della tutela mulierum (vedi Gai. I, 190 in nota n. 7) ci troviamo di fronte a un istituto insuscettibile di essere ricompreso nei diritti degli altri popoli e nemmeno riconducibile in astratto ad una pur valida giustificazione razionale. Come osserva Franciosi(Famiglia e persone in Roma antica p. 92 s.) Gaio fotografa la tutela muliebre nel momento del suo definitivo declino, quando in realt le donne dellalta societ romana trattavano direttamente i loro affari, e spesso lintervento tutorio aveva una funzione puramente formale, dicis gratia64,anche perch, di fronte
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Gai. 1,190: Feminas vero perfectae aetatis in tutela esse fere nulla preziosa ratio suasisse videtur; nam quae vulgo creditur, qiua laevitate animi plerumque decipiuntur et aequum erat eas tutorum auctoritate regi, magis speciosa videtur quam vera: mulieres enim quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negozia tractant, ed in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam; saepe etiam invitus auctor fieri a pretore cogitur. 63 Gai.I,189: Sed inpuberes quidem in tutela esse omnium civitatium iure contingit, quia id naturali rationi conveniens est, ut is qui perfectae aetatis non sit, alterius tutela regatur. Nec fere ulla civitas est, in qua non licet parentibus liberis suis inpuberibus testamento tutorem dare; quamvis, ut supra diximus soli cives Romani videantur liberos suos in protestate habere. 64 Linciso dicis gratia ben sta ad indicare come lauctoritatis interpositio avesse ormai perduto , nella specie, ogni effettivo valore, e non rilevasse che sul piano esteriore, ossia come mero requisito di validit formale dellatto compiuto dalla donna.

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allingiustificato diniego di prestare lauctoritas, la donna poteva postulare lintervento del praetor e costringere il tutore recalcitrante e prestare il suo consenso (saepe etiam invitus auctor fieri a pretore cogitur). Per queste ragioni, dunque, la sopravvivenza dellistituto appariva agli occhi di un giurista come Gaio del tutto ingiustificata, diversamente dalla tutela deglimpuberi di cui abbiamo visto sottolineata la diffusione presso gli altri popoli, essendo fondata, a differenza dalla tutela mulierum, sulla naturalis ratio, che lordine stesso delle cose al quale universalmente si adeguano gli istituti fondamentali del diritto nel loro nucleo essenziale. Poco pi avanti, per, il giureconsulto rettifica in parte la propria osservazione, ricordando come, in realt, un qualche cosa di simile alla tutela del sesso trovi applicazioni presso altri popoli, ad esempio i Bitini, 65 ma con caratteri del tutto diversi rispetto alla tutela mulierum. Il fatto che ai contratti stipulati dalla donna dovesse partecipare il marito, o il figlio pubere, in veste di auctor, non era dunque sufficiente ad assimilare listituto dei Bitini a quello dei Romani. Di fronte alla quasi tutela dei Bitini, quindi, la tutela mulierum romana si configurava alla stregua di un istituto tipicamente quiritario, proprio, cio, dei soli cittadini romani perch legato alle loro tradizioni e ad un costume secolare ritenuto patrimonio esclusivo della romana gens, ed in particolare alla struttura dellordinamento familiare agnatizio. LA CONTRAPPOSIZIONE FRA LA TUTELA DEGLIMPUBERI E LA TUTELA DELLE DONNE SECONDO ULPIANO Il titolo XII (De tutelis) del Liber singularis regularum ulpianeo66 si apre con una distinzione di fondo tra la tutela deglimpuberi e quella delle donne: Ulp. XI, 1: Tutores constituuntur tam masculis quam feminis; sed masculis quidem impuberibus dumdaxat propter aetatis infirmitatem ; feminis autem tam impuberibus quam puberibus et propter sexus infiermitatem et propter forensium rerum ignorantiam. Come osserva Zannini (Studi sulla tutela mulierum, I, Profili funzionali, p. 44 s.), lo schema del discorso risulta analogo a quello di Gaio nel passo 144. E importante tuttavia rilevare come alla contrapposizione fra le due tutele, verosimilmente riprodotta dal manuale gaiano, non faccia seguito in alcun modo la critica di fondo ivi contenuta. Al contrario, la diversit di fondamento fra i due istituti parrebbe qui esaurirsi nella mera distinzione, sul piano astratto, tra linfirmitas aetatis propria deglimpuberi e linfirmitas sexus delle donne, cui si aggiunge il criterio giustificativo della forensium rerum ignorantia (di chiara derivazione bizantina).
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Gai.I, 193: Apud peregrinos non similiter ut apud nos in tutela sunt feminae; sed tamen plerumque quasi in tutela sunt; ut ecce lex Bithynorum, si quid mulier contrahat, maritum auctorem esse iubet aut filium eius puberem. 66 La dottrina pi recente sembra concorde nel ritenere che lopera pervenutaci costituisca il frutto di una compilazione postclassica sulla base delle Istituzioni di Gaio, verosimilmente rifatte ed integrate con materiali ricavati, almeno in prevalenza, dalle opere elementari di Ulpiano.

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Forse la mancanza di una chiara distinzione fra tutela dellet e tutela del sesso conseguenza di una sottostante visione unitaria della tutela come ufficio protettivo, suscettibile di essere ricondotta allo stesso ulpiano; il quale, conformemente alla communis opinio (ormai da secoli largamente diffusa nella coscienza sociale e che sopravvive allintervento del presunto tardo-classico compilatore), e a differenza di Gaio, si rivela anche altrove incline a considerare il sesso femminile pi debole in quanto tale di quello maschile67. Secondo Zannini, Gaio ironizza il criterio banale della levitas animi, senza tuttavia trarre dal superamento di questo luogo comune lo stimolo ad una pi obbiettiva analisi retrospettiva. Vi cio in Gaio un atteggiamento critico nei confronti di un vetusto istituto del ius civile che, lungi dal porsi come premessa per una generale revisione critica della sopravvivenza dellistituto stesso68.
LA VERA GIUSTIFICAZIONE DELLA TUTELA MULIERUM

Ma in realt da uno dei passi successivi del giurista dellepoca degli Antonini 69, riemergono gli aspetti potestativi della tutela mulierum, e risultano chiare le aspettative degli adgnati sul patrimonio della donna (i tutori legittimi salvo lesigenza di una giusta causa, non potevano essere costretti a prestare l auctoritas per determinati atti poich essi erano eredi legittimi e col testamento la donna poteva escluderli dalla successione mentre alienando le res pretiosiores o contraendo debiti leredit intestata poteva giungere ad essi depauperata ( minus locuples ))70. A parte le ragioni addotte da Gaio, riguardanti esclusivamente la tutela legittima, agli stessi antichi di et classica sfuggiva la vera ragione per cui sin ab antiquo si volle che la donna sui iuris fosse sottoposta ad una perenne tutela. Tale ragione hanno cercato di rintracciare gli studiosi moderni (Fayer, Zannini) partendo dal presupposto che la sottoposizione delle donne alla tutela fosse spiegabile non con lesigenza di proteggerle, date la debolezza e la leggerezza del loro sesso le
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Si consideri, infatti, oltre al D. 16,1,2,3 (infirmitas feminarum) il precedente D. 16,1,2,2, che parla di sexus imbecillitas, nonch D. 50,17,2 (Ulpianus libro primo ad sabinum), ove significativo laccostamento delle donne aglimpuberi in ordine a talune limitazioni di capacit giuridica, cha parrebbero ricondotte al presupposto di una comune incapacit naturale, derivante cio tanto dal sesso come dallet: Feminae ab omnibus officiis civilibus vel publicis remotae sunt et ideo nec iudices esse possunt nec magistratum gerere nec postulare nec pro alio intervenire nec procuratores esistere. Item impubes omnibus officiis civilibus debet abstinere. 68 PADELLETTI-COGLIOLO,Storia del diritto romano 2,Firenze, 1886, p. 191 s.; PEROZZI,Istituzioni

di diritto romano 2, I, cit., p.510. Di diverso avviso il MASCHI (Il diritto romano, I, cit., p. 173), che cos riassume il significato della critica gaiana: Respinta la giustificazione della tutela muliebre data dagli antichi, Gaio non dice quale sia la ragione che egli ritiene la vera, che introducesse in antico la tutela del sesso. Ma importante che il giurista faccia intendere che una diversa.
69

Gai.1,192:Sane patronorum et parentum legitimae tutelae vim aliquam habere intelleguntur eo, quod hi neque ad testamentum faciendum neque ad res mancipi alienandas neque ad obligationes suscipiendas auctores fieri coguntur, praeterquam si magna causa alienandarum rerum mancipi obligationisque suscipiendae interveniat; eaque omnia ipsorum causa costituta sunt, ut, quia ad eos intestatarum mortuarum hereditates pertinent, neque per testamentum excludantur ab ereditate neque alienatis pretiosioribus rebus susceptoque aere alieno minus locuples ad eos hereditas perveniat. 70 FRANCIOSI,Famiglia e persone in Roma antica

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formule infirmitas, imbecillitas sexus, infirmitas consilii e simili sono ritenute infatti dei luoghi comuni, delle motivazioni di comodo, ripetute senza convinzione, a posteriori, completamente avulse dalla realt concreta71 - bens con la particolare posizione di autonomia ed indipendenza che la donna pubere, divenuta sui iuris alla morte del pater familias, acquistava rispetto alla struttura dellantica famiglia agnatizia (vedere opinioni della dottrina dominante e minoritaria nel capitolo 3 ). La tutela mulierum dunque si ricollegava allesigenza storica di salvaguardare il patrimonio della donna (caput et finis familiae suae72) a vantaggio degli agnati, continuatori della famiglia dorigine. Diventa allora chiaro, ove si pensi al processo di sgretolamento subito dallantica famiglia, intesa come organismo solidale, che la tutela mulierum dellepoca classica aveva perduto gran parte del suo valore proprio perch aveva ormai esaurito la sua specifica funzione storica. LESENZIONE DELLA TUTELA DELLE VESTALI AVENTI IL IUS LIBERORUM E DELLE DONNE

Il principio secondo cui in epoca classica erano soggette a tutela le donne sui iuris, non ammetteva eccezioni se non per le Vestali e per le donne che godevano dei ius liberorum. Ben diverso risulta il significato storico delle due ipotesi di esenzione appena ricordate, in ragione, soprattutto, della loro diversa rilevanza ai fini dellindividuazione della funzione originaria della tutela mulierum. Quanto alla prima, chiaro che lesenzione configura uno dei privilegi liberorum iure che si ricollegano allo spirito che domina le leggi matrimoniali augustee le quali, si proponevano di realizzare il risanamento dei costumi riaffermando la dignit del matrimonio e favorendo laumento della prole. Si tratta di un provvedimento di carattere generale che riguarda la tutela del sesso in s e per s, senza distinzioni al suo interno tra i vari generi di tutela mulierum, diversi fra loro. Lintroduzione del ius liberorum segna un momento decisivo73 nel corso della progressiva attenuazione del valore formale del dato formativo, del processo di sgretolamento subito dallantico principio del ius civile:di poco successiva risulta infatti labolizione ad opera di Claudio, della tutela legittima degli agnati74. Pi ampio discorso va fatto invece per lesenzione dovuta all honor sacerdotii, che ha origine antichissima essendo prevista dalla legge delle XII tavole, come risulta da Gai. I, 145: Itaque si quis filio filiaeque testamento tutorem dederit et ambo ad
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F.SCHULZ,Classical Roman Law,cit., p. 181 ss., il quale fa notare che, se veramente la tutela delle donne fosse stata motivate dallinfirmitas sexus the ius liberorum would have been a punishment and not a reward, since the granting of the ius liberorum could not possibly remove this infirmity. 72 D..50, 16, 195, 5 (Ulpianus libro quadragesimo sexto ad edictum): Mulier autem familiare suae et caput et finis est. 73 BIONDI,La legislazione di Augusto, Conferenze augustee nel bimillenario della nascita (Pubbl. Univ. Cattolica del Sacro Cuore, S. V, XVII), Milano, 1939, p. 198 ss. 74 Gai. I, 157; 171; Ulp. XI, 8: sul punto, ROTONDI, Leges publicae populi romani, Milano, 1912, p. 467 s.

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pubertatem pervenerint, filius quidem desinit habere tutorem, filia vero nihilo minus in tutela permanet; tantum enim ex lege Iulia et Papia Popppaea iure liberorum tutela liberantur feminae. Loquimur autem exceptis virginibus Vestalibus, quas etiam veteres in honorem sacerdotii liberas esse voluerunt, itque etiam lege XII tabularum cautum est.
Nel caso della Vestale non ricorrono le condizioni che sono allorigine della tutela mulierum, poich la Vestale perde, in quanto tale, i vincoli con la famigli dorigine; attraverso la cerimonia della captio, la fanciulla destinata al sacerdozio di Vesta esce dalla potest paterna, perdendo i vincoli agnatizi con la famiglia dorigine75.

Si delinea da un lato la perdita della capacit di succedere ab intestato al proprio pater, e correlativamente il venir meno di quelle aspettative successorie che giustificherebbero a loro volta il potere di controllo dei tutori agnatizi sul patrimonio della donna divenuta sui iuris: per altro verso dallesenzione della tutela discende la conseguenza dellacquisto della piena capacit patrimoniale ed in particolare, il diritto di disporre liberamente mortis causa dei propri beni. Il riconoscimento del principio che le Vestale acquista la piena capacit di testare una volta uscita dalla famiglia dorigine apre la via, indirettamente, ad una diversa valutazione della posizione giuridica e sociale della donna, in quanti rivela come lincapacit di fare testamento si possa ricollegare non gi ad una pi generale incapacit della donna come tale, bens ad una situazione contingente ed esteriore, anche se permanente qual quella di essere in potestate, non importa se in quella vera e propria del pater o in quella ben diversa (limitata al controllo esclusivo sui pi importanti atti di disposizione patrimoniale), dei tutori agnatizi. E facile avvertire, in definitiva, il portato innovativo del privilegio introdotto in honorem sacerdotii, non derogante dai principi di fondo del ius civile, ma inevitabilmente destinato ad incidere in maniera profonda sulla concezione della donna nella societ romana76.
LA SCOMPARSA DELLA TUTELA MULIERUM E I VARI ESPEDIENTI PER CONCEDERE MAGGIORE LIBERTA ALLA DONNA

Limpossibilit per la tutela mulierum di evolversi in un munus, in un ufficio con funzione protettiva, fu la causa del suo isterilirsi e della sua scomparsa, in quanto non pi corrispondente alla nuova coscienza sociale.

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VOLTERRA,Sulla capacit delle donne a far testamento, BIDR, XLVIII (1941), p. 78.

76 Ed infatti Cicerone (De rep. III, 10, 17), in aperta polemica con la lex Voconia, lesiva del principio di uguaglianza tra i sessi, si domanda con ironia: cur virgini Vestali sit heres, non sit matri suae? , a

riprova del valore storico e del significato sociale del precedente costituito dalla condizione giuridica della Vestale. Appare degna dintersse, sotto questo profilo, la congettura avanzata dal GUIZZI, Aspetti

giuridici del sacerdozio romano, cit., p. 19 che

Augusto, nel concedere lesonero in basa al ius liberorum, abbia in certo senso riscoperto il vetusto e autorevole precedente della vestale. In ogni caso va

accolta la conclusione cui perviene il medesimo, alla fine della sua accurata indagine, e cio che questa breccia aperta nel rigido sistema quiritario fu probabilmente un punto di riferimento costante per la

successiva, lenta e contraddittoria ma inesorabile emancipazione della donna romana.

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La tutela delle donne rimase in vigore in linea di principio fino al tempo di Diocleziano (che govern dal 285 al 305 d.C.), ma il suo potere fu gradualmente diminuito da espedienti e strategemmi giuridici e dalla fermezza di alcune donne decise ad amministrare da s i propri interessi77. A partire dallultima et repubblicana (dal 133 in avanti) essa and progressivamente indebolendosi e perdendo di significato, s da ridursi in pratica ad una mera finzione. Gi per molto tempo fu permesso al marito titolare della manus sulla moglie che aveva con lui compiuto la conventio in manum di concederle la facolt di scegliere lei stessa il tutore nel proprio testamento, nel caso che il marito le premorisse e la donna divenisse sui iuris e si dovesse assoggettare alla tutela mulierum. Forse unallusione alla tutoris optio, la scelta del tutore da parte della donna, da scorgere nel verso 859 del Truculentus di Plauto:Video eccum, qui amans tutorem med optavit suis bonis; comunque, che fosse vigente allinizio del II sec. a.C. lo attesta Livio: infatti fra i privilegi concessi alla liberta Ispala Fecennia, la cui delazione, diede origine, nel 186 a.C., alla famosa repressione dei Baccanali, era compresa anche la tutoris optio, quasi ei vir testamento dedisset78; con linciso quasidedisset (come se un ipotetico marito avesse a lei concesso per testamento la tutoris optio), Livio ha voluto ricordare che il marito titolare della manus poteva concedere il beneficio della tutoris optio. Unulteriore testimonianza della tutoris optio offerta dal cap. 22 della lex Flavia, municipalis Salpensae data79: in un passo di oscura interpretazione menzionato un ius tutoris optandi. Un altro espediente fu escogitato sembra nella tarda et repubblicana per dare alla donna la possibilit di cambiare il tutore che aveva, e di cui non era contenta, e procurarsene un altro, se il primo acconsentiva; si tratt di una coemptio fiduciaria, detta coemptio tutelae evitandae causa. Attraverso la tutoris optio e la coemptio fiduciaria tutelae evitandae causa la donna poteva quindi scegliere il proprio tutore testamentario o cambiare il tutore che aveva, e che non gradiva, con la sua auctoritas, e ci avvalora laffermazione di Cicerone, che ormai erano i tutori ad essere soggetti alle donne piuttosto che questi a loro 80, affermazione tanto pi corrispondente al vero dal momento che i tutori, specialmente i fiduciari e gli optivi, potevano essere costretti dal pretore a farsi auctores e in alcuni casi la loro interpositio auctoritatis avveniva dicis gratia, per pura formalit81. Alla tutoris optio e alla coemptio fiduciaria tutelae evitandae causa si aggiunsero, prima, in epoca augustea ( 14 d.C.), il ius liberorum, (concesso con la costituzione
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Alla fine della Repubblica la tutela sulle donne era un peso per gli uomini che dovevano esercitarla, ma per le donne non era che una lieve limitazione. La virtuosa Cornelia (matrona romana rimasta vedova e fedele alla memoria del marito Tiberio Sempronio Gracco dal quale aveva avuto dodici figli) governava una numerosa famiglia e non menzionato lintervento di un tutore nemmeno quando decise di respingere la proposta di matrimonio di Tolomeo Emergete. Analogamente, un secolo dopo, si parl molto della transazione di Terenzia, la moglie di Cicerone, ma non si fece mai cenno al suo tutore. S. POMEROY, Dee, prostitute, mogli, schiave. Donne in Atene e a Roma,Bompiani,1997,Milano 78 Livio 39,19,5. 79 FIRA I p. 204. 80 Cicerone pro Mur. 27. 81 Vedi Gai.1,190 in nota n. 7 p. 2.

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degli imperatori Onorio e Teodosio82 nel 410) che sottrasse alla tutoris auctoritas le donne prolifiche, poi in epoca claudia83, labolizione della tutela legittima agnatizia (della quale sopravvisse un vestigio nella tutela legittima del patrono sulla schiava manomessa e del parens manumissor sulla figlia) a far s che la tutela mulierum divenisse un istituto svuotato di ogni suo contenuto sostanziale. La tutela delle donne ricordata ancora in due costituzioni di Diocleziano (285-305) del 293 e 29484, ma completamente ignorata nella legislazione di Costantino (30637)85 e, naturalmente, non ne conservano pi traccia alcuna le compilazioni giustinianee(527-65).

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Questa costituzione riferita in Cod. Theod. 8,17,3 e in Cod. Iust. 8.58 (59), I Impp. Honoris et Theodosius AA. Isidoro p.u. Nemo post haec a nobis ius liberorum petat, quod simul hac lege detulimus (Cod. Theod.), omnibus concedimus (Cod. Iust.) (a. 410). 83 Gai.1,171: Sed quantum ad agnatos pertinet, nihil hoc tempore de cessicia tutela quaeritur, cum agnatorum tutelae in feminis lege Claudia sublatae sint. 84 Fragm. Vat. 325 (Divi Diocletianus et Costantius Aureliae Pantheae); 326 (Idem Aureliae Agemachae), ove si afferma che per la nomina di un procurator non era necessaria alla donna lauctoritas tutoris. 85 M.SARGENTI,Il diritto privato nella legislazione di Costantino. Persone e famiglia,Milano,1938,p.162.

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3.1 Tutela: definizione La tutela86 un istituto di natura protettiva87 che esisteva tanto per le donne quanto per gli impuberi, entrambi soggetti titolari di diritti e di obblighi, ritenuti incapaci per natura di esplicarne lesercizio e pertanto di provvedere da soli ai propri interessi. Nel diritto romano fino a tutta lepoca classica, soggetti alla tutela erano gli impuberi maschi e femmine sui iuris; per gli uni vigeva la tutela impuberum, per la altre la tutela mulierum.88
Come la tutela dellet anche quella del sesso si distingueva in tutela testamentaria,legittima e dativa.

Tutela Testamentaria
La tutela testamentaria ricorreva quando la nomina del tutor mulieris era disposta nel testamento da chi esercitava la patria potest o la manus89 sulla donna pubere che alla
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Numerosi autori si sono interrogati sullorigine della tutela e hanno elaborato teorie differenti. La maggior parte di essi tra cui ricordiamo innanzitutto Bonfante, Costa, Solazzi, Longo, riconoscendo la priorit storica della successione testamentaria su quella ab intestato, affermano il carattere potestativo della tutela sia impuberum che mulierum. La tutela appare come un potere, un diritto, esercitato dal tutore nominato nel testamento dal pater familias. Questo il punto di vista della dottrina dominante. Altri autori invece tra i quali segnaliamo Fayer, Zannini, riconoscono la sola esistenza dalla origini della tutela mulierum intesa come strumento di controllo da parte degli agnati sugli atti patrimoniali della donna. Essi dunque sostengono la natura funzionale, economica e patrimoniale della tutela mulierum. Tale lopinione della dottrina minoritaria.
87

La duplice funzione potestativa e protettiva della tutela dellet emerge nella celebre definizione lasciata dal giurista repubblicano Servio Sulpicio Rufo e riferita da Paolo D.26, 1,1 pr: Tutela est, ut servius definit, vis ac potestas in capite libere ad tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte se difendere nequit, iure civili data ac permessa La tutela, come la definisce Servio, una forza e un potere su una persona libera, per proteggere chi, a causa dellet, non in grado di difendersi da solo, conferita e permessa dal diritto civile.
88

Fin da epoca arcaica, furono dispensate dalla tutela muliebre le Vestali e leccezione fu prevista anche da una norma delle XII Tavole (5,1; Gai.1,145: Loquimur autem exceptis virginibus Vestalibus,quas etiam veteres in honorem sacerdotii liberas es voluerunt: itaque etiam lege XII tabularum cautum est). Le Vestali che divenivano sui iuris al momento della loro assunzione allufficio sacerdotale- erano pur sempre in stato di soggezione, per il rigore ben noto del loro stato e per la loro subordinazione al pontifex maximus che le destinava allufficio sacerdotale. In et augustea, furono eccettuate dalla tutela muliebre anche le ingenuae sui iuris che avessero avuto almeno tre figli e le liberte sui iuris che avessero avuto almeno quattro figli ( Gai.3,44 e Tit.Ulp.29,3).
89

Alla manus, una sorta di patria potestas, erano sottoposte le donne (solitamente mogli) per le quali avesse avuto luogo la conventio in manum. Essa poteva riguardare sia donne sui iuris sia filiae familias; le prime, cadendo sotto la manus del marito, passavano dalla condizione di sui iuris a quella di alieni iuris, cio di persone libere soggette a potest; le filiae familias invece cessavano di appartenere alla famiglia di origine ed entravano a far parte della famiglia del marito.

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sua morte sarebbe diventata sui iuris. Prima dellultima et repubblicana (gi agli albori del secondo secolo a.C. secondo un noto episodio narrato da Livio 39, 19 , 37), alla donna poteva essere attribuito per testamento la facolt di scelta del tutore (tutoris optio) attraverso la formula: Titiae uxori meae tutoris optionem do.90 Loptio poteva essere angusta se la scelta era operabile una volta soltanto o per singoli affari; plena se la scelta poteva essere esercitata pi volte o in relazione a tutti gli affari.91

Tutela Legittima

La tutela legittima92 era quella esercitata dalladgnatus proximus nel caso in cui il testatore non avesse designato nel testamento i tutori, alle donne puberi a lui sottoposte; gli agnati sarebbero stati investiti quindi della tutela mulierum. Esisteva la possibilit di operare in iure cessio93 della tutela legittima sulle donne sui iuris puberi. A partire dal Principato (fondato da Ottaviano Augusto nel 27 a.C.) la tutela legittima adgnatorum fu destinata alle ingenuae sui iuris mentre la tutela legittima patronorum venne destinata alle liberte sui iuris (sia serve manomesse sia donne in mancipio manomesse94).
90

Gai.1,150: In persona tamen uxoris quae in manum est, recepta est etiam tutoris optio,id est ut liceat ei permettere quem velit ipsa tutorem sibi optare, hoc modo: Titiae uxori meae tutoris optionem do . 91 Gai.148: Uxori quae in manu est proide hac si filiae, item nurui quae in filii manu est, proinde ac nepti, tutor dari potest. Gai. 1,151: Ceterum aut plena datur optio aut angusta. Gai. 1,153: Quae optiones plurimum inter se differunt. Nam quae plenam optionem habet potest semel et bis et ter et saepius tutorem optare; quae vero angustam habet optionem, si dumtaxat semel data est optio, amplius quam semel optare non potest; sin tamtum bis amplius quam bis optandi facultatem non habet. 92 Gai. 1, 164: Cum autem ad agnatos tutela pertineat, non simul ad omnes pertinte, sed ad eos tantum qui proximus grado suntGai.1,155 (Tav.5,6,FIRA 1,p.39)(=Inst.1,15,1):Quibus testamento quidam tutor datus non sit ,iis ex lege XII tabularum agnati sunt tutores, qui vocantur legitimi. 93 Negozio del ius civile fruibile dai soli cittadini romani, formale e solenne, precedente alle XII Tavole, che poteva essere impiegato per il trasferimento del dominium su res mancipi e nec mancipi; per la costituzione e la rinunzia di servit prediali ed usufrutto; per lacquisto della patria potestas nel procedimento di adoptio; per determinate condizioni per la cessione delleredit e infine per la cessione della tutela mulieris. M. MARRONE, Lineamenti di diritto privato romano,Giappichelli editore, Torino, 2001, p.77s. 94 Lo stato di schiavit poteva cessare con latto di affrancazione da parte del dominus e cio con la manumissio. Esistevano tre diversi tipi di manumissio: la manumissio vindicta e la manumissio censu erano atti inter vivos mentre la manumissio testamento era una disposizione mortis causa. Mediante queste, il servo affrancato acquistava al contempo libert e cittadinanza romana.I servi liberati divenivano sui iuris e cio giuridicamente capaci ma la loro condizione non era uguale a quella dei nati liberi: questi ultimi erano ingenui, gli schiavi liberati invece erano liberti. I liberti soffrivano di una minore considerazione sociale che li escludeva dallesercizio delle artes liberales e subivano discriminazioni per il diritto pubblico. Lex dominus acquisiva la qualifica di patrono e, come tale, godeva, nei confronti del liberto, del

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Tutela Dativa La tutela dativa95 o atiliana fu introdotta dalla lex Atilia96 (210 a.C.) e dalla lex Iulia et Titia (131 a.C.), quando in difetto di tutori testamentari legittimi, o nel caso di tutore legittimo impubere, pazzo o muto, era il magistrato a nominare il tutore dativo ma su richiesta (petitio, postulatio) della donna come attestano chiaramente diverse testimonianze97. 3.2 Origine e differenze tra tutela mulierum e tutela impuberum Secondo Bonfante98 la successione testamentaria (successione in presenza di testamento valido ed efficace), anteriore storicamente alla successione ab intestato (successione in difetto di testamento). La finalit del testamento era di nominare il successore del pater familias, scelto tra i pi meritevoli sottoposti alla sua potest, per trasmettergli l hereditas, linsieme dei poteri costituenti la sovranit sul gruppo familiare ivi compresa la tutela. In questo modo il successore designato in testamento era sia erede che tutore. La dottrina che si ricollega al Bonfante sostiene che originariamente la tutela era legata alleredit e lhereditas intesa non da un punto di vista patrimoniale ma come successione nella sovranit: mediante la delazione ereditaria (chiamata alleredit), lerede acquistava sia il potere sovrano sul gruppo familiare (nella patria potestas, confluiva anche la tutela, potestas che il tutore-erede esercitava su impuberi e donne membri della sua famiglia) sia il patrimonio.
diritto del diritto di patronato ( ius patronatus), trasmissibile mortis causa ai discendenti. Nel ius patronatus rientravano, sin dalle XII Tavole, le aspettative successorie del patrono sui beni del liberto, nonch il diritto del patrono alla tutela legittima (sia nei confronti dei liberti impuberi sia nei confronti della liberta di et pubere). Tra patrono e liberto si diedero anche, in et classica, diritti e doveri reciproci potendo ognuno pretendere dallaltro, nel caso di indigenza, la prestazione degli alimenti. M. MARRONE, Lineamenti di diritto privato romano, p. 117s. 95 Gai.1, 173: Praeterea senatusconsulto mulieribus permissum est in absentis tutoris locum alium petere; quo petito,prior desinit; nec interest quam longe aberit is tutor. 96 Gai.1, 185(=Inst.1,20 pr.): Si cui nullus omnino tutor sit ei datur in urbe Roma ex lege Atilia a praetore urbano et maiore parte tribunorum plebis, qui Atilianus tutor vocatur;in provinciis vero a praesidibus provinciarum leges Iulia et Titia. 97 Vedere paragrafo 3.3 La figura del tutore, tutore dativo. 98 G.BONFANTE, Corso di diritto romano.1.Diritto di famiglia, Roma, 1925, p.554s.

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Secondo Bonfante e la dottrina che a lui fa capo 99, le XII Tavole (in particolare la norma Tab. 5,3) col famoso precetto : Uti legassit super pecunia tutelavae suae rei, ita ius esto, redazione riferita dai Tit.Ulp. 11,14,100 menzionarono forse per la prima volta il nome di tutela per designare un ufficio non pi assorbito nellhereditas.
Purtroppo non ci pervenuta la formulazione originaria della norma decemvirale, siamo in possesso di tre differenti versioni e dunque diversi sono i punti di vista degli studiosi.

La dottrina comune101 condivide linterpretazione dei giuristi classici, sulla base della testimonianza di Pomponio D.50, 16,120: Verbis XII tab(ularum)his Uti legassit suae rei, ita ius esto, latissima potestas tributa videtur et heredis instituendi et legata et libertates dandi, tutelas quoque costituendiSecondo quanto afferma Pomponio, la norma delle XII tavole conferisce ampia facolt al testatore di prendere disposizioni sul proprio patrimonio con effetto post mortem, istituire eredi, attribuire legati102, manomettere gli schiavi e nominare tutori testamentari103.
In conclusione la dottrina dominante afferma che in origine il capo famiglia del testamento nominava un erede che era anche tutore ma successivamente con la celebre massima delle XII Tavole per la prima volta il pater familias pot nominare un tutore diverso dallerede istituito in testamento. Solo a partire da questo momento la tutela si stacc dallhereditas. Vi sono alcune ipotesi che spiegano il carattere potestativo della tutela: 1. in epoca arcaica gli impuberi e le donne privi della capacit giuridica e di agire, alla morte del pater familias non divenivano sui iuris ma filii familias sottoposti alla potestas familiare della persona designata in testamento (o degli adgnati o dei gentiles). Tale potestas si trasforma in tutela con lindebolimento dei vincoli agnatizi e gentilizi e quando sia le donne

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S.SOLAZZI , Diritto ereditario romano1, Napoli, 1932, p.125ss.; C.LONGO, Corso di diritto romano. Diritto di famiglia, Milano, 1934, p.251s.; E.COSTA, Cicerone giureconsulto, 1. Il diritto privato.2, Bologna, 1927, p.71 100 Tit. Ulp. 11,14 : Testamento quoque nominatim tutores dati confirmantur eadem lege XII Tabular (um) his verbis: Uti legassit suae rei ita ius esto. 101 B. ALBANESE, Prospettive negoziali romane arcaiche, in Poteri, negotia, actiones, nella esperienza romana arcaica.Atti del Convegno di diritto romano, Capanello, 1982, Napoli, 1984, pp.109-124; S. SOLAZZI, La legge delle XII Tavole sulla tutela ed unipotesi del Bonfante, in Pubblicazioni della Facolt di Giurisprudenza della R.Universit di Modena,30 (1928). 102 Disposizioni testamentarie a titolo particolare mediante le quali il testatore attribuiva alle persone indicate-i legatari-singoli beni o singoli diritti,sottraendoli agli eredi. 103 Secondo Bonfante (P. BONFANTE, Corso di diritto romano.6.Le succession. Roma,1930,p.85), tale norma decemvirale riferita solo ai legati e alla datio tutoris e non allistituzione di erede.

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Meroni Mariama sia gli impuberi divennero sui iuris e cio non soggetti a potest alla morte del capo famiglia. Questa ipotesi tuttavia non suffragata da fonti104. 2. La natura potestativa emerge dal fatto che, ancora nellultimo periodo repubblicano, la tutela veniva indicata con i termini manus e potestas utilizzati anticamente per designare indifferentemente ogni forma di potere personale e patrimoniale del pater familias. Il passo di Livio105 34,2,11 definifisce la tutela mulierum come un potere simile a quello esercitato dal pater o dal marito che aveva in manu la propria uxor106. 3. La natura potestativa della tutela evidenziata in quella legitima adgnatorum o gentilium istituita non nellinteresse del sottoposto tutela ma in quello patrimoniale del tutore o gruppo gentilizio107. Infine ulteriore prova della tutela come potere della persona che ne fosse investita dato dalla volontariet della tutela legittima e testamentaria nel periodo antico; infatti il tutore legittimo poteva cedere la tutela mediante in iure cessio tutelae ed in epoca classica poteva essere solo sospeso dallamministrazione (mai destituito per incapacit od indegnit) mentre il tutore testamentario poteva rinunciare al suo potere attraverso labdicatio tutelae108.

La dottrina minoritaria109 invece in disaccordo con quanto affermato precedentemente e negando la concezione di tutela come un potere indifferenziato su donne ed impuberi, riconosce la piena capacit giuridica di agire delle donne, divenute sui iuris alla morte del pater familias e afferma che esse ricadevano sotto la tutela mulierum intesa come un potere di controllo sui pi importanti atti di disposizione patrimoniale nellinteresse degli agnati, eredi legittimi e della famiglia agnatizia.110

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U.BETTI , Istituzioni di diritto romano 2, I, Padova, 1947, p.64ss. Livio 34,2,11: Maiores nostri nullam, ne privatam quidam rem agere feminas sine tutore auctore voluerunt, in manu esse parentium, fratrum, virorum. 106 F.GALLO, Osservazioni sulla signoria del pater familias in epoca arcaica, in Studi in onore di P.De Francisci, 2, Milano, 1956, p.200s. 107 S. SOLAZZI, Istituti tutelari, Napoli, 1929, p.9ss. 108 G. LONGO, Diritto romano. III. Diritto di famiglia, Roma, 1940, p.252s. 109 C. FAYER, La familia romana,LErma di Bretschneider, Roma, 1994, p.390s.; P. ZANNINI, Studi sulla tutela mulierum I. Profili funzionali, Giappichelli editore, Torino, 1976, p.23ss.; C. HERMANN, Le rle judiciaire et politique des femmes sous la rpublique romaine, Collection Latomus, 67 (1964)p.16; P. ZANNINI, Studi sulla tutela mulierum. II. Profili strutturali e vicende storiche dellistituto, Milano, 1979, p.1ss. 110 Zannini (Studi II cit.,p.59ss,in particolare p.105ss.) sulla base del presupposto che la vera e originaria funzione della tutela muliebre fosse di salvaguardare le aspettative successorie degli agnati tutori, eredi della donna diventata sui iuris, e quindi il patrimonio della famiglia agnatizia del quale faceva parte anche il patrimonio della donna sotto tutela, che fosse rimasta inserita nel proprio originario gruppo familiare-, ritiene che le XII Tavole avrebbero consentito al testatore di nominare solo il tutor impuberum, per cui sin dalle origini e per lungo tempo sarebbe esistita unicamente la tutela mulierum legitima; successivamente la giurisprudenza postdecemvirale, interpretando le istanze, che scaturivano dalla vita sociale, avrebbe ammesso la nomina di un tutore testamentario per l uxor in manu, per sottrarla alla tutela legittima degli agnati, cio dei propri figli e soltanto in et repubblicana avanzata si sarebbe esteso il ius tutoris dandi del testatore anche alle figlie o nipoti impuberi a lui sottoposte.

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Meroni Mariama Verso la fine del III secolo a.C. grazie allintroduzione del tutore dativo nominato dal magistrato in assenza di tutore testamentario e tutore legittimo, viene accentuato il carattere protettivo dellistituto. Ma lantica natura potestativa non scompare nemmeno quando la tutela diventa un ufficio, un dovere con finalit protettiva deferito ed esercitato dallo Stato; ci attestato nella definizione sovra citata111 di tutela impuberum di Servio Sulpicio Rufo in cui alla concezione potestativa di tutela si affianca la funzione assistenziale e protettiva della tutela dativa. E opinione comune che il giurista repubblicano avesse compreso nella sua definizione oltre agli impuberi anche le donne, ma si ritiene che tale ricostruzione non sia accettabile in quanto la tutela mulierum non ebbe mai funzione protettiva verso le donne anche se gli antichi collegavano la funzione di protezione con linferiorit naturale del sesso femminile (infirmitas sexus).

Le radici della tutela muliebre

Le cause allorigine di questi istituti solo in apparenza sembrano le stesse, come la protezione di quegli individui non in grado di garantire i propri interessi; in realt rivelano diversit assai profonde. Infatti, la tutela mulierum, ufficio che accompagna la donna durante tutto larco della sua esistenza, appare molto pi difficile da giustificare rispetto a quella impuberum, limitata nel tempo e dovuta al non completo raggiungimento del giusto grado di sviluppo psico-fisico. E proprio per tale motivo che la tutela muliebre necessita di un esame pi dettagliato della sua nascita e pertanto possibile individuare in merito tre tipologie di cause: storico-sociali, economiche e politiche.112 ragioni di natura storico-sociali: risalgono allo ius civile, e quindi allantica concezione della familia romana, una struttura di stampo patriarcale allinterno della quale la donna occupava un ruolo subordinato e secondario rispetto alluomo. La tutela mulierum dunque era unestensione in et adulta della patria potestas. A causa della limitata rilevanza sociale della donna e della sua sottoposizione al tutore venivano accettate le attribuzioni alla mulier della
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Vedi nota num.1 p.1 G. NICOSIA, Nuovi profili istituzionali essenziali di diritto romano, Catania, 2001, p.37

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levitas animi113 (leggerezza di spirito), dell infirmitas consilii114 (debolezza di consiglio) e della forensium rerum ignorantia115 (ignoranza degli affari forensi) che la rendevano del tutto inadeguata a prendere decisioni sia per se stessa sia per gli altri. carattere economico: le cause di carattere economico sono basate sulleredit e sulla salvaguardia del patrimonio ereditario maschile. Le donne che alla morte del pater familias rimanevano prive di diretti ascendenti, diventavano sui iuris, con piene capacit giuridiche di agire, ma cadevano automaticamente sotto la tutela perpetua degli agnati. Dunque la tutela mulierum si configurava come un potere di controllo sui pi importanti atti di disposizione patrimoniale nellinteresse sia degli agnati eredi legittimi che della famiglia agnatizia.

ragioni di natura politica: infine le ragioni di natura politica erano legate ai comitia centuriata. In merito venne istituita la lex voconia de hereditatibus mulierum116, plebiscito risalente al 169 a.c. ad opera del tribuno Q. Voconius Saxa. Tale provvedimento stabiliva che non poteva essere nominata erede una donna da parte di chi fosse stato censito per cento mila assi e, alla prima classe dei comitia centuriata, appartenevano coloro il cui patrimonio era stimato dai censori per questo valore. Appare chiara, dunque, la finalit politica della

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Gai.1.144: Permissum est itaque parentibus liberos quos in protestate sua habent testamento tutores dare:mascolini quidem sexus inbuperibus< femini autem sexus cuiuscumque aetatis sint, et tum quo>que cum nuptae sint. Veteres enim voluerunt feminas, etiamsi perfectae aetatis sint, propter animi levitatem in tutela esse.Gai. 1, 190: Feminas vero perfectae aetatis in tutela esse fere nulla pretiosa ratio suasisse videtur; nam quae vulgo creditur , quia levitate animi plerumque decipiuntur et aequum erat eas tutorum auctoritate regi,magis his speciosa videtur quam vera: mulieres enim quae perfectae aetatis sunt ipsae sibi negotia tractant et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam; saepe etiam invitus auctor fieri a praetore cogitur.
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Cic. Pro Mur. 12.27: muliebre omnis propter infirmitatem consilii maiores in tutorum protestate esse voluerunt: hi invenerunt genera tutorum quae protestate mulierum continerentur. 115 Tit.Ulp. (11.1): Tutores constituuntur tam masculis quam feminis; sed masculis quidam impuberibus dumtaxat propter aetatis infirmitatem ; feminis autem tam impuberibus quam puberibus et propter sexus infirmitatem et propter forensium rerum ignorantiam. 116 Gai Institutiones II : Ideo postea lata est lex Voconia, qua cautum est, ne cui plus legatorum nomine mortisue causa capere liceret, quam heredes caperent. ex qua lege plane quidem aliquid utique heredes habere uidebantur; sed tamen fere uitium simile nascebatur. nam in multas legatariorum personas distributo patrimonio poterat testator adeo heredi minimum relinquere, ut non expediret heredi huius lucri gratia totius hereditatis onera sustinere. Item mulier, quae ab eo, qui centum milia aeris census est, per legem Voconiam heres institui non potest, tamen fideicommisso relictam sibi hereditatem capere potest.

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norma: impedire che, diventando per designazione testamentaria erede una donna, che era priva di ius suffragii, venisse meno un voto allinterno della prima classe. In seguito alla decadenza dellimportanza dei comizi e dellorganizzazione centuriata anche la tutela si spogli del suo valore politico; infatti agli inizi del principato col riconoscimento dellistituto del fedecommesso si ebbe la possibilit di eludere la norma.

Le differenze con la tutela impuberum Come spiega Gaio 1,189117, la tutela impuberum, surrogato118 della patria potestas, era un istituto rispondente alla naturalis ratio in quanto derivava delleffettivo bisogno dei pupilli di essere guidati (o addirittura sostituiti durante l infantia119) da un tutore; aveva durata limitata e si basava sul vantaggio o svantaggio che un atto giuridico poteva avere sullimpubere non ancora in grado di scegliere. Il tutore, mulierum e impuberum, come stabilito gi dalle XII Tavole, poteva essere rappresentato dalla figura del pater familias120, dellagnatus proximo121 o in assenza di entrambi dai gentiles122; nel caso di un liberto impubere o di una liberta dal patronus123 e dal parens manumissor per lemancipato/a. Lauctoritas interpositio del
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Sed impuberes quidem in tutela esse omnium civitatium iure contingit, quia id naturali rationi conveniens est, ut is qui perfectae aetatis non sit, alterius tutela regatur. Nec fere ulla civitas est, in qua non licet parentibus liberis suis impuberibus testamento tutorem dare; quam vis ut supra diximus, soli cives romani videantur liberos suos in potestate habere. 118 G. FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica. Dallet arcaica al principato, Torino, 1989, p.36 119 Il limite dellinfantia spesso fatto coincidere con il compimento del settimo anno. 120 XII tab. V,3 (FIRA, I,n.2,37s.): Uti legassit super pecunia tutelavae suae rei, ita ius esto; D.26,2,1pr.(Gai.12 ad ed. prov.): Lege duodecim tabularum permissum est parentibus liberis suis sive femminini sive masculini sexus, si modo in potestate sint, tutore testamento dare. 121 XII tab. V,4 (FIRA I, n. 2,38): Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto .; Gai 1,155: Quibus testamento tutor datus non sit, iis ex lege XII tabularum agnati sunt tutores, qui vocantur legitimi . 122 XII tab. V,5.4-5 (FIRA, I,n. 2,38): Si intestato moritur cui suus heres nec escit, adgnatus proximus famiglia habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento. 123 Gai. 1,165: eo enim ipso, quod hereditates libertorum libertarumque, si intestati decessissent, iusserat lex ad patronos liberosve eorum pertinere, crediderunt veteres evoluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere, quia et agnatos, quos ad hereditatem vocavit, eosdem et tutores esse iusserat.

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tutore,124 una volont integrativa di quella espressa dal pupillo o dalla donna, era comune ad entrambe le tutele e riguardava gli stessi atti negoziali: la confezione 125 del testamento (ad testamentum faciendum),126 lalienazione di res mancipi127 (ad res mancipi alienandas)128 e lassunzione di obbligazioni (ad obligationes suscipiendas).129 La negotiorum gestio , la corrente amministrazione dei beni del pupillo, era invece propria del tutor impuberum; il tutor mulieris si limitava ad assistere e controllare la gestione del patrimonio della donna. Questi due istituti di protezione e controllo presentavano tuttavia alcuni tratti differenti: il tutore impuberum poteva acquistare e trasferire il possesso nellinteresse del pupillo, sia nel caso di res nec mancipi dove gli effetti si imputavano direttamente allimpubere stesso, sia nel caso delle res mancipi dove gli effetti si imputavano in capo allo stesso tutore. Inoltre era attribuita la possibilit allimpubere di esperire il iudicium tutelae130 contro lex tutore in caso di cattiva gestione del patrimonio pupillare, possibilit che alla donna era negata. Limitata come fu o divennelattivit del tutore muliebre alla prestazione (meramente formale soprattutto in et classica) dellauctoritas, erano escluse al tutor mulieris laccusatio suspecti tutoris,131
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Tit.Ulp.11,25: Pupillorum pupillarumque tutores et negotiagerumt et auctoritatem interponunt. G. FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica, p.93. 126 Gai.2,118: Observandum praeterea est ut si mulier quae in tutela est faciat testamentum, tutore auctore facere debeat;alioquin inutiliter iure civili testabitur. 127 Le res mancipi erano le cose di maggior pregio (qualificate da Gaio res pretiosiores recensione in Labeo 5 ,1959, 371ss) nella societ romana arcaica (fondi sul suolo italico, schiavi, animali da tiro e da soma e servit rustiche- diritti reali limitati su beni immobili in particolari su fondi rustici-) che venivano trasferite con rito solenne della mancipatio (e dallultima et arcaica anche mediante in iure cessio). Le res nec mancipi invece erano tutte le altre res che non erano res mancipi (denaro, cose fungibili, servit urbane) e che venivano trasferite mediante la traditio, negozio bilaterale per il trasferimento del possesso che si compiva con la consegna della cosa che si intendeva trasferire. 128 Gai.1,178: Nam e lege Iulia de maritandis ordinibus ei quae in legitima tutela pupilli sit permittitur dotis costituendae gratia a preatore urbano tutorem petere. 129 Gai.1, 176: Sed aliquado etiam in patroni ebsentis loqum permittitur tutorem petere, leluti ad hereditatem adeundam. 177.: Idem senatus censuit et in persona pupilli patroni filii. Tit.Ulp.11,22: Item ex senatus consulto tutor datur mulieri ei, cuius tutor abest, praeterquam si patronus sit qui abest;nam in locum patroni absentis alter peti non potest nisi ad hereditatem aduendam et nuptias contrahendas.Idemque permisit in pupillo patroni filio. 130 Di et preclassica era unazione diretta (del pupillo contro il tutore) reipersecutoria, di buona fede e infamante, attraverso la quale il tutore era obbligato a trasmettere gli acquisti fatti a nome proprio e nellinteresse del pupillo, e rispondeva per i pregiudizi patrimoniali derivati al pupillo dalla gestione della tutela imputabile a suo dolo o colpa. M. MARRONE, Lineamenti di diritto privato romano, p.148 131 Mezzo giudiziario che consisteva in unazione pubblica volta ad ottenere dal magistrato- su istanza di chiunque- la rimozione del tutore infedele con conseguente nota di infamia a carico del medesimo. Gai.1,182: Preaterea senatus censuit ut si tutor pupilli pupillaeve suspectus a tutela remotus sit; sive ex iusta causa fuerit excusatu, in locum eius alius tutor detur;quo facto, prior tutor ammittit tutelam.

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le excusationes,132 la cautio rem salvam fore133, mediante le quali i pupilli erano preservati da una dolosa o inadeguata amministrazione tutoria. Vi fu ancora un altro campo nel quale solo la donna rimase per lungo tempo limitata nella capacit di agire: quello dellagere processuale134. Sine auctoritate tutoris la donna poteva tranquillamente alienare le res nec mancipi, possibilit negata al pupillo135 (con la conseguenza che, mentre per vendere un animale rientrante fra le res mancipi od uno schiavo la donna necessitava dellauctoritas tutoris, per vendere cose pi preziose quali gioielli e denaro la donna era libera da ogni ingerenza tutoria).Poich il denaro era una res mancipi la donna aveva la capacit di realizzare, da sola, un mutuo attivo, potendo trasferire al mutuatario, mediante semplice consegna (traditio), la propriet del denaro dato in prestito. 136 Senza auctoritas del tutore la donna poteva anche estinguere un altrui obbligazione, ricevendone il pagamento, che era liberatorio, contrariamente a quanto avveniva per il pagamento effettuato al pupillo: infatti sia la donna sia il pupillo potevano acquistare diritti patrimoniali che miglioravano la loro condizione ma questultimo non poteva estinguere, senza lintervento del tutore, nessuna obbligazione.137 Anche la nomina di un procurator ad litem, cio del rappresentante processuale nel procedimento formulare, non implicava lintervento del tutore necessario invece per la nomina di un cognitur, altro tipo di rappresentante processuale.138
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Dispensa dallufficio tutelare per motivi di interesse pubblico (ad esempio lessere titolari di una magistratura. Fragm.Vat. 146: Qui Romae magistratu funguntur, quamdiu hoc funguntur, dari tutore non possunt. ) o personale e privato ( ad esempio la malattie o le imperfezioni fisiche di notevole gravit. Fragm. Vat.129: Valetudo quoque mala praestat vacationem, si talis sit ut ostendat eum ne quidem rebus suis administrandis idonem esse. ) 133 Solenne promessa (stipulatio) prestata dal tutore allinizio della tutela attraverso la quale egli, si impegnava ad adempiere diligentemente lufficio tutelare e ad indennizzare il pupillo allinizio della tutela. Gai.1, 199: Ne tamen et pupillorum et eorum qui in curatione sunt negozia a tutoribus curatoribusque consumantur aut deminuantur, curat preator ut tutores et curatores eo nomine satisdente. 134 Vedere paragrafo 3.4 Atti che richiedono lauctoritas tutoris, Agere processuale. 135 Gai.2, 80: Nunc admonendi sumus neue feminam neque pupillum sine tutoris auctoritate rem mancipi alienare posse; nec mancipi vero feminam quidem posse,pupillum non posse. 136 Gai.2, 81: Ideoque si quando mulier mutuam pecuniam alici sine tutoris auctoritate dederit, quia facit eam accipientis, cum scilicet et pecunia res nec mancipi sit, contrahit obbligationem. 137 Cic.Top.46: non, quemadmodum quod mulieri debeas, recte ipsi mulieri sine tutore autore solvas, ita, quod pupillo aut pupillae debeas, recte possis eodem modo solvere. Gai.2, 84: Itaque si debitor pecuniam pupillo solvat facit quidem pecuniam pupilli, sed ipse non liberatur quia nullam obbligationem pupillus sine tutoris auctoritate dissolvere potest et quia nullius rei alienatio ei sine tutoris auctoritates concessa est: sed tamen si ex ea pecunia locupletior factus sit et adhuc petat, per exceptionem doli mali summoveri potest. 138 Fragm.Vat. 325: Divi Diocletianus ey Costantinus Aureliae Pantheaeet mulier quidem facere procuratorem sine tutoris auctoritate non prohibetur. 326: Idem Aureliae AgemachaeNam procuratorem tam puellam tutore auctore,

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3.3 La figura del tutore


Il tutore era un soggetto destinato a curare gli interessi di persone incapaci di agire; questi era rappresentato dal tutore del sesso e da quello dellet.

Il tutor mulieris, dal momento che non aveva la negotiorum gestio e quindi non interveniva direttamente nella sfera patrimoniale della donna, si limitava a prestare unauctoritas non pi configurabile come requisito volto ad integrare la deficiente139 capacit del soggetto a tutela, ma solo come indiretto potere di veto in merito a determinati atti di disposizione patrimoniale. Il tutor mulieris (come il tutor impuberum) poteva essere: ladgnatus proximus (tutela legittima), la persona designata in testamento dal pater familias (tutela testamentaria) e infine il tutore dativo (tutela dativa). Non era per responsabile dei risultati del suo operato, quindi contro di lui non poteva essere esperita alcun tipo di azione diretta. Tutore Testamentario Secondo pi fonti140 la donna poteva avere come tutore legittimo un furioso, muto o impubere cio un soggetto incapace, con lo scopo di precludere alla donna gli atti patrimoniali pregiudizievoli a interessi di gruppo familiare impersonati dal tutore. Gi in epoca antecedente allultima et repubblicana si era ammesso che in testamento il pater familias anzich nominare egli la persona del tutore testamentario desse alla figlia il tutore che ella stessa avesse liberamente scelto per s; per il quale cio ella avesse fatto optio tutoris141 (tutor optivus)142. Allo stesso modo la donna attraverso la coemptio fiduciaria143 (tutelae evitandae causa) poteva nominare il tutore. In seguito alla Lex Iulia et Papia Poppaea, si ammise che il pretore potesse su istanza della donna costringere il tutore, purch testamentario o dativo, a prestare
quam adultam posse facere nilli dubium est. 327: Papiniamus lib. XV responsorum. Mulierem quoque et sine tutoris auctoritate procuratorem facere posse. 139 P. ZANNINI, Studi sulla Tutela Mulierum, I Profili funzionali,p 140 Gai. 1,178 vedi nota num.42 p. 14; Gai. 1, 179: sane patroni filius, etiam si inpubes sit libertae efficietur tutor, quamquam in nulla re auctor fieri potest, cum ipsi nihil permissum sit sine tutoris auctoritate agere. 141 Vedere optio plena e angusta in Tutela Testamentaria paragrafo 3.1 p.2 142 Gai.1,154: Vocanturqui est optione sumuntur, optivi. 143 La donna sui iuris, tutore auctore, faceva coemptio di se stessa ad una persona di fiducia che, avendola acquistata in manu, la emancipava alla persona che la donna desiderava come tutore: questa lacquistava in causa mancipii, quindi la manometteva e quale parens manumissor diveniva suo tutore legittimo: nella specie, tutore fiduciario.

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lauctoritas. Il tutore testamentario della donna pubere pot in epoca classica abdicare se tutela144ossia dichiarare solennemente dinanzi ai testimoni di non voler essere tutore. Tutore Legittimo La tutela legittima era esercitata dalladgnatus proximus Gai 1,.164: Cum autem ad agnatos tutela pertineat, non simul ad omnes pertinet, sed ad eos tantum qui proximo gradu sunt; D.26, 4,9 : Si plures sunt adgnati, proximus tutelam nanciscitur et, si eodem gradu plures sint, omnes tutelam nanciscuntur. In mancanza di adgnati la tutela legitima mulierum era delegata ai gentiles ossia gli appartenenti alla stessa gens dellereditando. I gentiles erano uniti da un rapporto parentale, anche se remoto, e religioso, rappresentato dai sacra gentilitia145 e dal sepulchrum gentis146, nonch dai mores gentium, usanze che regolavano la vita degli appartenenti ad ogni singola gens. Inoltre i gentiles avevano lobbligo di solidariet di gruppo ossia di aiutarne e difenderne i membri. La tutela legittima era anche quella esercitata dal patrono o dai suoi figli sulla liberta pubere e dal parens manumissor147 sulla donna pubere in mancipatio, da lui manomessa; se poi, alla morte del parens manumissor la tutela era deferita ai suoi figli maschi e puberi, questi diventavano tutores fiduciarii148.

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Tit.Ulp.. 11,17 : Si capite diminutus fuerit tutor testamento datus, non amittit tutelam. Sed si abdicaverit se tutela, desinit esse tutor. Abdicare autem est, dicere nolle se tutorem esse. In iure cedere autem tutelam testamento datus non potest: nam et legitimus in iure cedere potest, abdicare se non potest. 145 Riti inerenti al culto delle divinit domestiche. 146 Sepolcro comune ai membri della stessa gens. 147 Per consentire ad un filius familias di uscire della famiglia di appartenenza e di divenire sui iuris quando il pater era ancora vivo, si escogit il procedimento dellemancipatio che consisteva in tre mancipationes successive a persona di fiducia seguite la prime e la seconda da manumissio; estintasi cos la patria potestas e trovandosi il figlio in causa mancipii del terzo fiduciario, questi lo rimancipava al padre, che acquistava in tal modo sul figlio emancipato la qualifica di parens manumissor e con essa le stesse pretese successorie spettanti al patrono noi confronti del proprio liberto e quale parens manumissor, sarebbe stato tutore dellemancipato impubere e tutor mulieris della figlia emancipata. M. MARRONE, Lineamenti di diritto privato romano, p.138-139 148 Gai. 1,172 : Sed fiduciarios quoque quidam putaverunt cedendae tutelae ius non habere cum ipsi se oneri subiecerint. Quod etsi placet, in parente tamen qui filiam neptemve aut proneptem alteri ea lege mancipio dedit ut sibi remanciparetur, remancipatamque manumisit, idem dici non debet cum is et legitimus tutor habeatur et non minus huic quam patronis honor praestandum est. Gai. 1,166: Exemplo patronorum receptae sunt et aliae tutelae, quae fiduciariae vocantur, id est que ideo nobis competunt quia liberum caput mancipatur nobis vel a parente vel a coemptionatore manumiserimus. Tit.Ulp. 11,5 : Qui liberum caput mancipatum sibi vel a parente vel a coemptionatore manumisit, per similitudinem patroni tutor efficitur, qui fiduciarius tutor appellatur .

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Il tutore legittimo della donna poteva anche cedere in iure149 come un proprio diritto la tutela, e lacquirente veniva detto tutor cessicius150. Una Lex Claudia del tempo dellimperatore Claudio (41-54 d.C.) abol la tutela legittima dell agnatus proximus non quella patronorum e del parens manumissor.

Tutore Dativo

Il tutore dativo era nominato dal pretore su istanza della donna che non ne avesse alcuno e pertanto doveva essere presente ed acconsentire alla sua nomina. La tutela mulierum dativa differiva profondamente dalla tutela impuberum dativa: la prima era un ufficio volontario sia da parte della donna, che poteva chiederlo o meno, sia da parte del tutore, che poteva accettarlo o meno; la seconda invece era un ufficio obbligatorio151 sia per chi doveva richiedere il tutore allimpubere152, sia il per il tutore stesso. Ecco alcune ipotesi in cui subentrava il tutore dativo della donna: un senatoconsulto, menzionato da Gaio153 e dai Tituli ex corp. Ulp.154 permise alle donne di chiedere un altro tutore in luogo di quello legittimo o testamentario assente, non per se il tutore era il patrono.

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Tit. ex corp. Ulp. 11,6 : Legitimi tutore alii tutelam in iure cedere possunt Gai. 1,169: Is autem cui ceditur tutela cessicius tutor vocatur. Tit. Ulp. 11,7 : Is, cui tutela in iure cessa set, cessicius tutor apellatur . 151 Alla fine del III secolo a.C. una Lex Atilia, applicabile a Roma, rese obbligatoria la nomina da parte di magistrati di un tutore gli impuberi sui iuris che ne fossero sprovvisti. Gai. 1,185(= Inst.1,20 pr): Si cui nullus omnino tutor sit, ei datur in urbe Romae ex lege Atilia a praetore urbano et maiore parte tribunorum plebis,qui Atilianus tutor vocatur; in provinciis vero a preasidibus provinciarum lege Iulia et Titia. 152 La madre ed i liberti paterni avevano lobbligo di richiedere la nomina del tutore allimpubere; linadempienza a tale obbligo veniva punita. (Modestino D.26,6,2,1) 153 Gai. 1,173: Praeterea senatusconsulto mulieribus permissum est in absentis tutoris locum alium petere; quo petito prior desinit; nec interest quam longe haberit is tutor . 174. Sed excipitur ne in absentis patroni locum liceat libertae tutorem petere. 154 Tit. ex corp. Ulp. 11,22 : Item ex senatoconsulto tutor datur muliebri ei, cuius tutor habest, preterquam si patronus sit, qui habest. Nam in locum patroni absentis alter peti non potest, nisi ad hereditatem adeundam et nuptias contrahendas. Idemque permisit in pupillo patroni filio .

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Altri casi particolari, per cui la donna poteva richiedere la nomina del tutore dufficio erano la costituzione di dote155 (dotis costituendae gratia), ladizione di uneredit156 (aditio hereditatis) e il fare testamento (ad testamentum faciendum). Gaio 1.195157, poi, prospetta ulteriori casi come quello di una liberta che, essendo stata manomessa da una donna, e non potendo essere in tutela della patrona, doveva chiedere un tutore dufficio in base alla Lex Atilia o in base alla Lex Iulia et Titia (se viveva in provincia). 158 Un caso notissimo poi quello riferito da Livio 39,9,7 e risalente al 186 a.C., relativo alla scoperta dei culti bacchici, grazie alla delazione della liberta Ispala Fecennia, e alla loro spietata repressione; Ispala Fecennia, che in seguito alla morte del patrono presumibilmente privo di discendenti maschi, era rimasta senza tutore, ne aveva chiesto uno ai tribuni della plebe e al pretore per poter far testamento e istituire erede il giovane amante Ebutio.

3.4 Atti che richiedono lauctoritas tutoris (Testamento; Alienazione res mancipi; Obbligazioni; Limitazioni dellagere processuale)

Nei Tituli ex corpore Ulpiani 11,27 si elencano gli atti sottoposti alla tutoris auctoritas: Tutoris auctoritas necessaria est mulieribus quidem in his rebus: si lege aut legitimo iudicio agant, si se obligent, si civile negotium gerant, si libertae
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Gai. 1,178 : Nam e lege Iulia de marintandis ordinibus ei que in legitima tutela pupilli sit permittitur dotis costituende gratia a pretore urbano tutorem petere . Tit. ex corp. Ulp, 11,20 : Ex lege Iulia de maritandis ordinibus tutor datur a pretore urbi ei mulieri virginive, quam ex hac ipsa lege nubere oportet, ad dotem dandam dicendam promittendamve, si legitimum tutorem pupillum habeat. Sed postea sanatus censuit, ut etiam in provinciis quoque similiter a presidibus earum ex eadem causa tutores dentur . 156 Gai. 1,176 : Sed aliquando etiam in patroni absentis locum permittitur tutorem petere, veluti ad hereditatem aduendam . 157 Gai. 1,195 : Item si a masculo manumissa fuerit et auctore eo comptionem fecerit, deinde emancipata et manumissa sit, patronum quidam habere tutore desinit, incipit autem habere eum tutore a quo manumissa est, qui fiduciarius dicitur. 158 Tit.Ulp.11,18: Lex Atilia iubet mulieribus pupillisve non habentibus tutores dari a praetore et maiore parte tribunorum plebis, quos tutores Atilanus appellamus. Sed quia lex atilia Romae tantum locum habet, lege Iulia et Titia prospectum est, ut in provinciis quoque similiter a praesidibus earum dentur tutores.

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suae permittant in contubernio alieni servi morari, si rem mancipi alienent ( Lauctoritas del tutore necessaria per le donne almeno in questi atti: se agiscono per legge o in legittimo giudizio; se si obbligano; se compiono un negozio del diritto civile; se permettono alla propria liberta di vivere in contubernio con uno schivo altrui; se alienano le res mancipi. Lauctoritas del tutore era necessaria se la donna voleva agire in giudizio per la tutela e lattuazione dei propri diritti, lintervento del tutore era limitato per, allantico processo per legis actiones159 e nel sistema processuale per formulas160, ai iudicia legitima. Come testimonia Gaio 1,184 nel processo per legis actiones, se sorgeva una lite fra la donna e il suo tutore, questa poteva esperire contro di lui, ormai incapace di salvaguardare gli interessi della persona sottoposta alla propria tutela, una legis actio. Alla donna veniva assegnato dal pretore un altro tutore detto tutor praetorius o tutor ad litem il cui compito era quello di assisterla nella lite, attraverso la propria auctoritas. Sempre Gaio riferisce che alcuni giuristi, contrariamente ad altri, ritenevano che, anche dopo labolizione delle legis actiones, il pretore doveva nominare il tutor praetorius per la donna che agiva in un iudicium legitimum contro il proprio tutore. Tale opinione prevalse161 e, in forza di una norma consuetudinaria, alla donna che
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Le legis actiones (azioni di legge) erano lunico processo privato di cui potevano godere i cives Romani nellet arcaica (dal 754 a.C. a met circa del III sec. a.C.). Il processo per legis actiones era contrassegnato da un eccessivo formalismo (Gai.4,11) e da una rigida ritualit e richiedeva la presenza di ambedue i litiganti. Al momento del suo massimo sviluppo, questo primo sistema processuale romano comprendeva cinque legis actiones. Gai.1, 184: Olim,cum legis actiones in usu erant, etiam ex illa causa tutor dabatur si inter tutorem et mulierem pupillumve lege agendum erat; nam quia ipse tutor in re sua auctor esse non poterat, alius dabatur, quo autore legis actio prerageretur, qui dicebatur praetorius tutor, quia a praetore urbano datur. Sed post sublatas legis actiones quidam putant hanc speciem dandi tutoris in usu esse desiisse, aliis placet et hanc in usu esse si legitimo iudicio agatur. 160 Il secondo sistema processuale romano fu quello formulare, utilizzato dapprima per le controversie fra peregrini o fra Romani e peregrini e successivamente esteso, grazie ad una lex Aebutia del II sec. a.C., anche alle liti fra cittadini romani. Il processo formulare, lungi dal formalismo delle legis actiones, permetteva di proporre in giudizio pretese non contemplate dal ius civile e prendeva nome dalla formula, il documento scritto redatto dalle parti, che conteneva i termini pattuiti della controversia e lobbligo a sottostare alla decisione del giudice privato scelto dalle parti. Il processo per legis actiones rimase in vigore per un certo periodo, accanto al processo formulare con facolt per i litiganti cittadini romani di scegliere fra luno e laltro; ma inevitabilmente questultimo, per i vantaggi che offriva, si impose sulle legis actiones che furono abolite definitivamente da Augusto nel 17 a.C. con la lex Iulia iudiciorum privatorum. I processi formulari che conservavano gli elementi caratterizzanti delle soppresse legis actiones furono detti iudicia legitima, mentre gli altri presero la denominazione di iudicia impero continentia, perch fondati solo sullimperium del magistrato e da lui organizzati (Gai.4, 103-109). C. FAYER, La familia romana, p.538 161 F. BONIFACIO, Iudicium legitimum,in Studi in onore di V. Arangio-Ruiz nel XLV anno del suo insegnamento,2,Napoli,1953,p.229ss.; G. PUGLIESE,Il processo civile romano.II.Il processo formulare 1,Milano,1963,p.299.

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agiva contro il proprio tutore nel sistema processuale delle legis actiones nei legitima iudicia, veniva dato dal pretore un tutore speciale detto praetorius con il compito di prestare la sua auctoritas.162 Obbligazioni La donna necessitava dellauctoritas tutoris per la costituzione di dote, laditio hereditatis163 e lassunzione o lestinzione di obbligazioni mediante lacceptilatio. La costituzione di dote
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comportava lalienazione di res mancipi e lassunzione di

obbligazioni. Quando la donna, a differenza del pupillo, si trovava sotto la tutela legittima di un impubere, di un pazzo o di un muto (dunque tutores mulierum non idonei a prestare lauctoritas), la lex Iulia de maritandis ordinibus165 ed il senatoconsulto166 ad essa collegato prevedevano la nomina di un tutore dotis constituendae gratia. Anche per laditio hereditatis,167 che permetteva di adire uneredit gravata da debiti e quindi di assumere obbligazioni si prevedeva la nomina di un apposito tutore in sostituzione di quello assente sia per la donna ingenua, (nata libera) che per la liberta
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Tit.Ulp.11,24: Moribus tutor datur mulieri pupillove qui cum tutore suo lege aut legitimo iudicio agere vult, ut auctore eo agat (ipse enim tutor in rem suam auctor fieri non potest) qui praetorius tutor dicitur, quia a praetore urbis dari consuevit. 163 Cic.Pro Caec. ,72: Illud enim potest dici iudici ab aliquo non tam verecundo homine quam gratioso: iudica hoc factum esse aut numquam esse factum; crede huic testi has comprova tabulas; hoc non potest: statue cui filius agnatus sit, eius testamentum non esse ruptum; iudica quod mulier sine tutore auctore promiserit deberit; Fragm.Vat.110: Paulus respondit etiam post nuptias copulatas dotem promitti vel dari posse, sed non curatore praesente promitti debere sed tutore auctore. 164 La dote (dos) un istituto del diritto romano arcaico e consisteva in una o pi cose o diritti che la moglie, il pater familias di lei od un terzo, conferivano al marito espressamente come dote. La funzione originaria della dote da porre in relazione ai matrimoni cum manu della filia familias, valendo a compensare la figlia delle aspettative ereditarie che ella perdeva rispetto alla famiglia di origine per il fatto di uscire da essa e di entrare a far parte della familia del marito. Per i giuristi classici, per i quali la dote riguardava ormai soprattutto i matrimoni cosiddetti liberi ( sine manu)- la dote rappresentava un contributo per sostenere i pesi del matrimonio ( ad sustinenda onera matrimonii): giovava quindi direttamente al marito, indirettamente alla moglie. E poich sciolto il matrimonio la dote andava di norma restituito alla moglie, esso adempiva anche alla funzione di mantenimento della moglie una volta vedova o divorziata. M. MARRONE, Lineamenti di diritto privato romano p.130s. 165 Vedi Gai. 1,178(nota num. 56-58 p. 16) e Tit.Ulp.11, 20 (nota num. 56-58 p. 16)-21 Praeterea etiam in locum muti furiosive tutoris alterum dandum esse tutorem ad dotem costituendam senatus censuit. 166 Gai. 1,180: Item si qua in tutela legitima furiosi aut muti sit, permittitur ei senatusconsulto dotis constituendae gratia tutorem petere. 167 Vedi Gai. 1, 176-177 in nota num. 43 p.11

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(schiava liberata); a questultima poi un senatoconsulto riconobbe la facolt di chiedere un altro tutore, qualora avesse avuto per tutore il figlio impubere del patrono. Se la donna non poteva assumere obbligazioni sine tutoris auctoritate, non poteva neanche estinguerle mediante lacceptilatio, negozio con il quale il creditore rinunciava ad esigere il proprio credito, dichiarando di averlo ricevuto. Secondo Gaio168 si poteva pagare regolarmente il proprio debito alla donna, anche senza lintervento del tutore, ed il pagamento aveva effetto liberatorio poich alla donna era riconosciuta la capacit di alienare da sola le res nec mancipi. Indispensabile per lestinzione dellobbligazione era che la donna ricevesse effettivamente il denaro; infatti non poteva non riceverlo e dire do averlo ricevuto con lintento di liberare il debitore mediante acceptilatio, senza lintervento del tutore.169

Alienazione delle res mancipi Indubbiamente la donna non poteva porre in essere da sola negozi quali lalienazione delle res mancipi170 che avveniva mediante la mancipatio e la in iure cessio171 , istituti del pi antico ius civile, che trasferivano la propriet sulle res mancipi. Fra le res mancipi erano compresi anche gli schiavi e pertanto la donna, senza lintervento del tutore, non poteva compiere manomissioni 172 (atto di affrancazione da parte del dominus, che poneva fine allo stato di schiavit); ci detto espressamente
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Gai.2, 85: Mulieri vero etiam sine tutoris auctoritate recte solvi potest; nam qui solvit liberatur obligatione quia res nec mancipi, ut proxume diximus, a se dimittere mulier etiam sine tutoris auctoritate possit. Quamquam hoc ita est, si accipiat pecuniam; at si non accipiat et habere se dicat et per acceptilationem velit debitorem sine tutoris auctoritate liberare, non potest. 169 Gai.3, 171: Quamvis autem fiat acceptilatio imaginaria solutione, tamen milier sine tutoris auctoritate acceptilationem fcere non potest, cum alioquin solvi ei sine tutore auctore possit. 170 Gai.2,80 : Nunc admonendi sumus neque feminam neque pupillum sine tutoris auctoritate rem mancipi alienare posse; nec mancipi vero feminam quidem posse, pupillum non posse. 171 Con lespressione in iure cessio (cessazione dinanzi al magistrato (in iure), in quanto una parte si ritirava ( cedere= ritirarsi)) si indicava un finto processo di rivendicazione, mediante il quale si acquistava una cosa od un diritto daccordo con lattuale proprietario. 172 Cic. pro Cael.68 : At sunt servi illi de cognatorum sententia, novilissimorum et clarissimorum hominum, manu missi.Tandem aliquid invenimus, quod ista mulier de suorum propinquorum fortissimorum virorum sententia atque auctoritate ferisse dicatur.

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nei Tituli ex corpore Ulpiani: Mulier, quae in tutela est, item pupillus et pupilla manumittere non possunt. Lunione in contubernio di uno schiavo Le unioni anche stabili tra servo e serva non avevano rilievo per il diritto e venivano chiamate contubernium anzich matrimonium; da qui il potere dei proprietari di separare le famiglie servili che potevano di fatto essersi costituite. Lauctoritas del tutore era richiesta anche se la donna voleva permettere ad una sua liberta di unirsi in contubernio con uno schiavo altrui, perch avrebbe perduto i diritti di patronato173 sulla liberta -e non si voleva concedere alla donna piena libert di estinguere i rapporti di patronato-, se questa fosse diventata schiava in forza del senatoconsulto emesso da Claudio nel 52 d.C., con cui si stabiliva che una donna, che avesse avuto una relazione con uno schiavo altrui contro la volont del padrone di questi e nonostante la sua denuncia, ne diventava schiava174. Testamento In epoca classica la donna pubere sui iuris aveva il ius testamenti faciendi, il diritto cio di fare un valido testamento, ma necessitava dellauctoritas tutoris175 .
Ma la capacit delle donne di disporre per testamento con la sola auctoritas del tutore non un dato originario bens il risultato di unevoluzione. Da Cicerone176si apprende che nellultimo periodo della repubblica e fino allet di Adriano la donna ingenua sui iuris, sottoposta a tutela, per far testamento doveva subire una capitis deminutio, realizzata attraverso una coemptio fiduciaria testamenti facendi gratia 177. La donna attraverso questa, subiva un mutamento del suo status familiae, cio una capitis deminutio minima, in seguito alla quale rompeva ogni rapporto di

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Vedi nota num. 9 , p.3 Gai.1, 160: item feminae, quae ex senatusconsulto Claudiano ancillae fiunt eorum dominorum quibus invitis et denuntiantibus dominus cum servis eorum coierint. Tit.Ulp.11,11 : Maxima capitis deminutio est,per quam et civitas et libertas ammittitur: veluti cun incensus aliquis venierit, aut quod mulier alieno servo se iunxerit denuntiante domino et ancilla facta fuerit ex senatusconsulto Claudiano. 175 Gai.2, 118: Observandum praeterea est ut si mulier quae in tutela est faciat testamentum, tutore auctore facere debeat; alioquin inutiliter iure civili testabitur ( Inoltre bisogna osservare che se la donna sotto tutela fa testamento, lo deve fare con lauctoritas non sar valido secondo il diritto civile);Tit.Ulp .20, 15: Feminae post duodecimum annum aetatis testamenta facere possunt, tutore auctore, donec in tutela sunt. 176 Cic.Top. 18: Si ea mulier testamentum fecit,quae se capite numquam deminuit, no videtur ex edicto praetoris secundum eas tabulas possessio dari; adiungitur enim ut secundum servorum, secundum exsulum, secundum puerorum tabulas possessio videatur ex edicto dari. 177 Con questo atto, tramite la mancipatio, una vendita simbolica, la donna si assoggettava alla manus del coemptionator, di colui cio che ella stessa aveva scelto per compiere la coemptio, e poi da questo veniva remancipata ad un terzo, sempre di fiducia della donna, per cui veniva ad essere liberata dalla manus del coemptionator e a trovarsi presso il terzo in causa mancipii; infine il terzo manomettendola a sua volta ne diventava tutor fiduciarius e prestava lauctoritas al testamento che la donna voleva fare.

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Meroni Mariama agnazione con i membri della sua famiglia dorigine, estinguendo ogni tipo di tutela a cui era sottoposta ed aveva un nuovo tutore, il tutor fiduciarius che prestava la sua auctoritas al testamento.

Il senatoconsulto di et adrianea178 tolse ufficialmente la necessit per la donna di compiere tale coemptio per poter disporre del suo patrimonio mortis causa ma continu ad essere necessaria lauctoritas del tutore, ridotta a pura formalit, perch questi, a meno che non fosse il patrono o il parens manumissor, poteva essere costretto dal pretore a farsi auctor. In seguito anche lintervento del tutore non venne pi richiesto e le donne furono capaci di testare come gli uomini.179 Una posizione privilegiata, anche nei confronti del testamento, fu riservata alle vergini Vestali per le quali non si richiese lintervento del tutore in quanto libere da tutela,180 e neppure la capitis deminutio; per loro lacquisto del ius testamenti faciendi era una conseguenza delluscita dalla patria potestas.181

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Gai.1, 115 a: Olim etiam testamenti facendi gratia fiduciaria fiebat coemptio tunc enim non aliter feminae testamenti facendi ius habebant, exceptis quibusdam personis, quam si coemptionem fecissent remancipataeque et manumissae fuissent. Gai. 2,112: auctoritate divi Hadriani senatusconsultum factum est; quo permissum estfeminis etiam sine coemptione testamentum facere, si modo non minores essent annorum XII, scilicet ut quae tutela libertae non essent[tutore auctore]testari debent. 179 Paul.Sent 3,4 A,1: Testamentum facere possunt masculi post impletum quartum decimum annum, feminae post duodecimum. 180 Vedi Gai. 1, 145 in nota num.3 p.1. 181 Gallio 1,12,9: Virgo autem Vestaliis simul est capta atque in atrium Vestae deducta et pontificibus tradita est, eo statim tempore sine emancipatione ac sine capitis minutione e patris protestate exit et ius testamenti faciundi adipiscitur.

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