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JUZGADO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL N 5 18/12/2009 (Sentencia no firme) Causa N 9423/09 seguida contra la seora Presidenta de la Nacin, Cristina Fernndez de Kirchner y el seor ex Presidente de la Nacin, Nstor Carlos Kirchner s/enriquecimiento ilcito. Buenos Aires, 18 de diciembre de 2009. -AUTOS Y VISTOS: Para resolver en la causa N 9423/09 del registro de la Secretaria N 9 de este Tribunal y seguida contra la seora Presidenta de la Nacin, Cristina Fernndez de Kirchner y el seor ex Presidente de la Nacin, Nstor Carlos Kirchner en orden al delito de enriquecimiento ilcito, previsto en el artculo 268 del C.P.Y CONSIDERANDO: Que este sumario se inici con motivo de la denuncia formulada, el pasado 15 de julio del corriente, por el seor Enrique Piragini en el cual en base a notas periodsticas de diversos medios de comunicacin, sostena que luego de tomarse conocimiento de la ltima declaracin patrimonial efectuada por la seora Presidenta, de la misma se evidenciaba que el matrimonio presidencial haba incrementado su patrimonio en relacin a lo declarado en el ao anterior en aproximadamente un 158%, razn por la cual a su entender podra haberse configurado el tipo penal previsto en el art. 268 (2)) del Cdigo Penal, solicitando se investigue si dicho incremento resulta injustificado.Conforme lo dispone el Cdigo de Rito, se dio intervencin al Sr. Fiscal en turno en los trminos del art. 180, quien tal como surge de fs. 67 emiti su requerimiento de instruccin, instando la accin penal.Conforme a dicho requerimiento corresponde sealar que el periodo investigado en esta pesquisa se delimita entre el ao 2008 y el presente ao, es decir al incremento que pudiera haberse registrado en forma injustificada entre lo declarado en el ao 2008 y lo declarado en el presente ao. Tal aclaracin resulta necesaria a los fines de garantizar en el proceso la garanta de non bis in idem, toda vez que como ha quedado debidamente registrado en el expediente, las personas involucradas en esta pesquisa tambin fueron objeto de investigacin en los perodos comprendidos entre los aos 1995 y 2004 (Juzgado Federal N 10, Secretara 20, causa N 9318/04) y entre los aos 2005 al 2008 (Juzgado Federal N 6, Secretara 11, causa N 1338/08).-

Con respecto a este ltimo expediente en trmite por ante el Juzgado Federal N 6, corresponde para sealar a los efectos de delimitar con mayor precisin el perodo investigado en autos, que tales actuaciones fueron resueltas con fecha 11 de abril del ao 2008 decretndose la desestimacin de la denuncia que le diera origen, por inexistencia de delito. Por su parte aqul expediente anterior tramitado, por ante el Juzgado N 10 del Fuero fue tambin debidamente resuelto con fecha 23 de marzo de 2005 disponindose el sobreseimiento de los aqu imputados. Las resoluciones anteriormente sealadas se encuentran debidamente incorporadas en este sumario a travs de los testimonios oportunamente remitidos por cada una de las sedes y agregados a f s. 11/31 y 34/63.Aclarado el punto y dndose en el caso los supuestos doctrinarios necesarios para que opere la garanta sealada (identidad en la persona, identidad en el objeto e identidad en la causa), es que se ha efectuado esta previa aclaracin en miras de evitar una doble persecucin penal por un mismo hecho dejando a salvo las garantas propias del debido proceso.En este contexto se inici el presente sumario, en el cual concretamente se haba denunciado que el incremento patrimonial declarado por el matrimonio Presidencial resultaba injustificado y por lo tanto pasible de sancin penal en los trminos del art. 268 (2) del Cdigo Penal. Por tal motivo se dirigi la instruccin precisamente a determinar si en el caso trado a estudio se configuraban los elementos del tipo penal del enriquecimiento ilcito y para ello deba determinarse previamente si el incremento patrimonial denunciado era tal y adems resultaba injustificado.Por otra parte implicaba a criterio del suscripto tambin necesario dar intervencin a la Oficina Anticorrupcin, en aplicacin del artculo segundo, inciso "g" del Decreto 102/99, lo cual as se dispuso con fecha 8 de septiembre pasado. Para ello me permit citar el fallo de la Sala Segunda de la Excma. Cmara del Fuero en los autos "Gostanian" en donde el Superior dej sentado que: "...La postura que propone que es el Juez quien debe requerir al sujeto que justifique la procedencia de su incremento patrimonial debe ser descartada en virtud de las profundas objeciones de ndole constitucional que despierta, adems de las dificultades interpretativas que contiene. Debe repararse en este sentido, que si se tiene en cuenta que el delito descripto en el art. 268 (2) del Cdigo Penal es omisivo, como seala parte importante de la doctrina (Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo V, TEA, Buenos Aires, 1996, p. 266. Carlos Creus, "Delitos Contra La Administracin Pblica, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981 p. 422/23 y Ricardo Nuez, Manual de Derecho Penal, 2da Ed., Lerner Editora Crdoba 1999, p.

456) l se consumara ante el juez que lo investiga, lo cual carece de sentido ya que la actuacin del instructor no estara encaminado a comprobar si ese hecho delictuoso ha sido cometido (art. 193 inc. 1 del C.P.P.N.) sino a generar la situacin tpica que exige aquella figura -requerimiento de justificacin patrimonial- para que el delito sea cometido. Pero an cuando se observe en el artculo citado la descripcin de un tipo comisivo, que sancionando el enriquecimiento contiene su falta de justificacin como una condicin objetiva de punibilidad (Carlos Fontn Balestra, Tratado de Derecho Penal, Tomo VII, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 366) o de un tipo complejo, que sanciona tanto el enriquecimiento como la omisin de justificar su origen (Ricardo Nuez, Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Vol. II, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba 1992, p. 144), no () puede quedar en manos del juez el requerimiento en cuestin. En cambio, no merece la misma descalificacin el requerimiento de justificacin patrimonial efectuada por un rgano ajeno al juez, como sucede con la oficina Anticorrupcin. Aqu cede la objecin relativa a que al sujeto requerido se lo obliga a declarar en su contra, pues al asumir la funcin pblica l ha aceptado la obligacin de justificar el origen de algn incremento apreciable que registre su patrimonio..." ("Inc. de nulidad de Armando GOSTANIAN...";; 10/06/03; 21205 C.C.C.Fed. Sala II.).En igual sentido y fundando an ms la decisin adoptada, es que tambin cit lo dicho por la Alzada en los autos 1338/08 del registro del Juzgado Federal N 6 (C.C.C.Fed. Sala II, Reg. 28.641; 3/07/08 -ver f s. 62 vta. del presente sumario-) y que ya fueran mencionados en el presente resolutorio, ello por cuanto el criterio sentado en tal fallo por el Superior no haca ms que reforzar la necesidad de dar intervencin al rgano administrativo propio, lo cual as se materializ con fecha 8 de septiembre del corriente, conforme resolucin obrante a fs. 172/174.Sin perjuicio de ello y tal como lo ensea la doctrina y la jurisprudencia, an quienes se inclinan por sostener que este delito tiene estructura omisiva, sealan tambin que lo que constituye el juicio de disvalor nsito en esta figura es la existencia de datos demostrativos de un incremento patrimonial injustificado o sin razn alguna" (D'Alesio, Jos A.; Cdigo Penal Comentado y anotado; pg. 870; La Ley, Bs. As. 2004).En tal inteligencia, fue la propia oficina Anticorrupcin quien propici en autos la realizacin de un estudio pericial contable, ello luego de efectuar un arduo anlisis comparativo de las declaraciones juradas cuestionadas. Al respecto en el dictamen elevado por la Direccin de Investigaciones de la O.A. (expte. O.A. N 9575), se seal que resultara conducente para dilucidar los aspectos que resultan objeto

de investigacin sugerir la realizacin de un peritaje contable a travs del Cuerpo de Peritos Contadores Oficiales de la C.S.J.N., tendiente a establecer, en base a todos los elementos adjuntados, si se presentan en el caso los recaudos que exige la figura del art. 268 (2) del C.P.. Tal criterio fue el que propuso el Sr. Fiscal a cargo de la Fiscala Anticorrupcin, Dr. Julio F. Vitobello (ver carpeta O. A N 9575, fs. 252 y dictamen del titular de la Oficina Anticorrupcin de f s. 253).Precisamente en este tipo de investigaciones resulta vital que sean los expertos quienes no solo analicen si el incremento patrimonial resulta "apreciable" sino tambin si el mismo se encuentra debidamente justificado en base a los criterios propios de la ciencia contable, es decir tal incremento de detectarse debe luego ser analizado por profesionales idneos a los efectos de asegurar que el mismo se encuentre respaldado por la evolucin regular de los bienes que se tenan con anterioridad al perodo investigado.As las cosas la figura delictiva en cuestin se configura cuando se produce un enriquecimiento patrimonial desproporcionado y apreciable que no puede ser debidamente justificado, ello obviamente durante el ejercicio del cargo pblico del agente y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo (ley 25.188). Con respecto a la falta de justificacin, son varios los autores y los tribunales que han entendido que "constituye una condicin objetiva de punibilidad (C.N.C.P, Sala I. "Pico, Jos M.", causa 2697; 8/5/00).Por tal motivo, la opinin de los expertos en relacin a este punto resulta absolutamente necesaria e ineludible, ya que en investigaciones como la presente en la cual pueda haber trascendido en el conocimiento pblico la existencia de un incremento patrimonial por parte nada menos que nuestros gobernantes, ello por s slo no configura delito alguno si luego de la correspondiente investigacin no se determina que en el caso se dan los requisitos legales exigidos por el tipo penal. De esta forma la correcta individualizacin del incremento patrimonial y su consecuente anlisis profundo y estricto, sopesado con las pertinentes constancias que los propios implicados puedan aportar ms aquellas obtenidas por la instruccin permitirn a los especialistas discernir si lo obtenido en aumento con respecto a lo declarado en el ejercicio anterior se compadece con el origen, evolucin y posterior incremento legitimo del patrimonio investigado.Como con acierto lo seala el Dr. Fontan Balestra, "... lo que se debe demostrar es que el enriquecimiento no es ilcito, si se quiere, que es licito; que proviene de fuentes que no se vinculan directamente con la funcin pblica y que no es merecedor de reproche (Carlos Fontn Balestra, Derecho Penal, Parte Especial; Pag. 980, Abeledo Perrot, Bs.As., 17a edicin, 2008).-

Es as que llegamos a considerar el resultado del estudio pericial oportunamente encomendado al Sr. Decano del Cuerpo de Peritos Contadores de la C.S.J.N., quien elabor su informe junto con la perito oficial Dra. Maria del Carmen Penedo y con la participacin del perito de parte propuesto en autos, Contador Vctor Manzanares. La labor pericial haba sido previamente demarcada con precisin por el Tribunal, al encargarse puntualmente que se lleve adelante el estudio de la especialidad tendiente a determinar si el incremento patrimonial que registran los imputados en relacin al ltimo periodo fiscal declarado con relacin a aqul del ao anterior, se encuentra debidamente justificado en cuanto a su origen y evolucin o de lo contrario si de las constancias incorporadas al sumario se apreciaba un enriquecimiento desproporcionado e injustificado en relacin a sus ingresos.A los efectos de tal tarea se acompa la totalidad de los documentos obrantes en autos (declaraciones juradas pblicas y privadas) y sus expedientes anexos, como ser el extenso expediente labrado por ante la propia Oficina Anticorrupcin. Tal como surge del informe, las declaraciones juradas fueron debidamente cotejadas con las presentadas ante la AFIP por los impuestos a las ganancias y a los bienes personales.Con relacin a esto ltimo los peritos aclararon que los valores indicados en cada una de las presentaciones mencionadas anteriormente fueron confeccionadas de acuerdo a la normativa impositiva vigente y de la ley de tica pblica que estableci la obligatoriedad de la presentacin por parte de los funcionarios pblicos. Tales normas, tal lo dicho por los peritos, difieren y dificultan su comparacin por totales ya que el impuesto a las ganancias establece criterios de valuacin distintos a los del impuesto sobre los bienes personales. Por otra parte tambin se seala que el impuesto a los bienes personales no toma en cuenta las deudas contradas por las personas.De esta forma los peritos tratan en primer lugar el caso de la seora Presidenta de la Nacin, Dra. Cristina Fernndez de Kirchner en donde se analiza con detalle al 31/12/07 sus bienes inmuebles; tarjetas de crdito; participacin en la sociedad "Los Sauces S.A." (45%); dinero en efectivo y deudas, con su correspondiente comparacin con lo declarado al 31/12/08, siendo esta variacin la que motiv la denuncia de autos al efectuarse la presentacin de la declaracin jurada que por dicho periodo se efecta en el mes de mayo de 2009.Para el caso del seor ex Presidente de la Nacin, Dr. Nstor Carlos Kirchner, los peritos tambin efectuaron un completo anlisis

comparativo en cuanto a lo declarado al 31/12/07, respecto a inmuebles; tarjetas de crdito; Automviles; Participaciones societarias; Depsitos bancarios; Deudas; Acreencias. Tambin se indica que durante el ao 2008 se produjeron ventas de inmuebles declarados en el 2007, contndose con la documentacin respaldatoria de las operaciones de venta, conforme a Anexo reservado que se acompa con el estudio. Se incluye tambin la compra de un inmueble en el Calafate durante el ao 2008 y un detalle de participaciones societarias al 31/12/08. Seguidamente efecta asimismo un anlisis de los saldos de los depsitos bancarios; de las deudas; acreencias e ingresos entre los cuales se especifica intereses por plazo fijo en dlares; pensin; plazo fijo en pesos y venta de dos automotores.Con respecto a estos dos anlisis, los peritos concluyen en primer lugar respecto de la seora Cristina Fernndez de Kirchner que "...El incremento patrimonial en relacin al ltimo periodo fiscal declarado con relacin a aqul del ao anterior se encuentra justificado en cuanto a su origen y evolucin, conforme la documentacin verificada (ver fs. 343 vta.). Finalmente en relacin al anlisis del patrimonio del seor Nstor Carlos Kirchner se concluye que: "... Se ha solicitado documentacin de respaldo que amerite las explicaciones dadas al respecto, de cuyo anlisis surge que el incremento patrimonial tiene su origen intrnseco en las operaciones sealadas en el presente informe. Dichas operaciones fueron confrontadas de conformidad con el movimiento de fondos de los resmenes bancarios. En sntesis, el incremento patrimonial operado durante el ao 2008 se concilia con el movimiento monetario originado en las transacciones de las que da razn la documentacin respaldatoria que se acompaa". (ver fs. 348 vta.).Previo a concluir el desarrollo de este resolutorio cabe mencionar que los propios imputados hicieron una presentacin espontnea en el expediente a la luz de los arts. 73 y 279 del C.P.P. (ver fs. 232), en la cual acompaaron un informe detallado del seor contador pblico Nacional Dr. Victor Manzanares, y en el cual se pona a disposicin del Tribunal las aclaraciones pertinentes relacionadas con la evolucin de su patrimonio durante los ltimos ejercicios fiscales. En dicho informe suscripto por el contador Manzanares, se explica con detalle cada uno de los rubros que componen el patrimonio del seor ex Presidente de la Nacin, Nstor Carlos Kirchner y el incremento ocurrido entre el ejercicio 2007 y el ejercicio 2008. (ver fs. 233/238).En vista de todo ello y a la luz de la contundencia del estudio pericial encomendado al propio Cuerpo de Contadores Oficiales de la Corte, es que tales conclusiones resultan decisivas a la hora de verificar que

en el caso trado a estudio no se ha configurado la figura legal establecida por el art. 268 (2) de nuestro Cdigo Penal.En efecto los elementos de prueba incorporados al sumario, en los cuales intervinieron todos y cada uno de los actores que la propia legislacin habilita en miras de resguardar su ms absoluta transparencia, no hacen ms que confirmar que en el caso en estudio, la accin tpica establecida en la figura ya citada no se ha configurado.Tal como ya ha sido citado en numerosos fallos de mi colegas del Fuero, la propia Cmara Nacional de Casacin Penal ha dejado ya claro que con respecto a la figura del articulo 268 (2) del Cdigo Penal, tal normativa "...prev un delito de comisin, cuya accin es la de enriquecerse patrimonialmente en forma considerable ("apreciable" dice la ley) e injustificada durante el ejercicio de un cargo pblico. El presupuesto bsico para iniciar la investigacin es, pues, la comprobacin, a "prima facie", de ese incremento patrimonial -tanto por aumento del activo como por disminucin del pasivo- que no encuentre sustento en los ingresos registrados del agente..." (C.N.C.P. "Pico, Jos Mara", ya citado). Precisamente estos extremos han quedado descartados a la luz del resultado del estudio pericial ya mencionado.Por todo ello, en vista del anlisis aqu efectuado, teniendo en cuenta las conclusiones del estudio pericial ya aludido, sumado a lo actuado por la Oficina Anticorrupcin en su oportunidad, mas las justificaciones dadas por los propios imputados en forma espontnea en el expediente, no encuentro elemento alguno que no me permita descartar con la certeza del caso la configuracin del ilcito denunciado, resultando por lo tanto legalmente imperioso proceder a decretar el sobreseimiento de los aqu imputados en los trminos del art. 336 inc. 3 del C.P.P.Tal solucin no encuentra impedimento alguno en el hecho de que los nombrados no hayan sido previamente escuchados en declaracin indagatoria en este sumario, ya que como ya se tiene dicho desde antao, "... el sobreseimiento procede respecto del imputado, sin ms independientemente de que haya sido indicado como responsable del presunto hecho ilcito, indagado por el mismo o procesado.... Sobre el tema Clari Olmedo afirma que: "... en un sentido general se es imputado cuando la autoridad judicial (polica, Ministerio, Fiscala o Tribunal) tiene oficialmente indicado a alguien como posible autor de un delito. Cuando el rgano de justicia penal practica un acto de procedimiento en el cual se contenga una imputacin dirigida contra alguien, ese alguien ser imputado (autor citado, derecho Procesal Penal, Tomo II, pgina 383), "Cam. Fed. de

Rosario Sala A, causa 57.307 Molinas R." rta. 30/9/93, fallo N 641/2.; en igual sentido C. C.Fed. sala II causa N 10.890 Siga H. s/dcia." rta. 9/3/95 reg. 11.762.).Mas reciente resulta ser el fallo dictado por la C.C.C.fed. Sala I de fecha 20/9/2001 en el cual enuncia que: "...Para la procedencia del sobreseimiento no es menester que el imputado haya prestado declaracin indagatoria...". (Pla, Diego s/ RECHAZO DE REPOSICIN Reg. 835, J. 10.- S 19).Por todo lo expuesto, es que corresponde adoptar un criterio liberador de conformidad con lo dispuesto por el articulo 336 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, y asi es que;; RESUELVO: SOBRESEER en la presente causa N 9423/09 al seor NSTOR CARLOS KIRCHNER y a la seora CRISTINA FERNANDEZ DE KIRCHNER, en orden al delito previsto en el articulo 268 (2) del Cdigo Penal, dejando constancia que la formacin de este sumario en nada afecta el bueno nombre y honor del que hubieren gozado los nombrados (articulo 336 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal).Notifquese, tmese razn y oportunamente archvese.Fdo.: Norberto M. Oyarbide juez federal