Despido Injustificado

Proteccin contra el despido injustificado
Confe~encia Inte~nacional del Trabajo 82 a reunin 1995
Informe 111 (Parte 4B)
Tercer punto del oxden del da: Inf'oxmaciones y memoxias sobre la aplicacin de convenios y recomendaciones
Estudio general de las memorias relativas al Convenio (nm. 158) y a la Recomendacin (nm..166) sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (artculos 19,22 y 35 de la Constitucin)
PROTECCION contra el DESPIDO INJUSTIFICADO
OFiCINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO GINEBRA
ISBN 92-2-309412-7 ISSN 0251-3226
Primera edicin 1995
Las denominaciones empleadas, en concordancia con la prctica seguida en las Naciones Unidas, y la forma en que aparecen presentados los datos en las publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por parte de la Oficina Internacional del Trabajo sobre la condicin jurdica de ninguno de los pases, zonas o territorios citados o de sus autoridades, ni respecto de la delimitacin de sus fronteras. Las referencias a firmas o a procesos o productos comerciales no implican aprobacin alguna por la Oficina internacional del Trabajo, y el hecho de que no se mencionen firmas o procesos o productos comerciales no implica desaprobacin alguna. Las publicaciones de la OIT pueden obtenerse en las principales libreras o en oficinas locales de la OIT en muchos pases o pidindolas a: Publicaciones de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211 Ginebra 22, Suiza, que tambin puede enviar a quienes lo soliciten un catlogo o una lista de nuevas publicaciones
Impreso en Suiza
ATA
Sumario
Prrafos
Introduccin Captulo 1.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-18 ............
Definicin y mtodos de aplicacin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19-33 .... Captulo 1.. Campo de aplicacin en cuanto al trabajador . . . . . . . . . . . . . . . . 34-74 Captulo I K I . Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada . 75-142 Captulo IV. Procedimientos de terminacin de la relacin de trabajo . . . . . . . 143-237 Captulo V . Plazo de preaviso y certificado de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238-258 ..... Captulo VI . Indemnizacin por fui de servicios y otras medidas de proteccin de los ingresos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259-275 .....
Captulo VIL Terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos. ....... tecnolgicos. estructuxales o anlogos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276-349 Captulo VIKI. Dificultades de aplicacin y perspectivas de ratificacin . . . . . . . . . . 350-370 Observaciones fnales Anexos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .371-382 ..........
Indice
Prrafos
Introduccin . . ......... Desarrollo histrico de las normas relativas a la proteccin contra la terminacin de la relacin de trabajo . . . . . . . . . . . . . . Contenido del Convenio y de la Recomendacin " . . Otros instrumentos pertinentes de la OIT . . . . . . . . . . . . Informaciones disponibles y plan del Estudio general ........
e
1-18 2 5 16 17
Captulo 1 Definicin y mktodos de aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19-33 ....... Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 .. Mtodos de aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Captulo 1 1 Campo de aplicacin en cuanto al trabajador . . . . . . . . . . Exclusiones basadas en la naturaleza del contrato de trabajo . Trabajadores con un contrato de trabajo de duracin determinada o para realizar determinada tarea . . . . . . . . . . . . . . Trabajadores que efechan un perodo de prueba . . . . " Trabajadores que no tienen el tiempo de servicios exigido . . . . . . Trabajadores contratados con caracter ocasional durante un perodo ........ de corta duracin . . . . . . . . . . . . . . . . . Garantas en caso de contratos de duracin determinada . . . Exclusin de ciertas categoras de trabajadores . . . . . . . . . . . . . . . Trabajadores que se rigen por un rgimen especial . . . . . . . . . . Trabajadores respecto de los cuales se plantean problemas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Obligacin de presentar memorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
34-74 35 37 39 42 44 45 57 57 66 73
Captulo 1 1 1 Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75-142 Introduccin . . . ........................ 75 Necesidad de una causa justificada . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Causas de ter minacin . . . . . . . . . . . ............. 86 Causas relacionadas con la conducta del trabajador ....... 89 Causas relacionadas con la capacidad del trabajador . 94 Causa relacionada con las necesidades de funcionamiento . . . . . de la empresa. establecimiento o servicio . . . . 96
viii
Informe de la Comisibn de Expertos

Prrafos
99 Prohibicin de terminar por ciettas causas determinadas . . . . . . . . . . . . . . . . Motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo que se enumeran en el Convenio . . . . . . . 100 a) Afiliacin a un sindicato o pa1.ticipacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o. con el 105 consentimiento del empleador. durante las horas de trabajo . b) Ser candidato a reptesentante de los tsabajadores o actuar 112 . o haber actuado en esa calidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Presentas una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos. o recurrir ante las autoridades administrativas competentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115 .. d) La raza. el color. el sexo. el estado civil. las responsabilidades familiares. el embarazo. la religin. las opiniones polticas. la ascendencia nacional o el origen ...... social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118 118 e) La ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad . . Motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo inscritos en la Recomendacin . . . . . . . . . . 129 ..... a) Edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130 b) Servicio militar . . ,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132 .. 133 c) Otras obligaciones cvicas . . . . . ..,.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otros motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de tsabajo mencionados en las disposiciones nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 ..... 136 Ausencia temporal del tsabajo por motivos de enfermedad o lesin .
Captulo IV Procedimientos de terminacin de la relacin de trabajo . . . . 143-237 144 Procedimientos previos a la terminacin o en ocasin de sta . . . 1. 157 Asistencia . . . . . . . . " . . . . . . Reincidencia en la falta o desempeo insatisfactorio . Advertencia 159 y plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Consulta de los representantes de los trabajadores . . . . . . . . . 170 Notificacin de la terminacin por escrito .......... 172 Constancia por escrito del motivo o motivos de la terminacin . . 175 Recurso contra la terminacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 176 Principio del derecho de recurso . Organismo imparcial . Plazo 190 Conciliacin . . . . . ...................... 196 Examen en cuanto al fondo - Carga de la prueba . . . . . . . . 218 Reparacin: readmisin o indemnizacin. o ambas . . . . . . . . . 233 Informacin sobre las posibilidades de recurso . . . . . . . . . . .
. . a .
238-258 Captulo V Plazo de preaviso y certificado de trabajo . . . . . . . . . . 238 Plazo de preaviso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Duracin del plazo de preaviso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Indemnizacin compensatosia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .247 ....
Zndice
ix
Prrafo. s
249 Prdida del derecho al plazo de preaviso en caso de falta grave . . . . Tiempo libre durante el perodo de preaviso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Certificado de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. ............. . . . . . . . . 256 Captulo VI Indemnizacin por fin de servicios y otras medidas de proteccin de los ingresos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259-275 ...........
Captulo VI1 Terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos. tecnolgicos. estructurales o anlogos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Disposiciones complementarias del Convenio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Infoxmacin y consulta de los representantes de los trabajadores .... Notificacin a la autoridad competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Informacin. consultas y notificacin en virtud de la Recomendacin 11. nm . 166 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iIi Legislacin y prcticas nacionales en materia de informacin. consulta y notificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . informacin y consultas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notificacin a las autoridades competentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medidas concretas preconizadas por la Recomendacin para evitar IV . y limitar las terminaciones as como para atenuar sus efectos . . . . . . . . Medidas para evitar o limitar al mximo las terminaciones . . . . . . . . . . Criterios de seleccin a efectos de la terminacin . . . . . . . . . . . . . . . Prioridad de readmisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Atenuacin de los efectos de la terminacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Captulo VI11 Dificultades de aplicacin y perspectivas de ratificacin . . . . . . . . . 350-370 Dificultades de aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .351 ... Perspectivas de ratificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 . Observaciones finales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371-382 ....
Anexos 1. Texto de las disposiciones sustantivas del Convenio nm . 158 y de la Recomendacin nm . 166. 1 1. Ratificaciones del Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo. 1982 (nm. 158) m .. Memorias recibidas de conformidad con el artculo 19 de la Constitucin
1. De conformidad con el artculo 19 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del Trabajo decidi, en su 251.a reunin (noviembre de 1991), invitar a los gobiernos de los Estados Miembros que no hubieran ratificado el Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982 (nm. 158), a que presentaran una memoria acerca de este instrumento, y a los gobiernos de todos los Estados Miembros, acerca de la Recomendacin sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982 (nm. 166) '. Las memorias enviadas en virtud de esta decisin, as como las presentadas por otra parte con arreglo a los artculos 22 y 35 de la Constitucin de la OIT, por los 24 Estados que han ratificado el Convenio nm. 158 (que entr en vigor el 23 de noviembre de 1985), permitieron que la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones llevara a cabo, segn la prctica habitual, un primer Estudio general sobre la aplicacin de los instrumentos precitados.
Desarrollo histrico de las normas relativas a la proteccin contra la terminacin de la relacin de trabajo
'
2. Las normas tradicionales de reglamentacin del contrato de trabajo que a lo largo del siglo XIX fueron configurndoseen distintos pases se caracterizaban por disponer una simetra formal entre los derechos de las partes a poner trmino al contrato de trabajo, sin que una u otra tuviera la obligacin de justificar su decisin. Ahora bien, cabe observar a este respecto que los efectos de una equivalencia de derechos difieren profundamente segn cual sea la parte que los ejerce: la rescisin del contrato por el trabajador - es decir, el ejercicio de su derecho fundamental de preservar la libertad de trabajo - constituye, las ms de las veces, un contratiempo para el empleador, mientras que la rescisin del contrato de trabajo por iniciativa del empleador pudiera precipitar al trabajador y a su familia en la inseguridad y en la pobreza, sobre todo en perodos de desempleo generalizado. La disparidad de consecuencias del ejercicio ,del poder discrecional de las partes para poner tmino a la relacin de trabajo dio origen en numerosos pases a un movimiento encaminado a asegurar la proteccin del trabajador. Son hitos de esta evolucin medidas tales como: la extensin del plazo
' Es conveniente recordar que los Estados que han ratificado el Convenio no estn jurldicamente obligados a aplicar las disposiciones de la Recomendacin
Informe de la Comisin de Emertos
de preaviso; el pago de una indemnizacin por fin de servicios; las iniciativas encaminadas a limitar el poder discrecional del empleador de poner trmino a la relacin de trabajo por un motivo cualquiera o sin motivo, iniciativas que se fundamentaron en los conceptos de abuso de derecho por parte del empleador y de terminacin abusiva de la relacin de trabajo; y en una poca ms reciente, al tornarse cada vez ms preocupante la situacin del empleo, la adopcin de disposiciones por las que se exige que la rescisin del contrato de trabajo por iniciativa del ernpleador obedezca a causas justificadas Estas disposiciones fueron complementadas por medidas aplicables en casos de reduccin de personal por causas econmicas, tecnolgicas, estructurales o anlogas. 3. En una resolucin adoptada en su reunin de 1950, la Conferencia Internacional del Trabajo seal la carencia de normas internacionales sobre la terminacin de la relacin de trabajo e invit a la Oficina a preparar un informe sobre la legislacin y la prctica nacionales en la materia, el cual sera examinado en una reunin ulterior de la Conferencia. Tras la realizacin de una serie de estudios en este campo, la Conferencia adopt en 1963 la Recomendacin sobre la terminacin de la relacin de trabajo (nm. 119), primer instrumento internacional del trabajo dedicado especficamente a la cuestin Este instrumento recomend ciertas normas fundamentales relativas a la justificacin de la terminacin de larelacin de trabajo, el preaviso, el derecho de recurso, el derecho a percibir una indemnizacin y la proteccin de los ingresos del trabajador, y se incluyerontambin disposicionesen mater ia de reduccinde personal. Constituy, en el plano internacional, el punto culminante de la evolucin del concepto segn el cual el trabajador debera estar protegido contra la terminacin arbitraria e injustificada de la relacin de trabajo y contra las dificultades econmicas y sociales que entraa la prdida del empleo. 4. En 1974, la Comisin de Aplicacin de Convenios y Recomendaciones establecida por la Conferencia Internacional del Trabajo, al examinar el Estudio general preparado por la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones sobre las memorias relativas a la aplicacin de la Recomendacin nm. 119 3 , reconoci el importante papel que esta Recomendacin haba desempeado, desde su adopcin en 1963, en la promocin de la proteccin contra la terminacin injustificada de la relacin de trabajo, fomentando de esta suerte la seguridad del empleo, que constituye un aspecto esencial del derecho al trabajo 4. La Comisin de Aplicacin de Convenios y Recomendaciones concluy que la Conferencia deba abordar la cuestin con miras a elaborar un nuevo
As pues, actualmente el principio de la justificacin se ha convertido en el fundamento de la legislacin de muchos pases sobre la terminacin del contrato de trabajo por iniciativa del empleador , Conferencia Internacional del Trabajo (CIT), 67 ' reunin, 1981, Informe VIIi (l), P& 7. ' Terminacin de la relacin de trabajo.. Estudio general de las memorias relativas a la Recomendacinsob~e la terminacin de la relacin de trabajo, 1963 (nm 119). CIT, 59.' reunin, 1974, Informe I U (Parte 4B) CIT, 59: reunin, 1974, Actas, pg 563.
Introduccin
instrumento pertinente que tuviera en consideracin la evolucin en esa esfera desde la adopcin de la Recomendacinnm. 119 En su 2 11 " reunin (noviembre de 1979), el Consejo de Administracin de la OIT decidi inscribir en el orden del da de la 67 " reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en 1981, un punto relativo a la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador Las deliberaciones que tuvieron lugar durante la Conferencia concluyeron con la adopcin del Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982 (nm. 158), y la Recomendacin sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982 (nm. 166), los cuales vienen a reemplazar la Recomendacin sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1963 (nm 119).
Contenido del Convenio y de la Recomendacin 5. El dispositivo del Convenio comprende normas de aplicacin general as como disposiciones complementarias - que tienen el mismo carcter obligatorio - sobre la terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos. En lo que se refiere a las primeras, se tr ata de disposiciones relativas a la justificacin de la terminacin, los procedimientos previos a la terminacin o en ocasin de sta, el procedimiento de recurso contra la terminacin, el plazo de preaviso y la proteccin de los ingresos del trabajador en caso de terminacin. En virtud del principio fundamental de la justificacin, no se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa. Adems, se enumeran varios motivos que no pueden constituir causa justificada para la tenninacin de la relacin de trabajo, a saber: la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo (o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo); ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en dicha calidad; presentar una queja o participar en procedimientos entablados contraun empleador; la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social; la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad y la ausencia temporal con motivo de una enfermedad o una lesin. 6 . El Convenio prev asimismo que todo trabajador que considere injustificada la terminacin de su relacin de trabajo tendr derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral facultado para pronunciarse sobre la justificacin de la terminacin. A fin de que el trabajador no tenga que asumir por s solo la carga de la prueba de que su terminacin fue injustificada, el Convenio ha introducido una nueva disposicin sobre la carga de la prueba que no figuraba en la Recomendacin nm. 119, a saber, que el procedimiento de recurso deber prever una u otra de las posibilidades siguientes, o ambas: incumbir al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminacin; o los organismos de recurso competentes estarn facultados para decidir acerca de las causas invocadas parajustificar la terminacin habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislacin y la prctica nacionales.
Informe de la Comisin de Expertos
7. Todo trabajador cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminada tendr derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnizacin, a menos que sea culpable de una falta grave, es decir, de tal ndole que sera irrazonable pedir al empleador que continuara emplendolo durante el plazo de preaviso. 8. A efectos de ofrecer cierto grado de proteccin de los ingresos al trabajador cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada, el Convenioprev adems que tendr derecho a una indemnizacin por fin de servicios o a otras prestaciones anlogas, a prestaciones del seguro de desempleo, o a otras formas de prestaciones de seguridad social o a una combinacin de tales indemnizaciones y prestaciones. 9. En virtud de las disposiciones complementarias del Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, el empleador que prevea terminaciones por alguno de estos motivos proporcionar a los representantes de los trabajadores interesados, en tiempo oportuno, la informacin pertinente y les ofrecer la oportunidad de entablar consultas sobre las medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las terminaciones y las medidas para atenuar sus consecuencias adversas. Por otra parte, el empleador deber notificar lo antes posible las terminaciones a las autoridades competentes y comunicarles toda informacin pertinente. 10. La Recomendacin nm. 166 comprende un cierto nmero de disposiciones que complementan las contenidas en el Convenio. En lo que atae a la justificacin de la terminacin, adems de los motivos mencionados en este ltimo, la Recomendacin aade otros dos que no deberan constituir causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo: la edad (sin perjuicio de la legislacin y la prctica nacionales con respecto a la jubilacin) y la ausencia del trabajo debido al servicio militar obligatorio o al cumplimiento de otras obligaciones cvicas. 11. Por lo que se refiere a los procedimientos previos a la terminacin o en ocasin de sta, la Recomendacin prev que el empleador ha de prevenir por escrito y de manera apropiada al trabajador por una falta (en aquellos casos en que la terminacin se justificara slo en caso de reincidencia); asimismo, el empleador deber dar instruccionesapropiadasal trabajador, advertirle por escrito y darle un plazo razonable para mejorar su desempeo, antes de poner trmino a la relacin de trabajo por desempeo insatisfacto~io. Todo trabajador debera tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando se defienda de los cargos acerca de su conducta o trabajo. La Recomendacin prev igualmente que se notifique por escrito al trabajador la decisin de dar por terminada su relacin de trabajo y, si el trabajador lo solicita, que se extienda una constancia por escrito en la que se exponga el motivo de tal terminacin. 12. Durante el plazo de preaviso de la terminacin de la relacin de trabajo, el trabajador debera tener derecho a perodos de tiempo libre razonables, sin prdida de remuneracin, con el fin de buscar otro empleo; adems, debera tener derecho a recibir un certificado en el que se indiquen slo las fechas de comienzo
Introduccin
y de terminacin de la relacin de trabajo y la naturaleza de las tareas que desempeaba. 13. La Recomendacin comprende un cierto nmero de disposiciones ms detalladas relativas a las terminaciones por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, disposiciones que proporcionan sugerencias tiles para la aplicacin del Convenio. Todas las partes interesadas deberan tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminacin de la relacin de trabajo por estos motivos y esforzarsepor atenuar las consecuencias adversas de tales terminaciones para los trabajadores interesados; cuando procediere, la autoridad competente debera ayudar a las partes a buscar soluciones a los problemas que planteen las terminaciones previstas. 14. El empleador debera consultar a los representantes de los trabajadores cada vez que prevea la introduccin en la empresa de cambios importantes susceptibles de provocar terminaciones y proporcionarles toda la informacin pertinente sobre los cambios importantes previstos y sus posibles repercusiones. 15. La Recomendacin propone varias medidas que deberan adoptarse o considerarse con miras a evitar o limitar las terminaciones por motivos de ndole econmica o anloga. La seleccin por el empleador de los trabajadores cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminada por tales motivos debera efectuarse segn criterios que tengan debidamente en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los trabajadores, y los trabajadores afectados deberan gozar de cierta prioridad para ser readmitidos si el empleador vuelve a contratar trabajadores con calificaciones comparables Para atenuar los efectos de la terminacin, la Recomendacin prev asimismo impulsar, mediante medidas adecuadas, la colocacin de los trabajadores afectados, en otros empleos apropiados, y llegado el caso, su readiestramiento profesional y la adopcin de medidas de proteccin de sus ingresos durante todo perodo de formacin o de readiestramiento profesional.
Otros instrumentospertinentes de la OZT 16. Adems de los instrumentos reseados, que tratan especficamente de la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador, existe un cierto nmero de instrumentos de la OIT, y en particular algunos de carcter fundamental en la esfera de la proteccin de los derechos humanos, que implican una proteccin en el mbito de la seguridad del empleo, por ejemplo, en lo que se refiere a la proteccin contra los actos de discriminacin antisindical o contra la discriminacin en el empleo o la ocupacin6; la proteccin de la
Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm 98); Convenio (nm. 135) y Recomendacin (nm. 143) sobre los representantes de los trabajadores, 1971; Convenio (nm. 141) y Recomendacin (nm. 149) sobre las organizacionesde trabajadores rurales. 1975. Convenio (nm. 1 1 1) y Recomendacin (nm. 11 1) sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958; Convenio (nm 156) y Recomendacin (nm. 165) sobre los trabajadores con ~esponsabilidades familiares, 1981
maternidad '; la proteccin de los crditos laborales en caso de insolvencia del empleado1 '; o la proteccin del trabajo a tiempo parcial Otros instrumentos, especialmente algunos que se aplican a la gente de mar o a los trabajadores migrantes, o que tratan de cuestiones de seguridad social, se refieren, en un concepto u otro, a la proteccin del empleo. La Comisin seal la importancia para las relaciones profesionales de los instrumentos relativos a la negociacin colectiva, tanto en el contexto actual como en el futuro.
Informaciones disponibles y plan del Estudio general

17. Para realizar el presente Estudio la Comisin dispuso para su informacin, de 202 memorias presentadas por 107 Estados Miembros en aplicacin de las disposiciones del artculo 19 de la Constitucin Conforme a su prctica habitual, la Comisin utiliz tambin los datos incluidos en las memorias presentadas en virtud de los artculos 22 y 35 de la Constitucin, relativas a los convenios ratificados. Adems, la Comisin tom en consideracin las observaciones formuladas por un nmero considerable de organizaciones de los empleadores y los trabajadores 'O. Sin dejar de destacar la calidad de muchas de las memorias recibidas, la Comisin lamenta que no siempre pudo contar con adecuadas o suficientes informaciones sobre la aplicacin prctica de los instrumentos, y, en particular, sobre las decisiones de los tribunales, que le sirvieran para evaluar los efectos de la puesta en prctica de determinadas
' Convenio sobre la proteccinde la maternidad, 1919(nm. 3), Convenio sobre la proteccin de la maternidad (revisado), 1952 (nm. 103) y Recomendacin sobre la proteccin de la maternidad, 1952 (nm. 95). Convenio (nm. 173) y Recomendacin (nm. 180) sobre la proteccin de los crditos laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992. Convenio (nm 175)y Recomendacin'(nm 182) sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994. 'O Austria: Congreso Austraco de Cmaras de Trabajadores; Barbados: Confederacin de Empleadores de Barbados y el Sindicatode Trabajadores de Barbados; Brasil:Asociacin Gauchan de inspectores del Trabajo (AGITRA); Repblica de Corea: Federacin Coreana de Sindicatos (FKTU); Dominica: Federacin de Empleadores de Dominica y Asociacin de Maestros de Dominica; Eslovaquia: Federacin de Sindicatos y Asociaciones de Empleadores de Eslovaquia y Confederacin de Asociaciones Sindicales de Eslovaquia; Estonia: Confederacin de industrias de Estonia y Asociacin de Sindicatos; Finlandia: Organizacin Central de Sindicatos Finlandeses (SAK) y ConfederacinFilandesa de SindicatosProfesionales de la Enseanza (AKAVA);Zraq: Federacin de industrias del baq y Federacin General de Sindicatos de Trabajadores; Kenya: Federacin de Empleadores de Kenya; Mxico: Confederacin de Cmaras Industriales de los Estados Unidos Mexicanos (CONCAMIN) y Confederacin de Trabajadores de MBxico (CTM); Nueva Zelandia: Federacin de Empleadores de Nueva Zelandia y Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia (CTU); Portugal: Confederacin General de los Trabajadores de Portugal (CGTP-IN); Reino Unido:Congreso de Sindicatos Britnicos (TUC); Sri Lanka: Federacin de Empieadores de Ceiln y Sindicato Lanka Jathika* de Trabajadores de las Plantaciones; Togo: Confederacin Sindical de los Trabajadores de Togo; Turquta: Confederacin de Asociaciones de Empleadores de Turqua (TISK) y Confederacin de Sindicatos de Turqua (TURK-1s)
Introduccin
disposiciones..En consecuencia, y conforme a su prctica habitual, la Comisin se esforz por completar los datos recibidos con investigaciones en la esfera de la legislacin y consultas de documentos oficiales y otras fuentes adecuadas disponibles. 18. Con el objeto de garantizar una ptima claridad, la Comisin adopt un plan de estudio que corresponde con bastante fidelidad a la organizacin de las disposiciones contenidas en los instrumentos..Por tal razn, en los captulos que siguen se examinan sucesivamente la definicin y los mtodos de aplicacin de los instrumentos (captulo 1), as como su mbito de aplicacin (captulo 11), las causas justificadas para la terminacin de la relacin de trabajo (captulo 111), los procedimientos previos a la terminacin o en ocasin de sta y el recurso contra la terminacin (captulo IV), el plazo de preaviso (captulo V), la proteccin de los ingresos (captulo VI), y, por ltimo, las disposiciones complementarias sobre la terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos (captulo VII). El ltimo captulo est dedicado a las perspectivas de ratificacin, as como a ciertas dificultades de aplicacin a ese respecto que han sealado los gobiernos (captulo VIII). El Estudio concluye con algunas observaciones finales formuladas por la Comisin..

Definicin 19. Segn dispone el artculo 3 del Convenio, las expresiones terminacin y terminacinde la relacin de trabajo se refieren a la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador, lo cual limita el campo de aplicacin material del Convenio a esta nica modalidad de terminacin de la relacin de trabajo, quedando excluidas las dems. De acuerdo con esta definicin, los instrumentos en cuestin se ocupan de la relacin de trabajo - y no de otras relaciones de orden econmico -, por iniciativa del empleador, y no por iniciativa del trabajador o como resultado de un acuerdo autntico y libremente negociado entre las partes. 20. Por otra parte, el trmino terminacin>> se refiere a la cesacin de la relacin de trabajo y no a interrupciones de otro tipo como, por ejemplo, la suspensin del contrato de trabajo; conviene sealar que la suspensin por ejemplo por causa de enfermedad o de maternidad, est directamente relacionada con la cesacin de la relacin de trabajo en la medida en que, en algunos pases, el trabajador se encuentra protegido frente a la terminacin durante el perodo de suspensin del contrato ' , 21. Conviene asimismo destacar que la definicin de terminacin que se da a efectos del Convenio no obliga a los pases a modificar los trminos que utilizan, siempre que las disposiciones de fondo de la legislacin nacional se apliquen a las personas protegidas por los instrumentos '. 22. La calificacin de la terminacin de la relacin de trabajo resulta importante. En efecto, si en lugar de tratarse de un despido, la terminacin de la relacin de trabajo, aunque verdaderamente por iniciativa del empleador, es errneamente calificada por ste como dimisin, ruptura de contrato, jubilacin, modificacin del contrato, fuerza mayor o rescisin por orden judicial, no deberan, aparentemente, aplicarselas reglas de proteccin correspondientesa la terminacin de la relacin de trabajo. Sin embargo, tal calificacin no debera permitir al empleador sustraersea las obligaciones que se derivande las proteccionesprevistas
' En este sentido, en algunos pases la suspensin temporal del empleo (lay-ofJ) est estrechamente vinculada a la ulterior terminacin de la relacin de trabajo CIT, 67.' reunin, 1981, Informe ViII (2), pg.. 30.
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en caso de terminacin de la relacin de trabajo. Ciertos cambios efectuados por el empleador, en particular en cuanto a las condiciones de trabajo, que no obedezcan a verdaderas necesidades de funcionamiento, pueden tener como consecuencia que el trabajador se vea presionado a renunciar o en situacin de ser sancionadopor desacato a las rdenes recibidas. En consecuencia, es necesario que se pueda comprobar si no se est en presencia de una terminacin encubierta o de una verdadera terminacin de la relacin de trabajo provocada por el empleador en el sentido del Convenio, ya que, de otro modo, el trabajador afectado de facto o de jure queda excluido indebidamente de su proteccin. Mtodos de aplicacin
23. El ar.tculo 1 del Convenio establece que deber darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislacin nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por va de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la prctica nacional4. El artculo 1 se aplica a todas las disposiciones recogidas en el Convenio '. 24. Por su parte, el Convenio concede al Estado que lo ratifica la posibilidad de elegir entre los distintos mtodos de aplicacinconfbnnes a la prctica nacional, habida cuenta de las diferencias nacionales en cuanto a la manera de regular las relaciones entre los empleadores y los trabajadores, dejando as una gran flexibilidad en cuanto a las frmulas de aplicacin del instrumento. Si una o varias disposiciones del Convenio no se aplicaran o se aplicaran de manera incompleta por la va de convenios colectivos, sentencias judiciales u otros mtodos, todo
Cuando un empleador hace que las condiciones de trabajo de un trabajador sean intolerables, hasta el punto de que este ltimo se ve obligado a dimitir, el empleador incurre en lo que en ciertos pases se llama una .dimisin forzada* (constructivedischarge), y el trabajador puede iniciar una accin ante los tribunales en las mismas condiciones que si su empleador hubiera dado por terminada su relacin de trabajo (por ejemplo, Estados Unidos), Al igual que la Recomendaci6n(nm"119)de 1963, la Recomendacin(nm. 166)establece que sus disposiciones podrn aplicarse mediante la legislacin nacional, contratos colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitxales o sentencias judiciales, o de cualquier otxa forma conforme con la prctica nacional y que resulte apropiada segn las condiciones nacionales (prrafo 1) Con ello, la Recomendacin sita a los distintos mtodos, incluida la legislacin, en pie de igualdad. manera explcita a los reglamentos de empresa como uno de los posibles CIT, 68..' reunin, 1982, Actas Provisionales nm. 3015, prr.. 33.
Definicin Y mtodos de a~licacin
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Estado que haya ratificado el Convenio tiene la obligacin de ponerlas en prctica por va legislativa6 . 25. En efecto, conviene sealar que los mtodos que se citan en el artculo 1 del Convenio para la aplicacin del mismo no resultan igualmente adecuados en todos los campos y para todas las personas a las que se refiere el instrumento As por ejemplo, la mera aplicacin del common law (derecho consuetudinario), del uso o de la costumbre en este campo se traduce en la enunciacin, para cada caso particular, de ciertos principios, como por ejemplo, el derecho a daos y perjuicios por una ruptura de contrato en caso de terminacin de la relacin de trabajo sin observar un plazo de preaviso y sin que exista falta grave por parte del trabajador (wrongful dismissal), pero no sirven para garantizar en toda su extensin la proteccin que se prev en el Convenio Algunas de las disposiciones del mismo, que se refieren, por ejemplo, a la proteccin de los ingresos o a las medidas que han de adoptarse en caso de terminacin colectiva, presuponen en general la existencia de normas legislativas y de un aparato administrativo. En los pases en los que no existe una proteccin legal y en los que los convenios colectivos no son de aplicacin general, una parte importante de los trabajadores puede verse privada de la proteccin del Convenio, cuando el campo de aplicacin del mismo es de alcance general y se extiende a todos los trabajadores asalariados a reserva de determinadas clusulas de flexibilidad '. 26. Aunque la definicin que se recoge en el artculo 3 delimita el alcance material del Convenio, cabe sealar que las disposiciones de ste no se refieren tan slo al derecho del trabajo sino que abarcan adems otros campos como son el de los derechos humanos, el de los procedimientos de apelacin que competen al sistema judicial, el de la seguridad social, o el del empleo. Las fuentes del derecho, en ocasiones muy detalladas a las que se refieren los gobiernos, reflejan la especificidad de esta cuestin '. 27. En la gran mayora de los pases examinados, la cuestin de la terminacin de la relacin de trabajo se regula por va legislativa, a menudo por
CIT, 68.' reunin, 1982, Informe V (2), pg 12 En respuesta a una sugerencia del Gobierno de Suiza, con arreglo a la cual los contratos colectivos deban desempear el papel principal en lo que atae a la aplicacin del instrumento, se ha sealado que el texto propuesto no excluye la posibilidad de que los convenios colectivos desempeen dicho papel en un pas determinado pero que, en caso de que el Convenio no se aplique mediante contratos colectivos u otros medios, todo Estado que lo ratifique se vera obligado a aplicarlo por va legislativa o reglamentaria. ' Vease el cap. 11, infla. Habida cuenta del nmero y diversidad de fuentes, la Comisin no puede facilitar una enumeracin detallada en el presente informe, por lo que se limitar a citar ciertas fuentes a ttulo de ejemplo en el marco del examen relativo a la aplicacin de las disposiciones de fondo del Convenio
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medio de leyes de alcance general como son los cdigos del trabajog, leyes laborales O ' , o cdigos civiles ", y tambin a travs de leyes especficas relativas, por ejemplo, al empleo l2 o a las relaciones laborales individuales 13, o por medio de leyes que regulan de manera especfica la terminacin de la relacin de trabajo l4 O incluso en la Constitucin lS. En la mayora de los casos es necesario tomar en consideracin distintos textos para poder realizar una apreciacin global de la ~ituacin'~, textos entre los que se incluyen por ejemplo, disposiciones en materia de relaciones de trabajo, proteccin de los ingresos de los trabajadores en situacin de desempleo, as como disposiciones constitucionales, en especial en materia de no discriminacin y de igualdad de trato 17. 28. En muchos casos los convenios colectivos vienen a completar las disposiciones legislativas bsicas Is. En varios pases, cuando los convenios vinculan a las organizaciones centrales de trabajadores y de empleadores, dichos convenios se hacen extensivos a travs de una declaracin de aplicacin general a gran parte de los trabajadores asalariados 19. Los convenios colectivos o los
Por ejemplo, Burundi: decreto-ley nm 11037,de 7 de julio de 1993, por el que se modifica el Cdigo del Trabajo; Camern: ley nm 921007 de 14 de agosto de 1992 sobre el Cdigo de Trabajo; Francia: Cdigo del Trabajo de 1973, en su tenor revisado; Hungra: ley nm. 22 de 1992 por la que se promulga el Cdigo del Trabajo; Repblica Islmica del Irn: Cdigo del Trabajo, de fecha 20 de noviembre de 1990; Paraguay: ley nm 213 de 1993 sobre el Cdigo del Trabajo ' O Por ejemplo, GuineaEcuatorial: ley nm. 211990; Mxico: ley federal del trabajo, de 1969; Nepal: ley del trabajo, de 15 de mayo de 1992. " Por ejemplo, Pases Bajos: Cdigo Civil @W). l2 Por ejemplo, Argentina: ley nacional nm. 24013 (ley nacional de empleo) de 5 de diciembre de 1991; Per: ley nm. 728 de fomento del empleo, revisada, aprobada por el decreto supremo nm. 003-93-TR de fecha 22 de abril de 1993 l3 Por ejemplo, Italia: ley nm. 108, de 11 de mayo de 1990, sobre regulacin de las ter minaciones individuales l4 Por ejemplo, Pases Bajos: ley sobre la notificacin de las terminaciones colectivas., Por ejemplo, Brasil: Constitucin de 1988, artculo 7 1. l6 Por ejemplo, Austria: Cdigo Civil, reglamento sobre el comercio, ley relativa a los empleados, ley sobre consejos de empresa y numerosas disposiciones aplicables a distintas categoras de trabajadores Por ejemplo: Constitucin del Brasil (1988), Colombia (1991) o Paraguay (1992). Para un examen detallado de estas disposiciones, vase Igualdad en el empleo y la ocupacin, Conferencia I i (Parte 4B). Internacional del Trabajo (CIT), 75.' reunin, 1988, Informe I l8 Por ejemplo, en Alemania, donde la cuestin de la terminacin de la relacin de trabajo se rige por la ley sobre proteccin frente a la terminacin, el Cdigo Civil, varias leyes especficas y la ley sobre los consejos de empresa, a fiales de 1993 se contaba con cerca de 4.500 convenios colectivos-marco, 13.000 convenios que abarcaban la mayor parte de los sectores y de las regiones, y 3 200 convenios de empresa; cerca del 90 por ciento de los trabajadores se encontraban acogidos a algn tipo de convenio colectivo; Reino Unido (Montserrat): el Gobierno ha facilitado extractos de los convenios colectivos celebrados entre el Sindicato Nacional de Trabajadores (Allied Workers Union), por una parte, y los servicios de agua y de electricidad, as como un banco, por otra. l 9 Por ejemplo, Senegal, Nger (convenios colectivos interprofesionales)
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contratos de trabajo individuales no pueden modificar las disposiciones legales en materia de terminacin de la relacin de trabajo ms que en beneficio del trabajador 'O. 29. En algunos pases, los convenios colectivos siguen siendo el principal instrumentode proteccin de los trabajadores en caso de terminacin de la relacin de trabajo2' A menudo, su campo de aplicacin slo abarca una parte de los trabajadores, rigindose los dems por los principios del derecho consuetudinario (common law) y los usos y costumbres. Este es el caso en los Estados Unidos y en Canad. En este ltimo pas se ha adoptado una legislacin que introduce unos plazos legales mnimos de preaviso, tanto en el plano federal como en el de las provincias. Los Estados Unidos, con la excepcin del Estado de Montana, no han adoptado una legislacin general de proteccin frente a la terminacin injustificada de la relacin de trabajo; un determinado porcentaje de trabajadores se rige en esta materia por lo dispuesto en los convenios colectivos, aplicndose a los dems trabajadores las disposiciones del derecho consuetudinario". Sin embargo, cabe sealar que en los Estados Unidos las disposiciones constitucionales o legislativas en materia de derechos humanos y de proteccin frente a las prcticas desleales en el campo laboral han facilitado cierta proteccin frente a la terminacin de la relacin de trabajo basada en motivos que no se han reconocido como vlidos a efectos de la terminacin de la relacin de trabajo, abarcando dicha proteccin no slo a los trabajadores acogidos a convenios colectivos sino tambin a los que no se encuentran en esta situacin. Adems, los tribunales han ido desarrollando en su jurisprudencia una propensin a facilitar cierta proteccin a los trabajadoresu. Lo mismo ocurre, por otra parte, en Canad. En otros pases, como Suecia o Italia, las disposiciones legales han venido a completar o a sustituir los convenios colectivos de base negociados entre las organizaciones centrales de empleadores y de trabajadores. ~n,ueva Zelandia (CTU?, una nueva legislacin en materia de contratos de trabajo individuales viene a sustituir al sistema anterior,
Por ejemplo, Alemania; Espaa: los derechos y obligaciones concernientes a la relacin laboral se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias,por los convenios colectivos, por la voluntad de las par.tes (sin que puedan establecerse en ningn caso en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos), y por los usos y costumbres locales y profesionales. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o ms normas laborales se resolvern mediante la aplicacin de lo ms favorable para el trabajador (ley nm. 811980, Estatuto de los Trabajadores, art. 3, l), con las modificaciones introducidas por la ley nm. 1111994); Venezuela: las disposiciones de la ley orgnica del trabajo son de orden pblico; los convenios pueden estipular normas favorables a los trabajadores que modifiquen la norma general, respetando siempre la finalidad de esta ltima; art 10 de la ley orgnica del trabajo de 1990. 2' Por ejemplo, Dinamarca, Zarnbia " El Gobierno ha sealado en su memoria que la Conferencia nacional de los comisarios para la unificacin de las leyes de los Estados ha elaborado en 1991 un modelo de ley en materia de terminacin de la relacin de trabajo, cuya adopcin ha recomendado a todos los Estados. Y Vase el cap. 111, prrs. 83 a 85 infla.
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Informe de la Comisin de Exvertos
basado en los convenios colectivos y los laudos arbitrales 24. Entre los comentarios que ha formulado el Consejo de Sindicatosde Nueva Zelandia, la Comisin destaca la llamada de atencin que ste hace respecto de ciertas lagunas legales que ataen a la igualdad en materia de proteccin y de acceso a los procedimientos de recurso, de preaviso, de consulta previa a la terminacin colectiva y de indemnizaciones, as como la afirmacin concreta de que la legislacin pone el acento en la negociacin individual del contrato de trabajo, realizada por individuos o grupos aislados, y dificulta una accin colectiva eficaz. Segn el Consejo de Sindicatos, los trabajadores han visto cmo se ha venido debilitando su postura desde 1991 cuando tratan de reivindicar la inclusin de disposiciones relativas a estas cuestiones en sus contratos de trabajo. 30. En lo que atae a los reglamentos de empresa que se citan entre los mtodos de aplicacin recogidos en el artculo 1 de la Recomendacin nm. 166, stos formulan con frecuencia reglas y procedimientos relativos tanto a las sanciones disciplinarias en el seno de la empresa, incluida la terminacin de la relacin de trabajo, como, en ocasiones, a las reducciones de personal. Al igual que ocurre cuando se tratade convenios colectivos, puede revelarse difcil el hecho de fundarse nicamente en estos reglamentos, a la hora de dar efecto a la Recomendacin, cuando aqullos se encaminan exclusivamente a la empresa a la que se aplican. La situacin sera algo distinta si se tratara de unos reglamentostipo, en los que figuraran unas normas mnimas que las empresas habran de respetar. 31. Conviene citar adems los cdigos de buena conducta adoptados en ciertos pases en materia de igualdad de oportunidades y de trato en el empleo, o que ataen a las relaciones de trabajo en general y se ocupan de proteger la seguridad en el empleo 32. En cuanto a la jurisprudencia, ha de desempear un papel fundamental en muchos pases, sealadamente cuando los textos relativos a la terminacin de la relacin de trabajo tengan un carcter o alcance general En ausencia de normas expresas, las decisiones judiciales pueden verse asimismo abocadas a formular principios generales de derecho en relacin con ciertas cuestiones concretas
Ley de 1991 sobre los contratos de trabajo Esta ley establece que el contrato de trabajo debe prever procedimientos de reclamacin destinados a fomentar, a travs del dilogo, la solucin de los problemas que se plantean entre empleadores y trabajadores; caso de no alcanzarse dicha solucin, el reclamante puede solicitar la mediacin o la decisin del tr ibunal de trabajo, pudindose apelar contra esta ltima ante el tribunal de trabajo o ante el tribunal de apelacin. Por ejemplo, Mauricio: el Cdigo de Buena Conducta que figura en forma de anexo a la ley sobre relaciones de trabajo prev concretamente que antes deber formularse una poltica en materia de reduccin de personal; se tomar en consideracin el Cdigo de Buena Conducta en todo procedimiento iniciado en virtud de la ley sobre relaciones de trabajo; Reino Unido: Cdigo de Buena Conducta adoptado por la Comisin para la igualdad racial, para la erradicacin de la discriminacin racial y para la promocin de la igualdad de oportunidades en el empleo; Cdigo de Buena Conducta adoptado por la Comisin sobre la igualdad de oportunidades para la enadicacin de la discriminacin por razn de sexo o de estado civil y para la promocin de la igualdad de oportunidades en el empleo
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33. Algunos pases regulan de manera detallada la aplicacin de las normas ~urdicas en materia laboral, incluida la terminacin de la relacin de trabajo. En Venezuela por ejemplo, la ley orgnica del trabajo dispone que, en caso de conflicto de leyes, prevalecern las del trabajo, sean sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicacin de varias normas vigentes o en la interpretacin de una determinada norma, se aplicar la ms favorable al trabajador. Adems de las disposiciones constitucionales y legales de carcter imperativo, para la resolucin de un caso determinado se aplicarn en el orden indicado: a) la convencin colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso; b) el contrato de trabajo; c) los principios que inspiran la legislacin del trabajo, tales como los contenidos explcita o implcitamente en declaraciones constitucionales o en los convenios y recomendaciones adoptados en el seno de la Organizacin Internacional del Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales; d) el uso y costumbre, en cuanto no contradigan las disposiciones legales ni los principios antes citados; e) los principiosuniversalmente admitidos por el derecho del trabajo; las normas y principios generales del derecho; y g) la equidad26.. En el caso de Belars, el Cdigo del Trabajo establece que, en caso de que la Repblica sea parte en un tratado internacional (acuerdo o convenio) en el que se establecen normas distintas a las que se recogen en el Cdigo, se aplicarn las normas de dicho tratado (acuerdo o convenio) ". En Ecuador, cuando exista duda en cuanto al alcance de las disposiciones del Cdigo del Trabajo, los jueces las aplicarn del modo que resulte ms favorable para los trabajadores2'. En Brasil se aplica el mismo principio.
,n
Are. 59 y 60 de la ley orgnica del trabajo de 1990. Art. 4 dei C6digo del Trabajo, en su tenor modificado el 15 de diciembre de 1992. Art. 7 del Cdigo del Trabajo de 1978..
CAP~TULO 1 1
Campo de aplicacin en cuanto al trabajador

34. El Convenio ' se aplica a todas las ramas de actividad econmica y a todas las personas empleadas (prrafo 1 del artculo 2). Estos trminos comprenden todas las personas que participan en una relacin de empleo. El Convenio se aplica a las personas empleadas tanto extranjeras como nacionales. Comprende asimismo a los funcionarios que pueden, no obstante, quedar excluidos de su campo de aplicacin bajo determinadas condiciones; cabe notar, sin embargo, que el Convenio, habida cuenta de su finalidad no se aplica a los trabajadores por cuenta propia2. Pero si bien su campo de aplicacin es muy amplio, el Convenio es tambin muy flexible puesto que, despus de haber sentado el principio de una aplicacin general, ofrece al Estado que lo ratifique, en los prrafos 2 a 6 de su artculo 2, la posibilidad de excluir a determinadas clases o categoras de trabajadores. Estas exclusiones se basan en la propia naturaleza del contrato de trabajo o de la categora de trabajadores de que se trata. La Comisin advierte que los posibles casos de exclusin pueden preverse no slo respecto del conjunto de las disposiciones del instrumento sino tambin de parte de ellas. Pero el Convenio acompaa esta posibilidad de exclusin de las adecuadas garantas, en el caso de las exclusiones que se basan en la propia naturaleza del contrato de trabajo; especifica modalidades, condiciones y criterios que prevn sobre todo una consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores para la exclusin de ciertas categoras de trabajadores, que admite en la medida en que sea necesario. Sepiden informacionesprecisas sobre estos criteriosde flexibilidad en el Formulario de Memoria relativo al Convenio. En efecto, conviene evitar que la utilizacin de las posibilidades de exclusin que se ofrecen conduzca a eludir la proteccin o a limitar indebidamente el campo de aplicacin de los instrumentos.
Exclusiones basadas en la naturaleza del contrato de trabajo

35. De conformidad con el prrafo 2 del artculo 2 del Convenio 3, se podr excluir de la totalidad o de algunas de sus disposiciones a las siguientescategoras de personas empleadas:
'
Vase tambin el prr . 2, 1) de la Recomendacin. CIT, 68 a reunin, 1982, Informe V (2), pg. 16. Vase tambin el prr . 2, 2).
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los trabajadores con un contrato de trabajo de duracin determinada o para realizar determinada tarea; b) los trabajadores que efecten un perodo de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duracin se haya fijado de antemano y sea razonable; c) los trabajadores contratados con carcter ocasional durante un perodo de corta duracin. 36. El prrafo 3 del artculo 2 del Convenio dispone que se debernprever garantas adecuadas contra el recurso a contratos de trabajo de duracin determinada cuyo objeto sea eludir la proteccin que prev el presente Convenio ', y el prrafo 3, 2) de la Recomendacin da ejemplos de estas garantas. De las informaciones que estn a nuestro alcance se desprende que los trabajadores contratados en virtud de una u otra de las formas de contrato previstas en el prrafo 2 del artculo 2 del Convenio no suelen gozar en general de las mismas garantas que los trabajadores con contrato de duracin indeterminada.
a)
Trabajadores con un contrato de trabajo de duracin determinada o para realizar determinada tarea 37. En muchos pases se establece una distincin entre los contratos de duracin determinada o para realizar determinada tarea y los contratos de duracin indeterminada, y las disposiciones generalesrelativas a la terminacin injustificada que a menudo slo se aplican a la rescisin de los contratos de duracin indeterminada6. En otros, la reglamentacin general en materia de terminacin se aplica, con disposiciones especiales relativas al monto de la indemnizacin en caso de ruptura del contrato por parte del empleador antes de su expiracin7, y esta rescisin puede entraar la obligacin para el empleador de pagar una indemnizacin al trabajador *. Los trabajadores titulares de un contrato de duracin determinada gozan, en general, durante el perodo fijado en su contrato, de una estabilidad en el empleo que puede ser superior a la de los trabajadores con un contrato de duracin indeterminada, ya que el procedimiento habitual de terminacin no puede serles aplicado. Por ejemplo, en Francia, salvo acuerdo entre las partes, el contrato de duracin determinada slo puede rescindirse antes
Vase tambin el prr. 3, 1) y 2) de la Recomendacin. El pu. 3, 2) de la Recomendacin da ejemplos de tales garantas. Vase el prr. 46, nota 30 infra. Por ejemplo: Chipre y Gabn ' Por ejemplo: Portugal. Por ejemplo, Francia: art L 122-3-8 del Cdigo del Trabajo. La Comisin seal en un estudio anterior que incluso si los trabajadores contratados por un perodo o para una obra previamente especificadosno estn sujetos a esas disposicionesdurante su contrato, la te~minacin por iniciativa del empleador antes de la fecha prevista en el contrato o de la realizacin de la obra especificada generalmente da derecho al trabajado1 a indemnizacin por ruptura de contrato CIT, 59 ' reunin, 1974, Informe i i (Parte 4B), prr . 20.
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de la fecha prevista en el mismo en caso de fdta grave o fuerza mayor La jurisprudencia no reconoce a las dificultades econmicas un carcter de fuerza mayor ';por otra parte, en la hiptesis de una rescisin por falta grave no se aplican las disposiciones de carcter disciplinario, en especial las relativas a la necesidad de una entrevista previalo. En otros pases, la relacin de trabajo de los trabajadores con un contrato de duracin determinada puede darse por terminada con preaviso, antes de la fecha prevista en este ltimo por los mismos motivos que los que se aplican a la relacin de trabajo de duracin indeterminada 'l. Por ltimo, tambin en otros pases la ley que regula la terminacin de la relacin de trabajo injustificada se aplica incluso en los casos en los que no se renueven los contratos de duracin determinada, bajo ciertas condiciones 12. 38. Respecto a los contratos para llevar a cabo una tarea determinada, las modalidades de su conclusin y prrroga eventual se reglamentan a veces detalladamente. Por ejemplo, en Venezuela, esta categora de contrato deber expresar con toda precisin la obra a ejecutar por el trabajador. Si en el mes siguiente a la terminacin de un contrato de trabajo para una obra determinada las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecucinde otra obra, se entender que han querido obligarse desde el inicio de la relacin por tiempo indeterminado 13.
Trabajadores que efectan un perodo de prueba 39. La funcin del perodo de prueba es normalmente, permitir que las partes interesadas puedan tener un juicio acerca de las ventajas que pueda tener la concertacin de un contrato de trabajo. Como seala por ejemplo el Cdigo del Trabajo del Senegal: hay contrato de prueba cuando el empleador y el trabajador, con vistas a la concertacin de un contrato definitivo, ... deciden que conviene evaluar en primer lugar la calidad de los servicios del trabajador y su rendimiento y, a continuacin, las condiciones de trabajo, de vida, de remuneracin, de higiene y de seguridad, as como el entorno social 14. Durante este perodo, corresponde al trabajador demostrar su capacidad profesional; es para l un perodo de inseguridad que no debe prolongarse ms all de lo debido ".
Francia: art. L. 122-3-9 del Cdigo del Trabajo y Cass. soc., 28 de abril de 1986. 'O Francia: ara L. 122-3-3, L. 122-3-8 y L. 122-4. " Por ejemplo: Brasil, Repblica Checa. '' Por ejemplo: Reino Unido. l3 Venezuela:art. 75 de la ley o~gnica del trabajo de 1990. " Por ejemplo, Senegal: art 39 del Cdigo del Trabajo; Colomiao arl. 76 del Cdigo de Trabajo; la ley define *el perodo de prueba como etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de ste, la conveniencia de las condiciones del trabajo*, l5 Por ejemplo, Brasil: el perodo de proteccin se limita a 90 das; Francia cuando no hay una clusula contractual relativa a la existencia de un periodo de prueba, el contrato debe considerarse como concluido en firme, a contar del primer da, a reserva de que el contrato colectivo o la costumbre no indiquen lo contrario (Cass. soc , 29 de junio de 1959).
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40. El Convenio permite excluir de su proteccin a los trabajadores que estn en perodo de prueba, siempre que la duracin del mismo se haya fijado de antemano y sea razonable Durante los trabajos preparatorios se hizo notar que, dado que los perodos que se consideran como razonables varan mucho de un pas a otro, y a veces tambin de una a otra categora de trabajadores, no es posible definir el concepto de duracin razonable.Corresponde a cada pas que ratifique el Convenio determinar los perodos que se consideran razonables, siempre que tal determinacin se haga de buena fe16. Del propio concepto de perodo de prueba se deduce que tiene que estar limitado en el tiempo, y el Convenio exige que su duracin se fije de antemano, en particular para que el trabajador tenga presentes las condiciones de su contratacin y para evitar que dicho perodo se prolongue indebidamente. Por otra par.te, conviene recordar que el derecho contractual completa aveces las disposiciones de la legislacin, en especial cuando no se han establecido disposiciones generales relativas al perodo de prueba. Cuando las disposiciones legales o contractuales permitan la renovacin de un perodo de prueba, su duracin total se ha de mantener en unos lmites razonables, y se ha de fijar por adelantado. 41. Los trabajadores empleados durante un perodo de prueba-se excluyen a menudo del campo de aplicacin de las disposiciones pertinentes en materia de terminacin ". LOS perodos de prueba previstos por las disposiciones nacionales varan en la mayor parte de los casos entre unas cuantas semanas y unos cuantos meses, sobre todo en funcin de la naturaleza del empleo y de las calificaciones exigidas 18. Sin embargo, se especifica que el perodo de prueba no puede exceder de una duracin determinada, incluida su renovacin 19. El contratopor un per odo
CIT, 68: reunin, 1982, Informe V (2), pg 17. " Por ejemplo, Burkina Faso: art. 40 del Cdigo de Trabajo de 1990; Finlandia. la relacin de empleo durante el perodo de prueba puede terminarse sin motivo justificado de rescisin o de terminacin, salvo cuando se trata de motivos discriminatorios o sin objeto; Francia. arts. L. 122-4 y L 122-25 del Cdigo de Trabajo; las disposiciones en materia de terminacin incluidas en el contrato de trabajo concertado sin duracin determinada no son aplicables a los perodos de prueba. Sin embargo, el empleador no puede considera el embarazo de una mujer como motivo para rescindir su contrato durante un perodo de prueba; Portugal art. 55 del decreto-ley nm 64-Al89; durante el perodo de prueba un contrato puede denunciarse sin que sea necesario justificar el motivo y sin indemnizacin. Por ejemplo, Colombia art. 79 del Cdigo del Trabajo; este perodo no puede exceder de dos meses. En los contratos de trabajo a trmino fijo, no podr ser superior a la quinta parte del trmino inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses. Cuando se celebren contratos de trabajo sucesivos, no es vlida la estipulacin del periodo de prueba, salvo para el primer contrato; Fjnlanda. entre cuatro y seis meses; la Organizacin Central de Sindicatos de Finlandia (SAK) subraya la importancia de que no se aumente en el futuro la duracin del perodo de prueba; Hungria: art 81 de la ley nm. 22 de 1992 sobre el Cdigo del Trabajo, 30 das; Senegal. el convenio colectivo interprofesional prev duraciones que oscilan entre ocho das y tres meses segn la categora de los trabajadores. Este perodo puede renovarse una vez, a reserva de un acuerdo previo entre las partes, l9 Por ejemplo, Gabn. arts 27 y 28 del Cdigo del Trabajo.
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de prueba ha de redactarse generalmentepor escrito 'O, y la prrroga del trabajador despus de que haya terminado dicho perodo sin que se establezca un nuevo contrato equivale a la concertacin de un contrato de duracin indeterminada, que cobra efecto en la fecha del comienzo del perodo de prueba2', o cuando el trabajador contina trabajando despus del perodo de prueba el contrato se reputa concertado a partir del comienzo del perodo de prueba22.En algunos pases un contrato por un perodo de prueba slo puede celebrarse en determinadas circunstancias u.
Trabajadores que no tienen el tiempo de servicios exigido 42. El Convenio tambin permite la exclusin de trabajadores que no tienen el tiempo de servicios exigido por las disposiciones nacionales para acogerse a ciertas medidas de proteccin. Como en el caso del perodo de prueba, el Convenio requiere que el tiempo exigido se fije de antemano y sea razonable. La duracin de estos perodos de calificacinz4vara, segn el pas, entre unos meses y varios aos 26. El Gobierno del Reino Unido indica que la duracin del perodo de calificacin es normalmente de un ao. Sin embargo, una persona puede recurrir ante el tribunal competente sin que se haya cumplido la condicin sobre el perodo de calificacin en caso de terminacin fundada en consideraciones de raza (Gran Bretaa), creencia religiosa u opinin poltica (Irlanda del Norte), sexo, estado civil, estar o no afiliado a un sindicato y llevar a cabo actividades sindicales; en virtud de la ley de l."de julio de 1993 sobre la refrma de los sindicatos y los derechos relativos al empleo, cuando la terminacin se decide como represalia por haber planteado cuestiones de seguridad e higiene (en el caso de representantes sindicales u otros trabajadores que ejercen oficialmente funciones de seguridad e higiene), por motivo de embarazo o de haber utilizado el derecho a la licencia
Por ejemplo, Colombia.: art. 77 del Cdigo del Trabajo; Etiopa: art. 11 (3) de la proclamacin nm. 42 de 1993; Senegal. arte 40 del Cdigo del Trabajo. 21 Por ejemplo, Camern. art. 28 (5) de la ley nm 921007 de 1992 sobre el Cdigo del Trabajo; Gabn: art. 29 del Cdigo del Trabajo; Senegal: art. 42 del Cdigo del Trabajo. Por ejemplo, Etiopia: art. 11 (7)de la proclamacin nm. 42 de 20 de enero de 1993 sobre el trabajo. Por ejemplo, Repblica Checa:el contrato por un perodo de prueba slo puede celebrar se en los casos en que se prohbe la conclusin de un contrato de duracin determinada, a saber, para los jvenes diplomados, los trabajadores jvenes y las personas minusvlidas. Durante los trabajos preparatorios, la expresin inicialmente propuesta priode de stage se sustituy en francs por priode d'anciennet requise No se ha modificado la versin en ingls qualifying period. * Por ejemplo, Alemania. en virtud del art 1 de la ley sobre la proteccin contra la terminacin, la terminacin ha de justificarse socialmente, pero que esta proteccin slo se aplica a los contratos de duracin indeterminada que se han cumplido sin interrupcin en los ltimos seis meses; A&. art 105 (3)de la ley sobre los consejos de empresa: seis meses; Sri Lanka 12 meses. 26 Por ejemplo, Canad: la duracin es de un ao en virtud del Cdigo del Trabajo del Canad y de diez aos en la provincia de Nueva Escocia; en la provincia de Quebec, la duracin del servicio continuado se ha reducido de cinco a tres aos.
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de maternidad y, ms generalmente, por haber reivindicado de buena fe derechos protegidos por la legislacin. El Congreso de Sindicatos Britnicos (TUC) hace notar en sus comentarios que las ltimas reformas adoptadas en 1993 han sido impuestas al Gobierno, concretamente en lo que se refiere a la proteccin de las trabajadoras contra la terminacin por maternidad, en virtud de una decisin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que consider que la terminacin por maternidad es una discriminacin fundada en el sexo ". El TUC seala que la duracin del perodo exigido de antigedad (qualifyingperiod),que era de seis meses en 1979, fue aumentando paulatinamente hasta llegar a ser de uno, y luego de dos aos. Segn el TUC, la relacin de trabajo de muchos trabajadores se da por terminada durante la 51." semana del segundo ao del perodo exigido de antigedad en el empleo, y vuelven a ser contratados a veces unas semanas despus, para que no puedan adquirir derechos sobre el empleo. Por esta razn, el TUC no comparte la opinin del Gobierno, que pretende que el perodo requerido de antigedad en el empleo contribuye a mantener los puestos de trabajo. 43. Corresponde a cada pas determinar lo que se entiende por razonable segn el espritu del Convenio. La Comisin estima que un perodo de antigedad en el empleo excesivamente largo puede privar a gran parte de los trabajadores de la proteccin prevista en el Convenio.
Trabajadores contratados con carcter ocasional durante un perodo de corta duracin 44. Pueden igualmente ser excluidos los trabajadores contratados con carcter ocasional durante un perodo de corta duracin. Estos se consideran a veces de la misma manera que los trabajadores empleados en virtud de contratos de corta duracin o para una tarea determinada. En algunos casos estos contratos se celebran para atender necesidades transitorias de la empresa; las legislaciones especifican a veces que ha de tratarse de actividades distintas de las actividades normales y fijan una duracin mxima. Por ejemplo, en Per el contrato ocasional forma parte de los contratos de naturaleza accidental y se define como un contrato concluido para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duracin no puede exceder de seis meses al ao Garantas en caso de contratos de duracin determinada 45. Cuando los asalariados son excluidos de todas o algunas de las disposiciones del Convenio que se establecen en el prrafo 2 del artculo 2, han de preverse las adecuadas garantas de conformidad con el prrafo 3 del mismo
Webb v. EMO Air Cargo Ltd. (C. 32/93) " Per: art 103 de la ley de fomento del empleo (decreto supIemo nm. 003-93 TR de 22 de abril de 1993).
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artculo, contra el recurso a contratos de duracin determinada cuyo objeto sea eludir la proteccin prevista en el Convenio 29. 46. En muchos pases se han adoptado disposiciones para evitar el recurso a sucesivos contratos de duracin determinada como medio para eludir las garantas que ofrecen los contratos de duracin indeterminada. Algunas legislaciones recogen una o varias de las medidas propuestas en la Recomendacin3",o prevn otras formas de garanta, a veces de forma acumulativa, al establecer unas normas por las que los contratos de duracin determinada no puedan utilizarse para ocupar con carcter duradero puestos permanentes3'. En los pases en que existen lmites para la celebracin de los contratos de duracin determinada, los casos en los que dichos contratos pueden concertarse son enumerados a menudo con carcter limitativo 32 y estn relacionados con uno u otro de aquellos especificados en el prrafo 3, 2) de la Recomendacin. 47. Respecto a la naturaleza del trabajo y las condiciones en las que ste se realiza, pueden celebrarse generalmente contratos para la sustitucin temporal
Este prrafo fue propuesto por un grupo de trabajo en la segunda discusin del proyecto de Convenio para sustituir un texto adoptado por la Comisin que consista en aadir al final del prr .a) del art 2 las siguientes palabras cuando, debido a la ndole del tr abajo que se ha de r ealiar , la relacin de trabajo no puede ser de duracin indeterminada*. 30 En su prr. 3,2), la Recomendacin se refiere al mismo principio que el Convenio y propone varias medidas que podran adoptarse a este efecto como, por ejemplo: limitar la utilizacin de los contratos de duracin determinada a los casos en que, a causa a) de la ndole del trabajo que haya de realizarse, a causa de las condiciones en que deba realizarse o en razn de los intereses del trabajador, la relacin de trabajo no pueda ser de duracin indeterminada; salvo en los casos mencionados en el apartado precedente de este subprrafo, considerar los b) contratos de duracin determinada como contratos de trabajo de duracin indeterminada,
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c)
considerar que, salvo en los casos mencionados en el apartado a) del presente subprrafo, los contratos de trabajo de duracin determinada, cuando se renueven una o varias veces, tendrn los mismos efectos que los contratos de duracin indeterminada
' Por ejemplo, Repblica Dominicana, arts. 26,33 y 34 del Cdigo del Trabajo de 1992; cuando los trabajos son de naturaleza permanente, el contrato que se forma es por tiempo indefinido (sin embargo, nada se opone a que el empleado1 garantice al trabajador que utilizar sus servicios durante cierto tiempo determinado). Todo contrato de trabajo se presume celebrado por tiempo indefinido, y los casos en los cuales el contrato puede celebrarse por cierto tiempo estn relacionados con la naturaleza del servicio, los intereses del trabajador o la sustitucin temporal de un trabajador permanente; Francia arts. L. 122-1, L. 122-1-1 y L. 122-2 del Cdigo del Trabajo; el contrato de trabajo de duracin determinada no puede tener por objeto o efecto asegurar con carcter duradero la ocupacin de un empleo relacionado con la actividad normal y permanente de la empresa. Con ciertas reservas, ste puede celebrarse para la ejecucin de una tarea especfica y temporal, y solamente dentro de los lmites que se enumeran U Por ejemplo, Brasil, Repblica Dominicana y Francia.
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de un asalariado permanente 33,para tareas de carcter temporal o para una tarea determinada ". A veces se incluyen tambin las actividades que tradicionalmente se llevan a cabo de modo temporal, como el trabajo en la constr~ccin~~ o el trabajo estacional 36. Sin embargo, en la Repblica Dominicana los contratos estacionales de la industria azucarera se consideran como contratos de trabajo por tiempo indefinido sujetos a las reglas establecidas para stos en caso de rescisin, salvo disposicin contraria de la ley o del convenio colectivo37. 48. Se celebran a veces contratos de duracin determinada en casos de aumento temporal de la actividad de la empresa3' o si las condiciones del mercado, la acumulacin de tareas o el exceso de la demanda as lo exigen, aun cuando se trate de la actividad normal de la empresa 39.
33 Por ejemplo, Croacia art 12 de la ley sobre derechos fundamentalesen mater ia de trabajo; RepblicaDominicana- art. 33, 2 ) del Cdigo del Trabajo; asustitucin provisional de un trabajador en caso de licencia, vacaciones o cualquier otro impedimento temporal.; Espail =t. 15, prr. 1, c), del Estatuto de los Trabajadores, en su tenor modificado; cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitucina; Etiopfa: art 10, prr 2, de la proclamacin nm. 42 de 1993 sobre el trabajo; *sustitucin de un trabajador temporalmente ausente por motivo de licencia, de enfermedad o de otra naturaleza. Por ejemplo, Repblica Dominicana: art. 33, 1) del Cdigo de Trabajo; usi es conforme a la naturaleza del servicio que se va a prestara; Espaa. art 15, prr. 1, a), del Estatuto de los Trabajadores; los convenios colectivos podrn identificar aquellos trabajos o tareas que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. Por ejemplo, Canad (provincias de Alber.ta y de Columbia Britnica); Venezuela. En cambio, en Filipinas, los trabajadores de la construccin pueden considerarse como trabajadores ordinarios cuando la totalidad de sus servicios cubre un ao y su contrato de trabajo no contiene ninguna clusula denominada de da fijo*. En este caso, tienen derecho a la seguridad en el empleo y a la indemnizacin de terminacin (or den ministerial nm. 19 de 1993; directiva sobre el empleo en la construccin). 36 Por ejemplo, Croacia; Francia" art L. 122-1-1, prr 3 del Cdigo del Trabajo; tareas de carcter estacional o en algunos sectores de actividad definidospor decreto o por va de convenio o de acuerdo colectivo general en los que la prctica constante es no recurrir a contratos de trabajo de duracin indetexminada habida cuenta de la naturaleza de la actividad realizada y del carcter de por s temporal de esos empleos. Arts. 29 y 30 del Cdigo del Trabajo. " Por ejemplo, Burundi art. 26 del decreto ley nm. 11037, de 7 de julio de 1993, por el que se enmienda el Cdigo del Trabajo; la lista de contratosde duracindeterminadano es limitativa; un contrato de esta naturaleza puede celebrarse, en particular, con motivo de un aumento excepcional o inhabitual del trabajo; Camern art. 25, prr. 4, b ) de la ley nm 921007 de 14 de agosto de 1992 sobre el Cdigo del Trabajo; para hacer frente a un aumento coyuntural e imprevisto de las actividades de la empresa o por motivo de trabajos urgentes para prevenir accidentes inminentes, organizar medidas de salvamento o proceder a la reparacin de material, instalaciones o edificios de la empresa que presentan un peligro para los trabajadores; Francia: art. L. 122-1-1 2", del Cdigo del Trabajo; Portugal " Por ejemplo, Espaa. art. 15, 1, b), del Estatuto de los Trabajadores; la duracin mxima del contrato de seis meses dentro de un perodo de 12 meses podr modificarse por convenio colectivo
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49. En algunos pases, la legislacin permite la celebracin de contratos de duracin determinada en razn de los intereses del trabajador, como dice la Rec~mendacin~~, para fomentar el empleo 4' dando a los desempleados una ocupacin o un complemento de formacin con miras a la adquisicin de las calificaciones necesarias para que puedan reintegrarse al empleo ", considerndose estos contratos como contratos de reingreso en el empleo, de integracin, de adaptacin, de orientacin o de calificacin 50. Sin embargo, en ciertos pases en que se limita la celebracin de contratos de trabajo de duracin determinada para restringir su utilizacin abusiva, las disposiciones vigentes suelen limitar su duracin y su renovacin, equiparndolos en determinadas condiciones a contratos de duracin indeterminada, sobre todo cuando han sido objeto de una o varias prrrogas 43. En Mal, el nuevo Cdigo del Trabajo dispone que su duracin no puede exceder de dos aos y que un trabajador no puede renovar ms de dos veces un contrato de duracindeterminada con la misma empresau. Tanto en este pas como en otros, el contrato de duracin determinada ha de concluirse por escrito; en su defecto, se presume celebrado por una duracin i~~determinada~~. As ocurre tambin por ejemplo en Francia, donde la proteccin fue reforzada en 1990: el contrato tiene que establecerse por escrito y contener una definicin precisa del motivo que conduce a su celebracin; en su defecto, se presumecelebradopor un perodo de duracin
Por ejemplo, Repblica Dominicana:. art. 33, prr.. 3 , del Cdigo del Trabajo.. 41 Por ejemplo, Portugal.. " Por ejemplo, Francia.: art. L.. 122-2 del Cdigo del Trabajo. * Por ejemplo, Federacin de Rusia: art. 30 del Cdigo del Trabajo; cuando expira un contrato de trabajo y continan las relaciones de trabajo sin que una de las partes pida su terminacin, la validez del contrato se considera prorrogada por una duracin indeterminada; Tnez art. 17 del Cdigo del Trabajo; cuando al expirar el perodo convenido el asalariado contina prestando servicios sin oposicin de la otra parte, el contrato se convierte en contrato de duracin indeterminada. Mali: arts. L 20 y L. 21 de la ley nm 92-020 de 23 de septiembre de 1992 sobre el Cdigo del Trabajo; Camern. art. 25, 1 a) y 3) de la ley nm. 921007 de 14 de agosto de 1992 sobre el Cdigo del Trabajo; el contrato se celebra por una duracin de dos aos y puede prorrogarse por un perodo de igual duracin; en lo que se refiere a los trabajadores nacionales del CamerUn, slo puede renovarse una vez con la misma empresa; al trmino de esta prrroga y si contina la relacinde trabajo, el contrato se convierteen contrato de duracin indeterminada;Espaa. art 15, 3) del Estatuto de los Trabajadores; se presumirn por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de la ley; Francia- ar.ts L. 122-1-2 y L. 122-3-10 del Cdigo del Trabajo; la duracin mxima, habida cuenta de la prrroga, no puede exceder de 18 meses salvo en caso despus de la expiracin del de excepcin especificada; cuando contina la relacin cont~actual contrato, ste se convierte en contlato de duracin indeterminada; Madagascar: art. 23 del Cdigo del Trabajo; dos prrrogas sucesivas sin interrupcin del trabajo convierten el contrato en contrato de duracin indeterminada Mal, op. cit., art. L. 21.
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i~~determinada~~. En este pas, la celebracin de un contrato de duracin determinada se prohbe en determinados casos, como para sustituir a un asalariado cuyo contrato de trabajo se haya suspendido a consecuencia de un conflicto colectivo de trabajo o para llevar a cabo tareas especialmente peligrosas 47 En otro pas en que los contratos de duracin determinada no pueden exceder de dos aos, la terminacin del contrato se tiene que notificar con 30 das de antelacin, y en caso contrario el contrato se considera de duracin indeterminada ". 51. Los rganos competentes para examinar los recursos incoados por trabajadores pueden llegar a la decisin de que contratos de duracin determinada se recalifiquen como contratosde duracinindeterminada. Por ejemplo, en Chipre, el Tribunal de Apelacin tiene en consideracin criterios como la duracin del perodo de trabajo; el hecho de que el trabajador est o no enterado de que su contrato es de duracin determinada; la prrroga del contrato cuando expira; y el nmero de prrrogas 49. 52. La Comisin advierte que, aunque es cierto que enun nmero apreciable de pases hay garantas, a veces muy detalladas, contra la utilizacin de los contratosde duracindeterminada para eludir la proteccin del Convenio, en otros el abuso de ese tipo de contratos est poco (o nada) restringidoM;adems, en los ltimos aos han ido apareciendo nuevas formas de contrato de duracin determinada. En Argentina5', Espaa y Per se estn aplicando nuevas modalidades de contrato, por ejemplo en caso de aparicin de una nueva actividad. En Espaa, la duracin de los contratos temporales no puede exceder de tres aos, con una posibilidad de prrroga por perodos correspondientes a los mnimos
Francia: art L. 122-3-1 del Cdigo del Trabajo (en su tenor enmendado por la ley nm 90-613 de 12 de julio de 1990). Estas disposiciones tienen por objeto proteger al asalariado, que es el nico que puede invocar su incumplimiento (Cass. soc. 22 de junio de 1994). " Alemaniaaun contrato de duracin determinada slo puede concluirse en circunstancias especficas; Francia: art. L. 122-3 del Cdigo del Trabajo Ecuador: art. 184 del Cdigo del Trabajo en su tenor enmendado por la ley nm 113 de 1991 49 Tnez. la jurisprudencia ha adoptado una actitud restrictiva acerca de la definicin del contrato de trabajo de duracin determinada. Por ejemplo, Colombia: art 46 del Cdigo del Trabajo, segn modificado por la ley nm. 50190; la duracin del contrato de trabajo a trmino fijo, que debe ser siempre por escrito, no puede ser superior a tres aos, pero puede ser renovable indefinidamente; cuando el trmino fijo es inferior a un ao, puede prorrogar se hasta por tres perodos iguales y luego, nicamente por ms de un ao; Venezuela: art 74 de la ley orgnica del trabajo de 1990; el contrato celebrado por tiempo determinadoconcluir por la expiracin del trmino convenidoy no perder su condicin especfica cuando fuese objeto de una prrroga. Argentina.;art.. 47 de la ley nacional de empleo, nm.. 24013, de 1991,
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previstos". En Per, la ley de fomento del empleo distingue nueve categoras para los contratos de trabajo sujetos a diversas modalidades". Por otra parte, se aplican disposiciones especiales a los contratos del rgimen de exportacin de productos no tradicionales, los contratos que se ejecutan en las zonas francas, y otros regmenes especiales ". 53. La Comisin seala que varias organizaciones de trabajadores han expresado su preocupacin ante la tendencia a recurrir cada vez ms a formas de contrato de duracin determinada. La Organizacin Central de Sindicatos de Finlandia (SAK) indica que la modificacin de las disposiciones de la ley sobre los contratos de trabajo que viene examinndose actualmente no se ajusta a los instrumentos, y la Confederacin de Sindicatos de Profesionales de la Enseanza (AKAVA) plantea el problema de las cadenas de contratos de duracin determinada, tanto para el personal de sustitucincomo para personas que trabajan durante muchos aos con contratos de duracin determinada, a pesar de que ejerzan las mismas funciones ". 54. Durante el examen de la aplicacin del Convenio por Espaa, los miembros trabajadores de la Comisin de Aplicacin de Normas pusieron de relieve el elevado nmero de contratos temporales (ms de una tercera parte del empleo total) y estimaron que una situacin de este tipo requera que se prestase especial atencin al establecimiento de garantas contra el recurso abusivo a este tipo de contrato %. 55. Con ocasin del examen del mismo caso, los miembros empleadores de la Comisin declararon que la lgica del Convenio consista en permitir por una parte la exclusin de su proteccin a los contratos temporales y, por otra parte, en disponer que se prevean unas garantas para evitar que el recurso a tales
Cuando la Comisin de Aplicacin de Normas examin la aplicacin del Convenio nm. 158 por Espaa en la 81 ' reunin de la Conferencia, el Gobierno espaol declar que todos los contratos temporales deben responder a un objetivo especfico y ser concluidos por escrito y que, en caso de incumplimiento de las formalidades, de las exigencias y de los objetivos previstos, se encuentran legalmente recalificados como contratos de duracin indefinida; se estimula la transformacin de los contratos temporales en contratos de duracin indefinida; el sistema de marco normativo y de informaciones se encuentra desarrollado para evitar el recurso abusivo a los contratos temporales (CIT, 81 " reunin, 1994, Actas Provisionales, pg. 251136) " Contratos de naturaleza temporal (por inicio o lanzamiento de una nueva actividad, contratos por necesidades del mercado y contratos por reconver sin empresarial); contratos de naturaleza accidental (contratos ocasionales, contratos de suplencia y contratos de emergencia); y contratos de obra o servicio (contratos especficos, contratos intermitentes y contratosde temporada), arts 96 a 117 y art. 125 de la ley de fomento del empleo (texto nico ordenado) Per: ar.ts. 123, 124 y ast. 125 de la ley de fomento del empleo. Adems, cualquier otro tipo de servicio sujeto a diversas modalidades puede dar lugar a un contrato, con tal de que su objeto sea de ndole temporal y tenga una duracin adaptada al servicio que debe prestarse. Finlandia;Mauricio: las disposicionesde la legislacin del trabajo no se aplican a las zonas francas de expor.tacin, salvo en los casos de terminacin injustificada. Nuevas zonas se han incluido en las zonas-fsancas en virtud de la ley de 1993 sobre el desarrollo de la industria. CIT. 81.' reunin, 1994, Actas Provisionales, pg. 251136.
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contratos no est dirigido a eludir esta proteccin; pero que era delicado establecer a partir de qu nmero de contratos temporales se producira una violacin de esta ltima disposicin. Sealaron adems que el recurso cada vez ms frecuente a los contratos temporales responde claramente a otras necesidades relacionadas con la evolucin de las economas nacionales. 56. La Comisin observa que aunque en otros tiempos la regla general en muchos pases era presuponer una duracin indeterminada para los contratos de trabajo, este concepto se suele poner actualmente en duda y proliferan nuevas modalidades de contratos de duracin determinada. Algunas existan ya con un papel limitado (trabajos estacionales, provisionales, etc .).Otros tipos de contrato han ido apareciendo como consecuencia del desarrollo de actividades nuevas, o de las zonas francas. Algunos contratos de tipo temporal o precario fueron tomando cuerpo dentro del marco de las medidas de fomento del empleo o la formacin, en forma de contratos de formacin-empleo y de contratos de insercin, a medida que en algunos pases se agravaba la crisis econmica, se intensificaba la competitividad y se buscaban soluciones en una flexibilidad cada vez mayor del empleo. Los contratos de duracin determinada desempean, pues, un papel variable y un tanto ambiguo: pueden ser un medio de integracin o de exclusin del empleo estable ". Cuando se abusa de ellos, pueden menoscabar la proteccin que prev el Convenio, sin que su eficacia econmica o su impacto positivo final en el empleo estn en modo alguno demostrados. La Comisin nota que, por otra parte, hay una tendencia a sustituir los empleos asalariados por los empleos por cuenta propia con el fin de eludir la proteccin del Convenio. Corresponde a los rganos de control veIar por que no se contravenga esta norma ni en su espritu ni en su letra y, en general, la Comisin no puede hacer otra cosa que formular votos por que los gobiernos fundamenten los criterios de flexibilidad que se aporten a la naturaleza de las relaciones laborales sobre un dilogo tripartito, en el que se tengan en consideracin los intereses de los interlocutores sociales 5a y el inters general.
Exclusin de ciertas categoras de trabajadores
Trabajadores que se rigen por un rgimen especial 57. Con arreglo al prrafo 4 del artculo 2 del Convenios9,en la medida en que sea necesario, y previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, la autoridad
Para un examen detallado, vase Francia: Travail et emploi, nms. 5211992 y 5811994 En una comunicacinde 23 de febrero de 1994, sobre accidentesde tr abajo y enfermedades profesionales, el Consejo Econmico y Social francs estudi algunos elementos deanlisis, factores de riesgo de accidentes del trabajo, sealando especialmente que los titulares de contratos de duracin determinada o que cumplen funciones con carcter interino, estn, por lo general, ms expuestos a los riesgos profesionales que los dems Liaisons sociales, 18 de agosto de 1994 Vase tambin el prr. 2, 3) de la Recomendacin.
Campo de aplicacibn en cuanto al trabajador
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competente o el organismo apropiado de cada pas podr tomar medidas para excluir de la aplicacin del presente Convenio o de algunas de sus disposiciones a ciertas categoras de personas empleadas cuyas condiciones de empleo se rijan por disposiciones especiales que en su conjunto confieran una proteccin por lo menos equivalente a la que prev este Convenio. 58. De los trabajos preparatorios del Convenio se desprende que la facultad de excluir a estas categoras de trabajadores asalariados del Convenio o de algunas de sus disposiciones se referan esencialmente a las personas amparadas por un estatuto de funcionario que se beneficien en muchos pases de una seguridad en el empleo equivalente, y aun superior, a la de los dems trabajadores asalariados Conviene recordar a este respecto que los textos inicialmente propuestos por la Oficina hacan referencia a los funcionariospara poner un ejemplo de las categoras de per sonas asalariadas a las que podra aplicarseeste prrafo, pero que la comisin competente de la Conferencia suprimi este ejemplo en la primera discusin del texto de los instrumentos por considerar que el texto tena un alcance general y que era innecesario incluir un ejemplo especial de las categoras mencionadas Conviene advertir que en sus informes preparatorios, la Oficina se refera a otras categoras de trabajadores que se rigen por disposiciones especiales relativas a la terminacin, las cuales ofrecen garantas equivalentes y mencionaba a ese respecto a la gente de mar 6L. 59. El Convenio supedita la facultad de exclusin de estas categoras de trabajadores que se rigen por un rgimen especial a varias condiciones, en especial a una obligacin de consulta y de equivalencia en la proteccin6'. 60. Por lo tanto, las medidas de exclusin slo se pueden adoptar previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan Concretamente, la consulta permite evaluar el carcter necesario de la exclusin, En estudios generales anteriores, la Comisin defini el sentido de la palabra consulta.Indic en este sentido que la consultase refiere a una realidad distinta tanto de la simple informacin como de la codecisin. Seal tambin que las opiniones formuladas durante la consulta no constituyen una participacin en la decisin, sino que sonuna simple etapa del proceso que lleva a la misma y que ayuda a la toma de decisiones. En fin, indic que la consulta debe dar la posibilidad de influir en la decisin63. 61. En la primera discusin en la Comisin de la Conferencia, el representante de la Oficina seal que el requisito de la consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas no supona la obligacin de abrir de nuevo el proceso legislativo cuando la cuestin haba sido
CIT, 67: reunin, 1981, Actas, pg 3315. CIT, 67: reunin, 1981, Informe VIII (2), pgs. 25-26, y CIT, 68 ' reunin, 1982, Informe V (2), pg 19; sin embargo, vase tambin prrs. 65 y 68 infra. " Respecto de la obligacin relativa a la presentacin de memorias, vase prrs. 73 y 74 infla. " CIT, 7 9 ' reunin, 1992, Informe 111 (Parte 4B), prr 191
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Informe de la Comisin de Exoertos
ya objeto de una ley adoptada previas consultas apropiadas, pero que estas consultas seran necesarias teniendo en cuenta la ratificacin de un Convenio que acabara de ser adoptado y ratificado 62. Adems, los trabajadores excluidos del campo de aplicacin del Convenio han de regirse, en cuanto a sus condiciones de empleo, por un rgimen especial que, en conjunto, les garantice unaproteccinpor lo menos equivalente a la que prev el Convenio, lo que supone la existencia de disposiciones especiales que alcancen o rebasen, en conjunto, el nivel de proteccin fijado por el instrumento. Corresponde en primer lugar a cada gobierno determinar de buena fe si una categora particular de trabajadores asalariados est amparada por una proteccin diferente pero en su conjunto por lo menos equivalentea la que ofece el Convenio, a reserva del dictamen de los rganos de control de la OIT 63. De hecho, se ha comprobado que una de las categoras de trabajadores que se excluyen con frecuenciade las disposiciones generales en materia de trabajo y se rigen por un rgimen especial son los empleados del servicio en particular los funcionarios, cuyas condiciones de empleo se reglamentan a menudo por disposiciones legislativas O contractuales67 especiales, aplicndose disposiciones especficas a determinadas categoras de los mismos como los miembros de las fuerzas amadas, de la polica y de la magistraturaa. Entre las diferentes categoras de empleadospblicos ", los funcionariosestn sometidos a un estatuto y suelen beneficiarse de una gran seguridad en el empleo; en algunos pases, el puesto es vitalicio 70 despus de un perodo de prueba. En muchos casos, su relacin de trabajo slo puede darse por terminada por incapacidad profesional despus de un procedimiento disciplinario 7'. En los pases en los que no existe una proteccin general contra la terminacin por una causa justificada, con exclusin de la proteccin contra la terminacin por ciertos motivos especficos, estos funcionarios gozan a veces de una mejor proteccinn. Otras categoras
CIT, 67 ' reunin, 1981, Actas, pg 3315 65 Por ejemplo, Burkina Faso. Por ejemplo, Alemania, Argentina, Blgica, Chile, Espaa, Estados Unidos, Etiopfa, Francia, Hungra, Kuwait y Luxemburgo 6 ' Por ejemplo, Dinamarca y Finlandia. " Por ejemplo, Etiopfa (militares, polica, magistrados), Nfger (militares, magistrados de la judicatura). Por ejemplo, Mxico "O Por ejemplo, Blgica y Luxemburgo. Por otra parte, el contrato de empleados no titulares tampoco puede rescindirse cuando han cumplido 35 aos de edad y diez aos de servicio.. '' Por ejemplo, Blgica y Luxemburgo. Por ejemplo, Estados Unidos: la terminacin de un funcionario slo puede justificarse por motivos relacionados con la eficacia en el servicio; ha de confirmarsecon arreglo a p~ocedimientos especficos. Las disposiciones constitucionales y legislativas aplicables al servicio pblico ofrecen una mejor proteccin a los empleados pblicos que a los trabajadores del sector privado; estn adems amparados por disposiciones que prohben la terminacin por determinados motivos
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Campo de aplicacin en cuanto al trabajador.
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de personal estn a menudo amparados por disposiciones idnticas o comparables con las que se aplican en los dems sectores de actividad. 64. Sin embargo, conviene sealar que las garantas del rgimen especial aplicable a los funcionarios se deterioran en un nmero cada vez mayor de pases en razn de dificultades presupuestarias y de reestructuraciones con fines de rentabilidadn, y ello se refleja a veces en el estatuto que se les aplica74, as como en las medidas que favorecen la excedencia voluntaria o la jubilacin voluntaria ". 65. Del mismo modo, la gente de mar se rige a menudo por un rgimen parti~ular~ Sin ~ .embargo, la proteccin de que gozan contra la terminacin es a veces inferior a la que se aplica a otros trabajadores. Cuando se estime necesario excluirlos del campo de aplicacindel Convenio y su estatuto no permita excluirlos en virtud del prrafo 4 del artculo 2 (proteccin equivalente), ser conveniente evaluar su situacin en relacin con el prrafo 5 del artculo 2 (categoraslimitadas, problemas especiales) que se considera a continuacin.
Vase, a ese respecto, OIT: Comisin Paritaria del Servicio Pblico, quinta reunin, 1994, informe 1, pgs. 65-68, " Por ejemplo, Nger: art. 53 de la orden nm 89-18, de 8 de diciembre de 1989, sobre el estatuto general del servicio pblico; la terminacin puede pronunciarse en caso de prdida de nacionalidad o derechos cvicos, de inaptitud fisica, de deficiencia profesional o de negativa a ocupar el puesto asignado, as como por motivo de *supresin de empleo en virtud de disposiciones legislativas relativas a la supresin de puestos de personal de direccin* con arreglo a las cuales se fija en particular el plazo de notificacin previa y la indemnizacin correspondiente a los interesados; Hungra: art. 30 de la ley nm XXXiii de 1992 sobre el estatuto de los funcionarios; aparte de motivos relacionados con la aptitud, la conducta y la edad, la terminacin puede decidirse cuando termina la actividad para la cual se contxat a un empleado o cuando es imposible conservar su empleo en razn de medidas parlamentarias, gubernamentales o ministeriales que afectan al empleador . Por ejemplo, Espaa: en virtud de la ley nm. 2211993 de 29 de diciembre de 1993, se establecen *planes de empleo en el servicio pblico que prevn en especial la areasignacin de efectivosy se configurancomo instrumentos esencialespara el planteamiento global de las polticas de recursos humanos en la Administracin Se establecen medidas complementarlas como la jubilacin anticipada incentivada y la cesacin progresiva de las actividades que flexibilizan el marco jurdico de la funcin pblica. 76 Por ejemplo, Noruega: en especial la ley nm. 18 de 1975 sobre la gente de mar, en su tenor modificada..La relacin de trabajo del marino slo puede darse por terminada por determinados motivos relacionados con su servicio; se prohibe la terminacin por motivo de emba~azo; el marino tiene derecho a los recursos aplicables en general en la Magistratura del Trabajo y puede percibir una indemnizacin en caso de terminacin injustificada..La ley sobre la gente de mar no permite en general la celebracin de contratos de duracin determinada que podran poner en peligro la seguridad en el empleo..
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Trabajadores respecto de los cuales se plantean problemas especiales 66. En virtud del prrafo 5 del artculo 2 del Convenio n, <<en la medida en que sea necesario, y previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, la autoridad competente o el organismo apropiado de cada pas podr tomar medidas para excluir de la aplicacin del presente Convenio o de algunas de sus disposiciones a otras categoras limitadas de personas empleadas respecto de las cuales se presenten problemas especiales que revistan cierta importancia habida cuenta de las condiciones de empleo particulares de los trabajadores interesados o de la dimensin o naturaleza de la empresa que los emplea. 67. Durante la elaboracin del Convenio se estim que era necesaria cierta flexibilidad, en particular para permitir que los Estados Miembros excluyeran a determinadas categoras de asalariados a las que era particularmente difcil aplicar algunos aspectos de la proteccin prevista en el Convenio. A este respecto, se mencionaron especialmente como ejemplo las pequeas empresas, las empresas familiares, el personal directivo, los trabajadores que han alcanzado la edad normal de jubilacin, los trabajadores agrcolas, los aprendices, la gente de mar, y los empleados de servicio domstico. En lugar de tratar de determinar las categoras cuya proteccin presentaba dificultades para justificar su exclusin, se prefiri incluir en el Convenio una disposicin que autoriza en trminos generales la exclusin de categoriaslimitadas de tr abajadores asalariados respecto de las cuales se plantean problemas especiales que revisten cierta importancia 78. Con arreglo a una enmienda presentada en la segunda discusin en la Comisin de la Conferencia, se definieron las categoras de consideraciones que deban tenerse en cuenta con el fin de determinar los problemas particulares de cierta importancia que se plantearan para diferentes categoras de trabajadores. Estos criterios se refieren a condiciones de empleo especiales, y a la naturaleza o dimensin de la empresa. El hecho de que una u otra categora de trabajadores se haya mencionado en los trabajos preparatorios no significa naturalmente que dichas categoras de trabajadores se excluyan necesariamente. La exclusin de una categora de trabajadores en virtud del prrafo 5 del artculo 2 del Convenio ha de cumplir los criterios especificados en dicho prrafo, as como en el prrafo 6 del mismo artculo ". Esta es la razn por la cual, de la misma manera que en el caso de las exclusiones previstas en el prrafo 4, las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas debern ser consultadas para una eventual adopcin de medidas de exclusin. 68. Las disposiciones generales en materia de terminacin, ya se trate de la legislacin general del trabajo o de disposiciones especficas, no se aplican a veces a determinadas categoras de trabajadores que pueden en algunos casos
Prr 2, 4), de la Recomendacin. CIT, 6 8 : reunin, 1982, Informe V (2) pgs 18-20, y Actas, pg. 3014. Vase prrs. 73 y 74 infra
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Campo de aplicacin en cuanto a l trabajador
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regirse por disposiciones especiales. Se trata de los trabajadores domsticos 80, los trabajadores agrcolas *', los trabajadores familiares ", los trabajadores de la constr~ccin~~ o la gente de mar". En algunos pases, se excluyen las personas que ocupan puestos directivos de confianzas. En Suecia, por ejemplo, los asalariados que en razn de sus atribuciones y de sus condiciones de empleo pueden ser considerados como personas que ocupan puestos de direccin o puestos anlogos se excluyen de las disposiciones de la ley sobre la proteccin del empleo 86. El Gobierno indica que esta disposicin ha de interpretarse restrictivamente y que se refiere en la prctica a las personas que de hecho ejercen una funcin de empleador y ocupan un puesto especial de confianza al servicio del empleador, aun cuando formalmente son empleados. El Tribunal de Trabajo reconoci en varias sentencias que un director de empresa ha de tener derecho a un aviso previo razonable, segn el Gobierno, los directores de empresa gozan de buenas condiciones de servicio y remuneracin y estima que las garantas que los protegen son iguales que las que se prevn en el Convenio. Por ejemplo, en Malawi, la aplicacin de las disposiciones de la ley del trabajo que abarca todas las actividades econmicas parece limitarse ms bien a las personas asalariadas de las categoras de bajos ingresos. En Espaa, la legislacin general del trabajo
" Por ejemplo, Repblica de Corea: art. 10 de la ley sobre el trabajo nm. 28611953, tal como ha sido enmendada; Portugal: decreto-ley nm 235192; el personal domstico se rige por disposiciones especiales; Singapur: art. 2 de la ley sobre el empleo (captulo 122); Suecia: art. 1 de la ley de 24 de febrero de 1982 sobre la proteccin del empleo; Swazilandia: art. 2 de la ley de 1980 sobre el empleo; Venezuela: art 275 de la ley orgnica del trabajo, En cambio, en Francia, segn reciente sentenciadel Tribunal de Casacin, las disposicionesdel Cdigodel Trabajo relativas a la terminacin (causa objetiva y grave) se aplican a los trabajadores domsticos (Cass. soc., 13 de enero de 1994). Portugal: segn el Gobierno, en virtud de diferentes enmiendas legislativas se reconoce comnmente que las disposiciones generales en materia de contratos de trabajo no se aplican a los trabajadores agrcolas; no existetodavaundictamenjurdico en la mater ia; sin embargo, con ar reglo a un decretode 1979, las disposicionesgenerales se aplican a la terminacin de la relacin de trabajo " Por ejemplo, Repblica de Corea; Espaiia: (slo se excluyen a los miembros de la familia inmediata, y nicamente cuando no se demuestra que cobran un salario); Suecia. " Por ejemplo, Venezuela: art. 75 de la ley orgnica del trabajo, 1990. " Por ejemplo, Noruega; Portugal: en los buques mercantes, la gente de mar se rige por el decreto-ley nm. 74173; en los dems buques (por ejemplo, de pesca), por convenios colectivos " Por ejemplo, Australia: art. 170 CD de la ley sobre relaciones profesionales de 1988;han surgido dificultades cuando la relacin de trabajo de un nmero considerable de trabajadores con salarios elevados y no p~otegidos por laudos arbitrales, se ha dado por terminada sin obtener de los tribunales de trabajo decisin alguna que acordara altas indemnizaciones. Esta evolucin ha supuesto la adopcin de una legislacin que excluye aquellos trabajadores no protegidos por laudos arbitrales y con salarios superiores a 60.000 dlares por ao, de la posibilidad de dirigirse a los tribunales de txabajo dada la disponibilidad de las vas de recurso existentes en el common law, si su aplicacin es posible; Etiopa; Singapur: art. 2 de la ley sobre el empleo Suecia: ley de 24 de febrero de 1982 sobre la proteccin del empleo, art 1.
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Znform de la Comisin de Expertos
excluyea determinados trabajadores y disponepor otra parte que ciertas relaciones de trabajo revisten un carcter especials7. 69. En varios pases, las disposiciones de la legislacin del trabajo o las disposiciones relativas a la terminacin no se aplican a las empresas pequeas que dan empleo a menos de un nmero determinado de trabajadoress8 El Gobierno alemn ha indicado que las disposiciones de la ley sobre la proteccin contra la terminacin no se aplican normalmente a las empresas que ocupan a menos de seis trabajadores; esta excepcin se fundamenta en una larga tradicin histrica y en razones todava vlidas actualmente (garantizar el funcionamiento de las empresas pequeas; ofrecer flexibilidad en relacin con la demanda, tener en consideracin el hecho de que las empresas pequeas experimentan ms dificultades para cubrir sus gastos administrativos y econmicos) 89 En este pas, hay tambin disposiciones sobrelas instituciones religiosas Estas tienenderecho a una cierta autogestin, dentro de los lmites legislativos que son aplicables a todos, lo cual (segn el Gobierno) influye especialmente sobre el derecho de terminacin y sobre la representacin de los trabajadores. 70. Entre los trabajadores mencionados en los trabajos preparatorios, que estn excluidos en algunos pases de las disposiciones relativas a la proteccin contra la terminacin, figuran tambin los trabajadores a tiempo parcial. La proteccin de estos trabajadores contra una terminacin injustificada fue objeto de discusiones en las 80.a y 81.a reuniones de la Conferencia Internacional del Trabajo en relacin con la adopcin de instrumentos que tratan especficamente de esta categora de trabajadores. El Convenio (nm. 175) y la Recomendacin (nm. 182) sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994, contienen disposiciones relativas a la terminacin de la relacin de trabajo de estos trabajadores, encaminadas a garantizarlesunas condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo completo. 71. En muchos pases, las disposiciones de la legislacin que reglamentan la terminacin no establecen una distincin entre trabajadores a tiempo parcial
" Espaa: se excluyen por ejemplo, los funcionarios pblicos, los trabajadores a ttulo de amistad, y todo trabajo efectuado en desarrollo de una relacin distinta de la definicin del campo de aplicacin de la legislacin. Se consideran en particular como relaciones especiales las del personal de alta direccin, el personal domkstico, los deportistas profesionales y los artistas en espectcuIos pblicos; su relacinde trabajo ha de respetar los derechos bsicos reconocidospor la Constitucin. " Por ejemplo, Austria: las disposiciones en materia de proteccin contra la terminacin se plasman en la ley sobre los consejos de empresa y slo abarcan, por consiguiente,a los trabajadores incluidos en el campo de aplicacin de dicha ley; Repblica de Corea: las disposiciones de la ley sobre el trabajo pueden ampliarse para abarcar las empresas que ocupan de manera continuada a menos de cuatro trabajadores; Sri Lanka: la ley nm 45 de 1971, que contiene disposiciones especiales sobre la terminacin de los trabajadores, no se aplica a las empresas que dan trabajo a menos de 15 trabajadores
V6ase asimismo, infla: perspectivas de ratificacin (cap Vm). Alemania:art. 140 de la Constitucin en relacin con el art. 137, prr .3, de la Constitucin de Weimar; decisin de 4 de junio de 1985 del Tribunal Constitucional Federal.
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y a tiempo completo 9 ' , .mientras que en otros deben respetarse ciertos niveles mnimos para que pueda invocarse la proteccin de las disposiciones de la legislacin '. 72. En el Reino Unido, en virtud de la ley de 1978 (codificacin) sobre la proteccin del empleo, los trabajadores que ejercenuna actividad cuya duracin oscila entre 8 y 16 horas semanales deben esperar cinco aos para poder acogerse a la indemnizacin legal de terminacin o presentar una queja contra una terminacin injustificada. En una decisin reciente, la Cmara de Lores declar que los mnimos de horas de trabajo exigidos a estos trabajadores a tiempo parcial de los cuales la mayora son mujeres, eran incompatibles con la legislacin de la Comunidad Europea, por establecer una discriminacin indirecta contra las mujeres 93.
Obligacin de presentar memorias 73. Todo Estado Miembro que ratifique el Convenio deber enumerar, en la primera memoria que presente despus de la ratificacin del Convenio, las categoras de trabajadores que hayan sido excluidos en virtud de los prrafos 4 y 5 del prrafo 2 del Convenio, explicando los motivos de dicha exclusin..Deber indicar en las memorias subsiguientesel estadode su legislaciny prctica respecto de las categoras excluidas y la medida en que se aplica o se propone aplicar el Convenio a tales categoras. 74. El prrafo 6 del artculo 2 permite que los gobiernos tengan en consideracin la evolucin de la situacin en el sentido de una disminucin de las exclusiones mencionadas en la primera memoria; en cambio, no permite que se establezcan nuevas excepciones que no estaban en vigor en el momento de la primera memoria. En efecto, la finalidad de las clusulas de exclusin en los convenios de la OIT es, adems de ofrecer una flexibilidad apropiada, que los Estados traten de conseguir progresivamente una aplicacinms amplia de dichos instrumentos A este respecto, la Comisin hace notar que las disposiciones del artculo 2, prrafo 6 del Convenio no se refieren a las exclusiones contempladas
91 Por ejemplo: Alemania, Blgica, Francia, Grecia, Luxemburgo, Noruega, Paises Bajos y Suecia.. " Por ejemplo: Austria e Irlanda. Para un examen detallado de las situaciones nacionales, vase CIT, 80.' reunin, 1993, Informe V (1) Trabajo a tiempo parciab; vase tambin OIT: ~Part-time w o h , Conditions of Work Digest, vol.. 8, nm.. 1, 1989.. " Reino Unido: Rv. Secretary of State for Employment, ex parte Equal Opportunities Commission and another [1994] 2 WLR 409; [1994] 1 Al1 ER 910. Segn el TUC, las mujeres que trabajan de 8 a 16 horas pueden ahora recurrir a una terminacin injustificada; la situacin de las que trabajan menos de 8 horas no es clara y la de los hombres parece requerir la adopcin de disposiciones legislativas. Disposiciones anlogas figuran en los Convenios nms. 131, 1.32 y 138. Se prevea generalmente antes de estos ltimos que el Estado haba de notificar las exclusiones facultativas en una declaracin anexa a la ratificacin..La frmula utilizada en los Convenios antes mencionados y en el Convenio nm.. 158 permite mayor flexibilidad, puesto que la declaracin slo se requiere con ocasin de la primera memoria.
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en el prrafo 2 del mismo artculo y que se han examinado en los prrafos 35 a 56 del presente Estudio.
Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada

Introduccin
75. El Convenio dispone, en su artculo 4, que no se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada. En el artculo 5 del Convenio ' se enumeran varios motivos que no constituyen causa justificada de terminacin. En el artculo 6 del Convenio2 se indica ms concretamente que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesin no deber constituir una causa justificada de terminacin. 76. La necesidad de que la terminacin se fundamente en una causa justificada constituye la piedra angular de las disposiciones del Convenio. Al adoptarse este principio, el empleador pierde la facultad de poner trmino unilateralmente a una relacin de trabajo de duracin indeterminada mediante la notificacin de un preaviso o, en su lugar, el pago de una indemnizacin. A este respecto, cabe destacar que la cuestin de la terminacin por causa justificada es distinta de la de saber si el trabajador tendr derecho a recibir un preaviso y una indemnizacin de terminacin. En el Convenio se exige que exista una causa justificada de terminacin, ya se efecte ste con aviso previo o no. Dicho en otros trminos, la notificacin de un preaviso al trabajador no exime al empleador de justificar la terminacin. Por consiguiente, no son conformes al Convenio aquellas disposiciones y prcticas nacionales que requieren que nicamente en el caso de la terminacin sinpreaviso se presente una causajustificada (es el caso, en general, de faltas consideradas graves) y no exigen justificacin alguna en los casos de terminacin de la relacin de trabajo con preaviso. 77. Por otra parte, la Comisin quiere destacar que la obligacin que se establece en el Convenio de fundamentar la terminacin de la relacin de trabajo en una causa justificada rige nicamente con respecto al empleador. La libertad del trabajador de poner trmino a una relacin de trabajo de duracin indeterminada, a reserva de la obligacin de notificacin del preaviso es una garanta fundamental de la libertad del trabajo que est protegida en el Convenio
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Vase, asimismo, el prr . 5 de la Recomendacin. Vase, asimismo, el prr. 6 de la Recomendacin
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sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29), y en el Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105)'. 78. A tenor del Convenio, los motivos que pueden invocarse son los que guardan relacin con la capacidado conductadel trabajador, o los que se basan <<en las necesidades de funcionamientode la empresa, establecimiento o servicio. En vista de la generalidad de los trminos utilizados, la definicin de la ndole de las causas justificadas que figura en el artculo 4 del Convenio se sita en un punto medio entre las definiciones ms lacnicas de ciertas leyes y las de otros textos ms precisos que enumeran las diversas causas justificadas. Esta definicin corresponde en gran medida a la que se usa corrientemente en varios pases, donde las nociones de capacidad y conducta del trabajador y las de necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio concuerdan con la mayora de las razones precisas que en ciertas leyes se consideran causas justificadas de terminacin. 79. Durante los trabajos preparatorios la Oficina seal que para que los motivos relacionados con la capacidad o conducta del trabajador constituyan causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo es preciso que estn relacionados con el trabajo o medio ambiente del trabajo 4. Adems, la Oficina seal tambin que el artculo 1 del Convenio sobre los mtodos de aplicacin se aplican al instrumento en su integralidad5. Se aplica asimismo al artculo 4. Esto equivale a decir que la definicin o la interpretacinde la causa justificada deben efectuarse con arreglo a los mtodos de aplicacin previstos en el artculo 1, pero con la condicin de que esta causa justificada guarde relacin con los casos previstos en el artculo 4. Necesidad de una causa justificada
80. A partir de los aos sesenta, muchos pases del mundo entero adoptaron leyes de proteccin de los trabajadores contra la terminacin sin causa justificada, y lo hicieron a menudo impulsados por la Recomendacin sobre la terminacin de la relacin de trabajo (nm. 119), que la Conferencia haba adoptado en 1963. En la actualidad muchos pases dispensan a los trabajadores una proteccin contra la terminacin injustificada de la relacin de trabajo.
Vase: Abolicibn del trabajoforzoso,Estudio general de las memorias relativas al Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm 29), y al Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm 105), CIT, 65.' reunin, 1979, informe iII (Parte 4B) (prrs. 67 a 73) T I T , 67 .'reunin, 1981,informe ViiI (2), pg. 35 (dichosmotivos deben tener una relacin con el trabajo del interesado o con el medio de Uabajo*). CIT, 68 ' reunin, 1982, Informe V (2), pg. 21
Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justijicada
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81. En el ordenamiento jurdico de algunos pases se enumeran en forma pormenorizada los motivos que se consideran causa justificada de terminacin 6. Los motivos que se detallan suelen guardar relacin con la conducta o capacidad del trabajador, o bien con las necesidades de funcionamiento de la empresa7. En otros pases las leyes se enuncian en trminos idnticos o similares a los del Convenio8. Hay tambin otros pases en que los textos son menos especficos, al exigir por ejemplo una causa justificada o una causa real y graveg En esos pases los rganos encargados de aplicar las disposiciones han tenido la ocasin de elaborar una jurisprudencia al respecto, muchas veces abundante 'O. Lo mismo sucede en aquellos pases en que se han previsto medidas de reparacin en los
Beiurs: art 33 del Cdigo del Trabajo, en su tenor modificado el 15 de diciembre de 1992; Bulgaria: arts. 325,328 y 330 del Cdigo del Trabajo, en su tenor modificado de 1992; Croacia: art 57 de la ley sobre los derechos fundamentales en materia de trabajo; Repblica Checa: arts. 46 a 53 del Cdigo del Trabajo de 1965, en su tenor modificado de marzo de 1994; Espaa: arts 51 a 53 del Estatuto de los Trabajadores; Letonia: Cdigo del Trabajo; Mxico: arts 46 y 47 de la ley fedetal del trabajo; Panam: art 213 del Cdigo del Trabajo; Portugal: arts. 3 y 9 del decreto-ley nm 64-Al89; Federacin de Rusia: ars. 33 y 254 del Cdigo del Trabajo; Swazilandia: art 36 de la ley de 1980 sobre el empleo. ' Espaa: arts 52 y 54 del Estatuto de los Trabajadores; la ley establece una distincin entre la extincin del contrato por causas objetivas, entre las cuales figuran las relacionadas con el funcionamiento de la empresa y las asociadas a la persona del trabajador (capacidad y conducta), y las terminaciones disciplinarias basadas en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Alemania: art. 1." de la ley sobre la proteccin frente a la terminacin; la terminacin se justifica socialmente tan slo cuando est basada en motivos relacionados con la per sona, la conducta del trabajador o las necesidades imperiosas de la empresa El empleador debe probar los hechos; Australia: art. 170 DE de la ley de 1988 sobre las relaciones profesionales a tenor de su modificacin por la ley de 1993; Etiopa: art. 26 de la proclamacin del trabajo nm. 4211993; Hungra: art 89 (3) de la ley nm 22, de 1992, por la que se promulga el Cdigo del Trabajo; Lbano: art 50 (4) del Cdigo del Trabajo de 1946, en su tenor modificado e13 1 de diciembre de 1993; se considera abusiva la terminacin que se basa en una causa no justificada o que no guarda relacin con la capacidad del trabajador, su comportamiento dentro del establecimiento, la gestin eficaz ni el buen funcionamiento del establecimiento; Luxemburgo: art. 22 de la ley de 24 de mayo de 1989 sobre el contrato de trabajo; las causas relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, deben ser reales y graves; Per: arts. 59, 60 y 90 del reglamento del empleo de 1993; Zuire: art. 48 del Cdigo del Trabajo Por ejemplo, Gabn: art. 41 del Cdigo de Trabajo; el empleador est obligado a indicar por escrito la causa o las causas reales y graves; en caso de litigio, debe presentar pruebas del carcter real y grave de la causa; Tnez:a tenor del art 14 ter del Cdigo del Trabajo (incorporado por la ley nm 29, de 21 de febrero de 1993); se considera abusiva toda terminacin que no se justifique en una causa real y grave o que se efecte al margen de los procedimientos legales, reglamentarios o convencionales 'O Francia: art. L. 122-14-3 del Cdigo del Trabajo; en caso de litigio, el juez aprecia el carcter real y grave de las causas invocadas.
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casos de tenninacin de la relacin de trabajo sin justa causa que se consideran abusivos ". 82. Algunas veces, para que las administraciones competentes puedan hacer uso de la facultad que se les confiri de autorizar anticipadamente ciertas categoras de terminaciones, deben respetar determinados criterios de ju~tificacin'~. Si bien en la ley no se fijan expresamente los criterios en virtud de los cuales las autoridades administrativas pueden conceder o denegar la autorizacin, lo cual parece dejar a estas autoridades un margen de apreciacin bastante amplio, en la prctica la autorizacin se concede nicamente si el empleador puede justificar la adopcin de una medida de esa naturaleza. Esta justificacin debera basarse en un motivo relacionado con la conducta o capacidad del trabajador, o bien con las necesidades de funcionamiento de la empresa. 83. La legislacin de algunos pases dispone que la terminacin de la relacin de trabajo debe fundamentarse en una causa justificada, aunque esta exigencia rige nicamente en los casos de terminacin sin preaviso y no en los casos de terminacin con prea~iso'~. En otros pases, la nocin de abuso de derecho inscrita en el derecho civil puede deparar cierta pr~teccin'~. Esta nocin ha sido aplicada sistemticamenteen Japn, pas donde los tribunales civiles decidieron que, en caso de terminacin con preaviso, el empleador debe invocar una razn imperativa, denominada muchas veces justa causa o motivo razonable de terminacin de la relacin de trabajo. Esto significa que toda terminacin que no sea objetivamente razonable ni socialmente apropiada est considerada como un abuso-del derecho de poner trmino a la relacin de trabajo y, por ende, es
" Por ejemplo, Mal: art 5 1 del Cdigo del Trabajo de 1992; la ruptura del contrato de trabajo es abusiva especialmente en los casos de terminacin sin justa causa o cuando los motivos invocados no son exactos; Nger: art. 41 del Cdigo del Trabajo de 1962; las terminaciones sin justa causa son abusivas; Senegal: art. 51 del Cdigo del Trabajo IZ Pases Bajos: art 6 , decretoextraordhar io sobre las relaciones de trabajo; es preciso recibir una autorizacin administrativa para proceder a las terminaciones que no sean las que se efectan sin aviso previo; Suriname: decreto sobre el permiso de terminacin nm E-39 de 1983; el empleado1 no puede rescindir un contrato de trabajo sin autorizacin expresa; tanto la solicitud como la decisin deben indicar los motivos. Si no se pronuncia una decisin en un plazo de 30 das, se considera que el permiso est concedido. Es nula toda terminacin a la que se haya procedido sin permiso, y en tales casos el empleador est sujeto a sanciones penales No se requiere autorizacin alguna si la terminacin se basa en lo dispuesto en el art. 1615p del Cdigo Civil '' Por ejemplo, Qatar: art 18 del Cdigo del Trabajo de 1962, en su tenor modificado; Singapur: ar.ts 10 y 14 de la ley del empleo (cap. 122); Tailandia: arts. 582 y 583 del Cdigo Civil y Comercial; Turqua: art 13 de la ley del trabajo nm. 1475; la organizacin TURK-IS destac el hecho de que en las disposiciones que se aplican actualmente, con excepcin de las que rigen para los representantes sindicales, no se han incorporado criterios objetivos en materia de terminacin. En algunos pases de Amrica Latina se establece una distincin entre la terminacin (terminacin del contrato.) por falta (equivalente a una falta grave, sin aviso previo ni indemnizacin) y la rescisin del contrato (*desahucio., con aviso previo y, eventualmente, con indemnizacin), que no debe basarse en una causa justificada l4 Por ejemplo, Japn: art 1, pan. 3, del Cdigo Civil; Suiza: art. 2, prr 2, del Cdigo Civil (la ley no protege el abuso manifiesto en el ejercicio de un derecho); Uruguay.
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nula y sin efectos. Ahora bien, cabe sealar que cuando un sistema de reglas concretas que limiten el ejercicio discrecional del derecho de poner trmino a la relacin de trabajo sea elaborado por la jurisprudencia mediante la invocacin del mero principio del abuso de derecho, dicho sistema debera abarcar el conjunto de causas justificadas de la terminacin enunciadas en el artculo 4 del Convenio. Si se no fuera el caso, no bastara el recurso al solo principio de abuso de derecho para dar pleno efecto al principio contemplado en dicho artculo 15. En los pases a que se refiere este prrafo, ciertas disposiciones particulares o la jurisprudencia protegen en determinados casos a los trabajadores contra la terminacin basada en algunos motivos precisos 16. El Gobierno de Grecia puntualiz que, si bien la mayora de los trabajadores no estn protegidos por disposiciones particulares y sus relaciones de trabajo pueden darse por terminadas sin causa justificada, la jurisprudencia de los tribunales, basndose en el artculo 281 del Cdigo Civil, declar que son abusivas (y, por ende, nulas) las terminaciones basadas enmotivos tales como la presentacin de una queja por supuestas infracciones a la ley, la opinin poltica, el perodo anterior al cumplimiento del servicio militar, la edad y las cargas familiares. 84. En un pas se aplican disposiciones diferentes segn se trate de los obreros o los empleados. En lo que atae a los obreros, la ley considera abusiva la terminacin de la relacin de trabajo fundada en motivos que no guardan ninguna relacin con las causas justificadas establecidas en el Convenio; por lo que se refiere a los empleados, se invoca la nocin general de abuso de derecho ". 85. En los Estados Unidos, la doctrina segn la cual se considera que la relacin de trabajo est basada en la voluntad de las partes (at will) se encuentra debilitada por las excepciones que establecieron el Congreso, los parlamentos de los estados y los tribunales, al punto que, al decir del Gobierno, no concierne ms que a unos pocos casos de terminacin de la relacin de trabajo. Si la terminacin est comprendida en una de las excepciones admitidas, el empleador no puede dar por terminada la relacin de trabajo por propia voluntad, y si lo hace es posible entablar en su contra una accin judicial por terminacin injustificada. Actualmente, unos 20.000 casos estn sometidos a examen por los
En Blgica, la nocin de abusode derechose interpreta algunas veces como una intencin de perjudicar y, cuando falta este elemento no puede hablarse de abuso de derecho l6 Por ejemplo, Repblica de Corea, Suiza y Tailandia. '' Blgica: obreros: ar.t. 63 de la ley de 3 de julio de 1978 sobre los contratos de trabajo; se considera abusiva la terminacin por motivos que no tengan relacin alguna con la capacidad o conducta del obrero, o que no se basen en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, En caso de reclamacin incumbir al empleador la carga de la prueba de los motivos de la terminacin; empleados: en virtud de la nocin de abuso de derecho, todo derecho (de terminacin) debe ejercerse con la fmalidad para la cual fue concebido: a saber, el inters de la empresa. En este caso, le corresponde al empleado soportar la carga de la prueba de que la terminacin es abusiva. La justificacin de la terminacin existe nicamente respecto de ciertas protecciones particulares y en la solucin de la terminacin abusiva, que se aplica exclusivamente a los obreros, y no a los empleados, los cuales conforman actualmente la mayor categora de trabajador es
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tribunales A par.tir de los aos setenta los tribunales fueron restringiendo progresivamente el derecho de los empleadores de dar por terminada la relacin de trabajo (at will), aplicando a tales efectos en la justicia los principios del common law. En los supuestos casos de terminacin injustificada (wrongful dismissal cases), los tribunales establecieron excepciones fundamentndose en el orden pblico @ublic policy), la teora del contrato implcito, el acuerdo implcito de buena fe y la teora de la responsabilidad civil la. Adems, en este pas los convenios colectivos suelen contener clusulas en virtud de las cuales la relacin de trabajo se podr dar por terminada nicamente por gusta causa, e instituir procedimientos de reclamacin y arbitraje Por su lado, a lo largo de los aos los rbitros han elaborado tambin un conjunto de reglas coherentes sobre la terminacin
Causas de terminacin
86. Como ya qued dicho al comienzo del captulo, se recuerda que, a tenor del artculo 4 del Convenio, para ser justificadas, las causas de terminacin deben estar relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador, o basarse en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. 87. Antes de analizar las diferentes causas previstas en el Convenio y su aplicacin, cabe advertir que las disposiciones legales o convencionales aplicables podrn variar, tanto ,de fondo como de forma, en funcin de la causa invocada. Por ejemplo, la incompetencia o insuficiencia profesional que puede deberse a una falta de conocimientos o de capacidad natural constituye una causa de terminacin relacionada con la capacidad; en cambio, cuando el empleador invoca faltas profesionales al referirse, por ejemplo, a la mala voluntad del trabajador
En virtud de la excepcin de ordenpblico, el empleador que da por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por un motivo contrario al orden pblico (establishedpublic policy) puede ser citado a comparecer en justicia por terminacin injustificada Se invoca esta excepcin cuando la relacin de trabajo de un trabajador se da por terminada por haber ejercido un derecho legal (por ejemplo, cuando presenta una solicitud de indemnizacin por accidente), ejecuta una obligacin legal (por ejemplo, cuando forma par.te de un jurado), o cuando se niega a cometer un acto ilegal en nombre del empleador. Con arreglo a la teora del contrato implcito, el propio empleador crea las excepciones al prometer, ya sea deliberadamente o no, por medio de documentos o declaraciones,que la relacin de trabajo de los trabajadores no se va a dar p o ~ terminada, a menos que sea por una ajusta causa. (por ejemplo, declaracionespronunciadas en entrevistas, evaluaciones y los trminos en que estn redactados los expedientes de personal preparados por el empleador No obstante, en algunos casos los tribunales aceptaron la terminacin cuando estos manuales estaban redactados en trminos que ponan expresamente de manifiesto el carcter at will de la relacin de trabajo). En unos muy pocos casos, los tribunales basaron su decisin en la presuncin de que exista un acuerdo implcito de buena fe y equidad. En otros, los tribunales admitieron una accin fundamentada en las hiptesis de la ~esponsabilidad civil (tort) del common law. (Estas hiptesis se aplican en forma individual o conjuntamente con otras relativas a la terminacin injustificada. Entre estas hiptesis cabe mencionar la presentacin fraudulenta de los hechos, la difamacin y la inje~enciaen la vida privada )
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o a la negligencia en el trabajo, la calificacin ser normalmente diferente, y entonces se podr pasar de una terminacin por incapacidad a una terminacin relacionada con la conducta del trabajador, que podr derivar en un procedimiento disciplinario. 88. Cuanto ms generales sean los trminos en que se redacten las disposiciones, tanto ms depender la definicin de las causas de terminacin que se consideran justificadas de la interpretacin que de estas disposiciones hagan los rganos de aplicacin (tribunales, jurisdicciones de trabajo, rbitros u otros organismos). Por lo tanto, para conocer la medida en que las razones que en la prctica se considera que justifican el terminacin corresponden a las causas justificadas mencionadas en el Convenio, es importante que los pases que lo ratifiquen comuniquen las sentencias y decisiones que crean jurisprudencia, o den indicaciones de la forma en que se aplican las disposiciones en la prctica.
Causas relacionadas con la conducta del trabajador 89. En su artculo 4, el Convenio se refiere expresamente a la terminacin de la relacin de trabajo arelacionada con la conducta del trabajador. Tradicionalmente, se asimila el comportamiento reprensible del trabajador a la falta, pudindose llegar hasta la terminacin si se considera que esta falta es lo suficientemente grave. Por consiguiente, la causa relacionada con la conducta puede ser tanto una falta profesional que derive en un procedimiento disciplinario y culmine en la terminacin de la relacin de trabajo como una falta de comportamiento. 90. Muy a menudo se encuentran en ciertos ordenamientos jurdicos referencias a las conductas del trabajador que pueden motivar la terminacin de la relacin de trabajo expresadas en trminos generales tales como los de falta o inobservancia de la disciplina*, pero de la misma forma podemos en algunos casos encontrarlas definidas con mayor precisin. Cuando se definen las faltas, stas pueden pertenecer a dos categoras: la primera suele referirse a la mala ejecucin de las tareas para cuya realizacin fue empleado el trabajador; la segunda engloba diversas formas de comportamiento reprensible En la primera categora pueden estar ~omp~endidas faltas tales como la negligencia en el trabajo, la violacin del reglamento de la empresa (muchas veces se mencionan expresamente las normas en materia de seguridad e higiene), la desobediencia de rdenes legtimas, la ausencia o la llegada tarde injustificadas. En la segunda categora estn comprendidas principalmente la indisciplina, la violencia, la agresin, las injurias , la perturbacin de la tranquilidad del lugar de trabajo, la concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de algn narctico o droga, e incluso el consumo de alcohol o estupefacientes en el lugar de trabajo, as como tambin diversos actos contrarios a la honestidad y la lealtad, como por ejemplo el fraude, el engao, el abuso de confianza, el robo y otras actitudes desleales (divulgacin de secretos industriales y actividades que entren en competencia con las del empleador), y los daos causados a los bienes de la empresa. Para que ciertas faltas, como las de ebriedad, ausencia o llegada tarde injustificadas motiven la terminacin de la relacin de trabajo se exige a menudo que tengan un carcter habitual o repetitivo.
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91. En las disposiciones vigentes en varios pases se establecen diferencias en las faltas segn los grados, siendo una de ellas la falta grave que da lugar a la terminacin inmediata (en ciertos pases con la condicin de que la naturaleza de la falta haga imposible el mantenimiento de la relacin de trabajo, incluso temporalmente), y la otra la falta de menor gravedad, que puede desembocar en la terminacin de la relacin de trabajo con preaviso. En la legislacin de algunos pases figura nicamente una categora de faltas: las que justifican la terminacin sin preaviso Ig. 92. En determinadas circunstancias, los comportamientos fuera del trabajo pueden tener cierta incidencia en el mantenimiento del contrato de trabajo, en especial cuando se trata de comportamientos penalmente reprensibles y que implican el encarcelamiento del trabajadorm. En caso de que el trabajador sea condenado a una pena con privacin de libertad, la Comisin mantiene la misma opinin que haba manifestado en su Estudio general de 1974 sobre la Recomendacin nm. 119, en el sentido de que a menos que la interrupcin del empleo pueda ser tan larga que haga imposible el mantenimiento de la relacin de trabajo, convendra tratar en lo posible de slo suspender la relacin y conservar al trabajador su puesto para ayudarlo a reanudar su vida normal, una vez cumplida la sentencia 21. 93. La terminacin de la relacin de trabajo constituye la sancin disciplinaria ms grave que se puede imponer a un trabajador por motivos relacionados con su conducta. Por esta razn, es importante que cuando la ley le deja cierto margen de accin segn la gravedad de la falta, el empleador no descarte la posibilidad de aplicar una sancin disciplinaria de otro tipo antes de recurrir a esta sancin en ltima instancia.
Causas relacionadac; con la capacidad del trabajadw 94. La ineptitud del trabajador (denominada a veces incapacidad)puede revestir dos formas: en primer lugar, puede ser el resultado de una falta de las calificaciones o aptitudes necesarias para ejecutar las tareas descritas y aparecer, por lo tanto, como una insuficiencia profesional. La ineptitud se diferencia de la mala conducta en la medida en que esta ltima se reconoce slo cuando se ha establecido cierta culpabilidadpor parte del trabajador. La nocin de ineptitud recubre tambin los casos de mala ejecucin del trabajo no imputable a una falta deliberada y de incapacidad de distinto grado para ejecutar el trabajo, como consecuencia de un accidente o una enfermedad.
Vase, ms adelante, el cap. V. Por ejemplo, Mxico:art. 47 de la ley federal del trabajo; el empleado1 puede rescindir el contrato de trabajo cuando el trabajador no puede atender las obligaciones dimanantes de las relaciones de trabajo p o ~ estar cumpliendo una pena de prisin en aplicacin de la condena por sentencia con fuerza de cosa juzgada. 21 CIT, 59 ' reunin, 1974, Informe I I I (Parte 4B), prr 35, nota 5.
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Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa just@cada
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95. Al igual que en el caso de faltaz2,se pueden ofrecer al trabajador ciertas garantas frente a la terminacin de la relacin de trabajo por causas relacionadas con la capacidad, como por ejemplo, una meticulosa evaluacin de su trabajo, una advertencia sobre lo que podra ocurrir si no mejora la calidad de su trabajo, la posibilidad de hacer valer las calificaciones que posee o de mejorar su desempeo. En cuanto a la ausencia o incapacidad de trabajar por causa de enfermedad o lesin, muchas veces se prevn protecciones al respecto, que son tanto mayores si la lesin o la enfermedad tienen un origen profesional. El Convenio, en su artculo 6 , contempla como causas no justificadas de terminacin de la relacin de trabajo, los casos de ausencia del trabajo por motivo de enfermedad o lesin, los cuales la Comisin examinar ms adelante 23. Causa relacionada con las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio 96. Ni en el Convenio ni en la Recomendacin se da una definicin de la nocin de necesidades de funcionamiento de la empresa. En el infbrme que la Oficina present para la primera discusin de la Conferencia se indicaba que estos motivos son en general de ndole econmica, tecnolgica, estructural o similar. Las terminaciones por estas razones pueden ser individuales o colectivas e involucrar una reduccin de personal o el cierre de la empresas 24. En su Estudio general de 1974 sobre la Recomendacin nm. 119, la Comisin sealaba que las causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa se definen, por referencia a un excedente de mano de obra o a la reduccin del nmero de puestos por motivos econmicos o tcnicos, o en los casos de fuerza mayor o caso fortuito u. 97. En un pas se citan a ttulo de ejemplo las causas siguientes: la racionalizacin o modernizacin de las empresas, establecimientos o servicios; las bajas en la productividad, los cambios en las condiciones del mercado o de la economa, que hagan necesaria la terminacin de uno o ms trabajadores, y
Por ejemplo, Mxico, art 53 de la ley federal del trabajo; son causas de terminacin de la relacin de trabajo, en especial, la incapacidad fisica o mental o la inhabilidad manifiesta del trabajador, que haga imposible la prestacin del trabajo; Per: art. 59 de la ley de fomento del empleo, de 1993; son justas causas de terminacin relacionadas con la capacidad del trabajador el detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud para el desempeo de sus tareas; el rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en laboresy bajo condiciones similares;la negativa injustificada del tr abajador a someter se a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativasprescritas por el mdico para evitar enfermedadeso accidentes. " Vanse, prrs 136 a 142. " CIT, 67 ' reunin, 1981, Informe Vii (l), pg 23. CIT, 59 a reunin, 1974, Informe ii (Par.te 4B), prr. 34 Los instrumentos contienen disposiciones complementarias sobre las terminaciones por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, que sern examinados ms adelante, en el cap VI1
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la falta de adaptacin laboral o tcnica del trabajador En Francia, se dictamin que no puede invocarse ningn motivo de ndole econmica cuando la terminacin es consecuencia de una reorganizacin que no redunda en inters de la empresa 98. La causa relacionada con las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio podra definirse tambin de manera negativa como toda causa exigida por las necesidades econmicas, tecnolgicas, estructurales o anlogas, pero que no es inherente a la persona del trabajador y que, por lo tanto, no est relacionada con su capacidad ni con su conducta. La figura de la terminacin de la relacin de trabajo por una causa relacionada con las necesidades de funcionamiento de la empresa se acompaa algunas veces de condiciones y procedimientos especficos, como, por ejemplo, la obligacin para el empleador de probar que la terminacin del contrato de trabajo obedece a necesidades de funcionamiento de la empresa cuando invoca esta causa, la limitacin del nmero de trabajadores afectados por esta causa a lo largo de un ao O la obligacin de tener en cuenta ciertas consideraciones sociales 29.
Prohibicin de terminar por ciertas causas determinadas

99. En el artculo 4 del Convenio se enuncia el principio de que no se podr poner trmino a la relacin de trabajo sin causa justificada, mientras que en el artculo 5 se especifica que ciertos motivos no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo 30. En cuanto al ar.tculo 6 del Convenio, su texto se refiere ms concretamente a que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesin no deber constituir una causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo.
Motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo que se enumeran en el Convenio 100. El texto del artculo 5 del Convenio reza de la manera siguiente: Entre
los motivos que no constituirn causajustificada para la terminacin de la relacin de trabajo figuran los siguientes: a) la afiliacin a un sindicato o la participacin
Chile: art 161 del Cdigo del Trabajo de 1994. Sentencia dictada e123 de marzo de 1994 por la Sala de lo Social del TI ibunal de Apelacin. " Por ejemplo, Per: art 90 de la ley de fomento del empleo, de 1993 " Por ejemplo, Alemania: la terminacin de la relacin de trabajo basada en las necesidades urgentes de la empresa no se justifica socialmente y puede ser impugnada si el empleador no ha tenido en cuenta ciertas consideracionessociales, o lo ha hecho de modo insuficiente No se justifica tampoco socialmente la terminacin a que se oponga el consejo de empresa, ya sea por contravenir dicha terminacin las directrices pertinentes elaboradas por el consejo de empresa y el empleador , o porque el trabajador podra ser asignado a otro puesto de trabajo . El prr. 5 de la Recomendacin establece que, a los motivos que no constituyen causa justificada de terminacin a tenor del Convenio, se aaden: la edad y la ausencia del trabajo debido al servicio militar obligatorio o al cumplimiento de otras obligaciones cvicas..
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Oblinacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada
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en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador , durante las horas de trabajo; b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes; d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opinionespolticas, la ascendencia nacional o el origen social; e) la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad. 101. En el artculo 5 se enumera un nmero mnimo de motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo. Ahora bien, la lista de los motivos no tiene un carcter exhaustivo, como lo da a entender la expresin entrelos motivos.. .figuran los siguientes.Es evidente que el Estado tiene la facultad, aunque de ningn modo la obligacin, de prever otros motivos que no constituyen causa justificada, como los que se prevn en el prrafo 5 de la Recomendacin. De hecho, muchos Estados establecen una proteccin especial contra otros motivos, como por ejemplo, la participacin en una huelga, la falta de afiliacin sindical, la negativa a someterse a una prueba de deteccin de mentiras, el estado de salud o la incapacidad fsica3'. 102. La proteccin contra ciertos motivos que no constituyen causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo segn est prevista en el artculo 5 del Convenio es un reflejo de la que deparan otros instrumentos de la OIT y, en particular, el Convenio sobre el derecho de sindicaciny de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98); el Convenio (nm 111) y la Recomendacin (nm. 111) sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958; el Convenio sobre los representantes de los trabajadores (nm 135) y la Recomendacin (nm. 143), 1971;el Convenio (nm. 156) y la Recomendacin (nm. 165) sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981; el Convenio sobre la proteccin de la maternidad, 1919 (nm. 3); el Convenio sobre la proteccin de la maternidad (revisado), 1952 (nm. 103), y 1aRecomendacinsobre laproteccinde la maternidad, 1952(nm. 95). La Comisin tuvo la oportunidad de examinar las protecciones que deparan estos instrumentos y su aplicacin en el marco de sus recientes estudios sobre la libertad sindical, los trabajadores con responsabilidades familiares y la igualdad en el empleo y la ocupacin3'.
Por ejemplo, Alemania, Australia, Canad, Chile, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Panam, Filipinas y Portugal Libertad sindical y negociacibn colectiva, Estudio general de las memorias r elativas al Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm 87) y el Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm 98); CIT, 81.' reunin, 1994, Informe DI parte 4B). Trabajadorescon responsabiadesfm'liares, Estudio general de las memorias sobre el Convenio (nm. 156) y la Recomendacin (nm 165) sobre los trabajadores con responsabilidadesfamiliares, 1981; CIT, 80.' reunin, 1993, Informe iIi (Parte 4B) Igualdad en el empleo y la ocupacin, Estudio general de las memorias relativas al Convenio (nm. 111) y a la Recomendacin (nm. 111) sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958; CIT, 75.' reunin, 1988, Informe il (Parte 4B) Vase asimismo: Igualdad de remuneracin, Estudio general de las memorias relativas al Convenio (nm 100) y a la Recomendacin (nm 90) sobre
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Informe de la Comisin.de Expertos
103. Como se seala en los estudios generales previos, un nmero considerable de pases protegen a los trabajadores contra la terminacin de la relacin de trabajo fundada en uno o varios de los motivos que se enumeran en el artculo 5 del Convenio, y suelen hacerlo por va legi~lativa~~, ya se trate de pases en los que se exige que la terminacin se base en una causa justificada o no. Estas protecciones se inscriben por lo general en el marco de polticas ms amplias destinadas a garantizar, por ejemplo, los derechos sindicales, la integridad del sistema de representacin de los trabajadores en la empresa, el derecho de ampararse en la proteccin que deparan las leyes sobre el trabajo y el empleo, y la igualdad de trato. Algunas de estas garantas se instituyeron incluso antes de que se hiciera constar en la ley la proteccin contra la terminacin de la relacin de trabajo sin causa justificada. 104. No obstante, en los pases donde existe un sistema ms general de proteccin, es til disponer de garantas expresas, en especial cuando se define en la ley la obligacin de justificar la trminacin de la relacin de trabajo en trminos generales. En los pases que no han instituido un sistema general de proteccin contra la terminacin de la relacin de trabajo sin causa justificada, o en los cuales s existe un sistema de esta naturaleza que depara tan slo una proteccin parcial, adquieren gran importancia las protecciones especficas que se garanticen contra la terminacin por uno de los motivos previstos en el arti'culo 5 del Convenio 34.
a) Afiliacin a un sindicato o participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo 105. Esta disposicinse originaprincipalmente en el artculo 1del Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98), cuya finalidad es proteger al trabajador, en especial contra la terminacin por razones relacionadas con su afiliacin a un sindicato o su participacin en actividades sindicales. 106. La afiliacin a un sindicato y la participacin en actividades sindicales son unos de los motivos ms frecuentes que no constituyen causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo. 107. Como ya lo haba sealado la Comisin, la proteccin que se brinda a los trabajadores y a los dirigentes sindicales contra los actos de discriminacin antisindical es un elemento esencial del derecho de sindicacin porque tales actos
igualdad de remuneracin, 1951; CIT, 72.' reunin, 1986, Info~me i i i (Parte 4B), y La proteccin de la maternidad, extracto del informe de la 35.' reunin de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, 1965. U Por ejemplo, Australia: el ar.t. 170 DF de la ley de relaciones profesionales, de 1988 tal que modificada por la ley de 1993 " As como pox otros motivos concxetos previstos en ciertos pases, como por ejemplo, los que figuran en la Recomendacin nm. 166.
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pueden dar lugar en la prctica a la negacin de las garantas previstas en el Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87) 35. 108. En muchos pases los trabajadores se benefician de una proteccin contra los actos de discriminacin antisindical en la legislacin general del trabajo o en ciertas disposiciones especficas 36. En cambio, en otros textos no se prev ninguna proteccin general a este respecto3', y en otros se deniega dicha proteccin, directa o indirectamente, a ciertas categoras de trabajadores 38. A veces, la ley garantiza la proteccin contra los actos de discriminacin antisindical, inclusive en caso de terminacin de la relacin de trabajo 39. En algunas legislaciones se concede una proteccin especial a determinadas personas, como por ejemplo, a los afiliados de un sindicato que haya pedido su inscripcin en el registro o que est a punto de constituirse ", a los fundadores de un sindicato 4', a los dirigentes y responsables sindicales ". 109. En la legislacin de varios pases se establece expresamente que la terminacin de la relacin de trabajo por participacin en una huelga es
Libertad sindical y negociacin colectiva, Estudio general, cap, VIil. Por ejemplo, Canad, C6te divoire, Estados Unidos, Francia, Irlanda y Panam. En la Repblica Dominicana, el Cdigo de Trabajo se aplica desde ahora en adelante a los trabajadores que haban quedado fuera de su proteccin y, en especial, a los trabajadores de las empresas agrcolas, agroindustriales o ganaderas, y a los de la silvicultura En el Reino Unido, en virtud de la ley de 1."de julio de 1993 sobre la reforma de los sindicatos y los derechos relativos al empleo, se aboli el perodo de antigedad de dos aos que se requera para poder presentar una queja por seleccin injusta en caso de reduccin de personal por motivo de afiliacin a un sindicato o ejercicio de actividades sindicales. Segn el TUC, el artculo 153 de la ley de 1992 sobre los sindicatos y las relaciones profesionales trat ya en 1978 disposiciones segn las cuales la seleccin de trabajadores cuya relacin de trabajo se dara por terminada no poda fundarse en sus actividades sindicales y por tanto el perodo de antigedad no era aplicable. " Por ejemplo, Zraq y Sri Lanka. Por ejemplo, Jamahiriya Arabe Libia: trabajadores agrcolas y marinos; Jordania: trabajadores agrcolasy personal del servicio domstico; Nigeria: personas que cumplen funciones directivas, tcnicas o administrativas, viajantes y otros agentes de comercio, trabajadores a domicilio, y las personas empleadas a bordo de buques y aeronaves. " Por ejemplo, Alemania, Blgica, Benin, Botswana, Dominica, Etiopa, GuineaEcuatorial, Madagascar, Mauritania, Panam y Rumania. " Por ejemplo, Ecuador: la Comisin tom nota con inters de que la ley nm. 133 reformatoria al Cdigo del Trabajo dispone que el empleador no podr desahuciar a ninguno de sus trabajadores desde el momento en que stos notifiquen al respectivo inspector del trabajo que se han reunido en asamblea general para constituir cualquier asociacin de trabajadores, hasta que se integre la primera directiva (CIT, 79 ' reunin, 1992, Informe Iil (Parte 4A), pg 284) 41 Por ejemplo, Honduras: art. 517 del Cdigo de Trabajo " Por ejemplo, Espaa, Finlandia, Hungra, Rumania y Turqua " Pos ejemplo, Finlandia y Panam.
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o nula de pleno derecho '14. En cambio, en un pas, la relacin de trabajo de los trabajadores que participen en una huelga (industrial action) puede darse por terminada sin tener derecho a presentar demanda ante un tribunal de trabajo por terminacin injustificada 45. 110. La proteccin contra los actos de discriminacin antisindical y en especial contra la terminacin de la relacin de trabajo por el ejercicio de estas actividades, es par*ticularmentenecesaria por lo que respecta a los dirigentes y delegados sindicales, habida cuenta de que para poder desempear sus funciones sindicales libremente deben tener la garanta de que no sufrirn perjuicios como consecuencia de su mandato sindical o de sus actividades sindicales. Una de las maneras de garantizar la proteccin de los delegados sindicales es prever que su relacin de trabajo no pueda darse por tenninada mientras ejerzan sus funciones ni durante cierto intervalo de tiempo subsiguiente al trmino de su mandato. Mientras que cabe prever ciertas excepciones en caso de falta grave, la importancia y naturaleza de las funciones de representante sindical y de las exigencias que conlleva este tipo de mandato deberan tenerse en cuenta para detenninar si efectivamente se ha cometido una infraccin y apreciar su gravedad 46. 1 1 1 . Cabe advertir que en la fase preparatoria de los trabajos se rechaz una enmienda cuya finalidad era ampliar la proteccin que depara el Convenio a aquellos trabajadores que no deseen afiliarse a un sindicato ni participar en sus actividades4'. En algunos pases la ley garantiza directa o indirectamente el derecho de no afiliarse a un sindicato y prohe que se ejerza todo tipo de coercin para obligar a una persona a afiliarse a un sindicato determinado o a darle su apoyo ".
" Francia: art L 122-45, prrs 2 y 3 del Cdigo de Trabajo; es nula de pleno derecho la terminacin de un trabajador que ha ejercido normalmente el derecho de huelga; India: art. 33 de la ley de conflictos laborales; la relacin de trabajo no puede darse por terminada, ni las condiciones de trabajo modificadas durante el proceso de conciliacin, arbitraje o contencioso. " Reino Unido: arts. 237 y 238 de la ley de 16 de julio de 1992 de sindicatos y relaciones de trabajo. Vase asimismo Lewis and Britton contra E. Mason & Sons [1994] IRLR 4 (EAT). Segn informa el Gobierno, los trabajadores que participen en una huelga pueden no tener derecho a apelar contra la terminacin Nunca se les conceder este derecho cuando su relacin de trabajo se d por terminada por haber participado en una medida no oficial de accin laboral El TUC informa que aumentaron los riesgos de terminacin por participacin en huelgas desde que se adopt la ley de 1990 sobre el empleo, en la cual, al igual que en la ley de sindicatos y relaciones de trabajo, se ampli la nocin de medida no oficial de accin laboral, habiendo quedado anulado en la ley de 1990el derecho de recurrir ante un tribunal laboral por la terminacin motivada en la participacin en una medida no oficial de accin laboral. " Vase Libertad sindical y negociacin colectiva, Estudio general, prrs 206 a 210. " CIT, 68 ' reunin, 1982, Actas nm. 30, pg. 5 . " Por ejemplo, Chile:art, 19 de la Constitucin; Dinamarca: ley nm. 443 de 1990; Guinea Ecuatorial: ley nm 1211992; Portugal: art. 56 (2), b), de la Constitucin, art. 37 de la ley de sindicatos y art 1 (3) de la ley nm. 57, de 1977. Vase asimismo Libertad sindical y negociacin colectiva, Estudio general, prrs 100 a 103 y 205
Obligacin de fundamentar Ia terminacin en una causa justijicada
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b)
Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad 112. Por lo general, la proteccin contra la terminacin de la relacin de
trabajo motivada por la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales que se establece en el artculo 5, a) del Convenio, as como en las legislaciones nacionales, se extiende a los delegados sindicales que actan en calidad de representantes de los trabajadores con diversos fines. Si en el artculo 5, b), del Convenio se menciona a los representantes de los trabajadores es para asegurarles una proteccin anloga a la de las personas que actan en calidad de representantesdelos trabajadores fueradel entorno sindical. Estadisposicin sigue la lgica del Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (nm. 135), en cuyo artculo 1 se establece, en especial, que los representantes de los trabajadores en la empresa deben gozar de proteccin eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluida la terminacin por razn de su condicin de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliacin al sindicato, o de su participacin en la actividad sindical49.De conformidad con el artculo 5, b), del Convenio nm. 158, no se debe dar por tenninada la relacin de trabajo de los representantes de los trabajadores por motivos relacionados con su mandato, no slo mientras ejercensus funciones sino tampoco antes cuando solicitan desempearlas, ni despus de culminada su misin como representantes. Segn los pases la expresin representantes de los trabajadores engloba a distintas categorasde personas, y en especial, a los delegados sindicales, los delegados de personal, los miembros de los comits de empresa y los de los comits de seguridad e higienes0. 113. En un nmero considerable de pases, la proteccin de los representantes de los trabajadores se establece combinando muchas veces las disposiciones de fondo en materia de proteccin contra la terminacin de la relacin de trabajo en general, con algunos procedimientos especficos que deben seguirse cuando
49 A los efectosdeeste Convenio,la expresin r epresentantes de los trabajadores* comprende las personas reconocidas como tales en virtud de la legislacin o la prctica nacionales, ya se trate: a) de representantes sindicales,es decir, representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos; o de representantes electos, es decir, representantes libremente elegidos por los trabajadores b) de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la legislacin nacional o de los contratos colectivos, y cuyas funciones no se extiendan a actividades que sean reconocidas en el pas como prerrogativas exclusivas de los sindicatos Por ejemplo, Brasil: el trmino incluye el trabajador elegido como miembro de las comisiones de prevencin de accidentes. Esta proteccin se extiende tambin a los suplentes; Francia: ese trmino comprende a las categoras de trabajadores siguientes: delegados de personal; miembros de los comits de empresa; miembros de los comits de higiene, seguridad y condiciones de trabajo; delegados sindicales; representantes sindicales ante los comits de empresa; los representantes de los trabajadores ante los consejos de administracin o vigilancia de las empresas sujetas a la ley de democratizacin del sector pblico. Estn protegidas tambin otras categoras de trabajadores que son titulares de mandatos electivos o no, como por ejemplo, los representantes de los trabajadores de empresas sometidas a un concur so judicial, los consejeros de los tr ibunales de conciliacin labor al (conseillers prud 'homawc) y, desde 1991, los consejeros del trabajador
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se estudia la posibilidad de dar por terminada la relacin de trabajo de un representante5'. En muchos casos se requiere un dictamen o una autorizacin previa extendida por una autoridad administrativa, como por ejemplo, la inspeccin del trabajo o un comit de empresa". A veces se enumeran los motivos de rescisin de forma restrictivas3. 114. En Blgica, por ejemplo, est prohibido poner trmino a la relacin de trabajo de un representante de los trabajadores por cualquier motivo que no sea una falta grave o razones econmicas o tcnicas. En este pas, as como en otros, es nula la terminacin de representantesde los trabajadores que sea contrario s los pases que adoptan disposiciones destinadas a la ley". Cada vez son m a proteger a los representantes de los trabajadores encargados de las cuestiones relacionadas con la seguridad e higiene en el trabajo ".
Por ejemplo, Costa Rica, Eslovenia, Francia, Grecia, Zraq, Kenya y la Federacin de Rusia. Portugal: ar.ts 10, 12, 14 y 23 de la ley nm. 64-A 89; la ley estipula las modalidades del procedimiento disciplinario que ha de aplicarse a los representantes de los trabajadores, confiere un carcter urgente a todo procedimientojudicial incoado con relacina su terminacin, suele prever una presuncin de inexistencia de causa justificada y les concede preferencia para conservar el empleo en caso de terminacin colectiva. " Por ejemplo, Cate d 'Ivoire,Hungra, Nger, Senegal;Francia: la jurisprudencia considera que son de orden pblico las disposiciones en virtud de las cuales la terminacin de trabajadores que desempean funciones de representantes est sujeto a la consulta previa con el comit de empresa o a la autorizacin del inspector del trabajo (sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal de Apelacin, 21 de febrero de 1989) No podr darse por terminada la relacin de trabajo de ningn representante del personal sin la autorizacin del inspector del trabajo, aun cuando la razn de su terminacin sea la ineptitud (sentencia dictada por la Sala de lo Social del TI ibunal de Apelacin, 4 de mayo de 1994); Tnez: art 166 (nuevo) del Cdigo del Trabajo exige la consulta al inspector del trabajo. Por ejemplo, Blgica, Brasil y Grecia. " En 1994, la Comisin tom nota con satisfaccinde que en CostaRica, la ley nm. 7360, de 4 de noviembre de 1993, contiene garantas contra los actos de discriminacin incluida la terminacin de que sean objeto representantes de los trabajadores por sus actividades sindicales, previndose la reintegracin, la nulidad de la medida prejudicial y multas (CIT, 81 ' reunin, 1994, Informe i (Parte 4A), Convenio nm. 135, Costa Rica) Por ejemplo, Austria; Francia: art L. 236-1 1 del Cdigo del Trabajo; las disposiciones relativas a la proteccin contra la terminacin de los miembros de los comits de empresa se aplican a los representantes del personal de los comits de higiene, seguridad y condiciones de trabajo; Reino Unido;Hungra. art 76 de la ley nm. XCi, de 1993, sobre seguridad y salud en el trabajo; para proteger los derechos del delegado de seguridad y salud se aplican en forma apropiada las reglas vigentes para los representantes sindicales.
Obligacin de fundamentar la terminacibn en una causa jmtijicada
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c)
Presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes 115. Este motivo, que no constituye causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo, es un aspecto importante de la seguridad de empleo porque tiende a proteger al trabajador contra las medidas de represalias. En sus Estudios generales sobre la igualdad de remuneracin y sobre la igualdad en el empleo y la ocupacin, la Comisin tuvo la oportunidad de destacar la importancia de esta cuestin con relacin al respeto de los derechos en materia de igualdad de remuneracin e igualdad de oportunidades y de trato". 116. Una proteccin de esta naturaleza puede emanar de las disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores de las medidas de represalia que pueden adoptarse en su contra por haber intentado defender los derechos que se les reconocen envirtud de la Constitucin,el Cdigo del Trabajou otras disposiciones legales 58. Cada vez son ms los pases que se han dotado de disposiciones para proteger al trabajador de las represalias que puedan adoptarse en su contra cuando denuncie, por ejemplo, unas condiciones de trabajo que no se ajusten a las normas fijadas por la ley, unas prcticas discriminatorias en el empleos9, o el
Durante los trabajos preparatorios se adopt una enmienda cuya finalidad era suprimir la expresin #de buena fe en el proyecto de convenio Segn el autor de la enmienda, la proteccin contra la terminacin de los trabajadores que interpusieronuna queja o participaron en una accin judicial entablada contra un empleador no debera depender del factor subjetivo de saber si el trabajador actu de buena fe o no Estudio general de 1986,prr 169,y Estudio general de 1988,prr . 115. Por ejemplo, Botswana: alt. 23 de la ley de 1992 modificatoria de la ley del trabajo; Canad: en virnid del art. 94 (3) del Cdigo del Trabajo est prohibido que el empleador se niegue a seguir empleando a una persona que ha interpuesto una demanda o presentado una queja, acogindose a la parte 1(Relaciones de trabajo) del Cdigo. En la provincia de Ontario, por ejemplo, se aplican disposiciones similares (ari. 76 de la ley sobre normas de empleo); Dominica: art. 1 0 de la ley de 1977 sobre la proteccin del empleo; EmiratosArabes Unidos:art. 122 del Cdigo del Trabajo; Estados Unidos:varias leyes protegen a las diferentes categorlas de trabajado~es contra las represalias, 4 ) ,71 16,a) entre las que cabe citar la ley sobre las relaciones de trabajo (29 USC, art. 158,a ) ( ( 4 ) ) ; la ley sobre las normas equitativas de trabajo (29 USC, arts, 202,215,a) (3) y 216,b)); la ley sobre indemnizacin por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (estibadores y trabajadores portuarios) (33 USC, art 948,a));Japn: ley sobre las condiciones de trabajo; Mauricio: art. 32 de la ley nm. 50,de 1975,por la que se promulga el Cdigo del Trabajo; Panam: ari. 139 del Cdigo de Trabajo; Reino Unido (Montserrat):art. 12 de la ordenanza de 1979 sobre el empleo; San Marino: arts. 4,6 y 7 de la ley nm 23, de 1977. " Por ejemplo, Australia: art. 94 de la ley de 1984 sobre la discriminacin basada en el sexo; Ghana: ari. 70 del reglamento de 1969 sobre el trabajo; Jamaica: art. 6 de la ley de 1975 sobre el empleo (igualdad de remuneracin entre hombres y mujeres).
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incumplimiento de las disposiciones en materia de salud y seguridad en el trabajo6". A veces se depara una proteccin ms limitada, que cubre tan slo los derechos dimanantes del contrato de trabajo 6L 117. En el Estudio general sobre la igualdad en el empleo y la ocupacin, la Comisin destac muy especialmente que la proteccin eficaz del principio de igualdad exige que existan garantas que protejan contra toda medida de represalia contra la persona que presenta una demanda ante las autoridades competentes o que iniciauna accinjudicial en defensa de sus derechos, o que hubiera participado en la misma, por ejemplo, en calidad de testigo. Las represalias contra una persona que ha sido discriminada y que hace uso del derecho que le confiere la poltica nacional de igualdad de oportunidades y de trato tienen un especial carcter de gravedad - sobre todo cuando revisten su forma ms brutal, o sea, la terminacin - y pueden tener efectos perniciosos en lo que respecta a la aplicacin en la prctica de las disposiciones antidiscriminatorias , ya que las personas discriminadas se resisten con frecuencia a recurrir a los procedimientos de compensacin por temor a posibles represalias ". Adems, la Comisin desea recalcar la gravedad que revisten las medidas de represalia, en especial cuando revisten la forma de una terminacin, que se adoptan contra un trabajador por haber denunciado el incumplimiento de las normas en materia de higiene y seguridad en el trabajo, cuando ello puede entraar un peligro para la integridad fsica de los trabajadores, su salud e incluso su vida, Cuando estn en juego derechos fundamentales, la integridad fsica o la vida de los trabajadores, sera aconsejable que, por su propia naturaleza, las modalidades de prueba (inversin de la carga de la prueba) y las medidas de reparacin (reintegracin) permitan al trabajador denunciar las prcticas
" Por ejemplo, Canad @rovincia de Ontar io): en virtud del art 50 de la ley sobre seguridad e higiene en el trabajo, no se puede dar por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por haber actuado de conformidad con esta ley, por haber tratado de hace1 cumplir la ley o por haber prestado testimonio en un proceso relativo a la aplicacin de la ley; Estados Unios: ley sobre seguridad e higiene en el trabajo (29 USC, art. 660, c) (1) y 660, c) (2); ley destinada a proteger la salud y garantizar la seguridad de las personas en las minas de carbn (30 USC, arts 801, g), 815, C)( l ) , C)(2), C)(3) y 816, a) (l), b)). Adems, rigen en este pas leyes sobre la divulgacin de ciertas informaciones (Whistleblower) que protegen al trabajador contra las represalias en el mbito del medio ambiente y la seguridad y salud de la poblacin en general. En 17 Estados federados rigen leyes similares por las que se prohibe generalmente al empleador adoptar medidas de repr esalia contra el trabajador que haya denunciado a una autoridad pblica, un fraude o un abuso, o la violacin de leyes y reglamentos. Una ley votada en 1988 (Employee Polygraph Protection Act) limita en este pas de modo general la utilizacin de detectoresde mentiras por parte de empleadores y prohbe la adopcin de cualquier medida de represalia contra personas que ejerzan uno de los derechos que les reconoce esta ley (29 USC, arts. 2001 y siguientes); Hungra: en virtud del a1.t. 62 de la ley nm, XCIIi, de 5 de octubre de 1993, relativa a la seguridad y la salud en el trabajo, no se podr discriminar a un trabajador por haber presentado demandas para que se respeten las prescripciones en materia de seguridad y salud en el lugar de trabajo o por haber sealado de buena fe una negligencia aparente del empleador . Por ejemplo, Austria. 62 Estudio general de 1988, prr. 226.
Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa just@cada
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ilcitas sin temor a las represalias. Sin embargo, esto ltimo no esta previsto expresamente en el Convenio nm. 158. d)
La raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social
e)
La ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad
118. En los motivos que no constituyen causa justificada de terminacin, segn se indica en el artculo 5, d) del Convenio, estn comprendidos todos los criterios en materia de discriminacin en el empleo y la ocupacin que estn prohibidos, a tenor del artculo 1 del Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111). A estos motivos se han aadido especficamente el estado civil y el embarazob3,adems de la responsabilidad familiar de que se hace mencin expresa en el artculo 8 del Convenio sobre los trabajadores con responsabilidadesfamiliares, 1981 (nm. 156)como motivo que no debe constituir de por s una causa justificada para poner fin a la relacin de trabajo 64. En cuanto al motivo que no constituye causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo relacionado con la ausencia del trabajo durantela licencia de maternidad, se reitera un principio fundamental consagrado desde 1919 y reafirmado en 1952 por las normas sobre la proteccin de la maternidad65. 119. La raza, el color, la ascendencia nacional y el origen social tienen en comn la caracterstica de definirse por lo general en funcin de la existencia de diferentes grupos tnicos y10 sociales particulares dentro de un mismo pas. El concepto de raza no corresponde en realidad a una acepcin cientfica precisa, pues su elemento esencial es la idea que-los interesados tienen de sus diferencias y las actitudes que de ello se deriva en sus relaciones mutuas y, en especial, en el plano del empleo. En cuanto al color, es tan slo una de las caractersticasms aparente del ser humano. Por ascendencia nacional se entienden las distinciones que se establecen entre los ciudadanos de un pas en funcin de su lugar de nacimiento, ascendencia u origen extranjero. Por lo que se refiere a la nocin de origen social, se la aborda principalmente desde el ngulo de la estratificacin social, lo cual puede plantear problemas cuando la sociedad est dividida en castas. Respecto a la religin, este trmino abarca la proteccin del derecho a la libertad de conciencia en sus relaciones con el empleo, pero en las relaciones entre comunidades de religiones diferentes puede plantear problemas anlogos a los que existen entre comunidades raciales o tnicas. En lo que atae a las
63 Estos motivos no constituyencausa justificada de terminacin, pero pueden invocarse como criterios de discriminacindir ecta o indirectabasados en el sexo (Estudiogeneral de 1988, pr r s. 40 y siguientes). 64 A ello cabe aadir que en virtud del prrafo 16 de la Recomendacin sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (nm 165), el estado civil, la situacin familiar o las responsabilidades familiares no deberan constituir de por s causas justificadas para terminar la relacin de trabajo. " Vase ms adelante, prrs 126 a 128
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Informe de la Comisin de Bpertos
opiniones polticas, la proteccin que depara el Convenio implica que se las reconozca con respecto a actividades que expresen o manifiesten una oposicin no violenta a los principios polticos, puesto que no tendra sentido proteger opiniones que no se dieran a conocer o no se manifestaran, En lo concerniente a las terminaciones discriminatorias de que seran vctimas los integrantes de minoras tnicas, ling'sticas o religiosas, estn protegidos por las diferentes causas no justificadas para la terminacin a tenor del ar.tculo 5 del Convenio, como por ejemplo, la raza, la ascendencia nacional o la religin. Si bien el objetivo del Convenio no es proteger las minoras tnicas, religiosas o lingsticasen su calidad de tales, s lo es proteger a los integrantes de estas minoras contra la terminacin sin justa causa de que podran ser vctimas en su carcter de miembros de unas minoras que comparten ciertas caractersticas tnicas o nacionales o profesan determinadas creencias religiosas u opiniones polticas. Las distinciones basadas en el sexo son las que se establecen explcita o implcitamente en perjuicio de los hombres o las mujeres. En la prctica, las mujeres corren mayores riesgos de que su relacin de trabajo se d por terminada por motivos basados en el sexo. 120. El estado civil invocado como motivo de terminacin afecta a la mujer con mayor frecuencia que al hombre, mientras que las responsubilidadesfamiliares, que en la prctica incumben an ms a mujeres que a hombres, tienden a citarse como motivo de terminacin de la relacin de trabajo cada vez ms corriente entre los hombres. En el transcurso de los trabaios preparatorios se seal, hacindose referencia al Convenio nm.. 156, que"po&a-considerarse que la expresin resuonsabilidadesfamiliares* alude a las responsabilidades de los trabaiadores y trabajadoras hacialos hijos a su cargoy oirosmiembros de su familiidirecta que de manera evidente necesiten su cuidado o sostn.66. 121. Muchos pases citan disposiciones segn las cuales varios de los motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo a tenor del artculo 5, d) cuando no todos ellos, tampoco constituyen causa justificada envirtud de las disposicionesnacionales. En ciertos casos, la legislacin los menciona especficamente 67, mientras que en otros las disposiciones constitucionaleso legislativas en materia de igualdad invocan diferentes criterios de distincin prohibidos. La medida en que estos criterios son considerados como motivos que no constituyen causa justificada de terminacin depende de los rganos encargados de aplicar estas disposiciones y, en especial, del resultado de los
CIT. 68.' reunin, 1982, Informe V (2), pg. 23. Por ejemplo, Repblica de Corea: art 8 de la ley sobre la igualdad entre hombres y mujeres; el empleado1 no debe ejercer discriminacin alguna basada en el sexo en lo que respecta a la edad de la jubilacin, nicelebrar un contrato en virtud del cual el matrimonio, el embarazo o el nacimiento de un hijo seran motivo de dimisin; Swazilandia: art. 35,3), d), de la ley de 1980 sobre el empleo (raza, color, religin, estado civil, sexo, origen nacional, tribu o clan de procedencia, afiliacin poltica o condicin social)
a
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Oblinacibn de fundamentar la terminacin en una causa iustiticada
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recursos eventuale~~~. El Gobierno de un pas indic que la proteccin contra la discriminacin se extiende manifiestamente a la terminacin, aun cuando la ley no proscriba expresamente la terminacin fundada en uno de los criterios prohibido^^^. En algunos casos, la legislacin no enumera todos los motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin a tenor del artculo 5, d), mientras que en otros aade motivos complementarios, como por ejemplo, la edad y la discapacidad. 122. En cambio, la Comisin formul comentarios sobre la aplicacin del Convenio nm. 111 con relacin a las terminaciones de la relacin de trabajo basadas en ciertos criterios de discriminacin que figuran entre los motivos que no constituyen causa justificada a tenor del artculo 5 , d), del Convenio nm. 158 70. Desde que concluy su Estudio general de 1988 sobre la aplicacin del Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 11l), la Comisin tom nota con satisfaccin de que se haban realizado progresos en la aplicacin de este Convenio con relacin a los diferentes criterios prohibidos de discriminacin, progresos que haban quedado plasmados en la adopcin de
" Por ejemplo, Canad (provincia de Ontario): el Cdigo de derechos de la persona prohibe toda discriminacin que afecte a los distintos aspectos del empleo, incluida la terminacin, y que se funde en la raza, la ascendencia, el lugar de origen, el color, el origen tnico, la ciudadana, el credo, el sexo (incluido el embarazo), la tendencia sexual, la edad (entre 18 y 65 aos), los antecedentes penales, el estado civil, la situacin familiar o la discapacidad; Nueva Zelandia: en virtud del art. 28 de la ley sobre los contratos de trabajo el trabajador puede presentar una reclamacin por discr iminacin basada en uno de los motivos siguientes: r aza, color, sexo, estado civil, cxeencia religiosa o tica, origen tnico o nacional; en virtud de la ley de 1993 sobre los derechos humanos est prohibida toda discriminacin basada en uno de los criterios siguientes: sexo, estado civil, creencia religiosa o tica, color, raza, origen tnico o nacional, discapacidad, edad, opiniones polticas, situacin en materia de empleo, situacin familiar o tendencia sexual. A pr imera vista, sera injustificada toda terminacin que se base en uno de estos motivos. El Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia subray que no existe ninguna prohibicin explcita de dar por terminada la relacin de trabajo por un motivo fundado en el origen social m Estados Unidos: ley sobre los derechos civiles de 1964 (42 USC, ar.ts. 2000 y siguientes) (prohibicin de ejercer una discriminacin por motivos de raza, color, sexo, religin u origen nacional respecto a los empleos a que se refiere el ttulo VD[, y prohibicin de ejercer toda discriminacin por motivos de raza, color u origen nacional en lo que respecta a los programas que reciben una ayuda financiera federal, cuando el objetivo fundamental de dicha ayuda es el empleo); se imponen otras prohibiciones en las disposiciones siguientes: 42 USC, art 1981(extendidoa la discriminacin basada en la filiacin ancestral y las caractersticas tnicas); reglamentos ejecutivos nms 11246 y 11478; leyes de 47 estados federados m Vanse las observaciones formuladas en 1994, por ejemplo, para los pases siguientes: Alemania (opiniones polticas), Chile (opiniones polticas), Egipto (opiniones polticas), Pakistn (religin). CIT, 81.' reunin, 1994, Informe iii (Parte 4A).
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Informe de
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Comisin de EXpertos
disposiciones constitucionales o legislativas, o en la modificacin de ciertas prcticas discriminatorias'l. 123. La Comisin toma nota de que varios pases se han dotado recientemente de disposiciones que contienen una proteccin general contra la discriminacin en el empleo basada en uno o varios de los motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo a tenor del artculo 5, d), del Convenio, o una proteccin especfica contra la terminacin basada en uno o varios de estos motivosTL. En Namibia, por ejemplo, el nuevo Cdigo del Trabajo dispone que, entre otros motivos, no constituyen causa justificada de terminacin el sexo, la raza, el color, el origen tnico, la religin, el credo, la situacin social o econmica, las opiniones polticas ni el estado civil 73.
" Por ejemplo, Barbados: en 1989 la Comisin advirti que se haban derogado ciertas disposiciones en virtud de las cuales se poda obligar a una funcionaria a abandonar la funcin pblica si contraa matrimonio; Bufgaria:en 1992 la Comisin tom nota de que, en virtud del art. 6 de la Constitucin de 12 de julio de 1991 todos los hombres nacen libres e iguales, tanto en dignidad como en derechos, los ciudadanos son iguales ante la ley y no existe ningn pr ivilegio ni restriccin de derechos basados en la raza, la nacionalidad, la identidad tnica, el sexo, el origen, la religin, la educacin, la opinin, la afiliacin poltica, la situacin personal o social, o la posesin de bienes. La Comisin toma nota tambin de que en el art. 8, 3), de la ley nm 100, de 9 de diciembre de 1992, por la que se modifica el Cdigo del Trabajo, se establece que en el ejercicio de los derechos y obligaciones dimanantes del trabajo no se puede ejercer ninguna discriminacin ni restriccin ni conceder privilegio alguno sobre la base de la nacionalidad, el origen, el sexo, la raza, las convicciones polticas, las creencias religiosas, la afiliacin a un sindicato u otras organizaciones o movimientos sociales, la condicin social o el estado civil; Repblica Dominicana: en virtud del Principio Fundamental ViI del Cdigo de Trabajo de 1992 se prohibe cualquier discrimiiacin, exclusin o preferencia basada en motivos de sexo, edad, raza, color, ascendencia nacional, origen social, opiniones polticas, militancia sindical o creencia religiosa; Polonia: en 1990, la Comisin tom nota de que, en virtud de una ley de 24 de mayo de 1989, enmendada el 7 de diciembre de 1989, se estableca la reintegracin de las personas cuya relacin de trabajo se haba dado por terminada desde agosto de 1980 por sus opiniones polticas, su religin, su afiliacin sindical o el ejercicio de actividades sindicales o de gestin autnoma de las empresas, y que en aplicacin de una ley de amnista se haban anulado las condenas dictadas, entre otros motivos, por las acciones de protesta emprendidas con posterioridad al 31 de agosto de 1980. En 1992, la Comisin tom nota de que se haban eliminado los criterios polticos como base de revocacin de los jueces, y de que se haba fijado un plazo para el nombramiento de los jueces que haban sido destituidos de sus funciones por sus opinioneso su actividad poltica, aunqueposean las calificaciones necesarias. Por ejemplo, Botswana: ley de 1992 por la que se modifica la ley sobre el empleo; China: ley del trabajo, de 5 de julio de 1994, vigente a partir del 1 de enero de 1995; los trabajadores no sern discriminados en el empleo en razn de su comunidad tnica, raza, sexo o creencia religiosa; Guinea Ecuatorial: ley general de trabajo nm. 2, de 1990; Madagascar: Constitucin de 19 de agosto de 1992; Suecia: ley de 1991 sobre la igualdad; la proteccin contra la terminacin se extiende al motivo de discriminacin basado directa o indirectamente en el sexo. Namibia: art. 45, 2 b) del Cdigo del Trabajo de 1992.
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124. Adems, la Comisin toma nota de que en varios pases se adopt ltimamente una legislacin que protege contra el acoso sexual en los lugares de trabajo 74. 125. La Comisin tuvo la oportunidad de examinar las situaciones nacionales, en lo que se refiere a las responsabilidades familiares y al estado civil como motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin, en su Estudio general de las memorias sobre el Convenio (nm. 156) y la Recomendacin (nm. 165) sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, publicado en 1993. A este respecto, la Comisin tom nota7' de que muy pocos pases han promulgado una legislacin para incluir expresamente las responsabilidades familiares entre los criterios respecto de los cuales se prohbe la discriminacin en todos los aspectos de la relacin de trabajo y de que 10s que lo han hecho han tomado claramente esta decisin dentro del marco de medidas ms amplias para garantizar la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo. Adems de los pases a que se haba referido la Comisin en el Estudio precitado 76,la Comisin toma nota de varias informaciones o cambios ocurridos al respecto. A ttulo de ejemplo, en Australia, la Comisin de Relaciones Laborales de Nueva Gales del Sur consider en un caso que la terminacin de un trabajador por haberse ausentado del trabajo para prestar asistencia a su mujer (en un parto difcil) en el momento del nacimiento de su hijo era, dadas las circunstancias, una terminacin rigurosa e injusta al ms alto grado77. En Croacia no se puede dar por terminada la relacin de trabajo de uno de los padres, cuando falta el otro, de un padre o una madre adoptivos que tengan un hijo de siete aos como mximo, ni de un padre o madre que tengan como mnimo tres hijos a su cargo 78. En los Estados Unidos
" Por ejemplo, Argentina: decreto nm 2385193 por el que se incorpora la figura de acoso sexual al rgimen jurdico bsico de la funcin pblica; Blgica: real decreto de 18 de septiembre de 1992, por el que se organiza la proteccin de los trabajadores frenteal acoso sexual en los lugares de trabajo; Francia: ley nm 92-1 179, de 2 de noviembre de 1992, relativa al abuso de autoridad en materia sexual en las relaciones de trabajo, y por la que se modifican el Cdigo del Trabajo y el Cdigo de ProcedimientoPenal. En este pas, una instancia de recurso orden en fecha reciente la reintegracin inmediata de dos trabajadores cuya relacin de trabajo se haba dado por terminada por haber presentado una queja por acoso sexual contra la responsable de servicio (Tribunal de Conciliacin Laboral de Valenciernes (Conseil des prud'hommes de Valenciennes),decisin de 27 de julio de 1994). " Trabajadores con responsabilidades familiares, Estudio general, pr r s. 1 18 a 127. 76 La Comisin se haba referido, por ejemplo, a los casos siguientes: Australia: intencin i n de del Gobierno de enmendar la ley de 1984 sobre la discrimiiacin basada en el sexo, con el f prohibir las terminaciones respecto de los cuales se invoca el motivo de las responsabilidades familiares; Canad: las leyes relativas a las normas de empleo de las diversas jurisdicciones canadienses que reglamentan el derecho a diferentes licencias por motivos familiares contienen tambin disposiciones por las que se garantiza la seguridad de empleo de las personas que solicitan hacer uso de estas licencias; Grecia: en la ley nm. 1483 de 8 de octubre de 1984, se estipula en especial que las responsabilidades familiares de los trabajadores interesados no constituyen un motivo de extincin de la relacin de trabajo Australia: IRC 1534 de 1992. 78 Croacia: art.. 78 de la ley sobre las relaciones laborales
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Informe de la Comisin de fipertos
se adoptaron recientemente disposiciones sobre la licencia familiar o parental '' En Francia se extendi a todos los trabajadores el derecho a la licencia parental de educacin, cualquiera sea el tamao de la empresa, y se instituy una licencia no remunerada por motivo de la enfermedad de un hijo 'O. En Italia, el Tribunal Constitucional dictamin que es constitucional toda norma que d al padre del hijo de una trabajadora la posibilidad de tomar en lugar de la madre cier.tas licencias destinadas a proteger la maternidad y la infancia ''. 126. La proteccin contra la terminacin de la relacin de trabajo por motivo de embarazo o ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad constituye uno de los elementos esenciales de la proteccin contra la terminacin basada en el sexo, y es, adems, un elemento fundamental de una poltica de igualdad en el empleo y la ocupacinn. La finalidad de esta garanta es impedir que se ejerza algn tipo de discriminacin contra las mujeres durante el embarazo y la maternidad, y evitar que las trabajadoras sufran las consecuencias de carcter material y moral que la prdida de su empleo podra suponer, tanto para ellas mismas como para sus hijos. Por lo que se refiere a la licencia de maternidad, en los dos Convenios dedicados a esta cuestin, es decir, los Convenios nms. 3 y 103, esta preocupacin qued plasmada en una disposicinpor la que se prohbe dar por terminada la relacin de trabajo de una mujer que est ausente durante su licencia de maternidad y, si se renen determinadas condiciones, durante un perodo anterior o posterior a esta licencia 83.
" Estados Unidos: ley de 5 de febrero de 1993 relativa a la concesin de una licencia familiar o una licencia mdica temporal en determinadas cixcunstancias. " Francia: ley nm. 94-629, de 25 de julio de 1994, relativa a la familia Italia: decisin nrn 150 de 14 y 21 de abril de 1994 " En la Declaracin de Filadelfia (parte iii, prr. h)) la proteccin de la infancia y la maternidad figura entre los fines y objetivos de la OIT.La maternidad es una situacin que exige un trato diferente para que realmente pueda respetarse la igualdad y, en este sentido, esta proteccin es ms una premisa del principio de igualdad que una derogacin del mismo. Estudio general sobre la iguaidad en el empleo y la ocupacin, prr . 143. " A tenor del artculo 4 del Convenio sobre la proteccin de la maternidad, 1919 (nm. 3), cuando una mujer est ausente de su trabajo durante la licencia de maternidad o cuando permanezca ausente de su trabajo durante un perodo mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuexdo con un certificado mdico est motivada por el embarazo o el parto, y que la sita en un estado de incapacidad para recomenzar sus actividades laborales, *ser ilegal que, hasta que su ausencia haya excedido de un pe~odo mximo fijado por la autoridad competente de cada pas, su empleado1 le comunique su terminacin durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia. En el ar.t. 6 del Convenio sobre la proteccin de la maternidad (revisado), 1952 (nm 103), figura una disposicin anloga por la que se prohbe la terminacin, no slo durante el plazo normal de duracin de la licencia, es decix 12 semanas como mnimo, sino tambin durante el plazo de prolongacin de esta licencia con motivo de un atraso sobrevenido en el parto o de una enfermedad que sea consecuencia del embarazo o del parto.
Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justijicada
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127. En muchos pases se protege de la terminacin a la mujer encinta o la que ha dado a luz" Esta proteccin abarca muchas veces todo el perodo del embarazo, el cual debe notificarse al empleador, generalmente mediante la presentacin de un certificado mdico 85. En ciertos casos, esta proteccin opera nicamente durante unos pocos meses antes del partoa6 o se limita al perodo de ausencia durante la licencia de maternidad 87. Despus del parto vara, segn los pases, el plazo durante el cual es vlida la proteccin, la cual puede aplicarse al descanso puerpera18', al perodo de la lactancia* o a perodos de tiempo independientes del descanso maternal, o de la lactancia 90. En China por ejemplo, la ley prohbe que se d por terminada la relacin de trabajo de una trabajadora por contraer matrimonio, estar embarazada, tomar una licencia de maternidad o lactar a su hijo 91. En un pas, las garantas establecidas para la madre biolgica se hacen extensivas a la madre adoptante del menor, asimilndose la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adoptag2. En algunos ordenarnientos se establece una presuncin de que la terminacin producida durante los perodos de proteccin tiene su causa en el embarazo o maternidad de la trabajadorag3. En otros pases, la maternidad constituye un motivo de
Por ejemplo,Alemania, Argentina, Austria, Azerbaiyn, Barbados, Blgica, Brasil, Burkina Faso, Camboya (Constitucin), Colombia, Costa Rica, Repblica Checa, Chile, Espaa, Estados Undos, F i n W i a , Francia, Grecia, Guinea Ecuatorial, India, Indonesia, Panam, Paraguay, Per, Reino Unido, Federacin de Rusia, Tnez, Uruguay y Venezuela. (En algunos de estos pases se denomina esta proteccin fuero maternal, a semejanza del fuero sindicalo proteccin sindical.) Cabe advertir que si bien en algunos de estos pases la legislacin pIotege frente a la terminacin a la futura madre o a la joven madre, a veces se aplica la prctica discriminatoria de someter a la mujer que pretende acceder a un empleo a pruebas de embarazo ms o menos ocultas. As ocurre, al parecer, en el Brasil, Chile y Mxico En Venezuela, el art 381 de la ley orgnica del trabajo de 1990 prohbe estas prcticas En Brasil esta prohibicin consta en las clusulas de algunos convenios colectivos (OIT-Instituto de la Mujer, Regulacin del Trabajo de la Mujer en Amrica Latina, 1993, pgs. 32 y 33). Vase, asimismo, OIT aaternity and Work, Conditions oj work digest, vol 13, 1944. " Por ejemplo, Argentina, Brasil, Colombia y Chile. Por ejemplo, Lbano y Per. " Por ejemplo, Camern, Malta, Repblica Arabe Siria y Tnez Por ejemplo, Uruguay, ley nm. 12030 de 1953 89 Por ejemplo, Colombia: tres meses, art. 239 del Cdigo de Trabajo y Costa Rica: tres meses, art. 94 del Cdigo de Trabajo. Por ejemplo, Azerbaiyn: tres aos; Chile: un ao, ms las 12 semanas de descanso posnatal, art. 201 del Cdigo de Trabajo; Argentina: un ao, art. 179 del Cdigo de Trabajo; Venezuela: un ao, art. 384 del Cdigo de Trabajo; Guinea: nueve meses, licencia no remunerada; Brasil: seis meses, art. 396 de la codificaci6n de leyes de trabajo 9' Art 26 de la ley de 1992 sobre la proteccin de los derechos de las mujeres (la misma ley dispone, en su art 25, que las mujeres gozan de una proteccin especial durante los perodos de menstruo, embarazo, licencia de maternidad y lactancia). 9i? Colombia: art. 236del Cdigo de Trabajo, en su tenor modificado por la ley nm 5011990. * Por ejemplo, Colombia: art. 239 del Cdigo de Trabajo.
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discriminacin prohibidog4.En Espaa, en una sentencia de junio de 1994, el Tribunal Constitucional dictamin, con relacin al campo de aplicacin de la discriminacin basada en el sexo, que la decisin de no renovar un contrato temporal de una trabajadora a causa de su embarazo poda equipararse a una terminacin fundada en la vulneracin de un derecho fundamental gS 128. En ciertos pases, la legislacin permite que dado el caso, por motivos relacionados con la reorganizacin de la empresa, se ponga trmino a la relacin de trabajo de una trabajadora durante los perodos de embarazo y descanso puerperal%, pero nicamente si se cumplen ciertas condiciones restrictivas y, en algunos casos, slo si se ha obtenido una autorizacin previa 97. Los perodos de ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad son de duracin variable 98. Algunas veces se concede un descanso puerperal ms prolongado que el descanso prenatal99;en algunos pases este ltimo puede tomarse total o parcialmente despus del parto '". La proteccin del Convenio se aplica a todas las circunstancias cualquiera sea el perodo pre o postnatal previsto por la legislacin nacional.
Motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo inscritos en la Recomendacin 129. De conformidad con el prrafo 5 de la Recomendacin, . .. tampoco deberan constituir causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo: a) la edad, sin perjuicio de la legislacin y la prctica nacionales con respecto a la jubilacin; b) laausencia del trabajo debido al serviciomilitarobligatorio o al cumplimiento de obligaciones cvicas de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales.
Por ejemplo, Canad (provincia de Manitoba): art. 9 (2), fl, del Cdigo de Derechos Humanos (el sexo, el embarazo, la posibilidad de embarazo o las circunstancias relacionadas con el embarazo); Malasia: art. 40 (3) de la ley sobre el empleo, el empleado1 que da por terminada la relacin de trabajo de una mujer durante la licencia de maternidad est sujeto a una accin penal TC 1.' S 173, de 7 de junio de 1994. % POS ejemplo, Austria y Namibia.. " Por ejemplo, Alemania: art. 9 de la ley sobre la proteccin de la maternidad (dificultades excepcionalmente graves y autorizacin de las autoridades competentes); Austria: el aviso previo puede notificar se nicamente despus de haberse recibido la autorizacin del tribunal, y su motivo ha de ser la imposibilidad de mantener la relacin de trabajo sin perjudicar a la empresa, o la reduccin de personal (o el cierre del establecimiento);Repblica Dominicana: art. 233 del Cdigo de Trabajo (autorizacin previa del Ministerio). 98 Por ejemplo, Repblica de Corea: 30 das; Argentina, Colombia, Mxico y Uruguay: por lo menos seis semanas antes y seis semanas despus del parto; China:tres meses despus del parto. 99 Por ejemplo, Costa Rica: un mes antes y tres meses despus del parto; Chile: seis semanas antes y 12 semanas despus; Venezuela: seis semanas antes y 12 semanas despus Im Por ejemplo, Argentina, Colombia y Uruguay.
Oblinacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada
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a)
Edad 130. De los trabajos preparatorios se desprende que la edad de la jubilacin a que se refiere la Recomendacin puede ser inferior a la que da derecho al pago de una prestacin de vejez. Efectivamente, no se haba aceptado la enmienda por la que se pretenda introducir el texto siguiente: la edad, sin perjuicio de la legislacin y la prctica nacionales con respecto a la jubilacin a la edad o pasada la edad a que normalmente se tiene derecho a prestaciones de vejez. Varios miembros gubernamentales haban sealado que esta enmienda planteara problemas en sus pases, ya que, segn la legislacin y la prctica nacionales, en situaciones de crisis era posible poner trmino a la relacin de trabajo de trabajadores prximos a la edad de retiro, con una importante proteccin de sus ingresos hasta la edad de la jubilacin. La Oficina haba confirmado que, en caso de adoptarse esta enmienda, no sera autorizada la jubilacin anticipada por terminacin de la relacin de trabajo con prestaciones econmicas que no correspondan a las de vejez 'O' 131. En varios ordenamientos se adoptaron disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores de edad contra la discriminacin en general y la terminacin por motivos de edad. Estas disposiciones se inspiran en el principio de que la evaluacin del trabajo de una persona que ha cumplido determinada edad debe basarse en las capacidades que demuestra poseer esa persona, y no en su edad. En ciertos casos, la legislacin prohbe la discriminacin por motivos de edad o la terminacin de una persona en razn de su edad 'O2. En un pas, la prctica seguida por las empresas favorece, al parecer, la prolongacin de la
'O' CIT, 68 ' reunin, 1982, Actas nm. 30, pg. 7. Vanse asimismo los prrs. 5, c), 21 y 22 de la Recomendacin sobre los trabajadores de edad, 1980 (nm 162) '" Por ejemplo, Canad @rovincias de Ontar io y Nuevo Brunswick): las leyes sobre derechos humanos prohben toda discriminacin por motivos de edad; provincia de Quebec: el arto 122.1 de la ley sobre las normas de trabajo prohbe terminar, suspender o jubilar a un trabajador que ha cumplido o superado determinada edad o el nmero de aos de servicio a partir del cual debera acogerse a la jubilacin; Espaa: el Tribunal Constitucional dictamin que la quinta disposicin adicional del Estatuto de los Trabajadores, por la que se fija en los 69 aos la edad obligatoria para la jubilacin, era inconstitucional porque estableca una incapacidad para trabajar a partir de una edad fija, as como la extincin directa y sin condicionesde la relacin de trabajo a esa edad; Estados Unidos: ley de 1967 por la que se prohbe la discriminacin por motivos de edad en el empleo de los trabajadores Adems, esta ley prohibe toda terminacin de un trabajador como medida de represalia contra el mismo por haber participado en la aplicacin de la ley. Las leyes de muchos estados federados prohben tambin la terminacin por motivos de edad. A ello cabe aadir que en el ordenamiento de muchos estados federados se suprimi la determinacin de una edad obligatoria para la jubilacin en casi todos los empleos pblicos; Nueva Zelandia: art, 22 de la ley de 1993 sobre los derechos humanos. La *edad*, segn se la define, comienza a los diecisis aos y termina en la fecha en que el trabajador puede acoger se a una pensin nacional; Singapur : prrs 1 y 2 del art. 4 de la ley de 1993 sobre la jubilacin; a pesar de todo lo dispuesto en las leyes, contratos o convenios colectivos, la edad de la jubilacin no podr ser inferior a los sesenta aos, o a cualquier otra edad, por debajo de los sesenta y siete aos, segn lo disponga el ministro. El empleado1 no puede dar por terminada la relacin de trabajo por motivos de edad de un trabajador de menos de 60 aos de edad o de la edad prescrita
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edad obligatoria para la j ~ b i l a c i n ' ~ En ~ . la Federacin de Rusia, el Tribunal Constitucional calific de contrarias a la Constitucin y a la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1991, las prcticas consistentes en dar por terminada la relacin de trabajo de los trabajadores que cumplieron la edad de la jubilacin y tienen derecho a una pensin de vejez completa, sin tener en cuenta las circunstancias 'O4. En otros pases, en cambio, puede darse por terminada la relacin del trabajador que tiene derecho al monto total de las prestaciones de vejez 'O5, aunque la ley establece algunas veces una edad mnima a tales efectos 'O6.
b)
Servicio militar 132. Las disposiciones nacionales garantizan muchas veces la seguridad del empleo a los trabajadores que deben cumplir el servicio militar. En varios pases queda suspendido el contrato de trabajo mientras el interesado cumple el servicio militar, sin perjuicio, a veces, de ciertas excepciones y condiciones, como por ejemplo, la de que el trabajador notifique al empleador si desea reanudar su actividad 'O7. En algunos casos se garantiza al trabajador la seguridad del empleo no slo mientras est cumpliendo el servicio militar sino tambin durante cierto perodo despus de finalizado el mismo 'O8. En un pas, a efectos de los planes de seguros y otras prestaciones, se considera que el trabajador ha hecho uso de
'" Japn: OIT, CONDIT: uOlder Workers: Conditions of work and transition to retiremenb; wor king paper , Japn lM Federacinde Rusia: Tribunal Constitucional,4 de febrero de 1992, Boletn del Congreso del Pueblo de la Federacin de Rusia y del Soviet Supremo de la Federacin de Rusia, 1992, nm 13 La ley de 12 de marzo de 1992 derog las disposiciones en las que se basaban estas prcticas. '" Por ejemplo, Azerbaiyn. 106 Por ejemplo, Bulgaria: art. 328, lo), del Cdigo del Trabajo; no se podr poner fin a la relacin de trabajo de un trabajador ni de una trabajadora antes de la edad de sesenta y cincuenta y cinco aos, respectivamente. Irn Por ejemplo, Alemania: art. 2, a), de la ley sobre la proteccin frente a la terminacin; se suspende el contrato de trabajo; est prohibido proceder a una terminacin ordinaria; en las pequeas empr esas se admite la terminacin extraordinar ia por motivo del cumplimientodel servicio militar, pero con la nica condicin de que el interesado no est casado, que no pueda razonablemente exigirse al empleador que lo reintegre en su puesto de trabajo si ha empleado a otro trabajador, y que la terminacin se pronuncie dos meses despus de la finalizacin del servicio; Blgica: no podr darse por terminada la relacin de trabajo del trabajador que est cumpliendo el servicio militar, a menos que se invoque un motivo vlido ajeno al cumplimiento de las obligaciones militares; Camern: art. 32 del Cdigo del Trabajo; Repblica Checa: art. 48 del Cdigo del Trabajo; est prohibido notificar el preaviso de terminacin al trabajador que cumple el servicio militar antes de transcurridas dos semanas despus de la finalizacin del servicio; GMlea: arts 66 y 67 del Cdigo del Trabajo; Nger: art 46 del Cdigo del Trabajo y art. 27 del convenio interprofesional;se suspende el contrato de trabajo; el trabajador podr reintegrarse a su puesto de trabajo de pleno derecho al fnalizar el servicio; el trabajador debe notificar al empleador su voluntad de reanudar sus actividades, a ms tardar un mes despus de la finalizacin del servicio. 'O8 Por ejemplo, Grecia: duran.te un ao despus de finalizado el servicio
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una licencia En otro pas se garantiza la seguridad del empleo a las personas que presenten voluntariamente su candidatura para recibir una formacin militar "O.
c)
Otras obligaciones cvicas 133. Durante los trabajos preparatorios la Oficina seal que, al preparar el cuestionario del Informe VI11 (l), tuvo presentes obligaciones tales como el Otros motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo mencionados en las disposiciones nacionales
134. En las disposiciones constitucionaleso legislativas en materia de igualdad de muchos pases se mencionan diferentes motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin, distintos de los que se indican en el Convenio nm. 158 y en la Recomendacin nm. 166, o varios criterios de distincin prohibidos, distintos de los que se indican en el Convenio nm 111. Como ya lo indic la C~misin"~, la medida en que estos criterios sean considerados como motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin depender de las decisiones de los rganos encargados de la aplicacinde estas disposiciones y, en especial, del resultado de los eventuales recursos. Los criterios de distincin prohibidos se refieren, por ejemplo, a la ciudadana1I3,la tendencia sexual114, la existencia de un expediente judicial Il5, el nivel de instr~ccin"~ y la asistencia a una escuela profesional en calidad de cursillista Il7. En la legislacin se mencionan, a veces expresamente, ciertos motivos que no constituyen causa justificada para la terminacin, como por ejemplo, la participacin en una huelga Ii8.
deber de participar en elecciones o ser miembro de jurados IL'.
lm Por ejemplo, Estados Unidos: ley sobre los derechos a la reintegracin en el empleo de los veteranos de guerra (VRR); no se puede poner f i n a la relacin de trabajo de un trabajador sin causa justificada durante el ao siguiente a la finalizacin del servicio militar Adems, en seis estados federados por lo menos, se prohbe la discriminacin en el empleo por causa del servicio militar obligatorio. "O Nueva Zelandia: axt. 6 de la ley sobre la proteccin del empleo de los voluntarios. 111 CIT, 67: reunin, 1981, Actas nm 30, pg. 7, prr . 44.
Vase el prx 121 supra. 113 Por ejemplo, Canad (provincia de Ontar io): art. 5 del Cdigo de derechos de la persona. "' Por ejemplo, Canad (provincia de Manitoba): art 9 (2) del Cdigo de Derechos Humanos; provincia de Ontaxio, op cit ;Provincia de Nuevo Brunswick, art. 3 (1) de la ley sobre los derechos de la persona. Por ejemplo, Canad (provincia de Ontaxio). 116 Por ejemplo, Angola: arto 18 de la Constitucin. 11' Por ejemplo, Grecia. "Ver ejemplo, Finlandia: art. 37 (2) de la ley de 1970sobxe los contratos de trabajo; Francia (vase asimismo el Estudio general sobre libertad sindical y negociacibn colectiva, de 1994, prr. 139).
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135. Cada vez son ms los pases que protegen de la discriminacin a los invlidos '19 y les ofrecen a menudo ciertas garantas contra la terminacin de la relacin de trabajo El Congreso de los Estados Unidos se expres al respecto en los siguientes trminos: <<los invlidos constituyen una minora discreta y aislada, que est confrontada a restricciones y limitaciones, sometida a una tradicin de trato desigual deliberado y relegada a una posicin de impotencia poltica dentro de la sociedad 12'. La ley de 1990 sobre los estadounidenses afectados por una discapacidad (ADA) 12', en virtud de la cual se establece un mandato general para la eliminacin de la discriminacin contra los invlidos, prohbe todo tipo de discriminacin contra las personas calificadas como tales por la ley, principalmente en lo que se refiere a la termina~in'~~. En Filipinas, la Carta Fundamental del Invlido de 1992 prohbe que se ejerza todo tipo de discriminacin en el empleo de una persona invlida y, en especial, en lo que concierne a la terminacin Iz3. En Australia Iz4, se considera ilegal la discriminacin del empleador al poner fin a la relacin de trabajo de un trabajador en razn de su discapacidad. En varios pases la relacin de trabajo de la persona invlida puede
lI9 Por ejemplo, Ausiralia, Canad, EEstados Unidos y Filipinas; Canad, provincia de Ontario: art 5 del Cdigo de derechos de la persona; provincia de Alberta: art. 4 de ley sobre la proteccin de los derechos de la persona; provincia de Nuevo Brunswick: art 3 (1) de la ley sobre los derechos de la per sona (incapacidadfsica y mental); provincia de Manitoba: air 9 (2) del Cdigo de derechos de la persona (las incapacidades fsicas o mentales o las caractersticas o situaciones similares, incluidos la necesidad de ser guiado por un perro u otro animal, utilizar una silla de ruedas o cualquier otro aparato o prtesis) 'lo En su Estudio generalsobre iguaidad en el empleo y la ocupacin (prr s 70 y 7 1 de 1988), la Comisin tom nota de que varios Estados se haban visto en la necesidad de examinar las consecuencias que pueden tener en el empleo las discapacidadesy, por extensin, el estado de salud (psquica o fsica, pasada o presente) de una persona La Comisin subray, en especial, que si se debe tomar en consideracin el estado de salud de una persona al evaluar sus aptitudes para desempear un determinado empleo, no debera corresponderle la carga de la prueba en lo relativo a las consecuencias que tienen las afecciones sufridas en el pasado o an presentes en su aptitud actual. 1 2 ' Estados Unidos: ley sobre los estadounidenses afectados por una discapacidad (ADA) 42 USC, art. 12101 (b) (1). ln 42 USC, art. 12112 (a) Otras disposiciones confieren una proteccin a los trabajadores en determinados casos, como por ejemplo, el art. 503 de la ley sobre el empleo y la formacin, y el art. 402 de la ley sobre los veteranos de Viet Nam 29 USC, art. 793, y 38 USC, art 4212, lY Constituyeuna terminacin discriminatoria la rescisindel contrato de trabajo de la per sona invlida pos motivo de su invalidez, a menos que el empleador pueda probar que esta persona compromete la buena ejecucin del trabajo, y que haya tratado de incorporar las adaptaciones razonables en inters de los discapacitados.. '" Australia: art. 15 de la ley nm 135de 1992 relativa a la discr iminacin por discapacidad
Oblinacin de fundamentar la terminacin en una causa iustificada
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darse por terminada nicamente con el consentimiento de una autoridad competente '=. En e1 Convenio sobre la readaptacin profesional y el empleo (personas invlidas), 1983 (nm. 159), se consagra el principio de la igualdad de oportunidades y de trato entre los trabajadores invlidos y los trabajadores en general, principalmente, como se indica en la Recomendacin nm. 168, para que una persona invlida obtenga y conserve un empleo. En opinin de la Comisin, la proteccin de las personas invlidas es particularmente digna de inters. A este respecto, la Comisin realizarun estudio general sobre las normas relativas a la readaptacin profesional, el cual ser presentado a la Conferencia, en su reunin de junio de 1998.
Ausencia temporal del trabajo por motivos de enfermedad o lesin 136. En el artculo 6 del Convenio se dispone que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesin no deber constituir una causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo. La definicin de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se exigir un certificado mdico y las posibles limitaciones a la aplicacin del prrafo 1 del presente artculo serndeterminadas de conformidad con los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio. 137. En virtud de dicho artculo 6 , la terminacin de la relacin de trabajo en razn de una ausencia temporal por motivo de enfermedad no es vlida, en principio, lo cual asemeja este motivo a los que se enumeran en el artculo 5 del Convenio. Ahora bien, en el Convenio se permiten ciertas limitacionesque pueden determinarse en funcin de los mtodos de aplicacin nacionales. En el Convenio no se definen las nociones de enfermedad o lesin. Se entiende comnmente que estos trminos abarcan, tanto la enfermedad o la lesin que no estn relacionadas con el trabajo como la enfermedad profesional y el accidente del trabajo. Tampoco se define en el Convenio la nocin de ausencia temporal, pero el propio matiz de temporal implica que la proteccin podra limitarse a una ausencia de determinada duracin. En el Convenio no se definen tampoco las clases de limitaciones que se podran prever; una de ellas, por ejemplo, podra guardar relacin con las ausencias reiteradas por causa de enfermedad '%. Cabe destacar que la ruptura del contrato que se produce como consecuencia de una interrupcin del trabajo prolongada por motivo de enfermedad o lesin, si dicha ruptura est contemplada en la legislacin nacional, debe considerarse como una terminacin que da normalmente derecho al cobro de las indemnizaciones de fin de servicio y otras prestaciones previstas, y no como una rvptur a provocada por el trabajador.
IY Por ejemplo, Alemania: notificacin de 26 de agosto de 1986 por la que se promulga el texto codificado de la ley sobre los invlidos graves Normalmente, el empleador no puede rescindir el contrato de trabajo de un invlido grave si no ha recibido la autorizacin previa de la Oficina de Asistencia Pxincipal; Austria: ley sobre el empleo de los invlidos; no podr procederse a la terminacin hasta tanto no se haya recibido la autorizacin de la comisin competente para los invlidos. '" CIT. 68..' reunin, 1982, Actas nm.. 30, pg. 8..
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Informe de la Comisin de Exuertos
Al parecer, la nocin de ausencia temporal est definida en los mtodos de aplicacin nacionales, en los que se determina fundamentalmente su duracin, que puede ser muy variable y oscilar entre algunos meses y varios aos '", aunque muchos pases han adoptado una duracin de seis meses. La ausencia temporal se traduce por lo general en la suspensin del contrato de trabajo durante un plazo determinado (mantenindose las prestaciones del empleador o las de la seguridad social, estas ltimas, en forma total o parcial) y la prohibicin de poner trmino a la relacin de trabajo durante ese perodo, o la prohibicin de hacerlo durante un plazo determinado lZ8. El Convenio deja que el concepto de ausencia temporal se defm en las disposiciones nacionales. Pero, a entender de la Comisin, si la ausencia se define sobre la base de la duracin, se la debera prever de modo tal que siga siendo compatible con el objetivo del artculo, que consiste en proteger el empleo del trabajador en un momento en que ste se encuentre en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones por razones de fuerza mayor. En otros pases, el criterio principal es la capacidad de trabajo. En un pas, por ejemplo, no puede considerarse como motivo de terminacin la enfermedad del trabajador en la medida en que ello no provoca una reduccin sustancial y permanente de la capacidad de trabajo '". 138. Por lo que se refiere a las vctimas de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, en opinin de la Comisin es aconsejable que se les conceda una mayor proteccin. Esta proteccin consiste muchas veces en el aplazamiento de la suspensin del contrato y, en ciertos casos, la legislacin estipula que se ha de suspender el contrato durante todo el perodo de incapacidad resultante del accidente del trabajo 13". La Comisin toma nota con inters que en algunos pases la persona que ha sido vctima de un accidente del trabajo o una enfermedad profesional goza de una mayor proteccin. En China,el empleador no tiene el derecho de dar por terminada la relacin de trabajo de un trabajador si se confirma que ste ha perdido total o parcialmente su capacidad de trabajo, a consecuencia de una enfermedad profesional o un accidente del trabajo13'. En Francia la relacin de trabajo del trabajador que contrae una enfermedad profesional o es vctima de un accidente del trabajo puede darse por terminada
'* Por ejemplo, Repblica de Corea: 30 das; Azerbaiyn y la Federacin de Rusia: cuatro meses; Benin, Camern, Eritrea, Zraq, Kuwait, Madagascar, Senegal (prolongados en caso de tratamiento de larga duracin), Repblica Arabe Siria y Zaire: seis meses; Hungra e Zndonesia: un ao; Pases Bajos: dos aos. '" Austria: la Cmara Federal de Obxeros y Empleados juzga insatisfactorio el hecho de que no est prohibido la terminacin en caso de enfermedad o lesin Nueva Zelandia: le compete al tribunal de trabajo evaluar si se justifica el motivo invocado de ausencia temporal del trabajo por causa de enfermedad o lesin; los trabajadores tienen derecho a cinco das de licencia de enfermedad especial. '" Por ejemplo, Finlandia: art 37 de la ley de 1970 sobre los contratos de trabajo. '" Por ejemplo, Burundi, Eritrea, Senegal y Zaire 13' China: a1.t 29 (1) del Cdigo del Trabajo de 1994; en Mauricio se aplica, al parecer, una disposicin similar.
Obligacin de rundamentar la terminacin en una causa justificada
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nicamente si el empleador prueba la existencia de una falta grave imputable al asalariado o su propia imposibilidad de continuar la relacin contractual por un motivo no relacionado con el accidente o la enfemedad '". 139. En algunos pases, cuando el trabajador no sea apto para reanudar su empleo anterior una vez cumplidos los plazos de suspensin del contrato, el empleador, quedar obligado a proponerle otro empleo "3. Esta obligacin rige por ejemplo, en Bulgaria en caso de incapacidad permanente o de contraindicaciones de carcter mdico, y en Francia para todos los casos de incapacidad fsica (originada o no en un accidente del trabajo o una enfermedad profesional) 134. 140. Cuando la ausencia se extienda ms all de un nmero prescrito de das, habitualmente el trabajador debe presentar un certificado mdico Por lo general, el trabajador debe advertir rpidamente al empleador de su ausencia por enfermedad o accidente, y hacerle llegar un certificado mdico dentro de un plazo prescrito. 141. La Comisin observa que, algunas veces, el trabajador dispone de un plazo muy breve para advertir al empleador '36. Sera preferible que ese plazo sea razonable y compatible con los medios de comunicacin de que pueda disponer el trabajador, y que no se interprete en forma restrictiva cuando sea evidente la buena fe del trabajador, o en los casos de fuerza mayor que impidan advertir al empleador en los plazos prescritos .. 142. Como consecuencia de las ausencias reiteradas por causa de enfermedad se pueden imponer tambin limitaciones, pues se considera muchas veces que estas ausencias perturban el buen funcionamiento de la empresa. En lo que atae ms concretamente a las personas infectadas por el virus de la inrnunodeficiencia humana (VIH), o a las que sufren del sndrome de la inmunodeficiencia adquirida (SIDA), en la declaracin formulada a la reunin consultiva sobre el SIDA mantenida en 1988 entre la OMS y la OIT se preconiza que los trabajadores
Iy2 Por ejemplo, Francia: art.. L. 122-32-2 del Cdigo del Trabajo; Mkxico: art.. 499 de la ley federal del trabajo.. ' U Por ejemplo, Australia: diferentes leyes de los estados federados en materia de indemnizacin de trabajadoresexigen que el empleador ofrezca al trabajador discapacitado parcialmente un empleo alternativo adecuado. En un caso reciente, esta disposicin se ha interpretado como una exigencia para el empleado1 de crear un nuevo puesto, o un puesto extrapresupuestario, o incluso, si fuera necesario, dar por terminada la relacin de trabajo de otro trabajador, a fin de ofrecer al trabajador parcialmente discapacitado un puesto adecuado; Guinea: art 57 del Cdigo del Trabajo; Senegal: art. 21 del convenio interprofesional. '" Por ejemplo, Bulgaria: art. 325 del Cdigo del Trabajo de 1992; Francia: art. L, 122-32-5 del Cdigo del Trabajo, en su tenor enmendado por la ley nm. 92-1446, de 31 de diciembre de 1992. Por ejemplo, Madagascar, Mauricio y Namibia, '" Por ejemplo, Luxemburgo: en virtud del contrato colectivo de los obreros del Estado, firmado e1 21 de junio de 1994, el trabajador debe advertir al superior o a las autoridades competentes dentro de un plazo de dos horas como mximo, con la condicin de que su estado de salud le permita hacer lo
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infectados por el VIH que estn sanos debern ser tratados igual que cualquier otro trabajador, y que los trabajadores que estn enfermos e infectados por el VIH (tales como los trabajadores con SIDA) debern ser tratados como cualquier otro trabajador enfermo. Segn se indica en la declaracin, la infeccin por el VIH no es motivo de terminacin; quienes tengan enfermedades relacionadas con el VIH deben poder seguir trabajando mientras estn mdicamente en condiciones de desempear un trabajo apropiado '". En opinin de la Comisin, en los casos de estas enfermedades, que pueden requerir tratamientos intermitentes, es muy importante que se evale con circunspeccin y en su justa medida la repercusin que estas ausencias pueden tener en la prctica en el funcionamiento de la empresa, frente a las graves consecuenciasque una terminacin podra traer aparejadas para el trabajador. La Comisin deseara subrayar la necesidad de adoptar las medidas apropiadas para proteger a las personas que trabajan en contacto con aquellos que sufren de la enfermedad del SIDA 13'.
In Declaracin formulada en la Reunin consultiva sobre el SiDA y el lugar de trabajo, Ginebra, 27-29 de junio de 1988; OMSIOIT, doc. WHOlGPA/INF/88.7/Rev.l. '" La Comisin pudo tomar nota con inters de que los tribunales de un pas indicaron que la deteccin de anticuerpos no puede ser invocada como motivo automtico para la terminacin de la relacin de trabajo, y han reconocido la presencia de anticuerpos y el SiDA como incapacidades amparadas por la legislacin federal y provincial (CIT, 80 ' reunin, 1993, Informe DI (Parte 4A), pg. 359; Convenio nm. 111, Canad)
Procedimientos de terminacin de la relacin de trabajo

143. Para que un sistema de proteccin contra la terminacin injustificada sea eficaz hacen falta no slo una disposicin de fondo que imponga basar las terminaciones en causas justificadas, sino tambin procedimientos que garanticen el respeto de ese requisito. Dichos procedimientos se dividen en dos categoras: aquellos que han de seguirse sea antes de la terminacin o en el momento de producirse sta y los procedimientos de recurso contra esa decisin que comprendan medidas de reparacin si se llega a la conclusin de que no existen causas justificadas.
1 . Procedimientos previos a la terminacin o en ocasin de sta

144. El artculo 7 del Convenio dispone que nodeber darse por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra l, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. 145. El texto del artculo 7 est inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sancin tan grave como la terminacin que puede comprometer su carrera e incluso su futuro, es fundamental que pueda defenderse. Este artculo se refiere no slo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino tambin a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como por ejemplo, el desempeo insatisfactorio, En cambio, no hace referencia al motivo de terminacin basado en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, respecto del cual se prevn procedimientos colectivos en los artculos 13 y 14 del Convenio. 146. El artculo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se d por terminada su relacin de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra l, lo que implica que dichos cargos deberan expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminacin. El Convenio no indica explcitamente la forma que debera adoptar esta defensa ni la forma en que deberan presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigedad y que se ofrezca a ste una posibilidad de defenderse real.
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147. De los trabajos preparatorios se desprende que la posibilidad de defenderse se refiere a la posibilidad de que el empleador conceda al trabajador la posibilidad de una entrevista, pero sin que sea necesario un pleito En efecto, en respuesta al proyecto de texto presentado a la Conferencia por la Oficina tras la primera discusin, que prevea que no debera darse por terminado el empleo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su trabajo antes de que el empleador le hubiese concedido una entrevista (hearingen ingls) en la que le diese la posibilidad de defenderse de los alegatos formulados contra l, tres Gobiernos' propusieron, a fin de asegurar una mayor flexibilidad, que se suprimiera la referencia en este prrafo a la palabra hearing, por considerarse que supone implcitamente un procedimiento casi judicial. La Oficina indic que, en la medida en que la palabra hearingpudiera tener ese sentido, estimaba que esta referencia podra suprimirse sin modificar el fondo de la disposicin, con arreglo a la cual no debera darse por terminado el empleo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su trabajo antes de haberle ofrecido la oportunidad de defenderse contra los alegatos formulados '. 148. Aparte de los trminos del artculo 7 y de su significado, que es permitir que el trabajador pueda exponer su caso al empleador , el objetivo de este artculo es asegurar que la decisin de terminacin vaya precedida de un dilogo y reflexin entre las par.tes. 149. El artculo 7 dispone que debera ofrecerse al trabajador la posibilidad de defenderse, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. El Convenio no precisa cules podran ser esos motivos ni qu podra considerarse razonable. La excepcin est formulada en trminos flexibles: no se exige que la defensa sea imposible sino tan slo que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esa posibilidad. Durante los trabajos preparatorios, en la segunda discusin, varios gobiernos propusieron una enmienda con objeto de agregar al final de la primera parte del artculo las palabras siguientes: a menos que sea culpable de una falta grave, es decir, de una falta de tal ndole que sera irrazonable pedir al empleador que le otorgue esta posibilidad. Esta enmienda fue retirada habida cuenta del texto propuesto por un grupo de trabajo3. Corresponder a los rganos responsables de la apIicacin de las disposiciones nacionales velar por que esta disposicin del Convenio sea aplicada de buena fe. 150. Conviene sealar que el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relacin de trabajo. Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar
Estados Unidos, Pases Bajos y Reino Unido CIT, 68: reunin, 1982, Informe V (2), pg 28 Esta interpretacin est corroborada por la respuesta del Gobierno de los Estados Unidos al primer cuestionario. Dicho Gobiexno se pronunci a favor del derecho del trabajador a defenderse contra los alegatos de mala conducta o poco rendimiento. Esta disposicin no debera tener como propsito convertir la entrevista con el empleador en un pleito, sino servir como medio para descubrir las causas o dificultades subyacentes y hallar la forma de corregirlas; CIT, 67 ' reunin, 1981, Informe VIJI (2), pg 52 CIT, 68.' reunin, 1982, Actas, pg 3019.
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procedimien spus de la terminacin, e incluso si la terminacin no se consideG definiti hasta que se hayan agotado todas las vas de recurso, es necesario en virtu del artculo 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse antes d darse por terminada la relacin de trabajo4. 151. El derecho del trabajador a defenderse establecido el artculo 7 del Convenio es uno de los aspectos ms importantes de los requisitos de procedimiento que deben satisfacer los empleadores de muchos pases antes de poder adoptar una decisin de terminacin de la relacin de trabajo, y su objetivo fundamental es asegurar que el trabajador tenga la posibilidad de expresar su punto de vista. Estos procedimientos estn previstos en la legislacin, los contratos colectivos y los reglamentos de empresa o incorporados en las prcticas de administracin del personal y su validez ha sido confirmada por la jurisprudencia5. En ocasiones, adoptan el carcter m s formal de un pleito que lo que sobrepasa las exigencias del artculo 7 del Convenio. 152. En algunos pases el derecho del trabajador a que se le conceda una entrevista es un requisito de aplicacin general que debe respetarse no slo en caso de suposicin de falta, sino tambin cuando existen otros motivos personales o relacionados con las necesidades de funcionamiento de la empresa '. En otros pases, se reconoce ese derecho al trabajador si hubiere falta y, de ser as, suele iniciarse un procedimiento disciplinario detallado y la terminacin constituye la sancin ms grave que puede aplicarse en la materia *. En ese caso, el derecho a que se le conceda una entrevista constituye una fase esencial del procedimiento disciplinario. Este procedimiento parte de la hiptesis de que la terminacin disciplinaria es una sancin que no debe aplicarse sin respetar procedimientos que garanticen el derecho de defensa y la proporcionalidad de la sancin a la falta. En muchas ocasiones, esos procedimientos se utilizaron primero en la funcin pblica, pero en laactualidad se aplican en numerosos sectores. En algunos pases,
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CIT, 77:, 79.' y 81.' reuniones (1990, 1992 y 1994), Informe Iii (Parte 4A): Convenio nm. 158, observacin relativa a Espaa. Por ejemplo, Bangiadesh, Comoras, Egipto, Mauricio, Pakistn, Portugal y Federacin de Rusia; Hungria: art. 89,4) del Cdigo de Trabajo de 1992; antes de notificar el preaviso de rescisin en relacin con los resultados o con el comportamiento del trabajador ,el empleador debe darle la posibilidad de refutar las crticas que se le dirigen, a menos que no pueda hacerlo, habida cuenta de todas las circunstancias del caso; Zambia: el hecho de que una persona deba ser escuchada constituye un principio de justicia natural Por ejemplo, Portugal: comportamiento y trabajo. ' Por ejemplo, Francia: art. L. 122-14 del Cdigo de Trabajo; se concede una entrevista al trabajador si se ha puesto fin a su relacin de trabajo, ya sea por un motivo personal, ya sea por un motivo econmico. Las disposiciones no son aplicables en caso de terminacin por motivos econmicos, de un nmero determinado de trabajadores, cuando existe un comit de empresa o delegados del personal en la empresa. Por ejemplo, Croacia:arts. 59 a 68 de la ley sobre los derechos fundamentales en materia de trabajo y arts 64 a 67 de la ley sobre las relaciones profesionales
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los cargos se exponen por escrito al trabajador9 o bien ste puede solicitar una explicacin por escrito lo y una entrevista ". 153. El Gobierno de Nueva Zelandia indic que el trabajador debe disponer de la posibilidad real de que se le conceda una entrevista y de dar una explicacin sobre su conducta o su rendimiento antes de que se adopte una decisin final respecto de la terminacin 12. En Australia 13, un empleador no debe poner fin a la relacin de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta a menos que el trabajador o la trabajadora hayan tenido la oportunidad de defenderse contra las alegaciones formuladas, o que no pueda pedirle razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. Hay un pas en el que la entrevista previa slo se exige cuando las empresas cuentan al menos con 150 trabajadores 14. 154. Cuando hay una entrevista previa, y a fin de que sta no se convierta en una mera formalidad a la que el trabajador sera citado sin aviso anticipado y sin ninguna preparacin, los mtodos de aplicacin nacionales prevn, en algunas ocasiones, condiciones relativas a la forma, el contenido de la convocatoria y el perodo de tiempo que debe transcurrir entre sta y la entrevista15, as como el plazo dentro del cual debe notificarse la terminacin a partir del momento en que se celebr la entrevista 16. 155. La Comisin observa que un gobierno seal que, con arreglo al proyecto de Cdigo del Trabajo actualmente en estudio, el empleador tiene la obligacin de conceder una entrevista al trabajador para que ste pueda defenderse antes de dar por terminada la relacin de trabajo l7
Bangladesh lo Azerbaiyn Bangladesh.. Iryines Freightlines Ltd contra Cross, 1993,l ERNZ424. El Tribunal del Trabajo declar que constituye la esencia del principio fundamental de justicia natural, a saber, del derecho a una entrevista, que .ese derecho pueda ser ejercido por el trabajador, en caso de procedimiento disciplina~io contra el mismo, en una entrevista (uhearing~en ingls) real y til ante la persona o las personas a quienes corresponda decidir el curso que debe darse a la falta disciplinaria de ser sta admitida o probada.. l 3 Art 170 DC de la ley sobre las relaciones profesionales de 1988 que fue modificada por la ley de 1993 l4 Luxemburgo. " Por ejemplo, Francia: antes de tomar una decisin, el empleador o su representante deben convocar al t~abajador por carta certificada o por car.ta entregada en propias manos con acuse de recibo, en la que se indique el objeto de la convocatoria. Durante la entrevista, el empleador tiene la obligacin de indicar el motivo o los motivos de la decisin prevista y de or las explicaciones del trabajado^; Luxemburgo: debe convocarse al trabajador por carta certificada. l6 Por ejemplo, Luxemburgo: no antes del da siguientea la celebracinde la entrevista previa y a ms tardar ocho das despus l7 Madagascar: este proyecto prev tambin que el trabajador pueda solicitar la asistencia de una persona de su eleccin.
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156. En lospwafs 7 a 13 de la Recomendacin figuran varias disposiciones complementarias, tanto respecto de los procedimientos anteriores a la terminacin como de los procedimientos en el momento de producirse sta, las cuales se refieren, en particular, a la asistencia de otra persona, a las faltas que pueden dar lugar a la terminacin, a la funcin de los representantes de los trabajadores, a la forma de la notificacin de la terminacin y a los motivos de sta. Algunas de esas garantas de procedimiento se aplican en caso de falta o de desempeo insatisfactorio, mientras que otras ms generales se aplican a todas las terminaciones. La Comisin sabe la existencia de crticas en el sentido de que, en algunos Estados, los procedimientos de terminacin y su aplicacin por los tribunales segn un ajuste estricto y rgido a las reglas procesales, llevan un largo perodo de tiempo, lo cual implica elevados gastos econmicos y sociales. La Comisin cree, sin embargo, que no se debera denegar a los trabajadores la proteccin contra la terminacin injustificada del empleo prevista por el Convenio, por el slo hecho de la existencia de tales gastos
Asistencia 157. Segnel prrafo 9 de la Recomendacin, todotrabajador debera tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando, de conformidad con lo previsto en el artculo 7 del Convenio . .. se defienda de cargos acerca de su conducta o su trabajo que puedan llevar a la terminacin de su relacin de trabajo; este derecho puede ser regulado por los mtodos de aplicacin previstos en el prrafo 1 de la presente Recomendacin. 158. En varios pases el trabajador tiene derecho a contar con la asistencia de otra persona 18, que por lo general suele ser un delegado del personal o un representante sindical Ig, o bien de una persona de su eleccin que pertenezca al personal de la empresa" o de un consejero ajeno a la empresa 'l. Reincidencia en la falta o desempeo insatisfactorio - Advertencia y plazo 159. En virtud del prrafo 7 de la Recomendacin, no debera darse por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por una falta cuya ndole, en virtud de la legislacin o la prctica nacional, slo justificara la terminacin en caso de reincidencia una o varias veces, a menos que el empleador hayaprevenido por escrito al trabajador de manera apropiada*. Con arreglo al prrafo 10 de la Recomendacin, se debera considerar que el empleador ha renunciado a su
Por ejemplo, Austria, Chipre, Finlandia, Zraq y Tnez. l9 Por ejemplo, Austria, Chipre y Mauricio. " Por ejemplo, Francia: en realidad, esa funcin es desempeada por un delegado del personal o un delegado sindical; Tnez:el trabajador puede contar con la asistencia de un tsabajador de su eleccin, de un representante sindical o de abogados (art. 37 del convenio colectivo marco). '' Francia; Nueva Zelandia: art..59 de la ley sobre el empleo de 1991; el tsabajador puede elegir a su consejero.
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derecho de dar por terminada la relacin de trabajo de un trabajador a causa de una falta de ste si no hubiera adoptado esta medida dentro de unperodo de tiempo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta. 160. En cuanto a la falta, la obligacin que se impone en el prrafo 7 de la Recomendacin se aplica nicamente a aquellas faltas que en virtud de la legislacin o la prctica nacionales slo justificaran la terminacin en caso de reincidencia. Corresponde a la legislacin y a la prctica nacionales determinar cules son los tipos de falta que justificaran la terminacin despus de haberse cometido por primera vez, y cules son los que justificaran la terminacin slo en caso de reincidencia. Es nicamente en caso de reincidencia cuando se recomienda que deba hacerse una advertencia al trabajador por escrito. 161. Adems, en virtud del prrafo 8 de la Recomendacin, no debera darse por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por desempeo insatisfactorio, amenos que el empleador le haya dado las instruccionesapropiadas y le haya advertido por escrito y el trabajador siga realizando su labor en forma insatisfactoria despus de haber transcurrido un perodo razonable para que la mejore. 162. El objetivo de estas disposiciones es garantizar que se conceda al trabajador la posibilidad de mejorar su conducta o trabajo antes de imponerle una sancin tan severa como la terminacin. 163. En var ios pases, las disposiciones aplicables prevn que la terminacin por determinadas faltas slo est justificada en caso de reincidencia" y, algunas veces, slo si el empleador ha advertido por escrito al trabajadorz3. En esas disposiciones se precisa por lo general, el plazo a par.tir del cual el empleador ya no puede proceder a la terminacin2". 164. En algunos pases, la terminacin por desempeo insuficiente slo es aceptable si dicho desempeo causa trastornos en el lugar de trabajo y despus de que el trabajador haya recibido una formacin profesional y se le haya concedido un perodo de tiempo razonable para integrarsez. En un pas, la relacin de trabajo puede darse por terminada si tras haber recibido formacin o haber sido transferido a otro puesto de trabajo sigue sin estar calificadox. El gobierno de otro pas indic que, de conformidad con la prctica establecida, no se da por terminada una relacin de trabajo por desempeo insuficiente si el trabajador afectado no ha recibido las instrucciones y directrices adecuadas para la ejecucin de su labor 27.
* Por ejemplo, Brasil, Dominica, Nueva Zelandia, Portugal y Repblica Checa
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Por ejemplo, Repblica Checa: art. 46 del Cdigo de Trabajo. Por ejemplo, Francia; Reptblica Checa: dos meses y Eslovaquia POI ejemplo, China. Finlandia.
* Por ejemplo, Portugal: seis meses; Zraq: 15 das.
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165. Respecto de la nocin de perodo razonable, en los trabajos preparatorios se indic que dicho perodo habra de empezar a contarse a partir del momento en que se tenga conocimiento del acto que justifica la terminacin, es decir, el ltimo acto cometido despus de la advertencia en caso de reincidencia en la falta; adems, cuando sea necesario aclarar las circunstancias de la falta el tiempo necesario para tal investigacin deber incluirse, sin duda alguna, dentro de la nocin de perodo razonableB. Cabe suponer que si el empleador no ha reaccionado despus de un determinado perodo de tiempo, la falta no era lo suficientemente grave como para justificar la terminacin y que es probable que las pruebas lleguen a desaparecer. 166. En algunas disposiciones legislativas sobre los procedimientos disciplinarios se indica explcitamente la duracin de ese perodo, pero a menudo, ello depende de la evaluacin de las pruebas relativas a la justificacin de la terminacin por los organismos de apelacin competentes. El transcurso de un perodo de tiempo excesivamente largo entre el momento en que el empleador tuvo conocimiento de la falta cometida por el trabajador y el momento de la terminacin suele considerarse a menudo como la prueba de que dicha falta no era lo suficientemente grave como para ser sancionada con la terminacin, o de que el verdadero motivo de la terminacin no era la falta. Por lo general, son esos organismos los que deciden lo que es o no un plazo razonable, en funcin de cada caso y de todas las circunstancias que lo rodean.
Consulta de los representantes de los trabajadores 167. En el prrafo 11 de la Recomendacin se indica que el empleador podra consultar a los representantes de los trabajadores antes de adoptar una decisin definitivaen los casos de terminacin individual de la relacinde trabajo La expresin los representantes de los trabajadores se entiende como la define el Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (nm. 135)". 168. En varios pases los representantes de los trabajadores estn llamados a desempear una funcin, ya sea de consulta o de consentimiento previo, en los casos de terminacin individual..En algunos pases, el empleador tiene la obligacin de avisar a los representantes de los trabajadores y de consultar con ellos 30. En varios pases, la terminacin por una serie de motivos de la relacin de trabajo no puede llevarse a cabo sin el consentimiento del organismo sindical. Los motivos
CIT, 67.' reunin, 1981, Informe VI (2), pgs. 48 y 56; dem, Actas, pg. 33/19. CIT, 68 ' reunin, 1982, Actas, pg. 30116. Vase tambin supra prr . 112, nota 49 " Por ejemplo, en Alemania y en Austria, debe consultar se a los consejos de empresa antes de proceder a la terminacin. En ambos pases, dichos consejos pueden oponerse a la terminacin; posteriormente, en Alemania, el consejo no ejerce ninguna funcin en el procedimiento judicial que pueda iniciarse, mientras que en Austria, es el consejo de empresa el que est facultado para recurrir; el trabajador afectado slo puede actuar si no lo hace el consejo; si el consejo acepta la terminacin, el trabajador no tendr derecho a impugnar su terminacin ante los tribunales, salvo en algunos casos precisos; Portugal: terminacin por causa justa e ineptitud; Suecia: cuando el trabajador est afiliado a un sindicato.
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que requieren dicho consentimiento varan de un pas a otro y estn definidos en la legislacin y en los convenios colectivos3'. Algunas legislaciones prevn procedimientos de carcter preventivo antes de dar por terminada, por ejemplo, la relacin de trabajo de representantes o dirigentes sindicales, de miembros de los consejos de empresa o de representantes de seguridad y de salud; la terminacin de la relacin de trabajo de esas personas puede estar supeditada a la autorizacin de un organismo sindical o del comit de empresa32. 169. La necesidad de obtener la aprobacin previa de los representantes de los trabajadores puede constituir un medio eficaz para evitar que la relacin de trabajo se d por terminada sin una causa justificada. No obstante, en caso de terminacin el trabajador debera conservar el derecho de recurrir contra la misma ante los rganos de apelacin.
Notificacin de la terminacin por escrito 170. En virtud del prrafo 12 de la Recomendacin, el empleador debera notificar por escrito al trabajador la decisin de dar por terminada su relacin de trabajo. 171. Para que una terminacin inmediata surta efecto o para que comience el plazo de preaviso es indispensable que el empleador notifique al trabajador afectado su decisin de dar por terminada la relacin de trabajo. Si bien en algunos pases no se exige formalidad alguna ", en muchos otros se obliga al empleador a notificar la terminacin al trabajador por escrito, ya se trate de terminacin con o sin preaviso", pudiendo variar los plazos en caso de terminacin por falta, segn la gravedad de sta 3s. La legislacin indica algunas veces explcitamente que en la notificacinpor escrito debe constar la fecha en que terminar la relacin de trabajo, exigencia que de todas formas, parece estar implcita en la obligacin del empleador de informar al trabajador de su intencin de dar por terminada la relacin de trabajo 36. En algunos pases el plazo de preaviso cuenta a partir de la notificacin efectiva de la terminacin 37.
Por ejemplo, Belars y Federacin de Rusia.. 32 Por ejemplo, Bulgaria, Finlandia, Lituania p Federacin de Rusia..En cuanto a la necesidad de recibir la autorizacin de un organismo pblico, vase el cap. iii, supra, prr. 82.. " Por ejemplo, Alemania (salvo en caso de rescisin de una relaci6n de trabajo con fines de formacin y del contrato de enrolamiento de la gente de mar). " Por ejemplo,Benin, Camern, Colombia,Espaa,Francia, Zraq,Italia, Luxemburgo, Per, Portugal, Repblica Checa, Rumania y Suecia 35 Por ejemplo, Espaa: art. 60 2 del Estatuto de los Trabajadores 36 Por ejemplo, Espaa. " Por ejemplo, Benin, Camern y Francia
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Constancia por escrito del motivo o motivos de la terminacin 172. El subprrafo 1) del prrafo 13 de la Recomendacin dispone que el trabajador a quien se haya notificado la terminacin de su relacin de trabajo o cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada debera tener derecho a que su empleador le extienda, a su pedido, una constancia por escrito en la que se exponga el motivo o los motivos de tal terminacin. Estadisposicin, considerada como un principio fundamental por varios gobiernos durante la segunda discusin en la Conferencia, se transfiri del proyecto de convenio al proyecto de recomendacin para dar mayor flexibilidad al texto del Convenio 38. 173. El subprrafo 2) del prrafo 13 de la Recomendacin indica que no ser necesario aplicar la disposicin del subprrafo 1) en los casos de terminacin colectiva que se produjeren por los motivos mencionados en los artculos 13 y 14 del Convenio, a reserva de que se observen los procedimientos en ellos previstos. 174. En varios pases el empleador tiene la obligacin de comunicar las razones de la terminacin3' o de informar al trabajador, a peticin de ste, de los motivos de la terminacin4",y tanto la peticin como la respuesta deben enviarse por carta certificada; en otros pases, el empleador tiene la obligacin de exponer los motivos al trabajador sin necesidad de que ste tenga que solicitarlo 4 ' . En algunas ocasiones, la notificacin de los motivos es obligatoria en caso de terminacin por motivos econmicos ".
1 1 . Recurso contra la terminacin
175. El derecho de recurrir constituyeun elemento esencial de la proteccin del trabajador contra la terminacin injustificada. Los artculos 8 y 9 del Convenio se refieren a este derecho, al organismo competente para examinar el recurso, a los poderes del mismo y a la carga de la prueba. El artculo 10prev Ia adopcin de medidas de reparacin en caso de terminacin injustificada. Los prrafos 14 y 15 de la Recomendacin tratan de la posibilidad de prever un procedimiento de conciliacin, as como de las acciones destinadas a informar a los trabajadores de las posibilidades de recurso de que disponen.
CIT, 68,: reunin, 1982, Actas, pg. 3019. 3 9 Por ejemplo, Francia, Per, Portugal, Rumania, San Marino y Senegal. " Por ejemplo, Finlandia;Laxemburgo: el trabajador puede solicitar los motivos en el plazo de un mes a partir de la fecha de notificacin de la terminacin y el empleador tiene la obligacin de enunciarlos con precisin; Nueva Zelandia 41 Por ejemplo, Benin, Camern, Colombia, Repblica Checa (a falta de una indicacin suficientemente clara, la notificacin del preaviso es nula y sin valor), Espaa, Etiopa, MRxico y Per. Por ejemplo, Finlandia y Francia.
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Principio del derecho de recurso Organismo imparcial - Plazo 176. El pr rafo 1del artculo 8 de este Convenio dispone que el trabajador que considere injustificada la terminacin de su relacin de trabajo tendr derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un rbitro. En virtud del prrafo 2 del artculo 8, siuna autoridadcompetente ha autorizadola terminacin, la aplicacin del prrafo 1del presente artculo podr variar de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales*. Segn el prrafo 3 del artculo 8, podr considerarse que el trabajador ha renunciado a su derecho de recurrir contra la terminacin de su relacin de trabajo si no hubiere ejercido tal derecho dentro de un plazo razonable despus de la terminacin. 177. El Convenio mantiene el principio del derecho de recurso concedido al trabajador, lo cual no impide en modo alguno que este ltimo pueda delegar a un tercero, por ejemplo un sindicato, el ejercicio de su derecho de recurrir 43. En cambio, las disposiciones que, en determinadas circunstancias,excluyeran este derecho de recurso no estaran en consonancia con el Convenio". As, la Comisin observ en un Estudio general anterior que la posibilidad de que la presunta vctima de una discriminacin se haga representar por su sindicato, al igual que las acciones populares (class a c t i o n ~ o )~ las ~ acciones iniciadas de oficio por las autoridades en nombre del inters pblico, ya que la aplicacin de la legislacin en materia de igualdad ha de ser considerada como de inters pblico, pueden constituir otros tantos medios complementarios para la aplicacin de la poltica de igualdad de oportunidades y de trato 46. 178. El Convenio contiene, adems, el principio segn el cual el organismo ante el que se recurrir deber ser neutral: esto significa, por ejemplo, que un procedimiento de recurso jerrquico o administrativo no puede ser considerado como vlido en virtud de las disposiciones del Convenio: cuando existetal recurso, deben adoptaise disposiciones que permitan recurrir a continuacin ante un organismo neutral. El Convenio considera como tales organismos un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un rbitro. En consecuencia, deja a cada pas la posibilidad de determinar el o los organismos competentes, siempre que se trate de organismos neutrales. 179. El prrafo 2 del artculo 8 del Convenio permite que la aplicacin del prrafo 1 (es decir, el ejercicio del derecho de recurso) vare de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales cuando la terminacin haya sido autorizada por una autoridad competente, pero no permite que se ponga en tela de juicio
43 Por ejemplo, en Espaa, los sindicatos pueden iniciar un procedimiento judicial en nombre de sus afiliados, a condicin de que el trabajador no se oponga a ello. " Por ejemplo, Austria: el trabajador no puede recur~ircontra una terminacin que haya sido expresamente aprobada por el consejo de empresa 45 Estados Unidos. d a s s or representative action~ 46 Estudio general sobre la igualdad en el empleo y la ocupacin, 1988, prr. 222..
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el derecho propiamente dicho de recurrir. Esto muestra claramente que, en todos los casos, el trabajador debe tener derecho a recurrir ante un organismo neutral contra la terminacin de su relacin de trabajo. 180. El prrafo 3 del artculo 8, da a los pases la posibilidad de prever un plazo de prescripcin para interponer un recurso. Ese prrafo ha sido redactado de manera que puedan tenerse en cuenta los numerosos sistemas nacionales que limitan el derecho de recurso imponiendo un determinado plazo, y la palabra podr indica que se deja a cada pas la libertad de imponer o no tal plazo4' 181. Las disposiciones del prrafo 1 del artculo 8 reflejan la diversidad de las vas de recurso de que se dispone tanto entre los diferentes pases como en el interior de stos; las competencias de los distintos organismos dependen, en efecto, de las disposiciones aplicables al trabajador o invocadas por ste e, incluso en un mismo pas, el organismo competente puede variar en funcin de diferentes criterios, tales como la categora de trabajadores (ya sean del sector privado o del sector pblico), la naturaleza de la terminacin (con o sin aviso o autorizacin previos), las disposiciones invocadas (derecho del trabajo, derecho civil, derechos fundamentales, especialmente en materia de no discriminacin48, o derechos resultantes de un convenio colectivo) 49. 182. La evolucin del derecho social ha ido acompaada de la creacin de determinados procedimientos de solucin de conflictos que se confan a organismos especficos. La institucin de tales organismos se debe, principalmente, al deseo de disponerde un procedimientomenos formal, ms rpido y, en ciertas ocasiones, gratuito para Ia solucin de los conflictos relacionados con el derecho del trabajo en general y con la terminacin en particular 50. Esta es la razn por la que en muchos pases el trabajador puede interponer un recurso ante un organismo neutral especializado en recursos en materia del derecho del trabajo, tal como un tribunal del trabajo o un tribunal de las relaciones profesionales ", o una junta de arbitraje
En el Estudio general anteriormentecitado, la Comisin se refiri a la diversidad de vas de recurso de que se dispone en caso de discriminacin en el empleo, prrs. 216 a 223. " Por ejemplo, Francia: un mismo problema, la terminacin de un representante sindical, puede ser sometidoa diferentes contenciosos; aljuez administrativoque instruye sobre la regularidad de la autorizacin administrativa de terminacin concedida por el servicio de inspeccin del trabajo, al juez del trabajo que estatuye sobre la reclamacin de daos y perjuicios presentada por el representante sindical, no es readmitido en su trabajo despus de haberse anulado la autorizacin administrativa, e incluso al juez penal que puede tener que estatuir sobre el delito que cometera el empleador si no readmitiese al representante sindical despus de haberse anulado la autorizacin administrativa de terminacin. Por ejemplo, Francia, Senegal. Por ejemplo, Alemania, Blgica, Botswana, Brasil, Camern, Repblica Centroafiicana, Chile, Repblica Dominicana, Francia, Gabn, Granada, Guinea, India (legislacin de ciertos estados), Mal, Mauricio, Namibia, Nueva Zelandia, Pakistn, Polonia, Portugal, Reino Unido, San Marino, Senegal, Sri Lanka, Surinarne, Swazilandia, a i r e y Zimbabwe
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o un rbitroS2.Estos organismos pueden estar compuestos de un magistrado y de representantes de los empleadores y de los trabajadoress3, nicamente de representantes de los empleadores o de los trabajadores". En otros pases, el examen de los recursos contrala terminacin injustificadasuele ser, por lo general, de la competencia de los tribunales ordinarios ". 183. En los pases en que, por ejemplo, las disposiciones o prcticas no exigen la justificacin en todos los casos de terminacin, pueden presentarse situaciones muy diferentes en funcin de la posibilidad del trabajador de invocar ciertas protecciones especficas, las clusulas de un convenio colectivo o incluso los principios del acommon lawM. 184. Segn la naturaleza de la queja o, llegado el caso, de la indemnizacin que trata de obtener el querellante, este ltimo puede escoger la va de recurso que considere ms apropiadas7.Conviene sealar, adems, que en la esfera de
Por ejemplo, Filipinas, Lbano y Mkxico. Por ejemplo, Alemania; Blgica (regidur as). POSejemplo, Francia (Magistratura del Trabajo) (Conseil des prud'hommes). Por ejemplo,Azerbaiyn, Barbados, Belars, Comoras, Croacia,EmiratosArabes Unidos, Eslovaquia, Etiopa, Islandia, Letonia, Federacibn de Rusia y Suiza. " En los Estados Unidos, pas que no ha promulgado una legislacin general contra la terminacin injustificada, las acciones del trabajador basadas en el xcommon law* en materia de terminacin improcedente (wrongful dismissal) se presentan ante los tribunales En el sector sindicalizado, los convenios colectivos (que disponen generalmente que la relacin de trabajo del trabajador slo puede darse por terminada por una causa justificada (iust cause)) prevn procedimientos de arbitraje ante rbitros privados (despus de procedimientos internos de reclamacin), y la decisin de stos es defmitiva en virtud de las clusulas de los convenios colectivos. Si bien los rbitros no tienen la obligacin de seguir las decisiones de sus colegas, parece que se ha instituido una especie de acommon liw* en materia de arbitraje y que los rbitros se inspiran en las decisiones adoptadas anteriormente. Por ejemplo, los trabajadores que estn protegidos por la ley sobre las relaciones profesionales pueden presentar una queja ante el juez administrativo, y tambin existen otras vas de recurso para los trabajadores protegidos por otros estatutos. En el Canad, la situacin es similar en lo que se refiere al sector sindicalizado y a las jurisdicciones en que sigue aplicndose el ucommon laws. A nivel de la jurisdiccin federal, as como en las provincias de Quebec y de Nueva Escocia, en donde las disposiciones legales extienden a los trabajadores no sindicados la proteccin contra la terminacin por una causa no justificada, el examen de las quejas basadas en esas disposiciones no es de la competenciade los tr ibunales, sino de rganos administrativos que se basan en el modelo de arbitraje del sector sindicalizado. En el Reino Unido, pas en donde tradicionalmente se aplica el acommon laws y en donde se ha promulgado legislacin sobre la terminacin injustificada (unfair ddismissal), los recursos basados en esta legislacin se interponen ante un tribunal de las relaciones del trabajo No obstante, el concepto de terminacin improcedenteen virtud del ucommon lawn sigue existiendo como derecho y, en algunas circunstancias, podra favorecer al trabajador como sucede cuando ste no puede invocar las disposiciones que rigen la terminacin o cuando el perjuicio sufrido por el trabajador en lo que se refiere a salarios y a otras prestaciones no recibidas excede del monto mximo que puede concederse con arreglo a las disposiciones legales Esos recutsos pueden interponerse ante los tribunales ordinar ios " En Irlanda, el querellantepuede someter su caso pr imeramentea la Comisin de Derechos y, despus, al tribunal de apelacin en materia de trabajo, o someterlo directamente a este ltimo
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la proteccin contra la discriminacin en el empleo y la profesin se pueden confiar a organismos especializados funciones en materia de aplicacin y de control con miras a asegurar el respeto de las polticas y principios relacionados con la igualdad, y se les puede facultar, en particular, para recibir quejas y proceder a investigaciones y a intentos de conciliacin; dichos organismos estn autorizados, a veces, para adoptar medidas coercitivas, especialmente para someter el caso a un tribunal ". 185. En los pases en que se exige una autorizacin previa antes de la terminacin, lo cual sucede con frecuencia respecto de los representantes de los trabajadores, puede por lo general recurrirse ante un organismo neutral cuya competencia de atribuciones vara segn la autoridad que ha concedido la autorizacin; dado que con frecuencia se trata de una autoridad administrativa (por ejemplo, un inspector del trabajo), son a menudo los tribunales administrativos quienes constituyen la instancia de apelacin", pero tambin pueden ser los tribunales del trabajo 186. Por ltimo, conviene sealar que, por lo general, el trabajador puede, despus de la primera instancia, someter el litigio a las instancias de apelacin, con arreglo a diversas modalidades y en condiciones variables, tales como los tribunales de apelacin o, incluso, los tribunales supremos 61. 187. El derecho de recurrir contra una terminacin considerada como injustificada debe ejercerse, por lo general, dentro del plazo prescrito". Este plazo se impone debido a la dificultad que supone suministrar la prueba de los hechos, la cual es indispensable para adoptar una decisin adecuada, despus de un cierto perodo de tiempo (en particular, cuando se requiere recoger declaraciones) y, tambin, debido a la necesidad de seguridad en lo que se refiere a la legalidad de las acciones cometidas en el pasado. Ahora bien, tales plazos debieran ser suficientementelargos para que el trabajador pueda tomar plenamente conocimiento de los derechos de que dispone en virtud de la ley, de los convenios colectivos y de su contrato, y decidir si esos derechos han sido violados y, en ese caso, si debe recurrir.
" Para un examendetallado de las competencias de esos organismos, vase el Estudio general sobre la igualdad en el empleo y la ocupacin, de 1988, prrs. 213,214 y 216. Vase tambin: OIT, 1994,IDP WomenIWP-20. ~Enforcement of equality provisions for women workers~, " Por ejemplo, Francia. m Por ejemplo, Camern, Congo y Zaire 61 Por ejemplo, Espaa: los trabajadores pueden recurrir ante un tribunal superior contra una decisin de un juez de lo social; pueden interponer un recurso de casacin (que no se refiere a las casactessticas de los hechos, salvo si se cometi un error en el examen de los medios de prueba), o, cuando se trata de derechos ga~antizados por la Constitucin, pueden interpones un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional., " Por ejemplo, Arabia Saudita: 15 das; Azerbaiyn: un mes, que puede ser prolongado por el tribunal; Belars: tses meses; Chile: 60 das; Reino Unido:tres meses, y Federacin de Rusia: un mes
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188. Cuando prescriben plazos breves, los trabajadores (en particular los que no estn directamente asistidos por representantes de los trabajadores) no pueden informarse de sus derechos para poder decidir con pleno conocimiento de causa si deben o no recurrir. Esta es una de las razones por las que algunos pases obligan al empleador a informar al trabajador de su derecho de apelacin en el momento de la terminacin. En algunos pases, los tribunales pueden admitir un recurso interpuestodespus de haber expirado el plazo prescrito si el trabajador alega una razn vlida que justifica ese retraso 63. 189. Sera deseable que, cuando el trabajador interponga un recurso ante un organismo imparcial, la duracin del procedimiento fuera razonable y el coste mnimo para no disuadir al trabajador de reclamar sus derechos
Conciliacin 190. Segn el prrafo 14 de la Recomendacin se podr prever un procedimiento de conciliacin antes de interponer un recurso contra una terminacin de la relacin de trabajo o durante el mismos. La conciliacin da a cada parte la posibilidad de examinar en presencia de una tercera persona la cuestin de la justificacin de la terminacin habida cuenta de las normas jurdicas aplicables, y de evaluar las probabilidades de ganar o perder el caso ante el tribunal competente o de llegar a una solucin por acuerdo mutuo (lo que puede implicar el retiro de la queja, la readmisin o un acuerdo sobre la indemnizacin); esto permite reducir en consecuencia el nmero de casos sobre los que tendran que pronunciarse los organismos competentes, a saber, los organismos neutrales mencionados en el artculo 8, 1) del Convenio. 191. Ciertos pases prevn un procedimiento de conciliacin antes 64 O en lugar deb5un proceso contencioso Dicho procedimiento de conciliacin puede O~facultati~o~~. Cuando la conciliacin previa es obligatoria, ser ~ b l i g a t o r i o va a veces acompaada de un procedimiento de conciliacin ante el organismo jurisdiccional 68. En un pas el intento de conciliacin es normalmente facultativo
63 Por ejemplo, Reino Unido: el tribunal puede prolongar el plazo si no es razonablemente posible que el querellante interponga su recurso en plazo. Por ejemplo, Etiopa, Hungra. 6s Por ejemplo, Nueva Zelandia (art. 4 4 , prr. 5 de la ley de 1991 sobre el contrato de empleo). POI ejemplo, Hungra, Indonesia, Senegal, Sri Lanka y Swazilandia. 67 Por ejemplo, Mal y Polonia. Por ejemplo, Nueva Zelandia: en sus comentarios, el Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia (CTU) ha hecho observar que la naturaleza compleja y legalista de los p~ocedimientos previstos por la ley sobre el empleo tena como consecuencia que el esfuerzo de los trabajadores por obtener soluciones suponen, actualmente, ms tiempo y son procedimientos econmicamente ms costosos.
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pero puede ser obligatorio en ciertos casos especficos como los relacionados con reducciones de personal ". 192. El intento de conciliacin tambin puede constituir una etapa del procedimiento de apelacin propiamente dicho 70 (y, en este caso, es normalmente una etapa obligatoria del proceso) En algunos pases el procedimiento previo (ya sea facultativo u obligatorio) y el procedimiento dentro del marco del recurso propiamente dicho, pueden aplicarse de manera acumulativa. As por ejemplo, en Italia la conciliacin es obligatoria antes del proceso en las empresas de menos de 60 trabajadores, mientras que es voluntaria en el caso de procedimiento de apelacin '' 193. En los pases en los que la terminacin sigue rigindose en gran parte por convenios colectivos, stos incluyen normalmente procedimientos de conciliacin ".. 194. La conciliacin previa se confa con frecuencia a un inspector del trabajo73, a alguna otra autoridad a d m i n i ~ t r a t i v a o~ a ~ un organismo especializado 75. 195. Los procedimientos deconciliacin ascomo de mediacin desempean un papel .importante en los mecanismos de aplicacin de las disposiciones antidiscriminatorias. Los organismos de conciliacin competentes tienen a veces la obligacindepromover la solucinde los conflictosresultantes de terminaciones por razones discrirninatorias76.
Examen en cuanto al fondo - Carga de la prueba 196. El prrafo 1 del artculo 9 del Convenio estipula que los organismos mencionados en el artculo 8 estarn facultados para examinar. las causas invocadas para justificar la terminacin de la relacin de trabajo y todas las dems circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminacin estaba justificada. 197. El prrafo 1 del artculo 9 establece un principio esencial, a saber, que las causas y todas las dems circunstancias relacionadas con el caso deben poder ser examinadas por un organismo neutral, a fin de que ese organismo pueda pronunciarse sobre si la terminacin estaba justificada. Este prrafo, redactado
Por ejemplo, Etiopa. Por ejemplo, Alemania, Repblica Centroafricana, Francia. " Italia: art 5 de la ley nm 108, de 11 de mayo de 1990; art 410 del Cdigo de Procedimiento Civil " Por ejemplo, Canad y Estados Unidos. Por ejemplo, Gabn, Mal y Senegal. 74 Por ejemplo, Bangladesh y Sri Lanka. " Por ejemplo, Mxico, " Por ejemplo, Reino Unido (Advisory Conciliation and Arbitration Service (ACAS))
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de forma algo diferente, fue apoyado por la gran mayora de los gobiernos desde el principio de los trabajos preparatorios. 198. En lo que se refiere a la carga de la prueba, el prrafo 2 del artculo 9 estipula que afin de que el trabajador no est obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminacin fue injustificada, los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio debern prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas: a) incumbir al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminacin, tal como ha sido definida en el artculo 4 del presente Convenio; b) los organismos mencionados en el artculo 8 del presente Convenio estarn facultados para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminacin habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislacin y la prctica nacionales. 1 9 9 . El xito de un recurso contra una terminacin injustificada depende en gran parte de la habilidad del trabajadorldemandante de convencer al organismo neutral competente de la legitimidad de su queja, ya que la decisin de ese organismo se basa principalmente en las pruebas presentadas. En los casos de terminacin, la aplicacin de la regla general aplicable en derecho contractual, segn la cual la carga de la prueba incumbe al demandante, podra hacer que fuera prcticamente imposible para el trabajador demostrar que la terminacin estaba injustificada, en consideracin del hecho de que las pruebas de las causas reales son, por lo general, detentadaspor el empleador, hecho que se ve agravado cuando el empleador no ha indicado claramente los motivos de esa terminacin, lo cual puede suceder especialmente cuando el empleador no tiene la obligacin de comunicar por escrito las razones de la terminacin. En una relacin de empleo, es el empleador quien se encuentra en posicin de .fuerza, en especial debido a que controla las fuentes de informacin. 200. En consecuencia, el Convenio establece en el prrafo 2 del artculo 9 el principio de que el trabajador no debera asumir por su sola cuenta la carga de la prueba y prev, en ese mismo prrafo, varias posibilidades. Con arreglo a la primera de ellas (prrafo 2 a) del artculo 9), la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada incumbe al empleador. Ese texto indica claramente que el empleador tiene la obligacin de presentar la prueba de que existe una causa justificada, tal como se indica en el prrafo 4 del Convenio; corresponde al organismo neutral pronunciarse, a la vista de las pruebas facilitadas, sobre si la terminacin est justificada o no 201. La segunda posibilidad (prrafo 2 b) del artculo 9) consiste en no imponer la carga de la prueba ni al empleador ni al trabajador, sino en dejar que el organismo neutral adopte una decisin habida cuenta de las pruebas aportadas por las dos partes. Esto implica que cada parte, en su propio inters, deber presentar al organismo las pruebas de que dispone y que considera esclarecen su
" Las palabras *por su sola cuentan, introducidas durante la segunda discusin al final de los debates (CIT, 68.' reunin, 1982, Actas, pg.. 30113), se adelantan al apartado b) del prr. 2.
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caso, y que este organismo utiliza, llegado el caso, todo el poder de instruccin de que dispone en virtud de la legislacin y de la prctica nacionales. 202. Por ltimo, la tercera opcin consiste en prever las dos posibilidades precedentes. Los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 deben, por consiguiente, incluir alguna de las dos posibilidades indicadas, o ambas 203. El Convenio se distancia, as, del concepto tradicional del derecho contractual segn el cual la carga de la prueba incumbe al demandante y se basa en particular en la tradicin de los pases del common law en los que el empleador tena la obligacin de apor.tar la prueba de la legitimidad de la terminacin sin aviso previo por falta grave, as como en los conceptos actualmente vigentes en otros pases en el proceso civil segn los cuales el juez se pronuncia a la vista de las informaciones reunidas, esencialmente de aquellas aportadas por las partes, y participa en la bsqueda de la verdad para lo cual dispone de autnticos poderes de investigacin. El Convenio suscribe tambin el principio segn el cual en los conflictos laborales las disposiciones jurdicas deben ser interpretadas en favor del trabajador. 204. Muchos pases imponen al empleador la carga de probar la existencia de una causa justificada para la terminacin 78 Este es el caso de algunos pases que prevn que esa carga deber estar relacionada con la causa invocada para justificar la terminacin y con todas las circunstancias conexas con el fin de probar que la terminacin estaba fundada". Se puede exigir al empleador que guarde en la empresa los documentos pertinentes que serviran de prueba si se interpusiera un recurso. En el caso especfico en que se invocan motivos relacionados con el funcionamientode la empresa, el organismo est a veces facultadopara proceder a una investigacin. 205. Varios Estados que se refieren al principio de la terminacinabusiv* atribuyen indirectamente la carga de la prueba al empleador y definen la terminacin improcedente como una terminacin sin causa legtima 'O. Con arreglo a la legislacinde esos pases, la terminacin es improcedente cuando el empleador no puede probar la existencia de una causa legtima de terminacins', ni el carcter real y grave de la razn invocadas2. En algunos pases la carga de la prueba slo se atribuye al empleador cuando se trata de una cierta categora de trabajadores; esto sucede, por ejemplo, en Blgica en donde el concepto de terminacin improcedente slo se aplica al obrero y no al empleado, el cual debe justificar su accin y presentar las pruebas necesarias. 206. Algunos pases reconocen ciertas presunciones en favor del trabajador afectado por la terminacin que el empleador debe refutar. As por ejemplo, en
Por ejemplo, India " Por ejemplo, Alemania, Australia, Italia y Per Por ejemplo, Madagascar: a1.t 37 del Cdigo del Trabajo de 1975 Por ejemplo, Burkina Faso art. L. 33 del Cdigo de Trabajo de 1992; Mal: art L 51 del Cdigo de Trabajo de 1992 POIejemplo, Gabn
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Informe de la Comisin de Ewertos
Chipre, en todo procedimiento judicial se presume, salvo prueba en contra, que el empleador no ha puesto fin a la relacin de empleo de-un trabajador por una causa justificada A veces estas presunciones se establecen para casos especficos de terminacin discriminatoria, por ejemplo en la Argentinu, respecto de las trabajadoras que han sido vctimas de terminacin por razones de maternidad o matrimonio. En Italia, cuando el querellante proporciona pruebas (incluidas pruebas estadsticas sobre las prcticas en materia de terminacin) que, de manera especfica y sistemtica,justifican la presuncin de discriminacinbasada en el sexo, la carga de la prueba incumbe al empleador, el cual debe poder refutar esa presuncin. Adems, en materia de discriminacin antisindical, la legislacin de varios pases ha fortalecido la proteccin de los trabajadores al exigir al empleador la prueba de que la medida supuestamente antisindical estaba basada en motivos distintos de las actividades sindicales 83; algunos textos establecen explcitamente una presuncin en favor de los trabajadores ". 207. Dado que es difcil para un trabajador vctima de discriminacin (ya sea antisindical o basada en otro motivo discriminatorio) probar que ha sido vctima de tal discriminacin, la Comisin estima que la legislacin y la prctica deberan contener disposiciones para solventar esas dificultades; los mtodos anteriormente mencionados podran contribuir a ello. 208. En un pas en que las relaciones laborales se basan principalmente en convenios colectivos, se han adoptado a veces disposiciones para llenar posibles lagunas en los convenios colectivos. A menos que un convenioprevea lo contrario, esas disposiciones imponen la carga de la prueba al empleador s. 209. Ciertas causas pueden servir de criterios para invertir la carga de la prueba y transferirla al empleador. Esto puede suceder, por ejemplo, en caso de alegaciones de falta grave debido a las consecuencias negativas que esa falta, si fuera demostrada, podra tener para el trabajador, tales como la prdida del derecho a una indemnizacin por terminacin de la relacin de trabajo. 210. Algunos pases han abandonado el procedimiento segn el cual la carga de la prueba incumbe al demandante, pero tampoco imponen esa carga al empleador sino que han adoptado la otra opcin prevista en el prrafo 2, b) del artculo 9 del Convenio y no imponen la carga de la prueba a ninguna de las dos partes. Conforme a esta solucin, las partes proporcionarn, en su propio inters, al organismo competente los elementos necesarios para que ste pueda fundamentar su decisin. El prrafo 2, b) del artculo 9 especifica que los organismos estarn facultados para decidir de conformidad con los procedimientos establecidos por
" Por ejemplo,Finlandia: cuando un trabajador alega que se puso fin a su relacin de trabajo por sus actividades sindicales, el art 37, 2) de la ley sobre los contratos de trabajo dispone que el empleador debe probar que tena razones suficientemente graves para proceder a la terminacin; Hungrfa: art. 5, 2) del Cdigo de Trabajo de 1992; Barbados: la carga de la prueba incumbe al empleador de conformidad con la costumbre y la prctica " Por ejemplo, Canad (Quebec): art. 17 del Cdigo de Trabajo OS POS ejemplo, Canad: Cdigo Canadiense del Trabajo
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la legislacin y la prctica nacionales. En algunos casos puede preverse que para decidir el organismo puede recoger otras informaciones (distintas de las presentadas por las partes) utilizando todos los medios de investigacin considerados apropiados. As por ejemplo, en Filipinas, los organismos competentes podrn recurrir a todos los medios legtimos que les permitan investigar los hechos que intervienen en cada caso de forma rpida y objetiva. En Tnez, el organismo competente, en este caso eljuez, puede recurrir a todos los medios de investigacin que considere necesarios 86. 211. miede plantearse un problema si el juez no puede decidir sobre la base de las pruebas, o a veces despus de una investigacin, y si sigue subsistiendo alguna duda. Algunos pases consideran que, en caso de duda, la carga de la prueba debera incumbir al empleador. En efecto, dado que la terminacin no est nicamente injustificada si no existe, por ello, una causa justificada, el hecho de que el juez no pueda comprobar que falta tal causa, debera lgicamente conducir al reconocimiento de que no se cumplen las condiciones de la justificacin y que, por consiguiente, no puede procederse a la terminacin ". 212. Algunos pases no prevn reglas especficas respecto de la carga de la prueba, la cual incumbe al demandante, es decir, al trabajador cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada8'. 213. En lo que se refiere a la terminacin por razones basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, el prrafo 3 del artculo 9 del Convenio especifica que los organismos mencionados en el artculo 8 estarn facultados para verificar si la terminacin se debi realmente a tales razones, pero la medida en que esos organismos estarn facultados tambin para decidir si esas razones son suficientes para justificar la terminacin deber determinarse por los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 de este Convenio. 214. Desde el comienzo de los trabajos preparatorios, se consider, en cuanto a si los organismos ante los que se puede apelar deben estar autorizados a examinar la suficiencia de los motivos relacionados con las necesidades del funcionamiento de la empresa, que se trata de una cuestin que sera mejor dejar al arbitrio de cada pasa9. Esta disposicin permite, as, una cierta flexibilidad ya que deja
O6 Ley nm. 94-29, de 21 de febrero de 1994, por la que se modifica el Cdigo del Trabajo Este es tambin el caso de Francia m Por ejemplo, Francia: segn el art L 122-14-3 del Cdigo del Trabajo, en caso de que subsista alguna duda, sta juega en beneficio del trabajador " Por ejemplo, Suiza:el trabajador que estima que la terminacin de su contrato es abusiva, puede citar al empleador delante de los tribunales civiles Dicho trabajador debe aportar la prueba del carcter abusivo de dicha terminacin. " CIT, 67.' reunin, 1981, Informe VIii (l), pg.. 28; Informe VIii (2), pg.. 76; Informe V (2), CIT, 68,'seunin, 1982, pg. 36. Durante los tsabajos preparatorios, se especific tambin que el texto propuesto inclua la posibilidad de que algunos de los rganos de recurso no tuvieran competencia pasa apreciar el carcter suficiente de los motivos de terminacin relativos a las necesidades de funcionamiento de la empresa; CIT, 67..' reunin, 1981; Actas, pg..33/12..
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Informe de la Comisin de Exuertos
que cada Estado Miembro pueda determinar en qu medida debera autorizarse a los rganos competentes a revisar la decisin del empleador en lo que se refiere al carcter suficiente de las razones basadas en necesidades de funcionamiento. As, en cuanto a las reducciones de personal, el empleador debe, evidentemente, tener una causa justificada que se ajuste a lo dispuesto en el artculo 4 del Convenio. Ahora bien, la medida en que los organismos neutrales ante los que puede recurrirse contra la terminacin deberan estar facultados para controlar la decisin del empleador en relacin con las necesidades de funcionamiento, es decir, la medida en que esos organismos estn facultados para decidir si esas razones vlidas por naturaleza, son suficientes de acuerdo con su importancia, para justificar la terminacin, es una cuestin que se deja al arbitrio de cada pas. El texto permite, en consecuencia, que cada pas limite los poderes que tiene el organismo competente, cuando examina si la terminacin est justificada, de ejercer un control sobre la decisin del empleador en cuanto al nmero de trabajadores de su empresa, 215. La idea expuesta por algunos gobiernos segn la cual la justificacin de la terminacin basada en las necesidades de funcionamiento debera ser examinada por los organismos competentes antes de la terminacin no fue aceptada; ahora bien, este sistema puede ser instaurado por los Estados que lo consideren apropiado w. 216. En algunos pases, el control de la justificacin del motivo econmico no es de la competencia del organismo competente en materia de recurso. Esto sucede, por ejemplo, en Bulgaria. El Gobierno de este pas indic que la decisin de reducir el volumen de trabajo, que puede ocasionar una supresin de puestos de trabajo, no estaba sujeta a control jurdico. 217. En otros pases, en cambio, el juez est facultado para examinar la legitimidad de la razn basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa. As por ejemplo, en Camern, en caso de que se impugne el motivo (o el orden de las terminaciones), la carga de la prueba incumbe al empleador. Lo mismo ocurre en Italia, en donde el empleador es responsable de proporcionar pruebas de los motivos que justifican la importancia predominante o exclusiva que se da a las exigencias de las tcnicas de produccin. En la Federacin de Rusia, en caso de cierre de una empresa o de reduccin de su personal el tribunal decide si las terminaciones se debieron efectivamente a esas razones Reparacin.: readmisin o indemnizacin, o ambas 218. De conformidad con el artculo 10 del Convenio, si los organismos mencionados en el artculo 8 ... llegan a la conclusin de que la terminacin de la relacin de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislacin y la prctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminacin y eventualmente ordenar o proponer la
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readmisin del trabajador, tendrn la facultad de ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin que se considere apropiada.. 219. El artculo 10, tal como est redactado, da preferencia a la anulacin de la terminacin y a la readmisin como medios de reparacin de la terminacin injustificada, pero sigue mantenindose flexible ya que prev otras vas de reparacin en funcin de los poderes del organismo neutral y de la aplicabilidad en la prctica de una decisin que anulase la terminacin y propusiera la readmisin9' El texto especifica adems, que en caso de que se pague una indemnizacin sta debera ser adecuada. 220. Esta indemnizacin se distingue de la posible indemnizacin compensatoria del plazo de preaviso que figura en el artculo 11, as como de la indemnizacin por fin de servicios prevista en el ar.tculo 12 '. 221. Si bien la indemnizacinfimnciera sirve para compensar la prdida injustificada del empleo, la anulacin de la terminacin y la reintegracin garantizan la seguridad del empleo, ya que permiten al trabajador recuperar su empleo, y le ofrecen la posibilidad de conservar los derechos que ha adquirido en concepto de aos de servicio, tales como los derechos a las prestaciones de vejez; esos derechos a menudo incluyen el pago de los salarios atrasados. La readmisin puede tambin ir acompaada de la concesin de una proteccin especial a determinados grupos de trabajadores, tales como los representantes de los trabajadores, los trabajadores afiliados a un sindicato y los trabajadores cuya relacin de empleo se ha dado por terminada por motivos de discriminacing3. En perodos de desempleo, la readmisin puede tambin desempear un papel decisivo, especialmente respecto de los grupos desfavorecidos en el mercado de trabajo, tales como las mujeres, los trabajadores de edad avanzada y los trabajadores minusvlidos. La eficacia de la proteccin que tiene por objeto readmitir a los trabajadores depende, en particular, de la duracin del procedimiento, ya que el transcurso de un plazo demasiado largo entre la terminacin y la decisin fuial no favorece la readmisin, de la naturaleza especfica de la relacin de trabajo, dado que la readmisin parece ser ms viable en una empresa grande que en una empresa pequea en donde las relaciones personales entre el empleador y el trabajador son ms estrechas, y de la eficacia del procedimiento de ejecucin de las decisiones de readmisin que pueden consistir, por ejemplo, en clusulaspunitivas en virtud de las cuales los empleadorespodran ser condenados al pago de daos y perjuicios si no acataran la decisin del organismo neutral. 222. Cuando se ordena la readmisin, el trabajador generalmente tiene derecho a cobrar la remuneracin que habra percibido entre la fecha de la terminacin y la fecha de la decisin, o de la readmisin efectiva, Algunas veces, se deduce de esta suma una cantidad equivalente a los salarios percibidos por el
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"
Vase CIT, 68 ' reunin 1982, Actas, pg 30111 . Vanse los caps. V y VI infla. Vanse, los prrs, 231 y 232, infla.
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Informe de Ia Comisin de fipertos
trabajador durante ese intervalo de tiempo si pudo encontrar otro empleo. Los organismos competentes tambin suelen prever que la relacin de empleo se considere como no interrumpida, lo cual permite al tr abajador interesado conservar sus derechos adquiridos, tales como los derechos de pensin y las ventajas resultantes de los perodos mnimos de empleo necesarios para diversos fines, As, en los pases en que la legislacin protectora contra la terminacin injustificada prev tal, perodo de empleo mnimo, si tal perodo debiese comenzar de nuevo a partir del momento de la readmisin se dejara al trabajador desprovisto de proteccin contra la terminacin injustificada de que podra ser vctima inmediatamente despus de su readmisin, con lo cual las disposicionesprotectoras resultaran ilusorias. 223. En la mayora de los pases, las soluciones adoptadas que dan preferencia a una u otra forma de reparacin no son rgidas; pueden depender especialmente de las disposiciones invocadas y, por consiguiente, de las vas de recurso elegidas94y de la naturaleza del querellante, en el caso, por ejemplo, de los representantes sindicales. 224. Algunos pases toman en consideracin los deseos de las partes. Esos pases establecen la readmisin como regla fundamental, aunque este principio puede, no obstante, ser abandonado si una de las par.tes o ambas as lo deseangs. Algunas veces el organismo slo puede ordenar o proponer la readmisin a peticin del trabajador o si las partes as lo deciden de comn acuerdos. Esta opcin puede exigir, adems, la satisfaccin de ciertas condiciones especficas en virtud de las cuales el organismo competente es autor izado a conceder una indemnizacin, tales como la presentacin de pruebas concretas que permitan suponer que la reintegracin sera infructuosa. 225. En algunos pases la cuestin del tipo de indemnizacin que debe concederse se rige por diferentes sistemas a la vez. As por ejemplo, en Per, el juez debe, en virtud de la ley nm. 24514, conceder la readmisin la cual no puede ser sustituida por una indemnizacin financiera, mientras que el decreto legislativo nm. 728 ofrece al trabajador la posibilidad de optar ya sea por la readmisin o por el pago de una indemnizacin. Ahora bien, el juez est facultado para decidir si la opcin de la readmisin es inadecuada, en cuyo caso puede sustituirla por una indemnizacin 97. En Colombia, desde 1990, a los trabajadores que cuentan con menos de diez aos de servicio slo puede concedrseles una indemnizacin financiera, mientras que anteriormente era el juez quien poda
9* Por ejemplo, India: los tr ibunales civiles slo pueden conceder una indemnizacin mientras que los tribunales de relaciones laborales pueden ordenar la readmisin. 95 Por ejemplo, Alemania, Burkina Faso. Por ejemplo, Mxico. 97 Ley nrn 24514, de 1986; decreto legislativo nrn 728, de 1991; la ley nrn 24514 sigue aplicndose a los trabajadores que haban conseguido la estabilidaden el empleos en el momento de la entrada en vigor (en diciembre de 1991) del decreto legislativo nrn 728.
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adoptar una decisin a este respectog8.Por ltimo, a veces el empleador puede denegar la readmisin y sustituirla por el pago de una indemnizacin 99. En otros pases es el organismo competente quien puede decidir que se conceda simultneamente la readmisin y la indemnizacin financiera '", si bien se pueden aplicar algunas restricciones a ciertos tipos de contrato de trabajo 'O1 En un pas donde el derecho contina fundado en el principio de libertad de terminacin, segn el cual, las relaciones de trabajo pueden darse por terminadas sin que sea necesario recurrir a una forma especial o alegar una justificacin, el trabajador vctima de una terminacin abusiva no puede exigir la anulacin sino que nicamente tiene derecho a una indemnizacin pecuniaria l". 226. Los criterios en que se basa la eleccin entre la readmisin y la indemnizacin financiera son muy variables; esa decisin puede basarse en criterios prescritos por la legislacin la cual incluye, en ocasiones, una lista de los casos en que podra ordenarse o proponerse la readmisin y enumera los casos en que se considera que la readmisin del trabajador no sera posible 'O3; la legislacin tambin contiene, algunas veces, una disposicin general aplicable a los casos en que la readmisin no resultara apropiada1@'. En otros pases los criterios que deben respetarse pueden ser establecidos por medio de convenios colectivos los.
" El decreto legislativo nm 2351, de 1965, sigue aplicndose a los trabajadores que contaban al menos con diez aos de servicio en el momento de la promulgacin del decreto-ley nm. 5, de
1990
99 Por ejemplo, Guinea Ecuatorial: att. 81, de la ley nm 211990; Italia: ley nm. 108, de 11 de mayo de 1990 (cuando el empleador cuenta con menos de un cierto nmero de trabajadores
puede escoger entre la readmisin o el pago de una indemnizacin); Venezuela. Por ejemplo, Namibia: art. 46 del Cdigo del Trabajo de 1992 y arts. 13 y 52 del decreto legislativo nm. 641189; Nueva Zelandia: art.. 40 de la ley sobre los contratos de trabajo. 'O1 Por ejemplo, Portugal: decretos legislativos nms. 64189 y 235192, contratos por un perodo de prueba, trabajo domstico. lrn Suiza. Por ejemplo, Botswana: art..24 de la ley de 1992 sobre la modificacin de la ley sobre los conflictos de trabajo; Me'xico: art.. 49 de la ley federal del trabajo (trabajadores domsticos, duracin de empleo inferior a un ao y trabajadores en puestos de confianza).. 'O" Por ejemplo, Mxico: ibd.. '" Por ejemplo, Blgica: en dondelos convenios colectivoscontienencon frecuencia clusulas relativas a la seguridad de empleo, el acuerdo sobre el sector de los depsitos de mercancas prev la posibilidad de readmitir a los trabajadores cuya relacin de trabajo se ha dado por terminada a condicin de que el tribunal del trabajo no haya confirmado la falta grave que motiv la terminacin.
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227. A veces la eleccin se deja al arbitrio del organismo neutral que debe establecer los criterios en que se basa su decisin '" 228. El tiempo transcurrido desde el momento en que se present la queja y el momento en que se adopt la decisin final influye, a veces de manera determinante, en la eleccin del organismo neutral entre la readmisin o la indemnizacin 'O7. 229. En caso de indemnizacinfinanciera, debe determinarse el importe de la misma. La legislacin suele especificar el monto de la indemnizacin o el alcance de los daos y perjuicios para lo cual se basa en uno o varios factores tales como la naturaleza del empleo 'O8, la antigedad 'O9, la edad ''O y los derechos adquiridos "', o en otros factores tales como las circunstancias del caso de que se trate, a saber, la causa de la terminacin '12, la posibilidad de encontrar otro empleo, las perspectivas de carrera o las circunstancias personales del trabajador, tales como su situacin familiar 113, o del empleador, tales como la dimensin o la naturaleza de la empresa1I4.Algunos pases prevn una indemnizacin no slo por las prdidas financieras sufridas, sino tambin por el dao moral"5. La legislacin de algunos pases establece el monto de la indemnizacin que puede consistir, por lo general, en una cierta suma o depender de diversos factores '16. En algunos pases, la legislacin establece una cantidad
Por ejemplo, Reino Unido: los criterios esenciales parecen ser los siguientes: causas de la terminacin, razones objetivas y subjetivas, actitud del trabajador y del empleador, duracin del procedimiento de recurso y dimensin de la empresa. En el perodo 1990-1991, los tribunales optaron por la readmisin de los trabajadores afectados en el 2 por ciento de los casos de terminacin; The 1992 survey on industrial tribunal applications~, en Employment Gazette, enero de 1994; Repblica de Corea, Nueva Zelandia. Irn Por ejemplo, en la India, el Ttibunal Supremo ha concluido a veces que, si hubiera transcurrido mucho tiempo desde que se produjo la terminacin, podra ser ms aceptable para las partes el pago de una indemnizacin considerable y adecuada que la readmisin acompaada del pago de los salarios atrasados. loa Por ejemplo, Burkina Faso art. 34 del Cdigo de Trabajo; Mali: art. 51 del Cdigo de Trabajo. lWPor ejemplo, India, Mal y Tailandia. 'lo Por ejemplo, Guinea Ecuatorial: att 81 del Cdigo del Trabajo; India, Mal y Tailandia Por ejemplo, Mal Il2 Pot ejemplo, Tailandia. 113 Por ejemplo, Madagascar . Por ejemplo, Egipto Por ejemplo, Nueva Zelandia, Canad y Reino Unido Por ejemplo, Per: segn la duracin del servicio, la indemnizacin equivale a una suma comp~endida entre tres y doce meses de salario, adems de los salarios atrasados desde el momento en que se interpuso el recurso hasta la fecha de la decisin final; Colombia: de acuerdo con la duracindel servicio, entre 45 y 80 das de salario, ascomo los salarios atrasados correspondientes a la duracin del procedimiento
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de indemnizacin. En otros, la legislacin prev un mnima"' o aumento en ciertos casos, especialmente cuando la terminacin se debi a la afiliacin del trabajador a un sindicato 'lg o a razones discriminatorias El organismo competente, cuando puede fijar libremente el monto, desempea un papel importante en la determinacin de los criterios que deben tomarse en consideracin Iz1, incluido por ejemplo, el hecho de si debe o no tenerse en cuenta el perjuicio mora1 Iz2. 230. Algunos pases conceden tambin el pago de daos y perjuicios que es diferente de la indemnizacin en caso de terminacin injustificada, cuando se reconoce que el empleador se ha comportado de manera licenciosa, irresponsable, malintencionada o ultrajante 123. 231. Tanto en pases en que nicamente se ofrece una indemnizacin financiera como forma de reparacin, como en aquellos en que la legislacin o la prctica permiten una cierta flexibilidad entre la indemnizacin y la readmisin, las terminaciones basadas principalmente en una o varias de las causas no justificadas enumeradas en el artculo 5 del Convenio, en particular las basadas en motivos de discriminacin, se pueden considerar como nulas ya que menoscaban un derecho humano fundamental; esas terminaciones pueden ser sancionadas con la readmisin del trabajador en su empleo Iz4. La aplicacin del principio de la readmisin en caso de anulacinde la terminacin es particularmente importante en lo que se refiere a los representantes del personal, y ciertos organismos de
"' Por ejemplo, Francia: mnimo de seis meses de salario, aIt

Trabajo.
L 122-14-4 del Cdigo del
'la Por ejemplo, Suiza: mximo de seis meses de salario, art. 336, a) del Cdigo de Obligaciones. "' Por ejemplo, Ecuador. '" Por ejemplo, Reino Unido: se aplica tambin, desde otoo de 1994, a los casos de discriminacin racial; Canad.. lZ1 Por ejemplo, Reino Unido y Nueva Zeiandia.. In Por ejemplo, Kuwait: art. 231 del Cdigo Civil de 1980; Estados Unidos. ln Por ejemplo, Estados Unidos, Francia, Gabbn y Repblica Centroafricana Por ejemplo, Repblica Dominicana: art. 391 del Cdigo del Trabajo; la terminacin de un trabajador protegido por el ufuero sindicab queda anulada Debe estar sujeto previamente a la autorizacin del tribunal del trabajo; Francia, segn el art L 122-45 del Cdigo del Trabajo, la relacin de empleo de un trabajador no puede darse por terminada en razn de su origen, su sexo, sus costumbres, su situacin familiar, su pertenencia a un grupo tnico, una nacin o una raza, sus opiniones polticas, sus actividades sindicales o mutualistas, sus creencias religiosas o, salvo incapacidad declarada por el mdico de la empresa o del establecimiento, en razn de su estado de salud o de su minusvalidez, ni debido al ejercicio normal del derecho de huelga. Todo acto contrario que perjudique al trabajador es nulo de pleno derecho De acuerdo con la jurisprudencia, se prohibe al empleador , bajo pena de anulacin de su decisin, ejercer discriminacin en el sentido del artculo anteriormente mencionado (sala de lo social del Tribunal de Casacin, 15 de mayo de 1991); Italia: la terminacin es nula si se basa en motivos discrirninatorios o en caso de quebrantamiento de forma Las consecuencias de esas dos formas de anulacin son, no obstante, diferentes.
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apelacin han confirmado ese principio en los ltimos aos y han favorecido la readmisin como sancin por la irregularidad de la terminacin y, por consiguiente, por la anulacin de la terminacin Ahora bien, esta anulacin tambin puede aplicarse a un trabajador ordinario si est enjuego un derecho fundamental y puede tener como resultado la readmisin del mismo '%. 232. En vista de lo anterior, la Comisin estima que la reparacin en caso de terminacin que menoscabe un derecho fundamenbl debera tener como objetivo la reparacin ntegra del perjuicio sufrido por el trabajador, tanto desde el punto de vista financiero como profesional, y la mejor solucin es generalmente la readmisin del trabajador en sus funciones con una indemnizacin retroactiva y con el mantenimiento de sus derechos adquiridos. Con ese fin, los organismos neutrales deberan disponer de todos los poderes necesa~ios para estatuir de forma rpida, completa y con total independencia, en especial para decidir cul es la solucin ms adecuada en funcin de las circunstancias, incluida la posibilidad de readmisin en el empleo Cuando la readmisin como forma de indemnizacin no est prevista, no resulta posible o no es la solucin deseada por el trabajador, sera conveniente que las indernnizaciones concedidas por una terminacin basada en un motivo que menoscaba un derecho humano fundamental guarden relacin con el perjuicio sufrido y sean ms elevadas que cuando se trata de otros tipos de terminacin La Comisin seala, a este respecto, que en un pas el lmite mximo de la indemnizacin que puede ser atribuida en caso de discriminacin por motivos de sexo o de raza ha sido revocado y que los tribunales estn facultados para conceder intereses sobre las indemnizaciones. La supresin de dicho lmite ha tenido como consecuencia la interposicin de un gran nmero de recursos, especialmente por mujeres cuya relacin de trabajo se haba dado por terminada en ciertos servicios pblicos por causa de embarazo El promedio de las indernnizaciones est aumentando y se han concedido indemnizaciones importantes por algunos tribunales.'21
Por ejemplo, Francia: sala de lo social del Tribunal de Casacin, 17 de marzo de 1993; 21 de junio de 1993, y 27 de octubre de 1993. ' ~ 6 Por ejemplo, Francia: la readmisin de un huelguista cuya relacin de trabajo ha sido dada por terminada por haber ejercido una libertad pblica, slo puede ser descartada por el organismo de apelacin en caso de falta grave del habajador, falta caracterizada por la intencin del trabajador de per judicar al empleador o a la empresa (sala de lo social del Tribunal de Casacin, 26 de septiemb~e de 1990 y 21 de febrero de 1991). In Reino Unido: reglamento de 22 de noviembre de 1993 sobre las indemnizaciones en lo que se ~efiere a la discriminacin basada en el sexo (y la igualdad de remuneracin); ley de 3 de julio de 1994 sobre las indemnizaciones en el marco de las ~elaciones raciales y reglamento de 1 " de agosto de 1994 sobre los intereses El reglamento de 1993se adopt a raz de la decisin adoptada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Marshall (nm. 2), en agosto de 1993. El promedio de las indemnizaciones ha aumentado en un 45 por ciento En el caso de las mujeres cuya relacin de empleo en el servicio pblico se haba dado por terminada por causa de embarazo, ese promedio ascendi aproximadamente a 35 000 libras y la cuanta de las indemnizaciones oscil entre alrededor de 800 y 299 000 libras La suma total de las indemnizaciones concedidas por discriminacin super, en 1993, el milln de libras
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Informacin sobre las posibilidades de recurso 233. De conformidad con el prrafo 15 de la Recomendacin, <<las autoridades pblicas, los representantes de los trabajadores y las organizaciones de trabajadores deberaneshrzarse por asegura que los trabajadores estnplenamenteinformados acerca de las posibilidades de recurso de que disponen. 234. Esta disposicin constituye un elemento importante de la proteccin eficaz del trabajador contra la terminacin. El trabajador cuya relacin de empleo se haya dado por terminada se encuentra enfrentado no slo a una prdida o disminucin, a veces repentina, de sus ingresos y a los problemas resultantes de ello, sino que en general no dispone de los conocimientos necesarios acerca de sus derechos y de los medios de que dispone para defenderlos: vas de recurso, plazos, duracin probable y costo de un proceso, precedentes que permiten esperar un resultado favorableen caso de recurso, probabilidades de readmisin e importe de la indemnizacin financiera, cuestiones sobre las que los diferentes trabajadores disponen de pocos conocimientos. Esa informacin es an ms necesaria debido a que el derecho del trabajo en general y las normas en materia de terminacin en particular son cada vez ms complejos tanto en lo que se refiere a la sustancia como al procedimiento, por lo que el nmero de quejas es cada vez ms elevado. 235. Las autoridadespblicaspuedenfacilitar informacionesgenerales sobre este asunto por conducto de los medios de comunicacin, en especial por medio de la publicacin de folletos de divulgacin de las leyes y prcticas en materia de terminacin y de los recursos posibles, centrndose ms particularmente en los derechos de los trabajadores. 236. Algunos gobiernoshan facilitado informacin respecto de sus esfuerzos con miras a informar a los trabajadores sobre sus derechos 12'. Las actividades mencionadas consisten en seminarios 129,en publicaciones para los trabajadores I3O y folletos 13', presentadas a veces de manera simple pero didctica y con ilustraciones L32. Un gobierno se ha referido a una lnea telefonica que proporciona informacin gratuitamente 133. 237. Los representantes de los trabajadores, y las organizaciones de trabajadores por su parte, tienen un papel fundamental que desempear en lo que se refiere a la informacin de los trabajadores, tanto durante la celebracin de entrevistas preliminares con los empleadores como, de manera general en lo que se refiere a las posibilidades de recurso. En particular, pueden indicar al trabajador
'" Pos ejemplo, Botswana, Canad (jrovincia de Quebec),Repblica Dominicana, Etiopa, Irlanda, Nueva Zelandia, Reino Unido y Suecia. '" Por ejemplo, Botswana y Etiopa. 'O Por ejemplo, Canad (jrovincia de Quebec), Irlanda y Nueva Zelandia. 13' Por ejemplo, Suecia. '" Pos ejemplo, Repblica Dominicana.. '33 Nueva Zelandia.
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en qu medida tienen derecho y posibilidades de representarle o de ayudarle en un procedimiento de recurso.
Plazo de preaviso y certificado de trabajo

Plazo de preaviso
238. En virtud del artculo 11 del Convenio, el trabajador cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminada tendr derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnizacin, a menos que sea culpable de una falta grave de tal ndole que sera irrazonable pedir al empleador que continuara emplendolo durante el plazo de preaviso~. 239. Se impone esta obligacin al empleador que tiene intencin de prescindir de los servicios de un trabajador con el objeto de evitar a este ltimo la sorpresa de una terminacin de la relacin de trabajo con efecto inmediato y de atenuar las consecuenciasperjudicialesde sta Al recibir este preaviso, el trabajador podr estar preparado par a adaptarse a la situaciny buscar un nuevo empleo. El contrato de trabajo sigue en vigor a lo largo de todo el perodo de preaviso y, en consecuencia, cada una de las partes debe cumplir con sus obligaciones en virtud del mismo. 240. El requisito del preaviso que se recoge en el artculo 11del Convenio es independientede la exigencia de un motivo vlido par a proceder a la terminacin de la relacin de trabajo: un preaviso notificado con arreglo a las formas establecidas no constituye una justificacin para la terminacin de la relacin de trabajo si esta ltima no se basa en un motivo vlido y, por su parte, la existencia de un motivo vlido para la terminacin de la relacin de trabajo no puede eximir al empleador de la obligacin del preaviso, salvo en el caso de que el trabajador sea culpable de una falta grave. La indemnizacin que se prev en el artculo 11 en lugar del plazo de pr eaviso no sustituye a la eventual indemnizacin en concepto de terminacin injustificada (en caso de no readmisin) se prev en el artculo 10 del Convenio. Tampoco debe confundirse con la indemnizacin por fin de servicios a la que se refiere el artculo 12 del mismo instrumento. 241. En la gran mayora de los pases, los mtodos de aplicacin nacionales exigen de uno u otro modo la observancia de un perodo de preaviso. El derecho a un plazo de preaviso es el derecho que se reconoce con ms frecuencia a los trabajadores en materia de terminacin. En los pases en los que no se exige motivacin para la terminacin de la relacin de trabajo, el derecho a un plazo de preaviso constituye la principal proteccin que se reconoce al trabajador en esta materia Dicho derecho suele estar garantizado en la legislacin as como en los convenios colectivos.
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242. En muchos de los pases en los que se exige un plazo de preaviso antes de que pueda procederse a la terminacin de un contrato de trabajo, este requisito slo se aplica a los contratos de duracin indeterminada; se suele considerar que los contratos de duracin determinada o por obra terminan, respectivamente, cuando expira el perodo de trabajo previsto o cuando finaliza la obra en cuestin.. En determinados pases debe remitirse a las autoridades una copia del preaviso antes de proceder a terminar la relacin de trabajo con ciertos trabajadores ', y puede incrementarse la duracin del mismo en caso de terminacin colectiva2..
Duracin del plazo de preaviso 243. Con arreglo a lo dispuesto en el Convenio, la duracin del plazo de preaviso debe ser razonable En respuesta a la cuestin que plante un gobierno en relacin con la posibilidad de especificar en el instrumento la duracin del plazo de preaviso en funcin de la antigedad o de la calificacin del asalariado, se ha considerado que era preferible dejar esta cuestin a la discrecin de cada Estado Miembro 3. En caso de impugnacin sern los rganos de control los encargados de determinar el carcter razonablede la duracin. Las disposiciones relativas al plazo de preaviso en caso de terminacin varan mucho de unos pases a otros. En aquellos pases en los que los contratos de trabajo se rigen por disposiciones legislativas, estas ltimas suelen prever asimismo un plazo de preaviso. Los perodos de preaviso fijados de esta manera por la legislacin son perodos m'nimos que pueden ampliarse en virtud de un convenio colectivo4, del propio contrato o de los usos y costumbres. En ciertos casos, la legislacin slo resuelve la cuestin del plazo de preaviso en caso de que no existan disposiciones contractuales al respecto, o bien estableceque, en ausencia de convenios colectivos, las condiciones y la duracin del mismo se fijan por va reglamentaria o por decreto5. 244. La duracin del plazo de preaviso vara mucho de unos pases a otros e incluso, dentro de un mismo pas, de una profesin a otra o de un sector econmico aotro. Puede variar asimismo atendiendo al tipo de contrato, el perodo de pago o la categora de los trabajadores de que se trate; es frecuente que se prolongue el plazo atendiendo a la duracin del empleo. La antigedad constituye
' Por ejemplo, Chile: art. 162 del Cdigo del Trabajo de 1994; en caso de terminacin de la relacin de Uabajo a causa de las necesidades de la empresa Por ejemplo, Benin: art. 9 de la ley nm. 90-004, de 15 de mayo de 1990, agentes que se rigen por un convenio colectivo, plazo de preaviso de 21 das; 60 das en caso de texminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos CIT, 67 . ' reunin, 1981, Informe VEi (2), pgs. 82-83 Por ejemplo, Alemania: art. 622, 4), del Cdigo Civil. POIejemplo, Camern:art 34 del Cdigo del Trabajo de 1992, las condiciones y la dur acin del preaviso se fijan por decreto ministerial, dictado una vez oda la Comisin Consultiva Nacional del Trabajo, teniendo en cuenta la antigedad del trabajador y su categora profesional; existen disposiciones similares en la Repblica Centroafricana: art. 43 de la ley nm. 61-221 por la que se promulga el Cdigo del Trabajo; C6te d 'Zvoire;Mal: art L 41 del Cdigo del Trabajo de 1992.
Plazo de preaviso y certSficado de trabajo
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a menudo el criterio principal para determinar la duracin del plazo de preaviso, al fijarse este ltimo en funcin de la antigedad en el servicio6. En ocasiones el criterio que se sigue es el de la edad 7. 245. En otros pases el plazo de preaviso vara en funcin del perodo de pago A menudo un trabajador remunerado sobre una base mensual tiene derecho a un plazo de preaviso que oscila entre dos semanas y un mes, y un trabajador remunerado sobre una base diaria, semanal o quincenal, a un plazo de preaviso que oscila entre una y dos semanas. No obstante, estos plazos pueden alargarse. En ocasiones aumentanen funcin de la antigedad para los trabajadores que tienen un mismo perodo de pago 9. 246. En ocasiones, se establecen diferencias atendiendo a las categoras profesionaleso a la clasificacinprofesional, tanto para los trabajadores cuyo plazo de preaviso se fija en funcin de los perodos de pago como para aquellos cuyo
Por ejemplo, Australia: art 170 DB (2) de la ley de relaciones profesionales de 1988 tal que modificada por la ley de 1993 @teaviso de una a cuatro semanas); Camboya:4 das para una antigedad de hasta 3 meses; 3 meses para una antigedad de ms de 10 aos; Chipre: art. 9 de la ley sobre la terminacin de la relacin de trabajo; el plazo de preaviso va de 1 semana, en caso de una antigedad de 36 a 52 semanas, a 6 semanas pata una antiguedad de 208 semanas o ms; Francia: art L 122-6 del Cdigo del Trabajo, 1 mes pata una antiguedad de entte 6 meses y 2 aos, y 2 meses para una antiguedad de ms de 2 aos, salvo en caso de que se prevean condiciones ms favorables en el conttato de trabajo, el convenio colectivo o los usos y costumbres; Guinea Ecuatorial: 1 semana a partir de 1 mes de antiguedad, 1 mes a partir de 6 meses; Hungra: art. 92 de la ley nm 22 de 1992por la que se promulga el Cdigo del Trabajo; mnimo de 30 das, mximo de 1 ao; el perodo de 30 das se prolonga en funcin de la antiguedad; dicha prolongacin oscila entre 5 das, una vez transcur ridos 3 aos de servicio, y 60 das, transcur ridos 20 aos de servicio; Islandia: att 1 de la ley de 1979 sobre preaviso en caso de terminacin de la relacin de trabajo, de 1 a 3 meses; Luxemburgo: art. 20 de la ley sobre el contrato de trabajo, de 2 a 6 meses; Polonia: att. 35 del Cdigo del Trabajo. ' Por ejemplo, Suecia: art 11 de la ley de 1982 sobre proteccin del empleo; se prev un plazo de preaviso de 2 a 6 meses entte 25 y 45 aos, transcurridos 6 meses de setvicio antes del preaviso, o de 12 meses de servicio transcurridos 2 aos antes de dicho preaviso. V o r ejemplo, Bangladesh: art. 19 de la ley nm. Viii de 1965, modificada en 1985; 120 das para los trabajadores permanentes remunerados con periodicidad mensual, 60 das si se les remunera con arreglo a otra base; Brasil: art. 487 de la Codificacin de las Leyes del Trabajo; 8 das para los trabajadores remunerados sobre una base semanal o mensual o que cuenten con mais de 12 meses de setvicio; Kuwait: art 53 de la ley de 1964 sobre el empleo; 15 das para los trabajadores remunerados conper iodicidadmensual, 1 semanaenlos dems casos; Mauricio:art. 3 1 de la ley nm 50 de 1975 por la que se promulga el Cdigo del Trabajo; 3 meses para 3 aos de servicios continuos, 14 das pata los trabajadores a los que se remunera cada 2 semanas y, cuando la periodicidad del pago sea inferior a 14 das, un plazo de preaviso igual a los intervalos de pago; existen plazos de preaviso especficos pata ciertas categorias de trabajadores, caso de los ttabajadores agrcolas y de la construccin; Niger: convenio colectivo interprofesionalde fecha 15 de diciembre de 1972; 1 mes para los trabajadores remunerados por meses, 8 das para los dems. Por ejemplo, Qatar: ley nm. 3 de 1962; para los trabajadores remunerados con arreglo a una base anual o mensual, 1 mes de preaviso en caso de una duracin del servicio de hasta 5 aos, 2 meses de preaviso si laduracin del servicio es superior; para los ttabajadotes remunerados con arreglo a una base distinta, un plazo de preaviso que oscila entre 1 semana y 1 mes, atendiendo a la duracin del servicio.
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plazo vara en funcin de la antigedad lo. As, el plazo de preaviso para los empleados o los trabajadores con un alto grado de calificacin puede ser mayor que el previsto para los obreros, incrementndose adems en cada una de las categoras segn la antigiiedad, o variando en funcin de la remuneracin" En un pas se ha suprimido recientemente la distincin entre empleados y obreros 12. En otro pas un convenio colectivo adoptado en el sector metal/minas/energa ha incorporado plazos de preaviso para los obreros que son similares a los que se aplican con arreglo al derecho a los empleados l3 En cambio, en algunos pases la duracin del plazo de preaviso no puede ser inferior a un perodo determinado, que es el mismo para todos los trabajadores 14. En ciertos casos el plazo de preaviso se interrumpe durante ciertos perodos de suspensin de la ejecucin del contrato 15.
Indemnizacin compensatoria 247. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 11 del Convenio, el trabajador tendr derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una
' O Por ejemplo, Camern:art. 34 del Cdigo de Trabajo de 1992; C6te d'lvoire: art. l.' del decreto nm. 80-107, de 21 de junio de 1980; la duracin del plazo de preaviso vara segn se trate de trabajadores cuya remuneracin es horaria, semanal o mensual; para los que se encuentran en este ltimo caso, tambin vara en funcin de la categora a la que pertenezcan; Malk art. L.41 del Cdigo del Trabajo; el plazo de preaviso vara en funcin de la antiguedad y se incrementa en el caso de los contramaestres y asimilados, as como para el personal administrativo y de direccin. l1 Por ejemplo, Blgica: en el caso de los obreros, la norma general es de 28 das, si cuentan con menos de 20 aos de servicio, y de 56 das a partir de 20 aos de servicio; se puede prever en el contrato de trabajo que, si la antigedad es inferior a 6 meses, el plazo de preaviso podr ser de 7 das; en ciertos sectores los plazos se reducen o incrementan por medio de reales decretos (hostelera y garajes) En el caso de los empleados, si la remuneracin bruta anual no supera un determinado umbral, el plazo de preaviso es de al menos 3 meses para una antiguedad inferior a 5 aos, y se incrementa en 3 meses por cada perodo de 5 aos adicional. Cuando la remuneracin sobrepasa el umbral fijado, los plazos de preaviso se fijan por convenio, basndose en la edad, la antiguedad, la funcin y la remuneracin del trabajador. l2 Alemania: art. 622 del Cdigo Civil, modificado por la ley de 7 de octubre de 1993 sobre la armonizacin del perodo de preaviso para la terminacin de trabajadores y empleados. El plazo es de 4 semanas y se incrementa en funcin de la antigedad a partir de 25 aos de servicio (1 mes para 2 aos de servicio, hasta 7 meses por 20 aos de servicio); Austria: sigue aplicndose esta distincin. l3 Austria: informaciones comunicadas por la Cmara Federal de Empleados y Trabajadores. l4 Por ejemplo, Repblica de Corea: art 27 2.1) de la ley del trabajo, "3 das. l5 Por ejemplo, Blgica: el plazo de preaviso se interrumpe durante ciertos perodos especficos de suspensin del contrato de trabajo (vacaciones anuales, licencia prenatal y puerperal, detencin preventiva, ciertos perodos de obligaciones militares, incapacidad laboral (enfermedad y accidente), perodos de descanso compensator io, interrupcin total de la carrera profesional) En tales casos el plazo se prolonga por un perodo equivalente a la duracin de la suspensin Del mismo modo, si el empleador notifica la terminacin de la relacin de trabajo durante un perodo de suspensin del contrato, el plazo de preaviso comienza a contarse una vez que ha terminado dicho perodo de suspensin
Plazo de preaviso y certijicado de trabajo
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indemnizacin. Puesto que el objetivo que se persigue con el establecimiento de un plazo de preaviso es el de atenuar las consecuencias de la terminacin de la relacin de trabajo y, concretamente, el de evitar que, si el empleador no respeta el citado plazo, el trabajador quede brutalmente sin recursos, este ltimo ha de poder beneficiarse de una indemnizacin sustitutoria del mismo. Por lo tanto, esta indemnizacin debera corresponder a la remuneracin que el trabajador habra percibido durante el plazo de preaviso si ste se hubiera respetado 248. En la mayor parte de los pases en los que se exige un plazo de preaviso, se prev en la legislacin o en la jurisprudencia el pago de una indemnizacin sustitutoria en caso de que no se respete dicho plazo 16. Un gobierno ha sealado que aunque los convenios colectivos prevn plazos de preaviso razonables no garantizan una indemnizacin compensatoria que sustituya el plazo de preaviso 17.
Prdida del derecho al plazo de preaviso en caso de falta grave 249. En virtud del artculo 11 del Convenio, el trabajador puede perder el derecho al plazo de preaviso o a la indemnizacin sustitutoria en caso de que sea culpable de una falta grave El mismo artculo define la falta grave como una falta de tal ndole que sera irrazonable pedir al empleador que continuara empleando al trabajador durante el plazo de preaviso. 250. La definicin del concepto de falta grave puede variar en la legislacin y en la prctica nacionales. En efecto, en algunos pases, la legislacin dispone que puede procederse a la terminacin de la relacin de trabajo sin plazo de preaviso en caso de falta grave; en tal caso, corresponde a los organismos encargados de aplicar las disposiciones la tarea de determinar el contenido de esta falta que justifica la terminacin sin plazo de preaviso". En ocasiones la legislacin se refiere a la nocin de falta muy grave I9 o se establece una diferencia entre la falta grave y la falta muy gravez0. En otros pases la legislacin est formulada en trminos similares a los del Convenio. Habida cuenta del carcter
Por ejemplo, Australia: art 170 DB (1) de la ley sobre las relaciones profesionales de 1988 tal que modificada por la ley de 1993; Blgica: la remuneracin incluye la media anual de los subsidios familiares y de las primas (prima de fin de ao, paga doble de vacaciones) y otras prestaciones; Camern: arto36 del Cdigo del Trabajo de 1992; la indemnizacin se corresponde con la remuneracin y todo tipo de prestaciones; Chipre: art. 10 de la ley sobre la terminacin de la relacin de trabajo; India: Reglamento relativo a la aplicacin de la ley de 1946;Madagascar: art 33 del Cdigo del Trabajo; Nger; Tnez: art. 16 del convenio colectivo-marco.. '' Estados Unidos. POI ejemplo, Francia, Marruecos y Tnez. l9 Por ejemplo, Benin; Camern: art. 36 del Cdigo del Trabajo; la ruptura puede producirse sin plazo de preaviso en caso de falta muy grave, a reserva de la valoracin que haga la jurisdiccin competente en lo que se refiere a la gravedad de la falta; Repblica Centroafricana; Cdte d'Ivoire; Gabn; Madagascar; Mal; Nger. m Por ejemplo, Francia: la falta muy grave se caracteriza por la intencin del asalariado de pesjudicar al empleados o a la empresa (sentencia del 29 de noviembre de 1990, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal de Apelacin).
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bastante general de esta definicin, el respeto a las disposiciones del Convenio slo podra determinarse a travs de la prctica y, ms concretamente, de la jurisprudencia en esta materia. En Francia, con arreglo a la jurisprudencia, la falta grave es la que resulta de un hecho o conjunto de hechos imputables al asalariado que constituyenuna violacin de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo o de las relaciones de trabajo, violacin que hace imposible el mantenimiento de las relaciones de trabajo, incluso durante el lapso de tiempo limitado que ha de transcurrir para que la terminacin sea efectiva o para que se cumpla el plazo de preaviso. 251. En otros pases el comportamiento que se considera justifica la terminacin sin plazo de preaviso es objeto de una definicin ms completau. En los casos en los que se facilita una definicin detalladau, se incluyen, en la mayora de los casos, el robo, el fraude o la falta de honradez; las vas de hecho, las amenazas o las injurias contra los superiores o, en ocasiones, contra compaeros de trabajo; las infracciones reiteradas a las normas en vigor (en especial a las relativas a la seguridad); el negarse deliberadamente a cumplir las obligaciones esenciales derivadas del contrato de trabajo; la desobediencia a las rdenes legtimas; la negligencia habitual; los actos que acarrean daos graves a la propiedad; las ausencias no autorizadas o la falta de puntualidad habituales; el encontrarse habitualmente en estado de embriaguez o bajo influencia de sustancias estupefacientes durante las horas de trabajo; la condena por un crimen o delito infmantes. Las definiciones del comportamiento que justifica la terminacin sin plazo de preaviso incluyen, aunque con menos frecuencia, el comportamiento desleal (incluida la divulgacin de secretos industriales o comerciales), el inducir a error al empleador en el momento de la concertacin del contrato comunicndole informacin falsa, y el trabajar en provecho propio perjudicando los intereses del empleador . 252. En algunos pases de tradicin de common law el empleador puede proceder a la terminacin de la relacin de trabajo que le vincula a un trabajador sin plazo de preaviso, si ste le daun motivojustificado (just cause) para hacerlo. La determinacin del motivo que se considera suficiente para proceder a la terminacin sin previo aviso depende de la interpretacin de los tribunales. Estas razones parecen estar relacionadas, la mayor parte de las veces, con la idea de falta grave. Cuando se trate de un motivo justificado para la terminacin el trabajador no disfrutar del plazo de preavisoZ4.
' Por ejemplo, Francia: sentencia del 17 de diciembre de 1987, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal de Apelacin,.Vasetambih, por ejemplo, Alemania: aIt..626 del Cdigo Civil; Pases Bajos: art.. 1639p del Cdigo Civil; Suiza: art. 337 del Cdigo de Obligaciones. POIejemplo, Luxemburgo: art 2 7 , 2 ) de la ley de 24 de mayo de 1989 sobre el contrato de trabajo Por ejemplo, Polonia: art. 52 del Cdigo del Trabajo l4 Por ejemplo, Canad.
Plazo de preaviso y certificado de trabajo
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Tiempo libre durante el perodo de preaviso 253. Con arreglo a lo dispuesto en el prrafo 16 de la Recomendacin, durante el plazo de preaviso el trabajador debera tener derecho a perodos de tiempo libre razonables, sin prdida de remuneracin, que tomar en momentos convenientes para ambas partes, con el fin de buscar otro empleo. 254. Tal y como se seala ms arriba, uno de los objetivos principales que se persigue con el plazo de preaviso es el de permitir que el trabajador que es objeto de la terminacin de la relacin de trabajo y cuya situacin va a verse modificada en lo que se refiere a su empleo pueda adoptar todas las disposiciones pertinentes y buscar un nuevo empleo, antes incluso de dejar el puesto de trabajo que ocupa. Ello no obstante, y a pesar de que debera trabajar en rgimen de dedicacin completa durante el plazo de preaviso, resulta oportuno dejarle ciertos momentos de libertad durante las horas que se le remuneran con el fin de que pueda buscar un nuevo empleo. 255. La legislacin de algunos pases contiene disposiciones que reconocen a los trabajadores el derecho a perodos razonables de tiempo libre, o les conceden el tiempo libre apropiadoo necesariopara la bsqueda de un nuevo empleo 25, mientras que otras legislaciones establecen que deben concederse una o dos horas diarias, o uno o dos das a la semana, o incluso perodos ms prolongados, para que pueda buscar un nuevo empleo durante el plazo de preavisoZ6.En la mayor parte de los casos el trabajador conserva el derecho a la totalidad de su salario correspondiente a dichos perodos de tiempo libre2'. Un gobierno ha sealado que la legislacin no incluye disposicin alguna en la que se prevea un perodo de tiempo librea.
Certificado de trabajo
256. De conformidad con lo dispuesto en el prrafo 17 de la Recomendacin, atodo trabajador cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada debera tener derecho a recibir, a solicitud suya, un certificadodel empleador en que se indiquen slo las fechas de comienzo y de terminacin de la relacin de trabajo y la naturaleza de las tareas que desempeaba. Sin embargo, a solicitud del trabajador,
Por ejemplo, Brasil, Qatar, Suecia. m Por ejemplo, Blgica: los habajadores y los empleados cuya remuneracin no sobrepasa un dete~minado umbral tienen de~echo a ausentarse 16 2 veces por semana, siempre que la duracin total no exceda de una jornada de trabajo (los empleados cuya remuneracin es mayor slo pueden ausentar se media jornada); Chipre; Madagascar: 1 da a la semana; Repblica Checa; Mauricio; Nger; Polonia; Portugal; Tnez: toda la segunda mitad del plazo de preaviso; Reino Unido (Montserrat), Por ejemplo, Suiza: art. 324a del Cdigo Civil (terminacin por motivos econmicos); Tnez: art 14 bis del Cdigo del Trabajo. " Finlandia: a este respecto, la Organizacin Central de Sindicatos Filandeses (SAK) considera que debera concederse al trabajador dicho perodo de tiempo libre.
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podra incluirse una evaluacin de su conducta y de su trabajo en ese mismo certificado o en un segundo certificado. 257. Dicho certificado puede ser til al trabajador en su bsqueda de un nuevo empleo o para otros fines que le requerirn indicaciones sobre su anterior actividad profesional. Con el fin de evitar que el empleador haga constar en el mismo indicaciones negativas que podran perjudicar al trabajador en su bsqueda de un nuevo empleo, dicho certificado no debera recoger ms que los datos objetivos que se mencionan en la Recomendacin, salvo que, tal y como se prev en la Recomendacin, el propio trabajador solicite por iniciativa propia que se incluya una evaluacin de su trabajo en dicho certificado o en un segundo certificado. 258. En muchos pases las disposiciones legales exigen que cuando se produzca la terminacin el empleador facilite al trabajador, ya sea a iniciativa de ste, ya de oficio, un certificado" en el que se suelen indicar las fechas de comienzo y de terminacin, as como la naturaleza del trabajo realizado3". En otros pases, el certificado de trabajo debe incluir, a peticin del trabajador, otras informaciones 3'; O precisar el motivo de la rescisin del contrato, as como la tasa de remunera~in~~. En un pas la ley estipula que adems del certificado obligatorio el empleador puede extender al trabajador un certificado de referencias 33. En otro pas el certificado no recoger ms indicaciones que las que solicite el trabajador 34. Por ltimo, en varios pases en los que se prev una cartilla de trabajo, los motivos para la terminacin de la relacin de trabajo se inscriben en la cartilla que se entrega al trabajador 35.
Por ejemplo, Mxico: art 132 de la Ley Federal del Trabajo. 30 Por ejemplo, Repblica Centroafricana: art. 56 del Cdigo del Trabajo; C6te d 'ivoire: art 50 del Cdigo del Trabajo, fechas de comienzo y terminacin, naturaleza de los empleos que se hayan ocupado sucesivamente y fechas de comienzo y terminacin de los mismos; Mal: el empleador indicar adems la categora profesional con arreglo a la clasificacin del convenio colectivo;en esos dos pases, el certificado debe facilitarseso penade incurrir en daos y per juicios; Namibia: art. 51 del Cdigo del Trabajo de 1992, el certificado menciona el importe de la r emuneracin 3' Por ejemplo, Portugal Por ejemplo, Malta: ley nm. XI de 1952 Namibia: art. 51 de la ley de 1992 sobre el trabajo. " Repblica de Corea: art.. 31 de la ley de 1953 sobre normas del trabajo.. Por ejemplo, Federacin de Rusia..
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Indemnizacin por fin de servicios y otras medidas de proteccin de los ingresos

259. Segn el prrafo 1 del artculo 12 del Convenio, de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales, todo trabajador cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada tendr derecho a una indemnizacinpor f i nde servicios o a otras prestaciones anlogas, cuya cuanta se fijar en funcin entre otras cosas, del tiempo de se~vicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores (prrafo 1, a)), o a prestaciones del seguro de desempleo, de un rgimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que estn sujetas dichas prestaciones (prrafo 1, b)), o a una combinacin de tales indemnizaciones o prestaciones (prrafo 1, c)). 260. De conformidad con el prrafo 2 del artculo 12, cuando el trabajador no rena las condiciones de calificacin para tener derecho a las prestaciones de un seguro de desempleo o de asistencia a los desempleados en virtud de un sistema de alcance general, no ser exigible el pago de las indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el prrafo 1, apartado a) del presente artculo por el solo hecho de que el trabajador no reciba prestaciones de desempleo en virtud del apartado b) de dicho prrafo. 261. Segn el prrafo 3 del artculo 12, en caso de terminacin por falta grave podr preverse la prdida del derecho a percibir las indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el prrafo 1, apartado a), del presente artculo por los medios de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio. 262. La indemnizacin por fin de servicios, que es una de las formas de proteccin de los ingresos, debe distinguirse tanto de la de indemnizacin por terminacin injustificada,cuandono se considereposible, dadas las circunstancias, anular la terminacin y eventualmente ordenar o proponer la readmisin del trabajador (artculo 10) como de la indemnizacin compensatoria en lugar del preaviso (artculo 11). Estas tres indemnizacionesvaranen funcin de los criterios que se tengan en cuenta para determinar su cuanta: en el caso del artculo 10, cuando el organismo competente ordena la indemnizacin, debe ordenar tambin que sea adecuada; en el caso del artculo 11, la indemnizacin debe ser de tal naturaleza que compense el hecho de que el trabajador no haya sido informado con antelacin de la decisin del empleador, en un plazo de preaviso razonable; la cuanta de la indemnizacin prevista en el artculo 12 debe calcularse segn
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los criterios previstos en la legislacin y en la prctica nacionales, pero en cualquier caso en funcin, entre otros criterios, del tiempo de servicios y del monto del salario. 263. Sobre la base de los trabajos preparatorios pueden aportarse adems las siguientes explicaciones sobre este artculo del Convenio relativo a la proteccin de los ingresos, Respecto a las prestaciones de seguridad social a las que se refiere el artculo 1, b),pueden satisfacerse las obligaciones del Convenio, por ejemplo en caso de dar por finalizados los servicios de un trabajador que haya alcanzado la edad de jubilacin o que haya sido reconocido como invlido, concedindole una prestacin de vejez o de invalidez, incluso en ausencia del derecho a una indemnizacin por fin de servicios o a prestaciones de desempleo. Del mismo modo, las obligaciones podran respetarse, por ejemplo, en caso de terminacin de un trabajador de edad que tenga derecho a un seguro de desempleo acompaado de las prestaciones dejubilacin anticipada, de conformidad con la Recomendacin sobre los trabajadores de edad (nm 162), 1980. 264. Un trabajador cuya relacin de trabajo se ha dado por terminada, puede por tanto disfrutar de una indemnizacinpor fin de servicios o de otras prestaciones similares, ya sea de prestaciones de seguro de desempleo o de asistencia a los desempleados o de otras prestaciones de seguridad social, ya sea de una combinacin de estas indemnizaciones y prestaciones. Sin embargo, en virtud del artculo 12, prrafo 2, cuando no rena las condiciones exigidaspara tener derecho o las prestaciones de un seguro de desempleo o de asistencia a los desempleados, en virtud de un sistema de alcance general, no ser exigible el pago de las indemnizaciones por fin de servicios o de prestaciones similares por el solo hecho de que no reciba prestaciones de desempleo. 265. En relacin con la definicin de falta grave, la referencia a la definicin que se incluye en el artculo 11 del Convenio se suprimi en el artculo 12, porque se vio la conveniencia de dejar un cierto margen a los pases para definir la falta grave en el artculo 12 de forma diferente a la del artculo 12 '. Conviene subrayar que la inclusin de esta disposicin en el Convenio no supone en modo alguno la obligacin de rehusar la indemnizacin por fin de servicios en caso de falta grave; en los pases en los que la indemnizacin se considera como un salario diferido, por ejemplo, los empleadores podran estar obligados a pagar la indemnizacin por fin de servicios, incluso en caso de falta grave. Del mismo modo, en algunos pases la legislacin hace de la indemnizacin por fin de servicios un derecho absoluto fundado en la antigedad, y sigue siendo underecho adquirido cualquiera que sea el motivo de la terminacin. Por supuesto, estas disposiciones ms favorables al trabajador no son incompatibles con las del Convenio 2. 266. Los programas o regmenes que se dirigen a garantizar una cierta proteccin de los ingresos al trabajador cuya relacin de trabajo se haya dado
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CIT, 68.' ~eunin,Informe V (2), pgs 39 y 44 A I ~ 19, . prr 8, de la Constitucin de la OIT
Indemnizacin porpn de servicios y otras medidas de proteccin de los ingresos
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por terminada difieren sensiblemente por su naturaleza, por las modalidades de su financiacin, por las condiciones que el interesado tiene que cumplir para beneficiarse de las prestaciones, por la cuanta que se abona y por el modo de pago. El artculo 12 est concebido para tener en cuenta estos regmenes y situaciones muy diferentes: puede aplicarse en los numerosos pases (sobre todo en desarrollo) dotados de una legislacin nacional que prev indemnizaciones por fin de servicios, pero desprovistos de sistemas de seguridad social que prevean prestaciones de desempleo u otro tipo de prestaciones, en algunos pases industrializados en los que existen unos regmenes de seguridad social de alcance general, pero que dejan a la negociacin colectiva las cuestiones relativas a las indemnizaciones por fin de servicios, as como en los pases que posean a la vez unos regmenes de seguridad socialy de indemnizacinpor fin de servicios dotados de alcance general. 267. La indemnizacin porfin de servicios desempea un papel importante en la proteccin de los ingresos en los pases en los que el sistema de seguridad socia1 no prev, o prev de modo insuficiente, esta proteccin. Tambin reviste a veces el carcter de una gratificacin por el empleador en recompensa de los servicios prestados. La indemnizacin es una obligacin que incumbe al empleador, mientras que los programas de seguridad social suelen ser financiados con cargo a contribuciones de los trabajadores y de los empleadores, o por la hacienda pblica. 268. Las frmulas de flexibilidad del artculo 12 ofrecen a los pases la posibilidad de desarrollar unos sistemas de proteccin adaptados a las condiciones especficas de su situacin a este respecto. Por ejemplo, el Convenio permite a los pases en desarrollo la posibilidad de pasar gradualmente de un sistema que prevea exclusivamente las indemnizaciones por fin de servicios a otro sistema en el que la proteccin por indemnizacin por fin de servicio se complete con una proteccin parcial de un sistema de seguridad social que d derecho a prestaciones de desempleo, de seguro de vejez, etc. Por otra parte, deja a los pases que disponen de sistemas de seguro de desempleo un margen suficientepara prever igualmente las indemnizaciones por fin de servicios. 269. En la mayor parte de los pases la legislacin contiene disposiciones que prevn indemnizacioneso la posibilidad de prever indemnizaciones por medio de un convenio colectivo 3.. Estas indemnizaciones suelen ser pagadas directamente
Por ejemplo, Arabia Saudita; Bangladesh: art 9b, c, 9(3) y 16 del reglamento del empleo; Botswana: art 28 de la ley nm. 26 de 1992; Camboya; China: art 28 del Cdigo del Trabajo de 1994; EmiratosArabes Unidos;Repblica Dominicana: art 82 del Cdigo del Trabajo de 1992; Espaa: art. 52 de la ley que contiene el Estatuto de los Trabajadores; Etiopa: art 39 de la Proclamacin del Trabajo nm. 42 de 1993; Guinea Ecuatorial: art 75 de la ley nm 211990; India: ley de 1947 sobre los conflictos laborales; Zndonesia: art 7(2) (3) y 12 de la ley nm. 12 de 1964; Lbano: art 51 del Cdigo del Trabajo de 1946 modificado en 1993; Malasia: art. 3 del reglamento sobre el empleo de 1980, tal como ha sido modificado, respecto a la terminacin y a las regulaciones de empleo; Mali: art. 53 del Cdigo del Trabajo de 1992; Marruecos: real decreto nrn 316-66; Nger: art 41 del Cdigo del Trabajo de 1962; Per: decreto legislativo nrn 650 de 23 de julio de 1991; Federacibn de Rusia: arts 33 y 36 del Cdigo del Trabajo; Tailandia:
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por el empleador o por un fondo que se nutre de las cotizaciones de los empleadores. Algunos pases subordinan el derecho auna indemnizacin al motivo de la terminacin, sobre todo a la terminacin de carcter econmico 4. A veces, la legislacin prev que se devenguen indernnizaciones especiales en caso de terminacin por motivos econmicos, como la reduccin del per sonal, la reduccin del nmero de empleados, la reduccin por instalacin de mquinas, por la aplicacin de nuevos mtodos de trabajo o por interrupcin o cese de las actividades por determinadas razones o incluso por cierre de empresas 270. La concesin de una indemnizacin por fin de servicios se condiciona con frecuencia al cumplimiento de un determinado tiempo de servicio que puede variar de algunos meses a varios aos 6 . La Comisin recuerda que este artculo del Convenio no permite la subordinacin del derecho a una indemnizacin por fin de servicio al monto del salario o al tiempo de servicios con el mismo empleador . 271. Muchos pases prevn que el trabajador pierda su derecho a una indemnizacin por fin de servicios si la terminacin se debe a falta grave, pero este concepto est sometido a bastantes variaciones En general, parece ser el mismo que el que supone la prdida al derecho al preaviso7 272. El monto de la indemnizacin es a veces fijo, por ejemplo, el equivalente al salario de uno o dos meses '. Pero en la mayor parte de los pases el monto est en funcin de la antiguedad, en base al salario o a un coeficiente
notificaciones del Ministro del Interior sobre la proteccin de los trabajadores, de 16 de abril de 1972 y de 6 de agosto de 1993; Tnez: art. 22 de la ley nm. 94-29, de 21 de febrero de 1994; Venezuela: Cdigo del Trabajo de 1990; Zaire: art 49 del Cdigo del Trabajo. Por ejemplo, Alemania: indemnizacin de terminacin prevista en los planes de compensacin social para los casos de terminaciones colectivas; Azerbaiyn: art 38 y 45 del Cdigo del Trabajo; Cuba: arto 11 de la resolucin nm 4191 CETT SS; Madagascar; Polonia: ley de 1989 relativa a los principios que regulan la rescisin del contrato de trabajo por motivos imputables a la empresa y modificando legislacin anterior; Portugal; Seychelles: ley sobre el empleo de 1990. Por ejemplo, Benin: art 28 del colectivo general; Mxico: art 436 de la ley federal del trabajo; Federacin de Rusia: art 25 del Cdigo del Trabajo; San Marino: ley nm. 108 de 1986; Suecia: ley de 13 de diciembre de 1984 En Belars, se ha concedido una indemnizacin especial a los trabajadores cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada como consecuencia del accidente que tuvo lugar en una central nuclear de Chernobyl Por ejemplo, Benin y Malt: un ao; Gabn: dos aos; Hungra: tres aos; Maiawi: cinco aos; Botswana: ms de 60 meses; Suiza: veinte aos (adems, los trabajadores deben tener por lo menos 50 aos) ' Por ejemplo, Bangladesh; Camboya; C8te d'lvoire; Emiratos Arabes Unidos; Maiasia; Mauricio; Senegal; Swazilandia; Taiiandia Sin embargo, en Mxico se prev una indemnizacin de fin de servicio incluso en el caso de terminacin por falta grave Por ejemplo, Rbpblica Checa
Indemnizacin por fin de servicio^ y otras medidas de proteccin de los ingresos
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fijo g. En algunos pases se puede incrementar este monto por medio de un convenio cole~tivo'~. A veces est restringido a una cuanta mxima " o no puede ser inferior a una cierta cantidad mnima 12. 273. Las prestaciones de desempleo son abonadas en su mayor parte por regmenes de seguro de desempleo obligatorio, en general financiados por las cotizaciones de los empleadores y de los propios asegurados (trabajadores cubiertos por este rgimen), algunas veces por subvenciones estatales y, en otros casos, slo por las contribuciones de los empleadores; hay tambin regmenes voluntarios de seguro de desempleo nutridos por cajas creadas por los sindicatos y financiadas sobre todo por las cotizaciones de los propios asegurados y por subvenciones estatales. Algunos pases han constituido unos sistemas de asistencia en caso de desempleo, que se nutren de la hacienda pblica, para completar los planes de seguro o como fuente exclusiva de prestaciones de desempleo; en estos regmenes, las indemnizaciones se conceden a reserva de un control de los recursos o de los ingresos. El derecho a prestaciones o subvenciones de desempleo en vir.tud de todos estos planes est sometido generalmente a un cierto nmero de condiciones: el desempleo debe ser involuntario (terminacin por el empleador; terminacin que no se deba a falta por parte del trabajador); el interesado debe cumplir las condiciones mnimas de cotizacin (cuando se trata de planes de seguro) o de residencia (cuando se trata de planes de ayuda); tiene que ser apto para el trabajo, estar disponible y dispuesto a aceptar un empleo apropiado; normalmente debe inscribirse en una oficina de colocacin y presentarse regularmente en ella durante todo el tiempo en que cobre su indemnizacin Las personas que cumplen las condiciones prescritas tienen habitualmente derecho, despus de algunos das de plazo, durante los cuales carecen de ingresos, al cobro de unas prestaciones que consisten generalmente en un tanto por ciento determinado del salario bsico y en unas subvenciones complementarias para personas a cargo. La mayor parte de estos regmenes conceden prestaciones de desempleo solamente por un determinado perodo, que se especifica. Adems, se completan cada vez ms por medio de unos planes de asistencia que pueden prever - a reserva de un control de recursos - prestaciones en favor de las personas que hayan agotado ya sus derechos a las prestaciones en ~gimende seguro. Los regmenes privados, establecidos con ocasin de convenios colectivos o en virtud de un seguro privado,
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Por ejemplo, Gabn: 20 por ciento del salario medio anual por cada ao de servicio; Portugal: un mes de salario por ao de empleo; Maik menos de cinco aos de servicio: 20 por ciento; 6-10 aos: 30 por ciento; Taiiandia: un ao: 30 das de salario; 1-3 aos: 90 das; ms de tres aos: 180 das; Uruguay: un mes por ao cuando el nabajador es pagado mensualmente. 'O Por ejemplo, Beiars. " Ejemplo de cuanta mxima, Eritrea: seis meses de salario; Espaa: 12 meses de salario.. lZ Por ejemplo, Francia: a1.t. L.122-9 del Cdigo de Trabajo..
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garantizan unas prestaciones complementarias de desempleo y, en algunos casos, son la fuente exclusiva de las prestaciones 13.. 274. La Comisin hace notar que hay cada vez ms pases que han establecido sistemas de seguridad social enlos ltimos aos As, 163pases haban establecido un programa de seguridad social en 1993. De ellos, 63 haban establecido unos sistemas de prestaciones de desempleo 14. En los pases de Europa central y oriental, el rpido aumento del desempleo ha conducido a los gobiernos de estos pases a la adopcin de diversas disposiciones en materia de prestaciones de desempleo 15. Tambin en otras regiones ocurren hechos parecidos, como en Africa 16, en Asia l7 y en Amrica Latina la. Los gobiernos, y especialmente los de los pases industrializados, los cuales afrontan un desempleo persistente, dirigen tambin sus esfuerzos hacia el fomento del empleo y del desarrollo de los recursos humanos, con la esperanza de reducir sus gastos de seguridad social vinculados a las prestaciones de desempleo por medio de una reintegracin de los desempleados en el mercado de trabajo. Adems, la Comisin advierte que muchos pases contemplan dos sistemas: una indemnizacin de terminacin (algunas veces solamente en los casos de terminacin por necesidades del funcionamiento de la empresa) y un seguro de desempleo o prestaciones de asistencia a los
l3 La Comisin recuerda que dos convenios y dos recomendaciones tratan especficamente de las prestaciones de desempleo. Son el Convenio (nm. 44) y la Recomendacin (nm. 44) sobre el desempleo, 1934; el Convenio (nm 168) y la Recomendacin (nm. 176) sobre el fomento del empleo y la proteccin contra el desempleo, 1988 La Comisin recuerda tambin las normas generales en materia de seguridad social, que engloban diversas ramas de la seguridad social y, ms concretamente, la Recomendacin (nm. 67) sobre la seguridad de los medios de vida, 1944; el Convenio sobre la seguridad social (norma mnima), 1952 (nm 102); el Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 (nm. 118); el Convenio (nm. 157)y la Recomendacin (nm 167)sobre la conservacin de los derechos enmater ia de seguridad social, 1982 La Comisin se refiere adems a distintos Estudios generales que ella misma ha dedicado a diversos aspectos de la seguridad social as como a los trabajadores migrantes (vanse, por ejemplo, los Estudios generales de 1961, 1980 y 1989). l4 Para informaciones ms detalladas, vase asocia1 Security throughout the World*, 1993, cuadro 1, XXXViii. Por ejemplo, Azerbaiyn; Belars: ley nm. 82 de 1991, decreto nm. 236 de 1993; Eslovenia: ley sobre el empleo y el seguro de desempleo; Hungra: ley sobre el empleo; Polonia: ley sobre el empleo y el desempleo de 1991, ley sobre la proteccin social de 1990; Federacibn de Rusia: ley sobre el empleo de la poblacin de 1991, tal como ha sido revisada.. Algunos pases, como Swazilandia,Zambia y Zimbabwe, han sealado que estnen proceso de modificacin de su legislacin para int~oducir un sistema de seguridad social o para mejorar y ampliar el que existe actualmente. l7 Tailandia ha adoptado una ley sobre la seguridad social, una de cuyas partes se dedica a las prestaciones de desempleo: ley de 1990 sobre la seguridad social; en la Repblica de Corea, una ley sobre el seguro en materia de empleo entrar en vigor el 1 de julio de 1995: ley de diciembre de 1993 sobre el seguro en materia de empleo. Se han introducido nuevos planes de seguro, por ejemplo en Argentina y Venezuela. Argentina: ley nacional sobre el empleo, nm 24013 y decreto nm 739, de 1992; Venezuela: decreto nm 2870, de 1991
.O
Indemnizacin oor fin de servicios v otras medidas de proteccin de los ingresos
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desempleados 19. En algunos pases el trabajador puede recibir una indemnizacin por fin de servicios y prestaciones de desempleo ' O . 275. Cuando la relacin de trabajo de un trabajador se da por terminada a causa de una enfermedad prolongada, de invalidez (a consecuencia de enfermedad o accidente) o por motivos de edad, puede tener derecho a prestaciones cuando los sistemas de proteccin social cubren estas eventualidades2' y, en este caso se plantea la cuestin de la acumulacin de las prestaciones, comprendida la indemnizacin por fin de servicios. Las disposiciones de algunos pases precisan el modo en que las prestaciones, tales como las prestaciones por invalidez o vejez, pueden afectar a los derechos a las prestaciones de desempleo o a las indemnizaciones de fin de servicios ".
l9 Por ejemplo, Chipre: ley sobre el seguro social; Repblica de Corea: ley de 1993, op. cit. ; Espaa: ley nm. 3 1/84, decreto-ley nm..62511985, y modificaciones; Italia: ley nm. 223 de 1991; Mauricio; Portugal: decreto-ley nm..79Al89, tal como ha sido modificado por el decreto-ley nm..418193; Reino Unido: ley sobre las cotizaciones y las prestaciones de seguridad social, de 1992, ley sobre la gestin de la seguridad social, de 1992 y diversos reglamentos; Repblica e seguro de desempleo; Tnez:Fondo Checa:ley nm. 1 de 1991; Suiza: ley federal de 1982 s o b ~ el Nacional de Seguridad Social.. Por ejemplo, Alemania (planes sociales); Francia. Por ejemplo, Indonesia: ley nm. 3 de 1992 relativa a la seguridad social de los trabajadores. En ciertos casos las prestaciones de desempleo o la indemnizacin por fin de servicios pueden excluirse @osejemplo: Reino Unido y Venezuela,los trabajadores con edad de ~ecibis pensin de jubilacin.) En otros casos la cantidad de la indemnizacin por fin de se~viciospuede incrementarse (por ejemplo, Mauricio: los trabajadores que no renen las condiciones exigibles para obtener la pensin por jubilacin).
Terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos

1. Disposiciones complementarias del Convenio 276. La parte 1 1 1del Convenio, intitulada Disposiciones complementarias sobre la terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos ', consta de dos artculos: uno de ellos (artculo 13) se refiere a la informacin y la consulta a los trabajadores, y el otro (artculo 14), a la notificacin a la autoridad competente. Estos artculos deben leerse conjuntamente con las partes 1 y 11 del Convenio, y en especial con los artculos 2 (campo de aplicacin), 3 (definicin), 4 (justificacin), y 8 a 10 (recurso). En efecto, los artculos 13 y 14 complementan, y no sustituyen, a todos los anteriores. Como consecuenciade ello, la terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos u otros debe fundarse en una causa justificada, y debe darse al interesado la posibilidad de valerse de procedimientos de recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 4 en lo referente a la justificacin de la terminacin. La Comisin ya seal en el captulo 111 que los motivos derivados de las necesidades de funcionamiento comprenden, por lo general, motivos de carcter econmico, tecnolgico, estructural u otros anlogos. Reiterando lo dicho lneas arriba por la Comisin, toda terminacin de la relacin de trabajo por uno de estos motivos debe fundamentarse en una causajustificada, conforme a lo dispuesto en el artculo 4 del Convenio. 277. Adems, en el Convenio no se establece ningn criterio cuantitativo determinado ni se fija un lmite respecto al nmero de trabajadores cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminada a partir del cual se aplicaran los procedimientos previstos en los artculos 13 y 14. Vale decir que tales procedimientos pueden aplicarse en caso de terminacin de la relacin de trabajo de un solo trabajador, con la condicin de que as lo dispongan los mtodos de aplicacin nacionales. Ahora bien, no debe perderse de vista que el Convenio otorga a cada Estado entera libertad para limitar el campo de aplicacin de los artculos 13 y 14 a aquellos casos en que se alcance por lo menos un nmero
' Cabe destacar que dichas disposiciones complementarias tienen un car cter jur dicamente obligatorio. Por ejemplo, las exclusiones del campo de apIicaci6n del Convenio que se estimen necesarias pueden abarcar tambin los arts. 13 y 14 del Convenio.
116
determinado de trabajadores cuya terminacin est prevista, o que stos representen un porcentaje determinado del personal. De hecho, en una amplia mayora de pases los procedimientos de consulta y notificacin se aplican en aquellos casos en que se ha dado por terminada la relacin de trabajo de un nmero determinado de trabajadores o de un porcentaje predefinido del personal, invocndoseentonces la nocin de terminacin colectiva de la relacin de trabajo. 278. Las disposiciones de los artculos 13 y 14 apuntan a que se alcancen ciertos objetivos especficos (fundamentalmente evitar y limitar las terminaciones de la relacin de trabajo y atenuar las consecuencias de las mismas) con arreglo a determinados procedimientos, o sea, la informacin y la consulta a los trabajadores (artculo 13) y la notificacin a las autoridades (artculo 14). Por consiguiente, el Estado que ratifica el Convenio se compromete a respetar estos procedimientos.
Informacin y consulta de los representantes de los trabajadores 279. A tenor del prrafo 1 del artculo 13 del Convenio, cuando el empleador prevea terminaciones por. motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos: a) proporcionar a los representantes de los trabajadores interesados, en tiempo oportuno, la informacin pertinente, incluidos los motivos de las terminaciones previstas, el nmero y categoras de los trabajadoresque puedan ser afectados por ellas y el perodo durante el cual habran de llevarse a cabo dichas terminaciones; b) de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales, ofrecer a los representantes de los trabajadores interesados, lo antes posible, una oportunidad para entablar consultas sobre las medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las terminaciones y las medidas para atenuar las consecuencias adversas de todas las terminaciones para los trabajadores afectados, por ejemplo, encontrndoles otros empleos. 280. Conforme al principio ya indicado lneas arriba, el texto del prrafo 2 del artculo 13 permite que la aplicacin del prrafo 1 se limite, mediante los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 del Convenio a los casos en que el nmero de trabajadores cuya relacin de trabajo se prevea dar por terminada sea por lo menos igual a una cifra o a un porcentaje determinados del personal. 281. El texto del prrafo 3 del artculo 13 aclara que la expresin 'representantes de los trabajadores interesados' se aplica a los representantes de los trabajadores reconocidos como tales por la legislacin o la prctica nacionales, de conformidad con el Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (nm. 135)3. Esta formulacinse introdujo durante la fase preparatoria, con objeto
Ver anteriormente mencionado cap.. Ii, pr s. 112, nota 49..
Terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos o anlogos
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de definir lo que se entenda por representantes de los trabajadores y pudieran celebrarse consultas reales, y no puramente formales 4. 282. El Convenio se refiere solamente a los objetivos de la consulta, o sea, las medidas que se deben adoptar para evitar o limitar las terminaciones y para atenuar las consecuencias adversas de toda terminacin. En el Convenio se menciona explcitamente la posibilidad de que a los trabajadores afectados se les encuentren otros empleos, pero a parte de eso no se especifica cul debera ser el contenido concreto de tales medidas. De modo que este contenido debe determinarse en funcin de los mtodos de aplicacin nacionales, pudiendo servir de inspiracin pero no necesariamente los prrafos 21 a 26 de la Recomendacin nm. 166, en los que se proponen algunas medidas que pudieran adoptarse. Por lo que se refiere a la posibilidad de encontrar otros empleos, mencionada especficamente en el Convenio, las consultas deberan versar en todo caso sobre este aspecto de las medidas. Efectivamente, la colocacin de los trabajadores afectados en otros empleos, que puede ser de carcter externa o interna, es una de las medidas que permiten evitar o atenuar los efectos de las terminaciones. 283. La Comisin ya seal en otra parte de este Estudio S que la posibilidad que se otorga a los representantes de los trabajadores de ser consultados recubre una realidad distinta de la simple informacin y la codecisin, y que debera tener incidencia en la decisin que se adopte, La consulta dar lugar a un intercambio de opiniones y al mantenimiento de un dilogo, que indefectiblemente redundan en beneficio de los trabajadores tanto como del empleador, al preservar el empleo, en la medida en que ello sea factible, y, por ende, unas relaciones laborales armoniosas y un clima social propicio a la continuacin de las actividades-del empleador. La transparencia es, en efecto, un elemento importante para aplacar o moderar las tensiones sociales que se crean en torno de un procedimiento de terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos. 284. Para que la consulta pueda ser. fructfera el Convenio establece que debe efectuarse lo antes posible, de modo que sea posible estudiar la posibilidad de adoptar determinadas medidas sin precipitaciones y con cautela. 285. Para que, al entablar una consulta, los representantes de los trabajadores dispongan de los elementos necesarios para exponer sus ideas sobre las medidas que podran adoptar se, el empleador debe proporcionar en tiempo oportunouna informacin que ha de ser pertinentey referirse, en especial, a los motivos de las terminaciones previstas, al nmero y las categoras de los trabajadores que puedan verse afectados por ellas y al perodo durante el cual habran de llevarse a cabo dichas terminaciones. Provistos de esta informacin, los representantes de los trabajadorespodrn iniciar la consulta, teniendo en sus manos los elementos necesarios para hacer un balance de la situacin. En cambio, si no disponen de una informacin pertinente sobre las terminaciones previstas, los representantes de los trabajadores no podrn participar en las consultas de manera eficaz y
CIT, 67.' reunin, Ginebra, 1981, Actas, pg. 33/16..

Cap.. 11, prrs. 60 y 61
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concreta, quedando incumplido el objetivo del Convenio..No se establece en el Convenio la forma en que deber presentarse esta infbrmacin, ya sea por escrito o por va oral 6 .
Notificacin a la autoridad competente 286. A tenor del prrafo 1 del artculo 14 del Convenio, <<de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales, el empleador que prevea terminaciones por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos lo notificar lo antes posible a la autoridadcompetente, comunicndole la informacinpertinente, incluida una constancia por escrito de los motivos de la terminaciones previstas, el nmero y las categoras de los trabajadores que puedan verse afectados y el perodo durante el cual habran de llevarse a cabo dichas terminaciones*. 287. En virtud del prrafo 2 del mismo artculo, la legislacin nacional podr limitar la aplicabilidad del prrafo 1a los casos en que el nmero de trabajadores cuya relacin de trabajo se prevea dar por terminada sea por lo menos igual a un nmero o a un porcentaje determinados del personal. 288. En cuanto al prrafo 3 del mismo artculo, indica que el empleador deber notificar las terminaciones a las autoridades competentes con un plazo mnimo de antelacin a la fecha en que se proceder a las terminaciones, plazo que ser especificado por la legislacin nacional. 289. No se indica en el Convenio el momento en el cual debe hacerse efectiva la notificacin y, especficamente, si sta debera ser simultnea o posterior a la consulta. El momento depender de los mtodos de aplicacin nacionales y, sobre todo, de la funcin que incumba a los representantes de los trabajadores y a la autoridad competente, respectivamente. A semejanza de la consulta, la notificacin debe efectuarse tambin 40 antes posible, mientras que la constancia de los motivos de la terminacin debe plasmarse, con arreglo al Convenio, por escrito. 290. Cabe destacar que en el artculo 14 del Convenio no se menciona el papel que podra corresponderle a la autoridad competente ante la cual se present la notificacin. Por lo tanto, el instrumento deja a cada pas entera libertad para decidir el curso que se dar a la notificacin presentada.
1 1 . Informacin, consultas y notificacin en virtud
de la Recomendacin nm. 166
291. En virtud del prrafo 19 de la Recomendacin nm. 166, 1) las partes interesadas deberan tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento
C . En los trabajos preparatorios se suprimi la obligacin de facilitar la informacin por escrito con el fin de dar mayor flexibilidad al instrumento, y por considerarse que la obligacin en s misma era ms importante que la forma de cumplirla. CIT, 67 ' reunin, 1981, Informe VI11 (2), pg.. 108.
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o servicio, y esforzarsepor atenuar las consecuencias adversas de toda terminacin de la relacin de trabajo por estos motivos para el trabajador o los trabajadores interesados. 2) Cuando proceda, la autoridad competente debera ayudar a las partes a buscar soluciones a los problemas que plantean las terminaciones previstas. 292. Esta disposicin indica los objetivos que las partes deberan perseguir, es decir, evitar o limitar en todo lo posible la terminacin de la relacin de trabajo y atenuar sus consecuenciasadversas; las medidas concretas que podran adoptarse para alcanzar dichos objetivos se indican en los prrafos 21 y siguientes de la Recomendacin. La expresin sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio pone de relieve el hecho de que es preciso tener en cuenta las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, al igual que las de los trabajadores. 293. En la Recomendacin se reserva a las autor idades competentes un papel ms activo que en el Convenio, puesto que se les exhorta a ayudar a las partes interesadas en la bsqueda de soluciones a los problemas que plantean las terminacionesprevistas. Estas soluciones puedenconsistir, por ejemplo, enmedios para evitar o limitar las terminaciones o, en los casos enque no sea posible hacerlo, en la adopcin y aplicacin de diferentes medidas de ayuda a los trabajadores, sealadamente en la bsqueda de un nuevo empleo. 294. En lo tocante al contenido de las consultas, la Recomendacin aade un aspecto complementario a los objetivos preconizados por el Convenio: efectivamente, este ltimo se refiere a las medidas que se deben adoptar con el fin de evitar y limitar las terminaciones de la relacin de trabajo, mientras que la Recomendacin preconiza la celebracin de consultas sobre determinadas medidas que podran adoptarse antes de la fase en que las terminaciones aparezcan como algo inevitable. Es cierto que muchas veces dichas terminaciones son una consecuencia de que se hayan introducido modificaciones importantes en la organizacin, la estructura, las tcnicas y los mtodos de trabajo de las empresas; por lo general, cuanto antes se prevean los problemas subyacentes, tanto mayor sern las probabilidades de encontrarles una solucin. En virtud del subpr r afo 1 del prrafo 20 de la Recomendacin, el empleador que prevea la introduccin en la produccin, el programa, la organizacin, la estructura o la tecnologa de cambios importantes susceptibles de provocar terminaciones debera consultar lo antes posible a los representantes de los trabajadores interesados, entre otras cosas, sobre la introduccin de tales cambios, sus posibles repercusiones y las medidas para prevenir o atenuar sus efectos perjudiciales. En virtud del 2, a f i n de que los representantes de los trabajadores interesados puedan subpr~afo participar eficazmente en las consultas a que se hace referencia en el subprrafo 1) del presente prrafo, el empleador debera proporcionarles en tiempo oportuno toda la informacin pertinente sobre los cam6ios importantes previstos y sus posibles repercusiones.
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1 1 1 . Legislacin y prcticas nacionales en materia
de informacin, consulta y notificacin
295. Los procedimientos nacionales de informacin y consulta a los representantes de los trabajadores y de notificacin a las autoridades competentes varan considerablementede unos pases a otros, desde aquellos pases en los cuales aparentemente no existen estos procedimientos ', hasta otros en los que s estn previstos pero imponen obligaciones en mayor o menor grado. Por lo general, la informacin relativa a los procedimientos existentes suele referirse a la notificacin a la autoridad competente de las terminaciones previstas, y ms rara vez a la informacin y consulta a los trabajadores La Comisin tuvo a su disposicin fundamentalmente informaciones relativas a las disposiciones legislativas existentes sobre el particular. La Comisin toma nota de que en aquellos pases en que los procedimientos se rigen principalmente por la legislacin, sta no ha dejado de evolucionar y adaptarse, sobre todo en lo que respecta al contenido de las medidas destinadas a atenuar las consecuencias de las terminaciones. A ello cabe aadir que la jurisprudencia sigue ejerciendo una influencia importante en la evolucin de las normas, no slo en cuanto a su interpretacin, sino tambin al definir ciertos principios que la legislacin vuelve a tratar ms adelante. A los convenios colectivos interprofesionales o a los acuerdos centrales que han cumplido una funcin preponderante al respecto, y que en ciertos casos siguen hacindolo, conviene sumar otros convenios ms especficos, como, por ejemplo, los convenios paritarios de ciertos sectores que se refieren a las terminaciones colectivas, o los convenios que tratan de determinados aspectos de la organizacin o la estructura de la empresa que pueden traer aparejadas reducciones de personal. Informacin y consultas 296. En ciertos pases, las disposiciones legales o convencionales disponen que se ha de comunicar previamente la informacin sobre los cambios importantes que puedan tener repercusiones en el empleo. Se trata de disposiciones o clusulas de carcter general que figuran en los mecanismos de participacin de los trabajadores en la empresa, y que requieren que stos reciban peridicamente informacin sobre el funcionamiento de la empresa y los planes de la direccin *.
' Por ejemplo,Arabia Saudita;en Barbados,la Confederacin de Empleado1es, la Asociacin de Hostelera y Turismo y el Sindicato de T~abajadores de Barbados firmaron en fecha reciente un protocolo de acuerdo sobre la seguridad de empleo en el sector de la hostelera " o r ejemplo, Alemania: art. 106 de la ley sobre los consejos de empresa (en las empresas que ocupan a ms de 100 trabajadores); Blgica: convenio colectivo nacional nm. 9, de 1972, ~elativo a los consejos de empresa, que se refiere a la informacin y la consulta a los consejos de empresa sobre las perspectivas generales de la empresa y las cuestiones del empleo en la misma; convenio colectivo nm. 39, de 13 de diciembre de 1983, sobre las consecuencias sociales de la incorporacin de nuevas tcnicas, que establece un procedimiento de informacin y acue~do en las circunstancias antedichas, en las empresas que ocupan a ms de 50 trabajadores; Suiza: art 9 de la ley sobre la participacin de l." de mayo de 1994; el empleador debe informar a los representantes de los trabajadores, por lo menos una vez al ao, respecto de las consecuencias del mercado sobre el empleo y el personal.
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Muchas veces se prevn obligaciones muy precisas, por cuanto se debe informar a los representantesdelos trabajadores sobre las modificaciones que se introduzcan en la organizacin, la estructura, la tecnologa y los mtodos de trabajo de la empresa susceptibles de provocar una reduccin de personalg A veces, la obligacin de comunicar la informacin de esta naturaleza rige nicamente para aquellas empresas que tengan un tamao determinado y ocupen a un nmero mnimo de trabajadores 'O. Por lo general, debe comunicarse la informacin dentro de un plazo determinado con antelacin a los cambios previstos ". 297. Una vez comunicada la informacin, a los representantes de los trabajadores les incumbe por lo general una funcin de carcter consultivo. En ciertos casos el empleador puede estar obligado a negociar con los representantes 12. En Hungra, el empleador recaba la opinin del comit de empresa antes de adoptar decisiones relativas al empleo de un grupo imporvtante de trabajadores, tales como las propuestas sobre la reorganizacin o la transformacin de la empresa, la conversin de una unidad orgnica en unidad independiente o la privatizacin o modernizacin de una unidad orgnica 13. 298. En un nmero considerable de pases es obligatorio informar a los representantes de los trabajadores sobre las terminaciones previstas l4 En un pas cuyo gobiernopuntualiz que no se impone al empleador la obligacin jur dica de carcter general de consultar a los trabajadores en los casos de reduccin del personal, los tribunales declararon, no obstante, que los empleadores tenan el deber implcito de actuar en forma equitativa y razonable, lo cual, en determinadas
Por ejemplo, Alemania: art.. 111 de la ley sobre los consejos de empresa; se impone la obligatoriedad de proporcionar al consejo de empresa informacin detallada sobre las transformaciones previstas en la empresa que puedan tener repercusiones desfavorables en el personal o en una proporcin importante de sus miembros, especialmente la reduccin de las actividades y el cierre de la empresa o de algunas de sus partes importantes, el traslado de la empresa o de algunas de sus partes importantes, la fusin con otras empresas, las modificaciones profundas que afecten a la organizacin de la empresa, sus objetivos o sus instalaciones industsiales, y la adopcin de mtodos de trabajo O de procedimientos de hbricacin completamente nuevos; Austria: prr. 1 del art. 109 de la ley orgnica sobre las empresas; Finlandia: ley sobre la cogestin; Portugal: ley nm.. 46/79. 'O Se indica el nmero de trabajadores: Alemania, toda empresa que ocupe a ms de 20 trabajadores; Finlandia: 30; Luxemburgo: 150. l1 Por ejemplo, Alemania: a tiempo; Austria: lo antes posible; Finlandia: la Organizacin Central de Sindicatos Finlandeses (SAK) puntualiz que sera importante indicar concretamente en la ley sobre la cogestin el momento en que el empleador debera comunicar la informacin y dar comienzo a la consulta; Luxemburgo: antes de que se adopte una decisin sobre los asuntos de que se trate. IZ Por ejemplo, Suecia: art. 29 de la ley sobre la proteccin del empleo '' Hungra: ar.t. 65 del Cdigo del Trabajo de 1992. " Po1 ejemplo, Alemania, Austria, Azerbaiyn, Belars, Blgica, Camern, Colombia, CGte d 'Ivoire, Croacia,Repblica Checa, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Estados Unidos (Estado federal y varios estados federados), Francia, Gabbn, Guinea, Islandia, Italia, Luxemburgo, Malf, Mxico, Per, Polonia, Portugal, Reino Unido, Federacin de Rusia, San Marino, Senegal y Suiza
circunstancias poda obligarlos a discutir las modificaciones estructurales con los trabajadores o sus representantes antes de adoptar una decisin definitiva lS. 299. Ahora bien, este principio vara de un pas a otro, sobre todo tratndose de las terminaciones respecto de las cuales se debe facilitar informacin, as como referencia al contenido y la finalidad de dicha informacin 300. En algunos pases es obligatorio informar en caso de que se vaya a dar por terminada la relacin de trabajo de un solo trabajador por motivos econmicos 16, mientras que en muchos pases se aplican los procedimientos de informacin y consulta nicamente en el caso de terminaciones colectivas, que, en general, afectan a un nmero o a un porcentaje determinados de trabajadores, durante un plazo preestablecido ". Algunas veces, estos procedimientos ser efieren nicamente a las terminaciones masivas '. La definicin de los motivos vara segn los pases y en ella se tienen en cuenta situaciones tales como el cierre o la reorganizacin de la empresa, la suspensin de la produccin, la disminucin de la produccin o las dificultades en la produccin, la supresin de ciertos procesos de fabricacin, la transformacin de las actividades o de los empleos, la reorganizacin, la adaptacin y la reestructuracin, o sea, motivos ajenos a la persona del asalariado Ig. Un Gobierno aclar que no se aplicaba el
l5 Nueva Zelandia: no obstante, segn el Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia (CTU) el tr ibunal de trabajo pr oclamque no existen cr iter ios r gidos que puedan aplicarse automticamente para medir si el procedimiento fue equitativo GWD Russells (Gore) Ltd. contra MUIR [1993] 2 ERNZ 332 (EC), 343 l6 Por ejemplo, Repblica Checa, Guinea: art, 80 del Cdigo del Trabajo de 1988; motivo relacionado con la organizacin, la reestructuracin o el cierre de la empresa, cuando se suprime el puesto. l7 Por ejemplo, Espaa: 10 asalariados a lo largo de un perodo de 90 das en las empresas que ocupan a menos de 100 trabajadores; el 10 por ciento en las que ocupan de 100 a 300 trabajadores; 30 asalariados en las que ocupan a ms de 300 trabajadores; Francia: terminacin de 10 asalariados a lo largo de un perodo de 30 das; Italia: 5 asalariados a lo largo de un perodo de 120 das; Luxemburgo: terminacin de 7 asalariados a lo largo de un mismo perodo de 30 das o de 15 asalariados a lo largo de un perodo de 90 das; Reino Unido: 10 a 99 asalariados a lo largo de un perodo de 30 das; 100 o ms a lo largo de un pe~odo de 90 das. Vase asimismo, ms adelante, bajo el epgrafe Notificacin a las autoridades competentes. Por ejemplo, Estados Unidos: 29 USC, prr. 2101 cierre de empresas y terminaciones masivas, l9 Por ejemplo, Belarh: parte 3 del art. 8 de la ley de sindicatos; cierre o reorganizacin parcial o total e interrupcin de la produccin; Benin: disminucinde la actividad y reorganizacin; Colombia: adaptacin a la modernizacin de los procesos, eliminacin de procesos y riesgo de quiebra; Cdte d'lvoire: supresin y transformacin del empleo efectuadas, en especial, como consecuencia de los cambios tcnicos, la reestructuracin o las dificultades econmicas que puedan comprometer la actividad y el equilibrio financiero de la empresa; Croacia: motivos tecnolgicos, estructurales, orgnicos y econmicos; China: art. 27 del Cdigo del Trabajo de 1994;dificultades de produccin y gestin; Italia: reduccin o transformacin de las actividades: los motivos que se invocan para justificar el excedente de personal deben ser efectivos, y no alegar se como pretexto para desprenderse de ciertos trabajadores; M a k motivos ajenos a la persona, supresin y transformacin de empleos, modificacin sustancial del contrato de trabajo como consecuencia de
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procedimiento en caso de supresin del puestoz0.Las definiciones o reglas sobre esta cuestin son importantes en la medida en que de ellas dependen que se adopten unos procedimientos u otros2'. Para garantizar la aplicacin del Convenio es preciso velar por que, haciendo algunos ajustes en el nmero de terminaciones y el perodo durante el cual se hacen efectivas, el empleador no pueda eludir las garantas que ofrece el Convenio. Por lo general, en las disposiciones nacionales se indica la antelacin (muy variable) ", con que se debe comunicar la informacin antes de la consulta, y la forma de hacerloz3. 301. Por lo que se refiere al contenido de la informacin, suele coincidir con el que se requiere en el Convenio 24,aunque en algunos casos figuran tambin otras indicaciones, como, por ejemplo, los criterios de seleccin25, 302. La finalidad con que se comunica la informacin segn los trminos de las disposiciones referidas es variable: puede servir nicamente para informar 26, o para consultar, o incluso negociar ", con los representantes de
dificultadeseconmicas o de cambios; Polonia: motivos econmicos, transformaciones estructurales, tecnolgicas o relacionadas con la produccin. Portugal: no obstante, se prevn ciertas garantas.. *' Por ejemplo, Francia: se aplican distintos procedimientos segn el nmero de asalariados cuya relacin de trabajo vaya a dar se p o terminada; ~ uno solo, de 2 a 9 o por lo menos 10 asalariados a lo largo de un perodo de 30 das, y lo mismo rige cuando la medida de terminacin afecta a 50 asalariados. " Por ejemplo, Belars: 3 meses; Cdte d'lvoire: por lo menos 8 das antes de la reunin de informacin y consulta; Repblica Checa: 3 meses; ChUta: 30 das; Eslovaquia: 3 meses; Polonia: 45 das por lo menos antes de la fecha de notificacin del preaviso de terminacin; Reino Unido: 30 das (si hay de 10 a 99 trabajadores cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada), 90 das (si hay 100 o ms trabajadores cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada). u Por ejemplo, Reino Unido; Suiza: por escrito. " Por ejemplo, Repblica Checa: motivos, nmero y categoras de trabajadores; Guinea: motivos, nmero, categoras de trabajadores, perodo y medidas pasa la asignacin de los trabajadores a otros puestos de trabajo.. 25 Por ejemplo, Cdte diltoire: motivos, criterios fijados, lista de las personas cuya relacin de trabajo ser dada por terminada y fecha de la terminacin. Por ejemplo, Colombia y Estados Unidos. Por ejemplo, Repblica de Corea: el procedimiento de consulta suele estar previsto en los convenios colectivos; en caso contrario, el empleador est obligado a efectuar una consulta de buena fe; C6te d'lvoire: art. 2 de la ley nm 92-573, reunin de informacin y explicacin; Repblica Checa; China: art 27 del Cdigo del Trabajo de 1994; la unidad puede llevar a cabo una reduccin de personal despus de haber explicado la situacin a los sindicatos o al personal en su conjunto, tras haber recabado su opinin y presentado el informe al respecto a la administracin del trabajo; Guinea: art. 87 del Cdigo del Trabajo; los proyectos relativos a las terminaciones deben obtener el visto bueno; Namibia: art 50 del Cdigo del Trabajo de 1992; el empleador debe informar a los representantes de los trabajadores y darles la posibilidad de negociar las condiciones y circunstancias en las cuales se debern efectuar las terminaciones, con el fin de atenuar o evitar las consecuencias perjudiciales para los trabajadores.
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Informe de la Comisibn de Exuertos
los trabajadores para alcanzar una postura comn o un acuerdo sobre el pa~ticular~ La ~ . consulta debe realizarse, normalmente, dentro de un plazo prescrito 29. 303. En varios pases la consulta a los representantes comprende dos fases: en una primera reunin, el empleador busca con ellos todas las posibilidades que permitiran evitar las terminaciones; se deja constancia en acta de las medidas escogidas. Sin embargo, si las terminaciones resultan ser necesarias (o no se logra un acuerdo), el empleador establece el orden en que se efectuarn y comunica la lista a los representantes; la respuesta de estos ltimos, cuya forma vara (por escrito o durante otra reunin) y la comunicacin del empleador, se transmiten al inspector del trabajo 30. 304. En las consultas que se celebran en ciertos pases se abordan no slo las medidas destinadas a evitar o limitar las terminaciones, sino tambin a atenuar sus consecuencias perjudiciales: el empleador debe elaborar medidas sociales de acompaamiento que debe someter a los representantes de los trabajadores para que stos comuniquen su opinin al respecto, o bien negociarlas con ellos. Como ejemplo de estas medidas cabe citar un programa para la reabsorcin excedente de mano de obra31,un programa sobre el trato de los trabajadores que no pueden ser mantenidos en el empleo 32, O un plan social33
Por ejemplo, Nger: los interlocutores sociales cambiaron completamente de rumbo al sustituu las medidas de terminacin por motivos econmicos por un tipo de poltica contractual, aplicada bajo la presin que ejercen los servicios de administracindeltrabajo, y que culmina en operaciones denominadas de abandono voluntario del trabajo* Estos son casos de ruptura consensual de los contratos, respaldada por medidas de acompaamiento de los trabajadores que se han ido; Per: se entablan negociaciones con el f i n de defiir las condiciones de la terminacin colectiva o de las medidas que puedan adoptarse con el f i n de evitada o atenuarla; Polonia: el jefe de emplesa y la organizacin sindical deben firmar un acuerdo en el que se determina el procedimiento de terminacin, los criterios de seleccin, el o~den y los plazos y obligaciones de la empresa para la solucin de cualquier otro problema. Si no es posible llega1 a un acuerdo, el jefe de empresa determina las modalidades teniendo en cuenta los puntos de acuerdo concluidos durante las consultas " Por ejemplo, Italia: 45 das; Luxemburgo: 15 das " Por ejemplo, Camern: ar.t 40 del Cdigo del Trabajo de 1992; Mal: arts 47 y 48 del Cdigo del Trabajo de 1992. ' Por ejemplo, Croacia: el emplead01 debe elaborar un programa para la reabsorcin excedente de mano de obra, en el que participan los representantes de los trabajadores, y que debe versar fundamentalmente sobre los motivos que provocaron este excedente, los cambios que se pueden efectuar en la organizacin del trabajo, las posibilidades de asignar a estas personas a otros puestos o empresas, la formacin y la reduccin del tiempo de trabajo. Por ejemplo, Eslovenia.. 33 Por ejemplo, Alemania: el empleador y los representantes de los trabajadores llegan a una transaccin para conciliar sus intereses respectivos, lo cual implica una negociacin; Luxemburgo, ley de 23 de julio de 1993 por la que se establecen diversas medidas en favor del empleo; antes de proceder a una terminacin colectiva, el empleador debe entablar oportunamente negociaciones con los representantes de los trabajadores, con la finalidad de llega1 a un acuerdo sobre el establecimiento de un plan social En las negociaciones se deben estudiar las posibilidades de evitar las terminaciones, disminuir su nmero o atenuar sus consecuencias, por una parte, recurriendo
Terminacinde la relacin de trabajo por motivos econmicos o anlogos
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305. La Comisin observa que aunque algunos gobiernos informan que la consulta no est institucionalizada (como tampoco lo est la notificacin a la autoridad competente), sealan que en la prctica existe cierto tipo de informacin o de consulta34. 306. Ante la perspectiva de que se produzcan terminaciones, cabe tener presente que adems de las negociaciones especiales la negociacin colectiva en general constituye un instrumento de pr imera importancia en la defensa del empleo frente a los riesgos de terminaciones importantes En efecto, los temas que se tratan en estas negociaciones son, entre otros, las polticas de reestructuracin, tecnolgicas y financieras de la empresa y, cada vez ms, la estabilidad del empleo 35. 307. En cuanto a la calidad de los representantes de los trabajadores, suele corresponder a los representantes calificados segn el Convenio 36. En un pas, al no haber una organizacin sindical en la empresa, las modalidades de terminacin se fijan en un reglamento del jefe de empresa establecido previa
a medidas sociales de acompaamiento destinadas ante todo a ayudar a los interesados a encontrar otro empleo, seguir una readaptacin profesional o reintegrarse inmediatamente al mercado de trabajo y, por otra parte, poniendo en aplicacin algunas medidas de compensacin financiera; Francia se introdujeron en 1989 algunas disposiciones similares para las empresas que ocupan a ms de 50 asalariados, que han sido reforzadas por medio de unas modificaciones introducidas en 1993. En virtud de dichas modificaciones, para evitar que un procedimiento de terminacin sea nulo y para impedir que la autoridad competente tenga la posibilidad de considerar insuficiencias, el empleador debe presentar un plan para la reasignacin de los trabajadores afectados a otros puestos de trabajo, que se integre en un plan social, y en el que se contemplen medidas que permitan encontrar otros puestos de trabajo internos o externos, crear nuevas actividades, capacitar o reconvertir profesionalmente a los trabajadores, y reducir u ordenar la duracin del trabajo (ley nm 89-549, de 2 de agosto de 1989, y ley nm 93-121, de 27 de enero de 1994) El plan social debe obedecer al principio de la realidad y la coherencia, es decir, debe indicar claramente los medios y vas que se utilizarn para aplicarlo En caso de existir una ambigedad manifiesta sobre el alcance de los compr omisos contradospor el empleador ,la administracinpuededejar constancia de la carencia (circular de 7 de junio de 1994). Por ejemplo, Malta: el sindicato trata de ponerse de acuerdo con el empleador para que ste le informe por anticipado acerca de las terminaciones previstas; Singapur: los empleadores dan indicaciones sobre los motivos de las terminaciones o, al parecer, las proporcionaran a los trabajadores o los sindicatos que las solicitasen. A ello cabe aadir que los convenios colectivos suelen contener una clusula por la que se obliga a los empleadores a informar a los sindicatos respecto a toda medida de reducci6n del personal prevista; el sindicato puede impugnar las razones expuestas por el empleador y elevar la cuestin ante el Ministerio de Trabajo en busca de una conciliaci6n. 35 El Instituto Econmico y Social de la Confederacin de Sindicatos de Alemania (DGB) afirma que la seguridad del empleo se convirti en una reivindicacin fundamental de las negociaciones sobre salarios para 1994 El Sindicato present algunas propuestas concretas sobre la forma de conservar y apoyar los puestos de trabajo por medio de negociaciones de esta ndole (Instituto Econmico y Social, documento nm. 22, de enero de 1994) 36 Por ejemplo, Belars: los sindicatos; China: los sindicatos o el personal en su totalidad; Luxemburgo: los delegados de personal, los comits paritarios o las organizaciones sindicales en el caso en que las empresas estn sujetas a un convenio colectivo..
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Informe de la Comisin de Ei~ertos
consulta a los trabajadores ". En otro pas, para hacer efectivo el procedimiento de terminacin colectiva debe constituirse previamente una delegacin del personal38.Puede ocurrir tambin que, a falta de representantes en la empresa, no sea posible proceder a una consulta porque los trabajadores no designaron a sus representantes o porque el procedimiento de consulta no est previsto cuando la empresa no ocupa a un nmero determinado de trabajadores En lo que respecta a esta ltima categora de empresas, a saber, pequeas y medianas empresas que son an muy numerosas, cuando no la mayora en algunos pases, la Comisin observa que la legislacin nacional y los convenios colectivos las excluyen con bastante frecuencia de los procedimientos en materia de informacin y consulta (as como de notificacin), al fijar un mnimo por debajo del cual no se aplican estos procedimientos 39. Adems, en algunos casos este lmite mnimo se combina con disposiciones relativas a los comits de empresa, cuando la condicin para establecerlos es que haya un determinado nmero de trabajadores
Notificacin a las autoridades competentes 308. Al parecer, a la luz de la informacin comunicada por los gobiernos en sus memorias, la obligacin de notifica1 a la autoridad competente toda terminacin por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos se halla vigente en muchos pases 41. Esta obligacin completa los procedimientos de informacin y consulta a los representantes de los trabajadores en los pases en que stos existen, mientras que en otros constituye el nico procedimiento previsto. 309. La autoridad a la que han de notificarse las terminaciones es por lo general un inspector de trabajo", un servicio pblico de empleo", o un mini~terio"~. En un pas no existe esta obligacin pero se aconseja a los empleadores que notifiquen las terminaciones a las autoridades45.
" Polonia: art. 4 de la ley de 28 de diciembre de 1989 " Luxemburgo: art 7 de la ley de 23 de julio de 1993
Por ejemplo, un nmero determinado de trabajadores: Alemania (20); Italia (15). Po1 ejemplo, Alemania: (6). 41 Por ejemplo, Alemania, Australia, Austria, Azerbaiyn, Belars, Blgica, Benin, Burkina Faso, Camern, Canad, Colombia, C6te d'lvoire, Repblica Checa, Chipre, Eslovaquia, Espaa, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Gabn, Guinea, Guinea Ecuatorial, Italia, Letonia, Lbano, Luxemburgo, Mal, Mauricio, Mxico, Namibia, Panam, Per, Polonia, Portugal, Reino Unido, Federacin de Rusia, Senegal, Sudh y Suiza " Por ejemplo, Cae d'lvoire, Chile, China, Guinea, Mal, Senegal. " Por ejemplo, Azerbaiyn, India, Israel, Noruega. U POI ejemplo, Benin, Colombia, Lbano. 45 Repblica de Corea: desde 1986 se aconseja a los empleadores que notifiquen los casos de terminacin a la Oficina Regional de Empleo, cuando ms de 5 trabajadores se vean afectados por esta medida.
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Terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmico^ o anlogos
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310. En las disposiciones relativas a la informacin que debe comunicarse a las autoridades competentes se indican, por lo general, el plazo4 en el cual debe efectuarse la notificacin, as como la forma de la notificacin y el tipo de informacin que deba acompaarla 47 Por lo general, el tipo de informacin que ha de suministrarse coincide con uno o varios de los puntos mencionados en el Convenio, y algunas veces se refiere a indicaciones complementarias, en particular sobre los criterios seguidos o las posibilidades de colocacin en otro empleo 48. En el caso de aquellos pases en que se prev una consulta a los representantes de los trabajadores, por lo general el empleador debe transmitir a la autoridad competente indicaciones sobre la informacin que comunic a estos representantes, la consulta y los resultados de la misma, o bien remitirle la opinin o la respuesta de los representantes". Aunque, en general, la ley se refiera a la terminacin de un nmero o de un porcentaje determinados de trabajadoresM, tambin puede contemplar la terminacin de un solo trabajador " o, en cambio, abordar exclusivamente las terminaciones masivas 311. El objetivo general de la notificacin suele ser el de tener a las autoridades al tanto de las terminaciones previstas que pueden acarrear problemas econmicos y gravar el erario pblico, y permitirles ayudar a las partes interesadas a buscar soluciones a estos problemas 53. En algunos pases las autoridades pueden
Por ejemplo, Benin: 60 das; CGte d'lvoire: 8 das por lo menos; Chile: 30 das; Letonia: 2 meses; Lbano: 1 mes; Luxemburgo: a ms tardar, al comenzar las negociaciones entre el empleador y los representantes de los trabajadores; Portugal: el mismo da en que se informa a los representantes de los trabajadores. 47 Por ejemplo, unaconstanciapor escr ito: Colombia, CGted'lvoire, Guinea, Mal, Mauricio, " Por ejemplo, Azerbaiyn: nmero, puestos ocupados, salarios, antiguedad y nivel de educacin; Colombia: motivos de la terminacin y, dado el caso, las justificaciones necesarias; CGte d'lvoire: motivos, criterios, lista y fecha; Guinea: nombre, capacitacin, fecha y medidas para la reasignacin a otros puestos de trabajo. " Por ejemplo, Repblica Checa, Italia; Senegal. " Por ejemplo, Australia: a partir de 15 asalariados; Benin: ley nm. 90-004; terminacin colectiva por motivos econmicos; Colombia: art. 67 de la ley nm 511990; terminaciones colectivas; el 30 por ciento del personal si la empresa ocupa de 10 a 50 trabajadores; el 20 por ciento del personal si la empresa ocupa de 50 a 100 trabajadores; el 15 por ciento del personal si la empresa ocupa de 100 a 200 trabajadores; el 9 por ciento del personal si la empresa ocupa de 200 a 500 trabajadores; el 7 por ciento del personal si la empresa ocupa de 500 a 1 000 trabajadores; el 5 por ciento del personal si la empresa ocupa a ms de 1.O00 trabajadores; Letonia: terminacin de ms de 25 personas; Polonia: terminacin del 10 por ciento como mnimo del personal de las empresas que ocupan a 1 000 trabajadores como mximo, o de 100 trabajadores como mnimo en las que ocupan a ms de 1 000 trabajadores;Reino Unido (Montserrat):a partir de 10 trabajadores. Por ejemplo, Chile, Guinea, Mal, Sri Lanka. Por ejemplo, Estados Unidos. 53 Por ejemplo, Lbano: el empleador est obligado a consultar al ministerio sobre la elaboracin de un programa definitivo para la rescisin de los contratos; Ma y Senegal: puede mediar la intervencin de la inspeccin del trabajo..
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ejercer una funcin c~nciliadora~, aunque los procedimientos aplicados en estos casos son variables y diversos los efectos de la eventual falta de conciliacin En otros pases, las autoridades pueden prorrogar el perodo de consulta" o estar facultadas para autorizar las terminaciones previstass. A este respecto, vara la funcin de la autoridad segn el nmero de trabajadores cuya terminacin se ha previsto ", y algunas veces las terminaciones estn supeditadas a la obtencin de una autorizacin aunque se trate de un solo trabajadorss. 312. En algunos casos, la ley no define concretamente la funcin de la autoridad competente, limitndose a indicar que se le deben notificar las terminaciones previstass9 mientras que en otros dicha autoridad desempea un papel ms activo. As pues, puede disponer que el empleador debe cooperar con la autoridad6'. A la autoridad se le puede exigir que recabe la opinin de los representantes de los trabajadores y que pida al empleador y a los representantes
" Por ejemplo, Italia: la Oficina Provincial de Empleo debe proceder a un intento de conciliacin en un plazo de 30 das; en caso de fracasar este intento, el empleado1 recupera su libertad de accin y puede pedir que se vayan tantos trabajadores como los haya en exceso; Luxemburgo: la Oficina Nacional de Conciliacin asume las funciones de conciliacin; Per: art. 21 del Cdigo de Trabajo; la reunin que se celebra con miras a la conciliacin debe llegar a un resultado dentro de un plazo de 8 das, al cabo del cual la autoridad administrativa del trabajo debe pronunciar su decisin, para lo que se le concede un plazo de 5 das; Tnez: a falta de un procedimiento de conciliacin, la inspeccin del trabajo convoca a la Comisin de Control de Terminaciones. Por ejemplo, Grecia. Por ejemplo, Colombia:art 67 de la ley nm. 511990; Guinea Ecuatorial; Mxico; Sudn; Repblica Dominicana: en virtud de la resolucin nm. 32/93, el director general del trabajo debe aprobar las terminaciones que se hayan decidido como consecuencia del cierre de la empresa o la reduccin definitiva del personal; para que la terminacin surta efectosjur dicos y se haga efectiva ante el trabajador, el empleador debe costearlela ayuda econmica prevista en el Cdigo del Trabajo dentro de un plazo de 10 das. " Por ejemplo, Guinea: la notificacin tiene un carcter informativo si se refiere a una terminacin de menos de 10 trabajadores; por encima de este nmero, se requiere una autorizacin para proceder a las terminaciones. " Por ejemplo, Panam: art 215 del Cdigo del Trabajo; SriLanka: el empleador no puede dar por terminada la relacin de trabajo de un trabajador si no ha recibido previamente la autorizacin del trabajador y la aprobacin del comisario de trabajo, ambas extendidas por escrito (ley nm. 45, de 1971, sobre las disposicionessociales relativas a la terminacin de los trabajadores, que se aplica en los casos de terminacin por motivos distintos de la aplicacin de una sancin disciplinaria;segn la informacin facilitada por el sindicato Lanka Jathika Estate Workers' Union, se aplica tambin en los casos de reduccin del personal). M Por ejemplo, Canad provincias de Colombia Britnica, Nuevo Brunswick, Nueva Escocia, Yukn y Terr itor ios del Noroeste) Por ejemplo, Canad (jurisdiccin federal y provincias de Manitoba, Ontario y Quebec)
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que participen en la bsqueda de soluciones destinadas a limitar el nmero de terminaciones y a atenuar sus consecuencias6 ' . 313. El empleador puede hacer efectivas las terminaciones previstas nicamente al expirar un plazo <<mnimo>>, que suele var iar en funcin del nmero de trabajadores cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminada, de conformidad con los mtodos de aplicacin nacionales 62. 314. Por otro lado, para los casos de incumplimiento de los procedimientos de consulta o de notificacin, o ambos, la ley o los convenios colectivos suelen establecer distintos tipos de sanciones que pueden tener un efecto acumulativo, como por ejemplo las multas las indemnizaciones compensatorias 64, e incluso la nulidad de las terminacione~~~. En un pas se consideran abusivos las terminaciones efectuadas sin el consentimiento de la comisin de control de terminaciones 66. En algunos pases, la ley establece que se rechazar la autorizacin extendida por la autoridad competente si no se han respetado las disposiciones existentes sobre la terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, si no se han reunido determinadas condiciones o, ms concretamente, si se han juzgado insuficientes o no se han previsto para facilitar la asignacin a otro puesto de trabajo 67.
Por ejemplo, Canadael ministro puede invitar al empleador y a los representantes de los trabajadores a participar en una reunin conjunta de planificacin, cuya funcin general sea eliminar la necesidad de efectuar terminaciones o limitar sus consecuencias, y ayudar a los trabajadores cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada a encontrar otro empleo " Por ejemplo, Luxemburgo: las terminaciones colectivas se hacen efectivas despus de transcurrido un plazo de 75 das, que puede prolongarse hasta 90 das; Mali: art, 148 del Cdigo del Trabajo de 1992; una vez celebrada la reunin con los delegados del personal, el empleador puede hacer efectivas las terminaciones. La lista de los trabajadores cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada y el acta de la reunin se transmiten inmediatamenteal inspector del trabajo a ttulo informativo. Por ejemplo, Reino Unido: en caso de incumplimiento de la obligacin de notificacin " Por ejemplo, Reino Unido. en caso de incumplimiento de los procedimientos pertinentes el tribunal del trabajo puede conceder indemnizaciones a los trabajadores afectados. Por ejemplo, Colombia; Francia: los representantes de los trabajadores pueden acudir a la justicia para pedir que se anule un pr ocedimientocolectivo de terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, invocando en su defensa la insuficiencia del plan social. Adems, la inspeccin del trabajo a la que se someti el plan puede considerarlo insuficiente dentro del plazo de los 8 das siguientes a la presentacin del mismo; Luxemburgo: es nula y sin efecto toda notificacin de terminacin cursada antes de la adopcin del plan social, de la celebracin del procedimiento de conciliacin por la Oficina Nacional del Trabajo o de la designacin de una delegacin del personal Tnez: art. 21 del Cdigo del Trabajo.. 67 Por ejemplo, Francia.: plan social*.
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IV. Medidas concretas preconizadas por la Recomendacin para evitar y limitar las terminaciones as como para atenuar sus efectos
315. Las disposiciones del Convenio se refieren a los procedimientos que deben seguirse para evitar y limitar las terminaciones, as como para atenuar sus efectos En la Recomendacin se mencionan tambin estos procedimientos, pero se preconiza, adems, la adopcin de algunas medidas concretas para lograr este objetivo. Adems, la Recomendacin contiene disposiciones sobre los criterios de seleccin de los trabajadores cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminada y sobre la prioridad de estos trabajadores en caso de efectuarse nuevas contrataciones. Por ltimo, figuran tambin en la Recomendacin disposiciones sobre las medidas que deberan adoptarse para atenuar los efectos de las terminaciones. 316. Varios gobiernos facilitaron informacin sobre uno u otro aspecto de las medidas que se preconizan en la Recomendacin. Ahora bien, estas medidas suelen inscribirse en el marco ms amplio de las polticas de empleo y formacin, razn por la cual la Comisin llama la atencinsobre la parte general de su informe relativo a la aplicacin del Convenio sobre la poltica del empleo, 1964 (nm. 122), as como sobre los comentarios individuales que se formulan respecto a este Convenio. La Comisin hace tambin referencia a su Estudio general de 1991 sobre el desarrollo de los recursos humanos en el cual examin principalmente las cuestiones relacionadas con la ayuda a la formacin y al readiestramiento profesionales.
Medidas para evitar o limitar al mximo las terminaciones 317. En virtud del prrafo 21 de la Recomendacin, entre las medidas que deberan considerarse con miras a evitar o limitar al mximo las terminaciones por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos podran figurar la restriccin de la contratacin de personal, el recurso a la disminucin natural del personal sin reponer las bajas durante cierto perodo, los traslados internos, la formacin y el readiestramiento de los trabajadores, el retiro anticipado voluntario con la adecuada proteccin de los ingresos, la disminucin de las horas extraordinarias y la reduccin de la duracin normal del trabajo. 318. Cabe reiterar que en el artculo 13 del Convenio se mencionaban las medidas que deberan adoptarse para evitar o limitar las terminaciones y para atenuar las consecuenciasadversas de todas las terminaciones para los trabajadores afectados, y se haca expresamente referencia a la posibilidad de encontrarles otros empleos
" Desarrollo de los recursos humanos, Estudio general de las memorias relativas al Convenio (nm, 140)y a la Recomendacin (nm 148)sobre la licencia pagada de estudios, 1974, y al Convenio (nm. 142) y a la Recomendacin (nm 150) sobre desarrollo de los recursos 8 . ' reunin, 1991,Informe i (Par.te 4B); vase tambin: El ajuste y el humanos, 1975;CIT, 7 desarrollo de los recursos humanos., CIT, 79 'reunin, 1992, Informe VI
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319. En el prrafo 22 de la Recomendacin se dispone que cuandose estime que una reduccin temporal de la duracin normal del trabajo podra evitar o limitar las terminaciones de la relacin de trabajo debidas a dificultades econmicas pasajeras, convendra tomar en consideracin el otorgamiento de una compensacin parcial por la prdida de los salarios correspondientes a las horas normales no trabajadas, financiadas segn mtodos adecuados confrmes a la legislacin y la prctica nacionales. 320. En las disposiciones de los prrafos 21 y 22 de la Recomendacin se recoge el principio de que cuando el empleador se vea enfrentado a dificultades econmicas u obligado a efectuar modificaciones de carcter tcnico o de otro tipo, no debera recurrir a las terminaciones sino como medio para resolver estos problemas en ltima instancia, y que convendra estudiar previamente todas las dems medidas que permitiran evitar las terminaciones. Muchas veces estos esfuerzos son consecuentes con los intereses de la empresa en la medida en que le permiten proteger las inversiones, en algunos casos cuantiosas, que representan las calificaciones y la experiencia del personal. Las dos clases de medidas preconizadas en la Recomendacin consisten, por una parte, en reducir el nmero de trabajadores por medios voluntarios y, por otra, el trabajo compartido; lo ms frecuente es que se combinen estos dos mtodos. En la Recomendacin se propone toda una serie de medidas que se podran adoptar y que son un reflejo de las que se haban adoptado en determinados pases cuando se estaba preparando este instrumento. Frente a la persistencia del desempleo en los aos pasados, se han pensado e incorporado en la legislacin o la prctica nacionales otras frmulas destinadas a limitar las terminaciones 321. Por lo que se refiere al trabajo compartido, en la Recomendacin se hace mencin de la disminucin de las horas extraordinarias y la reduccin de la duracin normal de trabajo. Desde la adopcin de los instrumentos de 1982, se ha ampliado el concepto de la reduccin de la duracin normal del trabajo (bajo la presin de los cambios econmicos), para abarcar el de trabajo compartido y, fundamentalmente, el de trabajo a tiempo parcial (en algunos casos para responder a los imperativos econmicos, pero muchas veces tambin por propia eleccin del trabajador). 322. En cuanto a la disposicin del prrafo 22, durante los trabajos preparatorios se advirti que al pagar una compensacin parcial correspondiente a un trabajo temporal de duracin reducida, los empleadores podran economizar los gastos de la indemnizacin por fin de servicios, as como los de contratacin y formacin en que deberan incurrir si contrataran nuevos trabajador es. En aquel momento se hizo alusin tambin al sistema que exista en varios pases, en los cuales el Estado pagaba una compensacin en los casos de desempleo parcial que
Por ejemplo, Camern.:art. 40 del Cdigo del Trabajo de 1992; reduccin de las horas de trabajo, trabajo por turnos, trabajo a tiempo parcial, desempleo por motivos tcnicos, ajuste de las pr imas, indemnizacionesy beneficios de toda naturaleza, e incluso xeduccin de los salarios..
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Informe de la Comisin de W e r t o s
permita al empleador evitar los gastos derivados de la terminacin de trabajadores 70. 323. Una forma de evitar las terminaciones es aplicar el mtodo de la reduccin natural del personal, que consiste en restringir las contrataciones y espaciar la reduccin del personal dentro de un plazo suficiente que permita alcanzar el nivel fijado a medida que se vayan pr oduciendo naturalmente las bajas. Sin embargo, dicha medida deber considerarse en circunstancias especficas Al parecer, este mtodo desempe un papel importante en las reducciones de personal en Polonia7'. Un Gobierno puntualiz que antes se deberan suprimir los puestos vacantes 324. Los traslados internos son otra forma de limitar las terminaciones que, dada la rpida evolucin tecnolgica, suelen acompaarse de medidas de formacin y readiestramiento para que los trabajadores trasladados puedan adaptarse a su nuevo puesto de trabajo. 325. En el momento de adoptarse la Recomendacin las leyes de algunos pases contemplaban la posibilidad de encontrar otros puestos de trabajo, asunto que era objeto de negociaciones entre los interlocutores sociales En el Convenio se reconoce su importancia, puesto que, conforme lo indic la Comisin, en sus disposiciones se destaca expresamente la medida que consiste en encontrar otros empleos, como modo a considerar durante las consultas con los representantes de los trabajadores, de evitar o limitar las terminaciones y atenuar sus efectos 73. En algunos pases se reconoce hoy que esta medida forma parte integrante de todas las que se pueden adoptar con el fin de limitar las terminaciones, ya se impongan en la ley o en los convenios colectivos; en muchos casos, la obligacin de encontrar otro empleo eman de la jurisprudencia, antes que de la legislacin 74. Merced a la formacin y al readiestramiento, los trabajadores pueden adaptarsea las nuevas exigencias que requieren los puestos que ocupan cuando en stos se han introducido tr ansforrnaciones. 326. Como muchas veces no bastan la restriccin de las contrataciones o la disminucin natural para reducir el nmero de trabajadores, uno de los principales medios para evitar las terminaciones pas a ser el retiro anticipado. Para incitar a los interesados a adoptar esta frmula se han concedido algunos beneficios financieros y se han pagado indernnizaciones de fin de servicios ms elevadas, medidas que suelen figurar en los convenios colectivos. Segn la
CIT, 67.' reunin, 1982, Actas nm. 30, pg. 18. OIT: Znterdepartmental Project on StructuralAdjustment.Public sectoradjustment through employment: Retrenchmentpolicies andpractices in Poland. Occasional Paper, No.. 20..Ginebra, 1993, pg.. 32.. Azerbaiyn: reglamento sobre el mecanismo de las terminaciones. Ver anteriormente el mencionado prr.. 282. " Por ejemplo, Francia.: en caso de supresin de un puesto de trabajo, la terminacin de un trabajador por motivos econmicos puede sobrevenir nicamente si no es posible encontrarle otro empleo (Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 1 de abril de 1992)..
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Recomendacin, la frmula del retiro anticipadono debe ser impuesta al trabajador sino que debe conservar su carcter facultativo. En ciertos pases est previsto que los trabajador es que se acojan a un retiro anticipado cobrenuna indemnizacin hasta la fecha en que normalmente se deberan haber jubilado, que compensa la diferencia entre el salario anterior y la suma compuesta por el subsidio de desempleo y las prestaciones de retiro anticipado. Al salvaguardar la viabilidad de la empresa, las frmulas de retiro anticipado contribuyen a conservar los empleos. Pero no ha de perderse de vista que aunque estas frmulas pueden ser muy tiles en un perodo de desempleo provocado por la coyuntura econmica, pueden gravar las finanzas pblicas y comprometer el equilibrio de los fondos de pensiones en los perodos de desempleo estructural y prolongado. 327. Una de las primeras medidas que pueden aplicar los empleadores para evitar las terminaciones consiste en reducir las horas extraordinarias Otra forma puede ser reducir la duracin normal del trabajo. Esta reduccin se decide a veces por medio de negociaciones especiales, cuando se presentan dificultades imprevistas en la empresa, pero cada vez ms es objeto de negociaciones regulares entre los interlocutores sociales, en el marco de un estudio ms general de la cuestin de la duracin del trabajo y el trabajo compartido. 328. Las medidas que mencionan los gobiernos se refieren por lo general a la obtencin de otros empleos, la formacin, la reduccin del trabajo o el retiro anticipado. En Azerbaiyn, pas donde deben suprimirse primero los puestos vacantes, el empleador est obligado a encontrar otro puesto de trabajo en la empresa para el interesado o bien a obtener el consentimiento de este ltimo para ser trasladado a otra empresa. En la Repblica de Corea el empleador debe esforzarse por racionalizar su gestin y sus mtodos de trabajo y evitar las terminaciones, aplicando para ello la frmula de1 retiro anticipado o trasladando a los trabajadores a otros puestos. En Nueva Zelandia los tribunales entienden que el empleador debera evitar las terminaciones recurriendo a otras frmulas, como, por ejemplo, la redistribucin, la formacin, el traslado o el retiro anticipado. En Finlandia debe estudiarse la posibilidad de obtener otro empleo interno para el interesado o de capacitarlo. Del mismo modo, en Rumania, llegado el caso, el empleador debe adoptar las disposicionesnecesar iaspara la readaptacin profesional del trabajador. 329. La reduccin del tiempo de trabajo como instrumento de la poltica de empleo se inscribe ms bien en el marco de la negociacin colectiva. Un ejemplo patente fue, en Alemania, la celebracin del acuerdo de 1993 del grupo Volkswagen, en virtud del cual la empresa se comprometi a no efectuar terminaciones colectivas durante dos aos, a reducir el tiempo de trabajo (implantacin de la semana de cuatro das) y los salarios, pero garantizando el ingreso mensual (al aadirse al salario bsico los aumentos salariales negociados y distintas primas). 330. En Francia, el Gobierno preconiza un equilibrio diferente entre el tiempo de trabajo y los ingresos y, ms ampliamente, nuevas medidas de solidaridad para hacer frente al desempleo. Entre las medidas expresamente previstas cabe mencionar la flexibilidad del marco reglamentario de la duracin
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del trabajo, el recurso a un trabajo en jornada reducida durante un largo perodo y mediante pago de una indemnizacin, y el trabajo a tiempo parcial. Por lo que se refiere a la colocacin de los trabajadores en otros empleos, los primeros beneficiarios de esta medida deben ser los trabajadores ms dbiles por su preparacin profesional, su edad o impedimento fsico o mental que los afecte7' En Mal, la ley contempla medidas tales como la reduccin de las horas de trabajo, el trabajo por turnos y el desempleo parcial En Nger, las empresas que hayan suprimido personal no podrn recurrir a las horas extraordinarias hasta que no hayan recuperado el nmero de trabajadores que tenan anteriormente 331. En varios pases se prevn distintos pagos para compensar las prdidas salariales que puedan ocurrir en caso de reducirse la duracin del trabajo. En Finlandia, por ejemplo, las personas que acepten voluntariamente un trabajo en rgimen de dedicacin parcial entre marzo de 1994 y diciembre de 1995 pueden recibir una compensacin por la disminucin de sus ingresos, con la condicin de que el empleador contrate un desempleado para completar el tiempo total de trabajo. En Portugal, los trabajadores tambin tienenderecho auna compensacin por las prdidas salariales que puedan sufrir al suspenderse o reducirse temporalmente su trabajo En la Repblica Checa se conceden subsidios especiales a los empleadores que adoptan la medida de reducir el tiempo de trabajo al 90 por ciento para evitar las terminaciones; con estos subsidios pueden compensar en parte las prdidas salariales. Adems, los empleadores de este pas pueden cobrar una suma para compensar total o parcialmente los gastos en que incurrieron con el finde trasladar a trabajadores a otros empleos, y evitar as las terminaciones. En Eslovenia, en determinadas circunstancias el trabajador tambin puede recibir una compensacin por prdida salarial. 332. En Blgica, muchos convenios colectivos firmados por las comisiones paritarias contienen clusulas que prevn cuanto sea posible por evitar las terminaciones. A ttulo ilustrativo, la comisin paritaria de la industria qumica elabor una lista de las opciones: prejubilacin, trabajo compartido, interrupcin de la carrera, aplicacin de la legislacin sobre el trabajo temporal e interino. El Consejo Nacional del Trabajo adopt un convenio colectivo sobre las prejubilaciones (nm. 17), asunto tratado en muchos convenios colectivos que se firmaron a todos los niveles ". En Austria existe la posibilidad de optar por una pensin flexible (Gleitpension), adems de los retiros anticipados. 333. En Per se han previsto distintas medidas, desde la suspensin temporal o parcial de los trabajos, la disminucin de los turnos, jornadas u horas de trabajo, la modificacin de las condiciones de trabajo y la revisin de los convenios colectivos, hasta cualesquiera otra medidas que puedan contribuir a mantener activo el centro de trabajon.
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Francia: circulas de 7 de junio de 1994. Vase tambin el real decreto de 30 de julio de 1994 relativo a la prejubilacin a media
Per. art 88 de la ley de fomento del empleo, de 1993
jornada
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Criterios de seleccin a efectos de la terminacin 334. En el prrafo 23 de la Recomendacin se dispone que la seleccin por el empleador de los trabajadores cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminada por motivos econmicos, tecnolgicos, estructuraleso anlogos debera efectuarse segn criterios, en lo posible fijados de antemano, que tengan debidamente en cuenta tanto los intereses de la empresa, establecimiento o servicio como los de los trabajadores (subprrafo 1). Estos criterios, su orden de prelacin y su importancia relativa deberan determinarse por los mtodos de aplicacin mencionados en el prrafo 1) de la presente Recomendacin (subprrafo 2). 335. Cuando no basten las medidas destinadas a evitar o limitar las terminaciones y el empleador se vea obligado a rescindir algunos contratos de trabajo, es importante que los trabajadores que deban verse afectados por esta medida sean elegidos con la mayor objetividad posible para evitar as todo riesgo de arbitrariedad Una forma de hacerlo es fijar los criterios de antemano, como se preconiza en la Recomendacin Lo que importa es evitar que, con el pretexto de una terminacin colectiva, la relacin de trabajo se haya dado por terminada arbitrariamente a ciertos trabajadores protegidos, como por ejemplo, los representantes de los trabajadores. A los organismos ante los cuales puede interponerse un recurso les incumbe la tarea de velar por que se respeten los criterios de seleccin. 336. En muchos pases la ley fija los criterios de seleccin mientras que en otros esta cuestin queda en manos de la negociacin colectiva o los reglamentos de empresa. Al adoptarse la Recomendacin se tuvo en cuenta que la diversidad de situaciones mereca que esta cuestin se tratara con suma flexibilidad. 337. Los criterios que con ms frecuencia se fijan en las disposiciones nacionales versan sobre la calificacinprofesional, la antigedad y el estado civil, en distinto orden de importancia aunque a stos puedan sumarse otros, como
Por ejemplo, Benin: art. 33 del Cdigo del Trabajo; antigedad, calificacionesprofesionales y estado civil; Bulgaria.:calificaciones; a calificaciones iguales: estado civil, situacin marital o de salud ms dificil; se da por terminada en primer lugar la relacin de trabajo de los pensionistas que trabajan y a los asalariados que adquuieron su derecho a una pensin completa; Croacia: eficacia, aptitudes especiales, nivel de calificacin, antigedad y condicin social; Etiopta.: art.. 29 de la proclama sobre el trabajo, nm. 4211991; calificaciones y productividad; a calificaciones y productividad iguales, se da por terminada la relacin de trabajo de los trabajadores en el orden siguiente: los que tienen menos antigedad y menos personas a cargo, los incapacitados, los representantes de los trabajadores y las mujeres encinta; Mali: art. 48 del Cdigo del Trabajo; aptitud; a aptitud igual se mantendr en el empleo a los trabajadores ms antiguos, aumentndose la antigedad en funcinde las cargas de familia; Senegal:art. 47 del Cdigo del Trabajo; se aplican disposiciones semejantes; Marruecos.:antigedad y responsabilidad familiares; Mxico.:antigedad; Panam: antigedad, seguida por otros criterios, tales como la eficacia, la sindicalizacin y la nacionalidad; adems, las mujeres encintas y los representantes sindicales gozan de una proteccin especial; Tnez:. mrito profesional, cargas familiares, y antigedad; en la prctica, la relacin de trabajo de los trabajadores de ms edad son las primeras en darse por terminadas si renen las condiciones suficientes para acogerse a una jubilacin anticipada.
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Informe de la Comisin de Bpertos
por ejemplo, las dificultades de insercin pr~fesional'~. En algunos pases el principal criterio es la antigedad 80. En otros pases se da primaca a la proteccin de las personas ms vulnerables * l . 338. Los gobiernos de algunos pases en los cuales no existen disposiciones legislativas sobxe los criterios de seleccin informaron que stos s figuran en los convenios colectivos que se aplican a los trabajadores sindicados" En otros pases, las autoridades judiciales han sido quienes han invocado la necesidad de fijar unos criterios equitativos y razonables 83. Por otro lado, cabe destacar que, aun en los pases en que la legislacin fija cierto nmero de criterios, es frecuente encontrar en los convenios clusulas relativas al orden de las terminaciones ". Los representantes de los trabajadores tienen en ciertos pases prioridad ", aunque a veces relativas6,en cuanto al mantenimiento en el empleo.
79 Por ejemplo, Francia art L.321-1-1 del Cdigo delTrabajo; cargas familiares, enespecial cuando se trata de familias monoparentales; antiguedad; situacin de los trabajadoresque presentan ciertas caractersticas sociales que dificultan su r einsercin profesional, como los discapacitados y los trabajadores de edad, tenindose en cuenta sus calificaciones profesionales por categora " Portugal " Belars art 34 del Cdigo del Trabajo de 1992; a productividad y calificaciones iguales se da preferencia a los trabajadores que participaron en la resolucin de las consecuencias de la catstrofede Tchernobyl, a las per sonas que trabajan en las zonas de evacuacin, a los minusvlidos y otros trabajadores especificados en los convenios colectivos; a ello cabe aadir que los minusvlidos que trabajan en establecimientosdedicados a capacitar a minusvlidos y a favorecer su colocacin en otras empresas gozan de un derecho exclusivo a la conservacin de su empleo, cualquiera sea su rendimiento o sus calificaciones; Letonia se da preferencia tambin, entre otros criterios, a los trabajadores que participaron en las actividades de resolucin de las consecuencias de la catstrofe de Tchernobyl, a los que sufrieron un accidente del trabajo o una enfermedad profesional, a los invlidos y a las personas que padecen enfermedades provocadas por las radiaciones " Por ejemplo, Chipre no existen criterios preestablecidos, con excepcin de la referencia a la Recomendacin sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1963 (nm 119), que figura en el Cdigo de Relaciones de Trabajo En la prctica, los criterios de esta naturaleza vlidos para los trabajadoressindicados se fijan previa consulta entre el empleador y los r epresentantessindicales; Estados Unidos. el criterio principal es la antiguedad, pero se tienen en cuenta tambin la capacidad y la asiduidad. " Repblica de Corea. decisin del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1993 en la causa Samheung; el empleador debe probar que ha filado criterios equitativos y razonables sobre cuya base fue seleccionada la persona de que se trate; Nueva Zelandia tiene que ser posible medir los criterios con objetividad y comunicarlos al personal con exactitud 84 Italia: la decisin debe adoptar se en funcin de las necesidades que impongan las tcnicas de produccin y organizacin del trabajo en la empresa, de conformidad con los cr iter ios enunciados en los convenios colectivosya firmados En caso de no existir tales convenios, se aplican los cr iter ios siguientes: cargas familiares, antiguedad y exigencias derivadas de las tcnicas de produccin y la organizacin del trabajo. Por ejemplo, Islandia a igualdad plena, los delegados del personal tienen prioridad en cuanto al mantenimiento en el empleo.. 8 6 Por ejemplo, Etiopa
a
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339. Segn recalc la Comisin, los criterios seguidos no deberan tener una ndole tal que se opongan a la proteccin prevista en los artculos 5 y 6 del Convenio 87 Prioridad de readmisin 340. En virtud del prrafo 24 de la Recomendacin: <<1) los trabajadores cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos deberan gozar de cierta prioridad para ser readmitidos si el empleador vuelve a contratar trabajadores con calificaciones comparables, a condicin de que hubieran indicado su deseo de ser readrnitidos dentro de cierto plazo a partir de la terminacin 2) La prioridad de remisin podra limitarse a un perodo determinado 3) El orden de prelacin de los criterios de readmisin, las cuestiones relativas a la conservacin de derechos, en particular de los derechos de antigedad encaso de readmisin, y las disposiciones enmateria de salario de los trabajadores readmitidos deberan determinarse de conformidad con los mtodos de aplicacin mencionados en el prrafo 1) de la presente Recomendacin, 341. Esta disposicin emana de la idea de que, en la medida en que un empleador que se haya visto obligado a reducir su personal por los motivos indicados pueda posteriormente encontrarse en la necesidad de contratar nuevos trabajadores, es justo dar en estos casos cierta prioridad a los trabajadores cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada. El texto de la Recomendacin est redactado en trminos muy flexibles, puesto que se refiere a cier.taprioridad que puede ajustarse a un lmite de tiempo y que entra en juego nicamente cuando se requieren calificaciones comparables, y con la condicin de que el trabajador haya manifestado su deseo de ser readmitido. Adems, el derecho a la readmisin est supeditado a la contratacin de trabajadores que posean calificaciones comparables: cuando se sustituye a los trabajadores cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada porque el empleador juzga que ya no poseen las calificaciones necesarias, est claro que no contratar otros que posean las mismas calificaciones. La Recomendacin limita tambin el derecho de readmisin a aquellos trabajadores que hayan manifestado el deseo de ser readrnitidos dentro de cierto plazo a partir de la fecha de la terminacin de la relacin de trabajo. Durante los trabajos preparatorios se mencion que podra ser posible que los trabajadoresprefirieran seguir una formacin y ocupar un nuevo puesto de trabajo, en vez de volver al anterior, razn por la cual se juzg conveniente solicitar que los trabajadores manifestaran su intencin dentro de cierto plazo a partir de la fecha de terminacin de la relacin de trabajo.
m Italia: el principio de no discriminacin que se enuncia principalmente en la ley nm. 300 de 1970 impone un lmite a la libertad contractual.
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342. En muchos pases la legislacin enuncia el principio de la prioridad de readmisin, cuando el empleador procede a nuevas contrataciones en favor de los trabajadores cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada por motivos econmicos, tecnolgicos, estructuraleso anlogos. En otros pases, esteprincipio aparece en los convenios colectivos o se lo aplica mediante otros mtodos Por lo general se aclara que tienen prioridad los trabajadores que poseen calificaciones comparables * o que pertenecen a la misma categora profesional 91, o renen ambas condicionesg2. En algunos casos, la prioridad no se ejerce nicamente respecto a los empleos que requieren calificaciones comparables sino tambin a los que corresponden a las nuevas calificaciones que el trabajador pudo haber adquirido, a reserva de informar al empleador al respecto m Normalmente, el trabajador debe comunicar al empleador dentro de cierto plazo a partir de la fecha de terminacin de la relacin de trabajo su deseo de ser readmitido cuando se presenten vacantesg4.A ello cabe aadir que la prioridad es vlida durante un perodo de tiempo determinado95, que vara por lo general entre seis meses y un ao. Cuando se fijan criterios de prioridad de readmisin, muchas veces suelen basarse en el orden inverso de las terminaciones, la antigedad u otros factoress. En algunos pases, cuando las terminaciones consisten en una suspensin o interrupcin temporal de las actividades, los trabajadores afectados tienen prioridad en la readmisin 97. 343. En la informacin que facilitan los gobiernos se encuentran pocas indicaciones sobre la conservacin de los derechos en materia de antigedad y del nivel salarial de los trabajadores contratados. En caso de suspensin o
Por ejemplo, Benin, China"art 27 del Cdigo del Trabajo; Chipre, art. 22 de la ley sobre la terminacin; Dominica art. 140 de la ley de empleo; Finlandia; Francia Cdigo del Trabajo; Mal. Cdigo del Trabajo; Marruecos, Sri Lanka informacin del sindicato Lanka Jathika Estate Wo~kers'Union; Tnez: alt. 9 del Cdigo del Trabajo Por ejemplo, Estados Unidos: convenios colectivos en el sector de la industria automotriz y los sistemas de comunicacin: ayuda para la reinsercin;Reino Unido (Montserrat) la readmisin es una prctica corriente pero no una obligacin legal Por ejemplo, Francia 91 Por ejemplo, Benin, Mal, Tnez. " Por ejemplo, Chipre: mismo empleo y mismas calificaciones. Por ejemplo, Francia. Por ejemplo, Francia: 4 meses; Polonia.: un ao; Tnez: por cualquier medio puede probarse que la solicitud fue cursada, pero sobre todo presentando el recibo de envo de una carta certificada. " Por ejemplo, China.:.6 meses; Francia, Lbano y Tnez: un ao; Benin: 2 aos. Por ejemplo, Tnez.:la antigedad aumenta en 1 ao por cada hijo que tenga menos de 6 aos en la fecha de terminacin de la relacin de trabajo. " Por ejemplo, Colombia.: art. 66 de la ley nm.. 511990; al trmino de una suspensin o una interrupcin temporal de las actividades, los trabajadores destituidos tienen prioridad para ser readmitidos.
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interrupcin temporal de las actividades, los convenios colectivos establecen en muchos casos que se conservan o se acumulan los derechos adquiridos en materia de antigedad..
Atenuacin de los efectos de la terminacin 344. En virtud del prrafo 25 de la Recomendacin, 1) En caso de terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, debera promoverse con medidas adecuadas a las circunstancias nacionales tomadas por la autoridad competente, en lo posible con la colaboracin del empleador y de los representantes de los trabajadores interesados, la colocacin lo antes posible de los trabajadores afectados en otros empleos apropiados, impartiendo a dichos trabajadores, llegado el caso, la formacin o el readiestramiento necesarios. 2) Siempre que sea posible, el empleador debera ayudar a los trabajadores afectados a buscar otro empleo adecuado, por ejemplo, mediante contactos directos con otros empleadores. 3) Al ayudar a los trabajadores afectados a obtener otro empleo adecuado o a recibir la formacin o el readiestramiento necesarios se podran tener en cuenta el Convenio y la Recomendacin sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975. 345. En las disposiciones del prrafo 25, que han sido redactadas en trminos generales y con flexibilidad, se enuncia el principio fundamental de que se debera fomentar la colocacin de los trabajadores. A este respecto, la responsabilidad principal de ayudar a los trabajadores incumbe a la autoridad competente, en lo posible con la colaboracin del empleador y de los representantes de los trabajadores (subprrafo 1). No se pretende por medio de este texto usurpar la funcin de los servicios de empleo, de lo que resguarda especialmentela expresin llegado el caso. Se utiliz esta expresin con la finalidad de introducir un elemento de tripartismo en la bsqueda de los medios que permitan atenuar las consecuenciasdelas terminaciones; como resultadificil imponer unas obligaciones rgidas sobre el particular, se confiri cierto grado de flexibilidad para aquellos pases en que los servicios oficiales de empleo desempeen un papel predominante En cuanto al subprrafo 2, se reconoce que el empleador puede cumplir a veces un importante papel independiente, ayudando a los trabajadores a encontrar otro empleo. 346. En virtud del prrafo 26 de la Recomendacin, a l ) con miras a atenuar las consecuencias perjudiciales de las terminaciones de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructuraleso anlogos, se debera considerar la posibilidad de proporcionar una proteccin de los ingresos durante cualquier curso de formacin o de readiestramiento y el reembolso parcial o total de los gastos en que se haya incurrido para la formacin o readiestramiento y para la bsqueda de un empleo, as como para la incorporacin al mismo, cuando sta implique cambio de residencia. De conformidad con la legislacin y la prctica nacionales, la autoridad competente debera estudiar la posibilidad de otorgar
"
CIT,67.; reunin, 1981, Actas nm.. .3.3, pg.. 26.
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recursos financieros que cubran en todo o en parte el costo de las medidas a que se hace referencia en el subprrafo 1) del presente prrafo. 347. Las disposiciones de los prrafos 25 y 26 se basan en un principio fundamental: los trabajadores que pierden su empleo por razones ajenas a su voluntad no deberan sufrir injustamente las consecuencias de esta medida, y la sociedad debera asumir una parte de la carga necesaria para evitarlo participando en los riesgos inherentes a las transformaciones econmicas y a los costos de redistribucin de los trabajadores El sentido de esas disposiciones consiste en lograr que las autoridades se esfuercen, de ser posible con la colaboracin de los empleadores y los representantes de los trabajadores, por encontrar un nuevo empleo a aquellostrabajadores cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos. La aplicacin efectiva de estos prrafos depende de los esfuerzos que se realicen en materia de formacin y readiestramiento, que solamente podrn ser fructferos si se los concibe como parte de una poltica enrgica cuya meta final sea el logro del pleno empleo 348. La informacin suministrada por los gobiernos no permite hacerse una idea completa de la situacin y de los esfuerzos realizados en el plano nacional. Aquellos gobiernos que facilitaron indicaciones sobre el particular se refirieron fundamentalmente a los programas de formacin y readiestramiento financiados muchas veces con fondos pblicosg9. Algunos gobiernos aclararon que las personas que seguan cursos de formacin y readiestramiento reciban una ayuda financiera y que las personas que solicitaban empleo podan recibir tambin una contribucin financiera para proseguir con la bsqueda o cuando cambiaban de domicilio por motivos de empleo1". En un pas, por medio de recientes disposiciones se fijaron las modalidades y condiciones de asignacin de las ayudas en concepto de movilidad geogrfica, colocacin en un nuevo empleo, creacin de empresas y creacin de empleos de utilidad socioeconmica 'O'. En otro pas se adoptaron medidas con el fin de ayudar a las personas que perdieron su empleo como consecuencia de una crisis del sector de la energa elctrica lo'.
" Por ejemplo,Austria;EstadosUnidos .se estnaplicandounos 150 programas de formacin a nivel federal y varias docenas en los estados federados; el programa de formacin dob Training Partnership Acb (JTPA) es el ms importante; Finlandia y Nueva Zelandia. lM Por ejemplo, Croacia, Chipre, Finlandia; Nueva Zelandia: (programa de formacin dob P~usB). Luxemburgo.:. reglamento gsanducal de 17 de junio de 1994. Im Filipinas: ley nm. 7654, de 14 de junio de 1993.
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349. En cuanto a la ayuda que, a tenor de la Recomendacin, el empleador debera proporcionar al trabajador en la bsqueda de otro empleo, un Gobierno mencion un acuerdo sobre la subcont~atacin celebrado entre las organizaciones profesionales '" y otro un convenio colectivo sobre la asistencia en la recolocacin (outplacement)'O4.
'" Finlandia: la ley no impone la obligacin de que el empleador ayude al trabajador a conseguir otro empleo. Sin embargo, la Confederacin de Empleadores de Finlandia (STK) y la Organizacin Central de Sindicatos Finlandeses (SAK) firmaron un acuerdo sobre la utilizacin de los servicios de personas ajenas a la empresa..Si la reduccin de personal es una consecuencia de la subcont~atacin,entonces la empresa debe encontrar otros empleos para los trabajadores en exceso y, cuando se encuentre en la imposibilidad de hacerlo, pedir al subcontratista que, cuando tenga necesidad de mano de obra, les d trabajo y les pague el salario que perciban anteriormente. '" Blgica: el convenio colectivo nm. 51, de 10 de febrero de 1992 establece un marco jurdico para las medidas de asistencia en la recolocacin (outplacernent). Tstase de un conjunto de consejos y servicios remunerados que un tercero, denominado oficina de asistencia en la r eco locacin (outplacement), presta a una persona o a un grupo de personas, a solicitud de un empleador con el f de ayudarles a encontrar por s mismas, lo ms rpidamente posible, otro empleo con un nuevo empleador o bien poner en marcha una actividad profesional independiente.. En este convenio se enuncian varios principios: el consentimiento del trabajador, el gasto de la asistencia en la recolocacin sufragado por el empleador, las obligaciones de la oficina de asistencia en la recolocacin, la informacin y la consulta a los representantes de los trabajadores as como la neutralidad de este sistema con respecto a las reglas en materia de terminacin. Ver igualmente 'reunin, Informe VI: El papel de las agencias de empleo privadas en el funcionamiento CIT, 81. de los mercados de trabajo, pgs.. 18-19..
Dificultades de aplicacin y perspectivas de ratificacin

350. Los Estudios generales se han convertido en verdaderos instrumentos de referencia para apreciar el estado de las legislaciones y prcticas nacionales en una determinada materia y para aprehender las dificultades de aplicacin y de ratificacin de los instrumentos de la OIT'. Sin embargo, no constituyen siempre el instrumento de evaluacin que podran ser, ya que las informaciones comunicadas no son siempre suficientes. En el presente caso, en efecto, solamente algunos gobiernos han comunicado informaciones completas en relacin con las dificultades de aplicacin y con sus intenciones de ratificacin. La Comisin ha examinado estas informaciones, expresando desde ya el deseo de que en el formulario de memoria relativo al artculo 19 de la Constitucin figuren en lo sucesivo las cuestiones cuyas respuestas le permitiran hacer de estos Estudios generales el autntico instrumento de evaluacin que pueden llegar a ser, como propuso el Director General en su reciente informe sometido a la Conferencia 2.
Dij-icultades de aplicacin 351. Algunos gobiernos han indicado que existen dificultades de aplicacin, en el derecho o en la prctica, que obstaculizan la ratificacin del Convenio 3. 352. El Gobierno de Dinamarca ha indicado que el tema de la terminacin de la relacin de trabajo est regulado esencialmente por los convenios colectivos y que no le pareca posibleproceder a su ratificacin, al considerar que el Convenio implicaba la adopcin de una legislacin sobre la terminacin. A este respecto, la Comisin recuerda que, en virtud del artculo 1 del Convenio, sta puede aplicarse sobre todo por va de contratos colectivos (o de cualquier otra forma conforme a la prctica nacional). Debe aplicarse por la va de la legislacin nacional si su aplicacin no est garantizada por otros mtodos de aplicacin. 353. Los Gobiernos de Alemania, Canad (provincia de Quebec), China, Kuwait, Lbano y Makricio han mencionado problemas vinculados a la aplicacin del artculo 2 del Convenio. El Gobierno alemn ha indicado problemas
' Vase, asimismo, en relacin a este tema, el documento GB.262lLILS13, prs. 44..
Memoria del Director General, CIT, 81..' reunin, 1994, Preservar los valores, promover el cambio, cap.. III, Las normas: Una perspectiva ms amplia, pg.. 45.. ' U obstaculizan la declaracin de aplicacin respecto de los tes~itosiosno metropolitanos..
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relacionados con la exclusin de las pequeas empresas del campo de aplicacin de la legislacin nacional en materia de proteccin contra la terminacin, la situacin especial de las instituciones religiosas, as como el perodo de antigedad exigido4 A este respecto, la Comisin se refiere a la clusula de flexibilidad contenida en el prrafo 5 del artculo 2, en virtud del cual en la medida en que sea necesario, y previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, la autoridad competente o el organismo apropiado de cada pas podr tomar medidas para excluir de la aplicacin del presente Convenio o de algunas de sus disposiciones a otras categoras limitadas de personas empleadas respecto de las cuales se presenten problemas especiales que revistan cierta importancia habida cuenta de las condiciones de empleo particulares de los trabajadores interesados o de la dimensin o naturaleza de la empresa que los emplea. El Gobierno de Kuwait ha indicado que no poda ratificar el Convenio porque su Cdigo del Trabajo no exclua a los trabajadores con un contrato de trabajo de duracin determinada o para realizar determinada tarea, como prev el artculo 2, prrafo 2, a). La Comisin quisiera sealar que el artculo 2, prrafo 2, a) otorga simplemente a los empleadores la facultad de excluir a estas categoras de trabajadores pero no lo exige. Por consiguiente, el Cdigo del Trabajo de Kuwait no parece estar, en modo alguno, en contradiccin con el artculo 2, prrafo 2, a) del Convenio. El Gobierno de Mauricio, al sealar que las disposiciones de los instrumentos se aplican en la actualidad nicamente a los sectores privado y paraestatal, considera que deberan ampliarse al sector pblico antes de la ratificacin. En relacin con esto, la Comisin llama a la atencin sobre la clusula de flexibilidad que figura en el artculo 2, prrafo 4, del Convenio, en vir.tud del cual en la medida en que sea necesario, y previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, la autoridad competente o el organismo apropiado de cada pas podr tomar medidas para excluir de la aplicacin del presente Convenio o de algunas de sus disposiciones a ciertas categoras de personas empleadas cuyas condiciones de empleo se rijan por disposiciones especiales que en su conjunto confieran una proteccin por lo menos equivalente a la que prev este Convenio. Como sealara la Comisin en el captulo 11del presente Estudio la facultad de exclusin de estas categoras de personas empleadas se diriga esencialmente a las personas que tenan el estatuto de funcionarios. 354. Algunos gobiernos han mencionado dificultades en relacin con los artculos 4, 5 y 6 del Convenio. Tal es el caso de los Gobiernos de Canad (provincia de Nuevo-Brunswick, artculo 6; provincia de Ontario, artculo 4); China, artculo 5; Alemania, artculo 5, c), d) y e), artculo 6; Austria, artculos 4,5, c) y d); Reino Unido, artculo 5, c), d) y e), artculo 6. El Gobierno britnico, en relacin con el artculo 5, c), d) y e), ha mencionado la exigencia prevista en la legislacin (fuera de algunas excepciones basadas en motivos de raza (Gran
En lo que respecta al perodo de antigedad exigido, vase prr. 354, infia Vase el cap. 1 1 anterior , prrs. 63 y 64.
Dificultades de aplicacin y perspectiva de ratijicacin
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Bretaa), creencia r eligiosa, opininpoltica (Irlanda del Norte), sexo, estado civil, afiliacin o no afiliacin sindical y actividades sindicales, embarazo, ejercicio de los derechos relacionados con el empleo y la victimizacin)de un perodo de antigedad (qualifyngperiod), generalmente de dos aos, al servicio del mismo empleador, para presentar. un recurso ante el tribunal competente. Se estim durante los trabajos preparatorios, despus de recibidas las respuestas de los gobiernos, que correspondera a cada pas la determinacin de los perodos considerados razonables, siempre que tal determinacin se hiciera de buena fe 6 . La exigencia de perodos de antigedad excesivamente largos podra tener por efecto la privacin a los trabajadores de la proteccin prevista en el Convenio. 355. Los Gobiernos de Alemania, Austria, Canad (provincias de Nuevo Brunswick, de Ontario y Quebec), de Mxico, Reino Unido y Uruguay, han mencionado dificultades relacionadas con la ausencia de disposiciones en sus legislaciones nacionales que ofrezcan al trabajador la posibilidad de defenderse antes de la terminacin de conformidad con el articulo 7del Convenio. El Gobierno alemn ha sealado que, sin embargo, en la prctica, en Alemania los empleadores brindan al trabajador la posibilidad de expresarse en caso de terminacin, fundada en motivos vinculados con la conducta o con el trabajo, y en determinados casos particulares, el empleador est incluso obligado a conceder una entrevista. En estas circunstancias, la Comisin considera que, habida cuenta de la flexibilidad del Convenio en cuanto a la opcin de los mtodos de aplicacin, puede suponerse que ha dado efecto al Convenio de cualquier otra forma conforme a la prctica, como prev el artculo 1del Convenio. El Gobierno uruguayo ha hecho mencin de los convenios colectivos que establecen comisiones paritarias como rganos de conciliacin y de mediacin. La Comisin considera que, si los rganos de conciliaciny de mediacin ofrecen la oportunidad a los trabajadores interesados de defenderse antes de que se haya tomado la decisin de dar por terminada la relacin de trabajo, la prctica nacional estara de conformidad con el Convenio en lo que respecta a este artculo del Convenio. 356. Los Gobiernos de Canad (provincia de Quebec), China (artculos 9 y lo), Ecuador (artculo 9, prrafos 3 y lo), Reino Unido (artculos 8 y 9, prrafo 2, a)) Uruguay (artculos 8 a lo), han mencionado problemas de aplicacin en relacin con los artculos 8 a 10 del Convenio. Respecto al artculo 9, prrafo 2, a), el Gobierno britnico considera que conduce a la inversin de la carga de la prueba. La Comisin desea sealar que el Convenio ofrece una opcin entr diversas posibilidades: una es aqulla contenida en el artculo 9, prrafo 2, a), segn la cual la carga de la prueba incumbe al empleador. El Convenio ofrece, sin embargo, otra posibilidad, a saber, aqulla contenida en el artculo 9, prrafo 2, b), segn la cual los organismos de recurso estarn facultados para decidir acerca de las causas invocadas, habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes. Los mtodos nacionales podrn asimismo prever las dos posibilidades anteriores. La Comisin espera que los gobiernos de los pases mencionados puedan volver a examinar esta cuestin.
" CIT,68..' reunin, Informe V
(2), pgs. 16-17
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357. Los Gobiernos de Mxico y de Uruguay han mencionado la ausencia de la obligacin de dar un preaviso, de conformidad con el artculo 1 1 El Gobierno alemn ha manifestado dificultades en cuanto a la interpretacin de las nociones de preavisoo de en su lugar, a una indemnizacin, al preguntarse si el trabajador tiene el derecho de elegir entre dos soluciones. A este respecto, puede hacerse una referencia a los trabajos preparatorios que han conducido al texto del artculo 11. Como indicara la secretara, en respuesta a una pregunta de un miembro gubernamental, la alternativa prevista se basaba en la comprobacin de que en algunos pases la legislacin ofreca a los empleadores la opcin entre dar el preaviso o pagar la remuneracin por el plazo de preaviso, mientras que en otros se exiga que los empleadores dieran un preaviso y se sancionara la violacin de esta obligacin mediante el pago de una compensacin7 Pareciera, pues, que es el derecho del empleador el que ha sido tomado en consideracin. 358. Los Gobiernos de Ecuador, Kenya, Kuwait, Madagascar, Mxico, Suriname, y Swazilandia han citado el artculo 12 del Convenio como un obstculo para la ratificacin o como una dificultad para su aplicacin La Comisin considera de utilidad mencionar, tal y como ha indicado en el captulo VI *,que los mtodos de aplicacin nacionales pueden prever que todo trabajador cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada tendr derecho, ya sea a una indemnizacin por fin de servicios o a otras prestaciones anlogas (artculo 12, prrafo 1, a)), ya sea a prestaciones del seguro de desempleo, de un rgimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez (prrafo 1, b)), ya sea tambin a una combinacin de tales indemnizaciones o prestaciones (prrafo 1, c)). Segn la frmula de flexibilidad contenida en el Convenio (artculo 12, prrafo 2), cuando el trabajador no rena las condiciones de calificacinpara tener derecho a las prestaciones de un seguro de desempleo o de asistencia a los desempleados, no ser exigible el pago de las indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el artculo 12, prrafo 1, a), por el solo hecho de que el trabajador no recibe prestaciones de desempleo. 359. Los Gobiernos de Barbados, Chile, Ecuador, Nueva Zelandia, Singapur y Uruguay mencionaron la ausencia o la insuficiencia de procedimientos de consulta y de notificacin, segn las exigencias de los artculos 13 y 14 del Convenio, mientras que los Gobiernos de Canad (provincia de Quebec), Suriname, Sudn y Swazilandia,sealaronnicamente la ausencia de procedimientos que estuvieran de conformidad con el artculo .l3, y el Gobierno de Malta, la ausencia de disposiciones que contemplen la notificacin a las autoridades competentes de conformidad con el artculo 14. Algunos de los gobiernos antes mencionados han sealado, sin embargo, que los trabajadores son consultados en la prctica (Singapur), segn la costumbre (Sudn), o aun siguiendo las exigencias de los tribunales (Nueva Zelandia). Los Gobiernos de Tnez y Sudn han indicado que la legislacin no prev un plazo mnimo de antelacin a la fecha en que se
'
CIT, 68: reunin, 1982, Informe V (l), pg. 26. Vase tambin el cap. V anterior. V a s e el cap.. VI anterior, prrs. 259 a 264,.
Dificultades de aplicacin y perspectivas de ratificacin
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proceder a las terminaciones, tal y como prev el articulo 14, prrafo 3, del Convenio. El Gobierno alemn ha mencionado problemas relacionados con la exclusinde los procedimientos de consulta de las empresas que emplean a menos de 21 trabajadores. A este respecto, la Comisin se remite nuevamente a la frmula de flexibilidad contenida en el articulo 2, prrafo 5, del Convenio mencionado anteriormente en relacin con las posibilidades ofrecidas de limitar el campo de aplicacin del Convenio9 . 360. Algunos gobiernos hicieron referencia a problemas generales de aplicacin. El Gobierno de Carnboya ha mencionado sobre todo las secuelas de la guerra civil, la Repblica Centroafricana, la reorganizacin en curso, como consecuencia de las transformaciones polticas Un gobierno ha mencionado dificultades relacionadas con los trabajadores no nacionales (Kuwait). En este contexto, la Comisin recuerda que puede solicitarse la asistencia tcnica de la Oficina con el fin de superar, en la medida de lo posible, las dificultades de aplicacin de este tipo Est claro que llevar tiempo la superacin de tales dificultades, pero lo esencial es emprender el buen camino lo antes posible. 361. Por ltimo, en un orden de ideas ms general, la Comisin quisiera sealar aqu, como hiciera el gobierno de un pas en su memoria (Chile), el inters de las disposiciones de las normas de la OIT sobre las consultas tripartitas 'O. Estas prevn, en efecto, en el marco de tales consultas, el reexamen a intervalos apropiados de convenios no ratificados y de recomendaciones a las que no se haya dado an efecto para estudiar qu medidas podran tomarse para promover su puesta en prctica y su ratificacin eventual.Aun sin haber ratificado el Convenio nm, 144, sera conveniente que los pases tuvieran en cuenta estas disposiciones, independientemente de las solicitudes puntuales de presentar las memorias que se les dirigen en virtud del artculo 19 de la Constitucin de la OIT. Perspectivas de ratificacin 362. Como la Comisin ha indicado anteriormente, el Convenio nm. 158 que entr en vigor en noviembre de 1985, ha obtenido, a la fecha del presente informe, 24 ratificaciones, la mitad de las cuales se ha registrado a partir de 1990. Sin embargo, existen perspectivas de nuevas ratificaciones, como se desprende de las informaciones comunicadas por los gobiernos y que se exponen ms adelante. 363. Los Gobiernos de Comoras y de Portugal han propuesto a sus parlamentos la ratificacin del Convenio. El de Botswana considera que podran formularse a las autoridades competentes recomendaciones en este sentido. 364. Los Gobiernos de Indonesia,Irak, Luxemburgoy Swazilandia estudian las posibilidades de ratificacin. 365. Los Gobiernos de Burkina Faso, Namibia y Filipinas no vieron dificultades que impidieran la ratificacin, y los de Guinea y Senegal no sealaron
Vase ms arriba, prr. 353. 'O Convenio (nm. 144) y Recomendacin (nm. 152) sobre consultas tripartitas (normas internacionales del trabajo), 1976.,
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dificultad alguna en relacin con los instrumentos. El Gobierno de C6te d'lvoire considera que no existen obstculos a la ratificacin en el estado de la legislacin y de la prctica. Segn los Gobiernos de Bangladesh, Benin, Hungra y Mal, la legislacin est de conformidad con el Convenio o con su espritu, y ya no pareca, por tanto, que existieran obstculos a la ratificacin. 366. Los Gobiernos de Argeniina, Belans, Belice, Bolivia, Croacia, Egipto, Per, Rumania y la Federacin de Rusia han sealado que la legislacin se encontraba en curso de revisin, especialmente la legislacin del trabajo, la legislacin en materia de relaciones profesionales, de empleo y de procedimientos de control. Por estas razones, dichos gobiernos prefieren diferir, por el momento, la cuestin de la ratificacin, 367. Los Gobiernos de Ecuador, Estados Unidos, Noruega y de la Repblica Arabe Siria no prevn por el momento ratificar el Convenio. 368. Algunos gobiernos han mencionado las modificaciones realizadas o previstas algunas especficas y otras ms generales, que deberan permitir aproximar la legislacin nacional a las normas del Convenio y de la Recomendacin Informaciones sobre tales modificaciones han sido comunicadas, especialmente por los Gobiernos de Azerbaiyn, Austria, Canad (provincias de la Columbia Britnica y Quebec), Dominica, Estonia, Granada, Guinea, Guinea Ecuatorial, Lbano, Madagascar, Malta, Mauricio, Namibia, Noruega, Filipinas, Polonia, de la Repblica de Corea, Rumania, la Federacin de Rusia, Seychelles, la Repblica Eslovaca, Tailandia, Tnez y Zimbabwe. 369. Sin embargo, otros Gobiernos han indicado que no se haba modificado la legislacin o que no estaba prevista su modificacin: Alemania, Arabia Saudita, Bangladesh, Blgica, Botswana, Bulgaria, Canad (provincia de Alberta), Repblica Centroafrzcana, Cuba, Ecuador, Ghana, Guinea, Zndonesia, Iraq, Kuwait, Mxico, Nueva Zelandia, Panam, Per, Qatar, Reino Unido, Singapur, Sri Lanka y Suriname. 370. La Comisin comprueba que en la mayor parte de los casos examinados la ratificacin de este Convenio no aparece como un objetivo social imposible de alcanzar. Muy por el contrario, la ausencia de perspectivas de ratificacin parece ms bien derivarse de situaciones particulares y no de una oposicin de principio a la proteccin mnima acordada por el Convenio. Por otra parte, la Comisin se complace en comprobar que algunos Estados podrn ratificar este Convenio en un futuro relativamente prximo. Espera que as ocurra.
OBSERVACIONES FINALES
371. La Comisin se felicita de que el Consejo de Administracin haya elegido el Convenio (nm. 158) y la Recomendacin (nm. 166) sobre la terminacin de la relacin de trabajo como tema de un estudio general. Adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1982, estos instrumentos no han perdido, en efecto, nada de su pertinencia, especialmente en el contexto actual, habida cuenta de la importancia del tema que tratan, de la manera en que abordan los diferentes aspectos de la cuestin de la proteccin del empleo y de las terminaciones, a veces masivas, que ocasionan algunos planes nacionales de ajuste y las reestructuraciones de las empresas exigidas por la mundializacin de la economa. 372. Las normas en materia de terminacin de la relacin de trabajo responden a un doble objetivo: proteger al trabajador en su vida profesional contra toda terminacin injustijicada y preservar el derecho de los empleadores de dar por terminada la relacin de trabajo por causas reconocidas como justificadas. En virtud del Convenio nm. 158 la causa, para ser justificada, debe estar relacionada con la capacidad o conducta del trabajador, o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. El Convenio prev garantas de procedimiento, a saber, el derecho del trabajador de ser odo antes de la terminacin o en el momento de la misma, los procedimientos de recursos contra la terminacin, el derecho a un plazo de preaviso y, cuando se trata de terminaciones por motivos econmicos, tecnolgicos o anlogos, la consulta de los representantes de los trabajadores y la notificacin a la autoridad competente de las terminaciones previstas. Aborda tambin el tema de las indemnizaciones en caso de terminacin injustificada, as como el de la proteccin del ingreso. 373. Si bien el Convenio mantiene algunos principios en cuanto al fondo, es muy flexible en cuanto a los mtodos de aplicacin. Brinda al Estado que lo ratifica la opcin entre diversos mtodos con arreglo a la prctica nacional, habida cuenta de las diferencias que existen en el mbito nacional, en la manera de reglamentar las relaciones entre empleadores y trabajadores, permitindose as una gran flexibilidad para su ejecucin. h e d e ser aplicado por la va de los convenios colectivos, de los laudos arbitrales, de las decisiones judiciales o de cualquier otro modo que est de conformidad con la prctica nacional. Sin embargo, si estos mtodos no permiten que se garantice la aplicacin del Convenio deber ser aplicado por la va de la legislacin nacional. La Comisin seala que cualesquiera sean los mtodos elegidos, deben ser de alcance general y ataer al conjunto de las relaciones profesionales. La flexibilidad se manifiesta asimismo: a) en cuanto al campo de aplicacin personal; en efecto, son posibles las
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exclusiones segn la naturaleza del contrato o la categora de las personas interesadas; b) en cuanto al procedimiento previo a la terminacin y a las vas de recurso, habida cuenta de que permite especialmente que se prevea que la carga de la prueba incumbir al empleador o que se habiliten organismos neutrales para que se formen sus criterios, ante las pruebas aportadas por las partes, y que una indemnizacin eventualpuede adoptar la forma de readmisin o de indemnizacin; c) en cuanto a los mtodos de proteccin del ingreso, por cuanto dejan la opcin segn la legislacin y la prctica nacionales, entre una indemnizacin por fin de servicios o prestaciones de desempleo; d) en cuanto a los procedimientos de consulta de los representantes de los trabajadores y de notificacin a la autoridad competente; estos pueden, en efecto, limitarse a los casos en que el nmero de trabajadores cuya relacin de trabajo se prevea dar por terminada sea por lo menos igual a un nmero o a un porcentaje determinados del personal. La Comisin recuerda, no obstante, que es importante evitar que las posibilidades ofrecidas conduzcan a que se eluda la proteccin del Convenio o a que se limite indebidamente el campo de aplicacin del Convenio. 374. El principio segn el cual el trabajador debera estar protegido contra la terminacin injustificada est hoy aceptado en muchos pases, como se desprende del Estudio, pero esta proteccin no es siempre completa, debido a las limitaciones existentes en el campo de aplicacin personal o a las causas consideradas como no justificadas. Sin embargo, la Comisin toma nota de que se ha incrementado notablemente, en el curso de los ltimos aos, la proteccin contra la terminacin fundada en algunos motivos especficos, como por ejemplo, la proteccin contra las represalias o la proteccin contra motivos de naturaleza discriminatoria. De igual modo, parece estar prevista en la legislacindeun nmero creciente de pases la proteccin contra la terminacin durante el embarazo o el descanso de maternidad. La Comisin debe sealar que estas protecciones son verdaderamente importantes pero que, sin embargo, deberan ser consideradas como complementariasde las garantasms generales contra la terminacin injustijkada contenidas en el artculo 4 del Convenio, que plantea el principio general segn el cual toda terminacin de la relacin de trabajo debe fundarse en una causa justificada. 375. En lo que respecta a los procedimientos de consulta y de notificacin, en caso de terminacin por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, la Comisin toma nota con inters de que un nmero importante de pases que han presentado memorias han instituido tales procedimientos, lo que demuestra la preocupacin de las autoridades por la justicia social, al igual que su voluntad de fomentar unas relaciones profesionales armoniosas. De hecho, la eficacia de estos procedimientos depende en gran medida del estado de las relaciones profesionales, al tiempo que tambin las condiciona. Por otra parte, esta eficacia es tambin funcin de la existencia de una poltica activa del empleo. A este respecto, la Comisin seala que, con ocasin del examen del Estudio general dedicado a la Recomendacin de 1963 (nm. 119) sobre la terminacin de la relacin de trabajo por la Comisin de Aplicacin de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo, la situacin del empleo, as como las cuestiones relativas a la promocin y a la poltica del empleo, han sido mencionadas
Observacionesfinales
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en diversas ocasiones, por cuanto determinan el marco general y el contexto de la proteccin contra la terminacin, y debido a que la seguridad del empleo constituye un aspecto fundamental del derecho al trabajo ' La Comisin comparte estas opiniones, expresadas en 1974, y considera que siguen siendo aplicables y de gran actualidad. 376. Las transformaciones econmicas y polticas que han tenido lugar en el mundo desde la adopcin de la Recomendacin nm. 119 en 1963, y que condujeron a la Conferencia a la adopcin, en 1982, de los instrumentos sobre la terminacin de la relacin de trabajo, han adquirido desde entonces mayores proporciones y conocido una gran aceleracin. Prcticamente todos los pases se enfrentan a problemas de ajuste estructural, de desempleo (especialmentede larga duracin) y subempleo, al imperativo de la competitividad, y todo ello en el contexto de una mundializacin creciente de la economa, que no se produce sin que se planteen nuevos retos en los mbitos de trabajo y de las normas de la OIT. La flexibilidad se ha convertido en el tema dominante, y para algunos, la condicin sine qua non para efectuar los ajustes obligados. El debate ha penetrado tambin en el mbito del derecho nacional e internacional del trabajo. 377. La proteccin de la seguridad del empleo ha estado, y sigue estando, en el centro de los debates. En la lgica de una cierta doctrina vinculada a la economa de mercado, la crtica se ha dirigido esencialmente a la supresin o a las restricciones a la libertad del empleador de dar por terminada la relacin de trabajo, a los plazos de procedimiento que han de respetarse y a las indemnizaciones que han de pagarse. El crecimiento de los costos de la mano de obra que resultaran de la proteccinde la seguridad del empleo disuadiraa los empleadores de proceder a la contratacin y les impedira adaptarse rpidamente a los cambios. La rigidez de algunas normas de proteccin actuara, adems, en contra de la productividad y de la movilidad de los trabajadores. En otros trminos, las obligaciones y los costos de la seguridad del empleo tendran efectos negativos en la eficacia productiva y en el empleo. 378. Va de suyo que la realidad de estos efectos negativos est en funcin del mayor o menor rigor con que se regula la seguridad del empleo en el mbito nacional. Es difcil apreciar este rigor dada la complejidad y variabilidad de las disposiciones. Mientras en algunos pases el grado de proteccin garantizado por la ley es elevado y disuasorio en razn de la ausencia o insuficiencia del seguro de desempleo, la situacin se presenta de modo diferente en otros casos. Como demuestra un documento de la OITZ, la proteccin legislativa y negociada se limita, en la mayora de los pases, a imponer normas de equidad y a garantizar un nivel de proteccin mnimo que no va, por lo general, ms all del previsto en las normas de la OIT. Si se carece de bases empricas para demostrar las relaciones de causalidad entre la proteccin de la seguridad del empleo, el nivel global y la estructura del empleo y el desempleo, existen, sin embargo, buenas
reunin, 1974, Actas, pg. 567. Relaciones laborales y empleo, Consejode Administracibn, Comisibnde Empleo y Potica Social, GB.262/ESP/l.
' CIT,59.'
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razones, tal y como concluye el mencionado documento de la OIT, para pensar que la orientacin moderada, la ms usual, de la proteccin de la seguridad, tiende a limitar la prdida de empleos debida a las terminaciones injustificadas y a moderar las reducciones de efectivos por razones econmicas, al tiempo que colabora en una incidencia positiva en la eficacia productiva y en la capacidad de innovacin de los jvenes. Estos efectos, a su vez, contribuiran a mejorar la competitividad y a aumentar las posibilidades de contratacin. El anlisis costo-beneficio de la proteccin debe realizarse tambin en el plano macroeconrnico. Las terminaciones de las relaciones de trabajo tienen un costo social indiscutible para la comunidad, en el que se incluye la indemnizacin del desempleo (as como los costos vinculados a la prdida de calificaciones del desempleado), mientras que un nivel adecuado de proteccin contra las terminaciones injustificadas contribuye, en cierta medida, a la estabilidad rnacroeconmica. 379. Por ltimo, los recientes trabajos realizados en la OIT destacan las relaciones entre flexibilidad y estabilidad. La estabilidad en el empleo y en las relaciones de trabajo, al impulsar especialmente a los empleadores a invertir en capital humano y a los trabajadores a aceptar los cambios y la movilidad, no constituye obstculo alguno, sino que, por el contrario, favorece los ajustes estructurales. La estabilidad y la flexibilidad tienen una interdependencia mutua 3. La Comisin subraya que la proteccin adecuada contra la terminacin no est en contradiccin, en principio, con las nuevas formas de relaciones de trabajo, que permiten a las empresas la adaptacin de los recursos humanos a las transformaciones que se producen en el plano econmico. 380. Como se ha sealado con ocasin de la adopcin de los instrumentos de 1982, stos constituyen una combinacin coherente y armoniosa de tres elementos: los principios universales de justicia y equidad, las instituciones y los procedimientos. Establecen una proteccin mnima que ha de acordarse en todo el mundo, una proteccin particularmente necesaria para todos los trabajadores. La Comisin espera haber demostrado en su estudio que los diferentes argumentos sobre la supuesta prohibicin absoluta de dar por terminada la relacin de trabajo, las obligaciones y los costos elevados de la terminacin no son la consecuencia necesaria de las obligaciones vinculadas a la ratificacin del Convenio nm. 158. Muy por el contrario, el Convenio autoriza expresamente las terminaciones por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, lo que permite a las empresas una adaptacin rpida a las transformaciones producidas en el plano econmico, a escala nacional e internacional. Sin embargo, estas terminaciones, que pueden afectar a un nmero considerablede trabajadores, deben poder llevarse
' Creating Economic Opportunities, OIT, Ginebra, 1994, pgs. 87-1 16. Vase asimismo, el anlisis que apaxece en el infome de la OIT El empleo en el mundo 1995, OIT, Ginebxa, 1995, que muestra especficamenteque, en los pases industrializados alas reglas de proteccin del empleo no son un obstculo serio para la contratacin o el despido*(pg. 176) y que, ms en general acomo la reglamentacindel mercado del trabajo comporta ventajas econmicas, la flexibilidad econmica puede depende1 decisivamente de la existencia de una xeglamentacin del mercado de trabajo y no de su existencia* (pg. 194).
Observacionesfinales
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a cabo en condiciones tales que, por una parte las empresas - verdaderos centros de creacin de empleo en una economa de mercado - puedan sobrevivir y desarrollarse y, por otra parte, se asegure a los trabajadores un mnimo de proteccin de seguridad del empleo.. El Convenio parece ser perfectamente adecuado para alcanzar estos dos objetivos aparentemente inconciliables. 381. Adems, la Comisin quisiera llamar la atencin sobre el inters de las medidas preconizadas en la Recomendacin, la cual, si bien carece de fuerza obligatoria, completa de modo til el Convenio, por cuanto aqulla propone una orientacin de tipo preventivo y promocional de la problemtica de la proteccin del empleo. Estas medidas, que actan en la oferta y en la demanda de trabajo, en el tiempo de trabajo, en la formacin y en la movilidad de la mano de obra, e incluso en una cierta calidad del empleo, tienen su garanta en algunos instrumentos fundamentales de la OIT que defmen las polticas generales. Tal es el caso, especialmente, de las normas sobre la poltica del empleo, el servicio del empleo, el desarrollo de los recursos humanos y la negociacin colectiva. Los convenios que tratan estas cuestiones son a menudo ampliamente ratificados por los propios Estados Miembros.
382. La Comisin confa en que el Convenio nm. 158 registrar un nivel ms elevado de ratificaciones, constituyendo sus normas un conjunto coherente de disposiciones que pueden considerarse como un medio de conciliacin en la prctica de la ejecucin del derecho al trabajo - que implica, en particular, la creacin de empleo por las empresas financieramente sanas - con la ejecucin del derecho del trabajo - que implica una proteccin mnima y universal de los trabajadores. Tanto el derecho al trabajo como el derecho del trabajo son esenciales para promover el progreso social. Adems, la Comisin quisiera sealar que la aplicacin de las disposiciones del Convenio tendr efectos positivos sobre el mantenimiento de la paz social y la productividad en el mbito de las empresas, as como sobrela disminucinde la pobreza y la exclusin social, lo cual conducir a la estabilidad social.
Texto de las disposiciones sustantivas del Convenio nm. 158 y de la Recomendacin nm. 166
Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982 (nm. 158)
PARTE 1. MTODOS DE APLICACI~N,CAMPO DE APLICACI~N
Y DEFINICIONES
Artculo 1
Deber darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislacin nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por va de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la prctica nacional.
Artculo 2
1. El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad econmica y a todas las personas empleadas. 2. Todo Miembro podr excluir de la totalidad o de algunas de las disposiciones del presente Convenio a las siguientes categoras de personas empleadas: a) los trabajadores con un contrato de trabajo de duracin determinada o para realizar determinada tarea; b) los trabajadores que efecten un perodo de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duracin se haya fijado de antemano y sea razonable; los trabajadores contratados con carcter ocasional durante un perodo de corta C) duracin. 3. Se debern prever garantas adecuadas contra el recurso a contratos de trabajo de duracin determinada cuyo objeto sea eludiz la proteccin que prev el presente Convenio. 4. En la medida en que sea necesario, y previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, la autoridad competente o el organismo apropiado de cada pas podr tomar medidas para excluir de la aplicacin del presente Convenio o de algunas de sus disposiciones a cier.tas categoras de personas empleadas cuyas condiciones de empleo se rijan por disposiciones especiales que en su conjunto confieran una proteccin por lo menos equivalente a la que prev este Convenio.
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En la medida en que sea necesario, y previa consulta con las organizaciones 5 de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, la autoridad competente o el organismo apropiado de cada pas podr tomar medidas para excluir de la aplicacin del presente Convenio o de algunas de sus disposiciones a otras categoras limitadas de personas empleadas respecto de las cuales se presenten problemas especiales que revistan cierta importancia habida cuenta de las condiciones de empleo particulares de los trabajadores interesados o de la dimensin o naturaleza de la empresa que los emplea. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deber enumerar, en la 6 primera memoria sobre la aplicacin del Convenio que someta en vimd del artculo 22 de la Constitucin de la OrganizacinInternacionaldel Trabajo, las categoras que hubier en sido excluidas en virtud de los prrafos 4 y 5 del presente artculo, explicando los motivos de dicha exclusin, y deber indica en las memorias subsiguientes el estado de su legislacin y prctica respecto de las categoras excluidas y la medida en que aplica o se propone aplicar el Convenio a tales categoras.
Artculo 3
A los efectos del presente Convenio, las expresiones terminaciny terminacin de la relacin de trabajo* significan terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador.
PARTE 11. NORMAS DE APLICACI~N GENERAL SECCI~N A. JUSTIFICACI~N DE LA TERMINACI~N
Artculo 4
No se pondr trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.
Artculo 5
Entre los motivos que no constituirn causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo figuran los siguientes: a) la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimientodel empleador, durante las horas de trabajo; b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contraun empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes; la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el d) embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social; e) la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.
Artculo 6
1. La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesin no deber constituir una causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo.
Anexos
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2 La definicin de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida afo en que se exigi~ un certificado mdico y las posibles limitaciones a la aplicacin del pr~ 1 del presente articulo sern determinadas de conformidad con los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio.
SECCIN B.
PROCEDIMIENTOS PREVIOS A LA TERMINACIN

O EN OCASIN DE STA
Artculo 7 No deber darse por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formuladoscontra l, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.
SECCIN C. RECURSO CONTRA LA TERMINACIN
1. El trabajador que considere injustificadala terminacin de su relacin de trabajo tendr derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un rbitro. 2. Si una autoridad competente ha autorizado la terminacin, la aplicacin del prrafo 1 del presente artculo podr variar de conformidad con la legislaciny la prctica nacionales. 3. Podr considerarse que el trabajador ha renunciado a su derecho de recurrir contra la terminacin de su relacin de trabajo si no hubiere ejercido tal derecho dentro de un plazo razonable despus de la terminacin
Artculo 9
1. Los organismos mencionados en el artculo 8 del presente Convenio estarn facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminacin de la relacin de trabajo y todas las dems circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminacin estaba justificada. 2. A fin de que el trabajador no est obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminacin fue injustificada, los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio debern prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas: a) incumbir al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminacin, tal como ha sido definida en el artculo 4 del presente Convenio; b) los organismosmencionados en el artculo 8del presente Convenio estarn facultados paradecidir acercadelas causas invocadas para justificarla terminacin habidacuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislacin y la prctica nacionales. 3. En los casos en que se invoquen para la terminacin de la relacin de trabajo razones basadas en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, los organismos mencionados en el artculo 8 del presente Convenio estarn facultados para verificar si la terminacin se debi realmente a tales razones, pero la medida en que esos organismos estarn facultados tambin para decidir si esas razones son suficientes para justificar la terminacin deber determinarse por los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 de este Convenio.
158
Artculo 10
Si los organismos mencionados en el artculo 8 del presente Convt@o llegan a la conclusin de que la terminacin de la relacin de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislacin y la prcticanacionalesno estuvieranfacultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminacin y eventualmente ordenar o proponer la readmisin del trabajador, tendrn la facultad de ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin que se considere apropiada
SECCI~N D. PLAZO DE PREAVISO
Arrculo 1 1
El trabajador cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminada tendr derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnizacin, a menos que sea culpable de una falta grave de tal ndole que sera ir~azonable pedir al empleador que continuara emplendolo durante el plazo de preaviso.
SECCIN E. INDEMNIZACI~N POR FIN DE SERVICIOS Y OTRAS MEDIDAS DE PROTECCI~N DE LOS INGRESOS
Artculo 12
1. De conformidad con la legislacin y la prctica nacionales, todo trabajador cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada tendr derecho: a) a una indemnizacin por fin de servicioso a otras prestaciones anlogas, cuya cuanta se fijar en funcin, entre otras cosas, del tiempo de serviciosy del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un rgimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que estn sujetas dichas prestaciones; o c) a una combinacin de tales indemnizaciones o prestaciones. 2. Cuando el trabajadorno rena las condicionesde calificacin para tener derecho a las prestaciones de un seguro de desempleo o de asistencia a los desempleados en virtud de un sistema de alcance general, no ser exigible el pago de las indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el prrafo 1, apartado a), del presente artculo por el solo hecho de que el trabajador no reciba prestaciones de desempleo en virtud del apartado b) de dicho prrafo. 3. En caso de terminacin por falta grave podr preverse la prdida del derecho a percibir las indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el prrafo 1, apartado a), del presente artculo por los mtodos de aplicacin mencionados en el art'culo 1 del presente Convenio.
Anexos
COMPLEMENTARIAS SOBRE LA PARTE111 DISPOSICIONES TERMINACINDE LA RELACIN DE TRABAJO POR MOTIVOS ECONMICOS, TECNOLGICOS, ESTRUCTURALESO ANLOGOS SECCIN A .
159
CONSULTA DE LOS REPRESENTANTES

DE LOS TRABAJADORES
Artculo 13
1. Cuando el empleador prevea terminaciones por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos: a) proporcionar a los representantes de los trabajadores interesados, en tiempo oportuno, la informacin pertinente, incluidos los motivos de las terminaciones previstas, el nmero y categoras de los trabajadores que puedan ser afectados por ellas y el pexodo durante el cual habran de llevarse a cabo dichas terminaciones; b) de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales, ofxecer a los representantesde los trabajadores interesados, lo antes posible, una oportunidadpara entablar consultas sobre las medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las terminaciones y las medidas para atenuar las consecuencias adversas de todas las terminaciones para los trabajadores afectados, por ejemplo, encontrndoles otros empleos. 2. La aplicacin del prrafo 1 del presente artculo se podr limitar, mediante los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio, a los casos en que el nmero de trabajadores cuya relacin de txabajo se prevea dar por terminada sea por lo menos igual a una cifra o a un porcentaje determinados del personal. 3 . A los efectos del presente artculo, la expresin representantes de los txabajadores interesados* se aplica a los representantes de los trabajadores reconocidos como tales por la legislacin o la prctica nacionales, de conformidad con el Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971.
SECCIN B. NOTIFICACINA LA AUTORIDAD COMPETENTE
Artculo 14
1. De conformidad con la legislacin y la prctica nacionales, el empleador que prevea terminaciones por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos las notificar lo antes posible a la autoridad competente, comunicndole la informacin pertinente, incluida una constancia por escrito de los motivos de las terminaciones previstas, el nmero y las categoras de los trabajadores que puedan verse afectados y el perodo durante el cual habran de llevarse a cabo dichas terminaciones. 2. La legislacin nacional podr limitar la aplicabilidad del prrafo 1 del presente artculo a los casos en que el nmero de trabajadores cuya relacin de trabajo se prevea dar por terminada sea por lo menos igual a un nmero o a un porcentaje determinados del personal.
160
Informe de la Comisin de Ebertos
3. El empleados notificar a las autoridades competentes las terminaciones a que se hace referencia en el pxmfo 1 del presente artculo con un plazo mnimo de antelacin a la fecha en que se proceder a las terminaciones, plazo que ses especificado por la legislacin nacional.
Recomendacin sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982 (nm. 166)

1 MTODOS DE APLICACIN, CAMPO DE APLICACIN
Y
DEFINICIONES
1. Las disposiciones de la presente Recomendacin se podxn aplicar mediante la legislacin nacional, contratos colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme con la prctica nacional y que resulte apropiada segn las condiciones nacionales. 2. 1) La presente Recomendacin se aplica a todas las ramas de actividad econmica y a todas las personas empleadas. 2) Todo Miembro podr excluir de la totalidad o de alguna de las disposiciones de la presente Recomendacin a las siguientes categoras de personas empleadas: a) los trabajadores con un contrato de trabajo de duracin determinada o para realizas determinada tarea; b) los trabajadores que efecten un perodo de pmeba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duracin se haya fijado de antemano y sea razonable; c) los trabajadores contratados con carcter ocasional durante un perodo de corta duracin. 3) En la medida en que sea necesasio, y previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, la autoridad competente o el organismo apropiado de cada pas podr tomar medidas para excluir de la aplicacin de la presente Recomendacin o de algunas de sus disposiciones a ciertas categoras de personas empleadas cuyas condiciones de empleo se rijan por disposiciones especiales que en su conjunto confieran una pxoteccin por lo menos equivalente a la que prev la Recomendacin. En la medida en que sea necesario, y previa consulta con las organizaciones 4) de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando d e s organizaciones existan, la autoridad competente o el organismo apropiado de cada pas podr tomar medidas para excluir de la aplicacin de la presente Recomendacin o de algunas de sus disposiciones a otras categoras limitadas de personas empleadas respecto de las cuales se presenten problemas especiales que revistan cierta importancia habida cuenta de las condiciones de empleo particulares de los trabajadores interesados o de la dimensin o naturaleza de la empresa que los emplea. 3. 1) Se deberan prever garantas adecuadas contra el xecurso a contratos de trabajo de duracin determinadacuyo objeto sea eludir la proteccin que prevn el Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982, y la presente Recomendacin. 2) Con este fin, se podra, por ejemplo, prever una o varias de las siguientes medidas: a) limitar la utilizacin de los contratos de duracin determinada a los casos en que, a causa de la ndole del trabajo que haya de realizarse, a causa de las condiciones
Anexos
161
en que deba realizarse o en razn de los intereses del trabajad% la relacin de trabajo no pueda ser de duracin indeterminada; b ) salvo en los casos mencionados en el apartado precedente de este subpr~afo, considerar los contratos de duracin determinada como contratos de trabajo de duracin indeterminada; c) considerar que, salvo en los casos mencionados en el apartado a) del presente subprrafo, los contratos de trabajo de duracin determinada, cuando se renueven una o varias veces, tendrh los mismos efectos que los contratos de duracin indeterminada. 4. A los efectos de la presente Recomendacin, las expresiones terminacin y terminacin de la relacin de trabajo* significan terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador
Justificacin de la terminacin
5. Adems de los motivos mencionados en el artculo 5 del Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982, los siguientes tampoco deberan constituir causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo: a) la edad, sin perjuicio de la legislacin y la prctica nacionales con respecto a la jubilacin; b) la ausencia del trabajo debido al servicio militar obligatorio o al cumplimiento de obligaciones cvicas de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales. 6. 1) La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesin no debera constituir una causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo 2) La definicinde lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se exigir un certificado mdico y las posibles limitaciones a la aplicacin del subpnafo 1) del presente prrafo deberan determinarse de conformidad con los mtodos de aplicacin mencionados en el pr~afo 1 de la presente Recomendacin.
Procedimientos previos a la terminacin o en ocasin de sta
7. No debera darse por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por una falta cuya ndole, en virtud de la legislacin o la prctica nacional, slo justificara la terminacin en caso de reincidencia una o varias veces, a menos que el empleador haya prevenido por escrito al trabajador de manera apropiada. 8. No debera darse por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por desempeo insatisfactorio, a menos que el empleador le haya dado las instrucciones apropiadas y le haya advertido por escrito y el trabajador siga realizando su labor en forma insatisfactoria despus de haber transcunido un perodo razonable para que la mejore. 9. Todo trabajador debena tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando, de conformidad con lo previsto en el artculo 7 del Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982, se defienda de cargos acerca de su conducta o su trabajo que puedan llevar a la terminacin de su relacin de trabajo; este derecho puede ser regulado por los mtodos de aplicacin previstos en el prrafo 1 de la presente Recomendacin. 10 Se debena considerar que el empleador ha renunciado a su derecho de dar por terminada la relacin de trabajo de un trabajador a causa de una falta de ste si no hubiera
162
adoptado esta medida dentro de un perodo de tiempo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta 11. El empleador podra consultar a los representantes de los trabajadores antes de adoptar una decisin definitiva en los casos de terminacin individual de la relacin de trabajo 12. El empleador debera notificar por escrito al trabajador la decisin de dar por terminada su relacin de t~abajo. 13. 1) El trabajador a quien se haya notificado la terminacin de su relacin de trabajo o cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada debera tener derecho a empleador le extienda, a su pedido, una constancia por escrito en la que se exponga que y.~ el motivo o los motivos de tal terminacin. 2) No ser necesario aplicar la disposicin del subprrafo 1) del presente pr~afo en los casos de terminacin colectiva que se produjeren por los motivos mencionados en los ar.tculos 13 y 14 del Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982, a reserva de que se observen los procedimientos en ellos previstos
Recurso contra la terminacin

14. Se podr5 prever un procedimiento de conciliacin antes de interponer un recurso contra una terminacin de la relacin de trabajo o durante el mismo 15. Las autoridades pblicas, los representantes de los trabajadores y las organizaciones de trabajadores deberan esforzarse por asegurar que los trabajadores estn plenamente informados acerca de las posibilidades de recurso de que disponen.
Tiempo libre durante el perodo de preaviso

16. Durante el plazo de preaviso previsto en el artculo 11 del Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982, el trabajador debera tener derecho a perodos de tiempo libre razonables, sin prdida de remuneracin, que tomar en momentos convenientes para ambas partes, con el fin de buscar otro empleo.
Certificado de trabajo
17. Todo trabajador cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada debera tener derecho a recibir, a solicitud suya, un certificado del empleador en que se indiquen slo las fechas de comienzo y de terminacin de la relacin de trabajo y la naturaleza de las tareas que desempeaba. Sin embargo, a solicitud del trabajador, podra incluirse una evaluacin de su conducta y de su trabajo en ese mismo certificado o en un segundo certificado.
Indemnizacin por fin de servicios y otras medidas de proteccin de los ingresos

18. 1) De conformidad con la legislacin y la prctica nacionales, todo trabajador cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada debera tener derecho: a) a una indemnizacinpor fin de servicioso a otr as prestaciones anlogas, cuya cuanta se fijaren funcin, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un rgimen de asistencia a los desempleados o de ot~as formas de seguridad social, tales como las prestaciones
Anexos
163
de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que estn sujetas dichas prestaciones; o c) a una combinacin de tales indemnizaciones o prestaciones. 2) Cuando el trabajadorno rena las condiciones de calificacin para tener derecho a las prestaciones de un seguro de desempleo o de asistencia a los desempleados en virtud de un sistema de alcance general, no sera exigible el pago de las indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el subprrafo l), apartado a), del presente prrafo por el solo hecho de que el trabajador no reciba prestaciones de desempleo en virtud del apartado b) de dicho subprrafo. 3) En caso de terminacin por falta grave podra preverse la prdida del derecho a percibir las indemnizaciones o prestaciones mencionadas en el subpnafo l ) , apartado a), de este prrafo, por los mtodos de aplicacin mencionados en el pr~afo1 de la presente Recomendacin. 111 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS SOBRE LA
TERMINACIN DE LA RELACIN DE TRABAJO POR MOTIVOS ECONMICOS, TECNOL~GICOS, ESTRUCTURALES O AN~LOGOS
19. 1) Todas las partes interesadas deberan tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminacin de larelacin de trabajo por estos motivos para el trabajador o los trabajadores interesados 2) Cuando proceda, la autoridad competente debera ayudar a las partes a buscar soluciones a los problemas que planteen las terminaciones previstas. Consultas sobre cambios importantes en la empresa 20. 1) El empleador que prevea la int~oduccinen la produccin, el programa, la organizacin, la estructura o la tecnologa de cambios importantes susceptibles de provocar terminaciones debera consultx lo antes posible a los representantes de los trabajadores interesados, entre otras cosas, sobre la introduccin de tales cambios, sus posibles repercusiones y las medidas para prevenir o atenuar sus efectos perjudiciales. 2) A fin de que los representantes de los trabajadores interesados puedan participar eficazmente en las consultas a que se hace referencia en el subprrafo 1) del presente prrafo, el empleador debera proporcionarles en tiempo oportuno toda la informacin pertinente sobre los cambios importantes previstos y sus posibles repercusiones. 3) A los efectos del presente prrafo, la expresin representantes de los trabajadores interesados* se aplica a los representantes de los trabajadores reconocidos como tales por la legislacin o la prctica nacionales, de conformidad con el Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971. Medidas para evitar o limitar al nuximo las terminaciones 21. Entre las medidas que deberan considerarse con miras a evitar o limitar al mximo las terminacionespor motivos econmicos, tecnolgicos, estructuraleso anlogos podran figurar la restriccin de la contratacin de personal, el recurso a la disminucin natural del personal sin reponer las bajas durante cierto perodo, los traslados internos,
164
la formacin y el readiestramiento de los trabajadores, el retiro anticipado voluntario con la adecuada proteccin de los ingresos, la disminucin de las horas extraordinarias y la reduccin de la duracin normal del trabajo. 22. Cuando se estime que una reduccin temporal de la duracin normal del trabajo podra evitar o limitar las terminaciones de la relacin de trabajo debidas a dificultades econmicas pasajeras, convendra tomar en consideracin el otorgamiento de una compensacin parcial por la prdida de los salarios cor~espondientes a las horas normales no trabajadas, financiada segn mtodos adecuados conformes a la legislacin y la prctica nacionales.
Criterios de seleccin a efectos de la terminacin

23. 1) La seleccin por el empleador de los trabajadores cuya relacin de trabajo vaya adarsepor terminadapor motivos econmicos, tecnolgicos, estructuraleso anlogos debera efectuarse segn criterios, en lo posible fijados de antemano, que tengan debidamente en cuenta tanto los intereses de la empresa, establecimiento o servicio como los de los trabajadores. 2) Estos criterios, su orden de prelacin y su importancia relativa deberan determinarse por los mtodos de aplicacin mencionados en el prrafo 1 de la presente Recomendacin.
Prioridad de readmisin
24. 1) Los trabajadores cuya relacin de trabajo se haya dado por terminada por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos deberan gozar de cierta prioridad para ser readmitidos si el empleador vuelve a contratar trabajadores con calificaciones comparables, a condicin de que hubieran indicado su deseo de ser readmitidos dentro de cierto plazo a partir de la terminacin. 2) La prioridad de readmisin podra limitarse a un perodo determinado. 3) El orden de prelacin de los criterios de readmisin, las cuestiones selativas a la conservacin de derechos, en paxticular de los derechos de antigedad en caso de readmisin, y las disposiciones en materia de salario de los trabajadores readmitidos deberan determinarse de conformidad con los mtodos de aplicacin mencionados en el prsafo 1 de la presente Recomendacin.
Atenuacin de los efectos de la tem'nacin

25. 1) En caso de terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o aniogos, debera promoverse con medidas adecuadas a las circunstancias nacionales tomadas por la autoridad competente, en lo posible con la colaboracin del empleador y de los representantes de los trabajadores interesados, la colocacin lo antes posible de los trabajadores afectados en otros empleos apropiados, impartiendo a dichos trabajadores, llegado el caso, la formacin o el readiestramiento necesarios. 2) Siempre que sea posible, el empleador debera ayudar a los trabajadores afectados a buscar otro empleo adecuado, por ejemplo, mediante contactos directos con otros empleadores. 3) Al ayudar a los trabajadores afectados a obtener otro empleo adecuado o a recibir la formacin o el readiestramiento necesarios se podran tener en cuenta el Convenio y la Recomendacin sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975.
Anexos
165
26. 1) Con miras a atenuar las consecuencias perjudiciales de las terminaciones de la relacin de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, se debera considerar la posibilidad de proporcionar una proteccin de los ingresos durante cualquier curso de formacin o de readiestramiento y el reembolso parcial o total de los gastos en que se haya incur~ido para la formacin o readiestramiento y para la bsqueda de un empleo, as como para la incorporacin al mismo, cuando sta implique cambio de residencia. 2) De conformidad con la legislacin y la prctica nacionales, la autoridad competente debera estudiar la posibilidad de otorgar recursos financieros que cubran en todo o en parte el costo de las medidas a que se hace referencia en el subprrafo 1) del presente pnafo.
IV. EFECTOS SOBRE LA RECOMENDACIN ANTERIOR
27. Esta Recomendacin y el Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982, reemplazan a la Recomendacin sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1963.
ANEXO 1 1
Ratificaciones del Convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo. 1982 (nm 158)
Fecha de entrada en vigencia: 23.1 1.1985

Paises Ratificacin registrada Palses Ratificacin registrada
Australia
. . . . . . . . . . . . . . 26.02.93 Bosnia y Herzegovina . . . . . 02.06.93 Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . .05.01.95 . Camern . . . . . . . . . . . . . . 13.05.88 Chipre . . . . . . . . . . . . . . . . . 05.07.85 . . . . . . . . . . . . . . .. Eslovenia 29.05.92 Espaa . . . . . . . . . . . . . . . 26..O 4.85 Etiopa . . . . . . . . . . . . . . . .28.01.91 Finlandia . . . . . . . . . . . . . . . 30.06.92 Francia . . . . . . . . . . . . . . . .16.03.89 . Gabn . . . . . . . . . . . . . . . .06.1 . 2. 88 Letonia . . . . . . . . . . . . . . . .25.07.94 .
Malawi
. . . . . . . . . . . . . . . 01.1 0.86 Marruecos . . . . . . . . . . . . . 07.1 0.93 Nger . . . . . . . . . . . . . . . . 05.06.85 Suecia . . . . . . . . . . . . . . . 20.06.83 Turqua . . . . . . . . . . . . . . . . 04.01 "95 Ucrania . . . . . . . . . . . . . . . . 1 6.05.34 Uganda . . . . . . . . . . . . . . . 1 8.07.90 Venezuela . . . . . . . . . . . . . 06.05.85 Yemen . . . . . . . . . . . . :. . 13.03.89 Yugoslavia . . . . . . . . . . . . 23.1 1.84 ... Zaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . 03.04.87 . Zambia . . . . . . . . . . . . . . . .09.02.90
Total de ratificaciones: 24
Memorias recibidas de conformidad con el artculo 19 de la Constitucin

Estados Miembros Convenio nm. 158 (Fecha de la ratificacin) Artlculo 1 9 Recomendacin nm. 166 Artlculo 1 9
Afganistn Albania Alemania Angola Antigua y Barbuda Arabia Saudita Argelia Argentina Armenia Australia Austria Azerbaiyn Bahamas Bahrein Bangladesh Barbados Belars Blgica Belice Benin Bolivia Bosnia y Herzegovina Botswana Brasil Bulgaria Burkina Faso Burundi Cabo Verde Camboya
168
Estados Miembros
Informe de la Comisin de Ejpertos

Convenio nm.. 158 (Fecha de la ratificacin) Artculo 19 Recomendacin nm.. 166 Articulo 19
Camern Canad Repblica Centroafricana Colombia Comoras Congo Corea, Repblica de Costa Rica C6te d'lvoire Croacia Cuba Chad Repblica Checa Chile China Chipre Dinamarca Djibouti Dominica Repblica Dominicana Ecuador Egipto El Salvador Emiratos Arabes Unidos Eritrea Eslovaquia Eslovenia Espaa Estados Unidos Estonia Etiopla Fiji Filipinas Finlandia Francia Gabn Georgia Ghana Granada Grecia Guatemala
Anexos
Estados Miembros Convenio nm 158 (Fecha de la ratificacin) Articulo 19
169
Recomendacin nm. 166 Articulo 19
Guinea Guinea-Bissau Guinea Ecuatorial Guyana Hait Honduras Hungra India lndonesia Irn, Repblica Islmica del lraq Irlanda Islandia Islas Salomn Israel Italia Jamaica Japn Jordania Kazajstn Kenya Kirguistn Kuwait La ex Repblica Yugoslava de Macedonia Repblica Democrtica Popular Lao Lesotho Letonia Llbano Liberia Jamahiriya Arabe Libia Lituania Luxemburgo Madagascar Malasia Malawi Mall Malta Marruecos Mauricio Mauritania
170
Estados Miembros

Convenio nm 158 (Fecha de la ratificacin) Articulo 19 Recomendacin nm. 166 Artculo 19
Mxico Moldova, Repblica de Mongolia Mozambique Myanmar Namibia Nepal Nicaragua Nlger Nigeria Noruega Nueva Zelandia Palses Bajos Pakistn Panam Papua Nueva Guinea Paraguay Per Polonia Portugal Qatar Reino Unido Rumania Rusia, Federacin de Rwanda San Marino Santa Lucla Santo Tome y Prlncipe Senegal Seychelles Sierra Leona Singapur Repblica Arabe Siria Somalia Sri Lanka Sudn Suecia Suiza Suriname Swazilandia Tailandia
Anexos
Estados Miembros Convenio nm. 1 5 8 (Fecha de la ratificacin) Artculo 1 9
171
Recomendacin nm.. 1 6 6 Artculo 1 9
Tanzana, Repblica Unida de Togo Trinidad y Tabago Tnez Turkmenistn Turquia Ucrania Uganda Uruguay Uzbekistn Venezuela Viet Nam Yemen Zaire Zambia Zimbabwe Total de memorias recibidas
96
1 06
Nota: Un total de 22 memorias se han recibido tambin con respecto a los territorios siguientes: Reino Unido (Anguilla, Bermudas, Gibraltar, Guernsey, Hong Kong, Isla de Man, lslas Malvinas (Falkland) lslas Vrgenes Britnicas, Jersey, Montserrat y Santa Elena)..
Precio: 22,50 francos suizos
ISBN 92-2-309412-7

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Proteccin contra el despido injustificado

Confe~encia Inte~nacional del Trabajo 82 a reunin 1995

Informe 111 (Parte 4B)

Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (artculos 19,22 y 35 de la Constitucin)

PROTECCION contra el DESPIDO INJUSTIFICADO

OFiCINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO GINEBRA

ISBN 92-2-309412-7 ISSN 0251-3226

Primera edicin 1995

Informe de la Comisibn de Expertos

Informe de la Comisin de Emertos

Informe de la Comisin de Expertos

Informe de la Comisin de Expertos

Informaciones disponibles y plan del Estudio general

Definicin y mtodos de aplicacin

Informe de la Comisin de Expertos

Definicin Y mtodos de a~licacin

Informe de la Comisin de Expertos

Definicin y mtodos de aplicacin

Informe de la Comisin de Exvertos

Definicin y mtodos de aplicacin

Campo de aplicacin en cuanto al trabajador

Exclusiones basadas en la naturaleza del contrato de trabajo

Informe de la Comisibn de Expertos

Campo de aplicacin en cuanto al trabajador

Informe de la Comisin de Expertos

Campo de aplicacin en cuanto al trabajador

Informe de la Comisin de Expertos

Campo de aplicacin en cuanto al trabajador

Informe de la Comisin de Expertos

Campo de aplicacin en cuanto al trabajador

Informe de la Comisin de Expertos

Campo de aplicacin en cuanto al trabajador

Informe de la Comisin de Expertos

Exclusin de ciertas categoras de trabajadores

Campo de aplicacibn en cuanto al trabajador

Informe de la Comisin de Exoertos

Campo de aplicacin en cuanto al trabajador.

Informe de la Comisin de Expertos

Campo de aplicacin en cuanto a l trabajador

Znform de la Comisin de Expertos

Campo de aplicacin en cuanto al trabajador

Informe de la Comisin de Expertos

Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada

Vase, asimismo, el prr . 5 de la Recomendacin. Vase, asimismo, el prr. 6 de la Recomendacin

Informe de la Comisin de Expertos

Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justijicada

Informe de la Comisin de Expertos

Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada

Informe de la Comisin de Expertos

Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada

Informe de la Comisin de Expertos

Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa just@cada

Informe de la Comisin de Expertos

Prohibicin de terminar por ciertas causas determinadas

Oblinacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada

Informe de la Comisin.de Expertos

Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa justificada

Informe de la Comisin de Expertos

Obligacin de fundamentar Ia terminacin en una causa justijicada

Informe de la Comisin de Expertos

Obligacin de fundamentar la terminacibn en una causa jmtijicada

Informe de la Comisin de Expertos

Obligacin de fundamentar la terminacin en una causa just@cada