CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE EM ABSTRATO DE LEI ORAMENTRIA: anlise da ADI 4.

048-1/DF
Clara Cardoso Machado1

RESUMO

O presente trabalho examina o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis oramentrias luz da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 4.048-1/DF. Para tanto, sustenta necessidade de fazer uma filtragem constitucional do Oramento, haja vista o paradigma do neoconstitucionalismo e da ps-modernidade. Defende, ainda, que os Poderes Executivo e Legislativo observem as diretrizes constitucionais nas escolhas oramentrias a fim de racionalizar a opo e facilitar o controle judicial. Por derradeiro, examina criticamente a deciso do Supremo Tribunal Federal e verifica as hipteses de controle jurisdicional.

Palavras-chave: controle jurisdicional de constitucionalidade; lei oramentria; Supremo Tribunal Federal; filtragem constitucional.

ABSTRACT

This paper examines the jurisdictional control of constitutionality of budgetary law in the light of decision of Supreme Court on ADI 4.048-1/DF. To do so, it argues the need to make a constitutional filtering of budget, given the paradigm of neoconstitutionalism and post-modernity. It is argued further that the executive and legislative branches to comply with the constitutional guidelines on budgetary choices in order to rationalize the choice and facilitate judicial review. For last, it critically examines the decision of the Supreme Court and verifies the hypotheses of jurisdictional control.

Keywords: jurisdictional control of constitutionality; budgetary law; Supreme Court; constitutional filtering.
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Mestranda em direito pblico na Universidade Federal da Bahia. Pesquisadora do grupo de pesquisa Hermenutica Constitucional Concretizadora dos Direitos Fundamentais e Reflexos nas Relaes Sociais da Universidade Federal de Sergipe. Advogada.

SUMRIO 1 INTRODUO. 2 ORAMENTO NO DIREITO PS MODERNO. 3 CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE EM

ABSTRATO DAS LEIS ORAMENTRIAS: anlise da ADI 4.048-1/DF

1 INTRODUO A interveno judicial em questo oramentria tema instigante e polmico no cenrio jurdico. Inmeros entraves tcnicos (conhecimento de economia, finanas, etc.), polticos (legitimidade democrtica) e jurdicos (separao dos poderes,

discricionariedade administrativa, natureza da lei oramentria) so argidos com o objetivo de impedir o controle jurisdicional do Oramento. Entretanto, a inobservncia e o desrespeito aos preceitos da Carta da Repblica so fatos constantes no contexto brasileiro, principalmente, quando envolve destinao de recursos pblicos. No se pode descartar que, a supremacia da Constituio de 1988 e a busca pela mxima efetividade dos direitos fundamentais legitimam a interferncia do Judicirio, em caso de descumprimento dos limites formais ou materiais delineados pelo constituinte. A deturpao de requisitos constitucionais, que possibilita a abertura de crditos extraordinrios, a exemplo do art. 167, 3, CF/88, ocorre diuturnamente, de modo que, impedir o controle de constitucionalidade dos abusos dos gestores pblicos ser conivente com o massacre da Constituio. Na linha deste raciocnio que o Supremo Tribunal Federal caminha para mudana de sua jurisprudncia, no sentido de admitir o controle abstrato de lei oramentria, ainda que de efeito concreto. Para empreender a anlise deste controle o trabalho foi dividido em trs partes. Primeiramente, se far uma abordagem da necessidade de (re) descoberta do oramento, enquanto instrumento jurdico em prol da realizao dos direitos sociais.

De fato, no mbito do constitucionalismo ps-moderno, imperativo efetuar uma leitura verticalizante do Oramento a fim de prestigiar seu aspecto jurdico e delinear os limites para a elaborao e execuo oramentria. Aps, sero examinadas as possibilidades de controle abstrato de constitucionalidade de lei oramentria, seguida da anlise crtica da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 4.048/DF.

2 ORAMENTO NO DIREITO PS MODERNO

2.1 Neoconstitucionalismo e a (re) descoberta do oramento

O Estado Democrtico de Direito, marcado pela concepo contempornea de direito Constitucional, tambm denominado de neoconstitucionalismo, delineia novos artefatos para o Ordenamento Jurdico, em consonncia com as nuances da psmodernidade2. Desde logo, cumpre advertir que em derredor da expresso

neoconstitucionalismo foram desenvolvidas vrias acepes, fato que destitui a compreenso meramente ideolgica do termo, que identifica neoconstitucionalismo com constitucionalismo contemporneo3, fenmeno scio-poltico-cultural que propugna a mxima efetividade dos direitos fundamentais e, conseguintemente, a limitao dos poderes do Estado. Num vis metodolgico, defende-se a tese da conexo necessria entre direto/moral4, e o neoconstitucionalismo ganha espao ao destacar a importncia da

A ps-modernidade um perodo de transio, de reviso da modernidade e de reconstruo de valores, diante da necessidade de um longo processo de maturao axiolgica. Cf. BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na Ps-Modernidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009. 3 O constitucionalismo clssico, como movimento revolucionrio de vocao universal, nasce durante a Revoluo Francesa, no final do sculo XVIII, pautada numa trade: garantia dos direitos individuais, soberania nacional, separao de poderes. Numa acepo mais restrita, o constitucionalismo, como movimento contrrio ao antigo regime, buscava essencialmente, a limitao do poder estatal com fins garantsticos. As normas constitucionais tinham carter marcadamente individualistas, como os direitos civis e polticos. MIRANDA. Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo I. Coimbra: editora Coimbra, 1997, p.110/175. 4 No que concerne relao entre direito e moral no neoconstitucionalismo, Suzanna Pozzolo defende a separao conceitual entre ambos a fim de alcanar a autonomia do jus positivismo metodolgico. POZZOLO, Susanna. Um constitucionalismo ambguo. In: CARBONEL, Miguel (org.), Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trota, 2003, p. 187 - 210. Conferir tambm OTO, Ecio; POZZOLO,Suzanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

normatizao dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais, exatamente, como ponte entre direito/moral5. Do ponto de vista terico, neoconstitucionalismo representa uma nova teoria jurdica, alternativa teoria positivista tradicional, que aspira descrever as conquistas da constitucionalizao do direito e ressaltar as peculiaridades da interpretao constitucional6. Ser esta a perspectiva adotada neste trabalho. Aps uma longa fase de enfoque meramente perifrico e poltico da Constituio 7, percebeu-se a necessidade de aferir uma carga axiolgica, normativa, vinculante e suprema ao texto constitucional, a fim de que todas as relaes jurdicas fossem concebidas a partir da Lei Fundante do Pas. O neoconstitucionalismo suplantou o Estado Legislativo de Direito e consubstanciou o Estado Constitucional de Direito8, de modo que as condies de validade das normas jurdicas passaram a depender no s de aspecto formal, mas tambm da compatibilidade material com princpios e regras constitucionais9. Com isso, a Constituio ocupa o centro do sistema e impe uma leitura verticalizante de todos os ramos da cincia jurdica, ento conhecida como constitucionalizao do direito10. Indiscutivelmente, esse fenmeno um dos resultados do paradigma neoconstitucional.

COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo) constitucionalismo: um anlisis metaterico. In: CARBONEL, Miguel (org.), Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trota, 2003, p. 87. 6 COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo) constitucionalismo: um anlisis metaterico. In: CARBONEL, Miguel (org.), Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trota, 2003, p. 83-84. 7 Lus Roberto Barroso ressalta: Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi a atribuio norma constitucional do status de norma jurdica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa at meados do sculo passado, no qual a Constituio era vista como um documento essencialmente poltico, um convite atuao dos Poderes Pblicos. A concretizao de suas propostas ficava invariavelmente condicionada liberdade de conformao do legislador ou discricionariedade do administrador. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista da Escola Nacional da Magistratura, Braslia, v. 1 n. 2, p. 26-72, out. 2006. 8 O Estado constitucional de direito desenvolve-se a partir do trmino da segunda guerra mundial e se aprofunda no ltimo quarto do sculo XX, tendo por caracterstica central a subordinao da legalidade a uma Constituio rgida. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 244. 9 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev. atual. ampl. Salvador; Jus PODIVIM, 2009. p. 39. 10 Ricardo Guastini compreende constitucionalizao do ordenamento jurdico como un proceso de transformacin de un ordenamiento al trmino del cual el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por uma Constitucin extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal de los actores polticos, as como las relaciones sociales GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico: el caso Italiano. In: CARBONEL, Miguel (org.), Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trota, 2003, p. 49.

Em olhar mais circunstanciado, Ricardo Guastini descreve algumas condies para caracterizao do aludido fenmeno, a saber: 1) a existncia de uma Constituio rgida; 2) a garantia jurisdicional da Constituio; 3) a fora vinculante da Constituio; 4) a sobreinterpretao da Constituio; 5) a aplicao direta das normas Constitucionais; 6) a interpretao das leis conforme a Constituio; 7) a influncia da Constituio sobre as relaes polticas11. No Brasil, o fenmeno da constitucionalizao do direito surgiu com a Constituio de 1988. Certamente, a Carta Democrtica de 1988 tem um ntido carter neoconstitucional, uma vez que foi a partir dela que se iniciou a valorizao no meramente formal da Constituio, como outrora se observara, mas tambm material, potencializada pela normatividade de seus princpios e pela previso de uma srie de direitos e garantias fundamentais voltados para o indivduo e para a coletividade. neste cenrio que se faz premente a necessidade de uma filtragem constitucional do Oramento, antes concebido como mera pea de fico jurdica (uma lei que no era cumprida). Ou seja, todo processo de planejamento, elaborao e execuo oramentrios devem observar os valores e objetivos delineados na Lei Maior, com vistas efetivao dos direitos fundamentais. No contexto de um Estado Democrtico protetor de direitos fundamentais, no se pode mais admitir a reduo do Oramento ao aspecto poltico-instrumental de elemento de cunho financeiro, que contm previso de receitas e autorizao de despesas para um determinado perodo, sem atender aos interesses efetivos da populao. Oramento o instrumento jurdico, por excelncia, de exerccio da democracia, de proteo cidadania e de concretizao dos direitos fundamentais. Atravs dele so deliberados os destinos da sociedade. Alberto Adeodato preconiza que o oramento , em sua mais exata expresso, o quadro orgnico da economia pblica. o espelho da vida do Estado e, pelas cifras, se conhecem os detalhes de seu progresso, de sua cultura e de sua civilizao12.

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GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico: el caso Italiano. In: CARBONEL, Miguel (org.), Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trota, 2003, p. 49-73. 12 DEODATO, Alberto. Manual de cincia das finanas. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 271.

Principalmente aps a ascenso do Estado Social, resulta evidente a importncia do Oramento para implementao de polticas pblicas e realizao dos anseios sociais. Indeclinvel registrar que a lei oramentria13 no revela apenas nuance poltica. Aliomar Baleeiro preleciona que o estudo do oramento compreende quatro aspectos fundamentais: a) o jurdico, isto , a natureza do ato oramentrio luz da Constituio; b) o poltico, pelo qual o oramento revela desgnios sociais e regionais na destinao de verbas, e confere liberdade decisria ao Poder Executivo; c) o econmico, atravs do qual se apreciaro os efeitos recprocos da poltica fiscal e da conjuntura econmica; d) o tcnico, que envolve os processos estatsticos de clculo de receitas e despesas14. Os aspectos polticos, tcnicos e econmicos sempre preponderam no exame do oramento. Contrario sensu, o vis jurdico relativizado, ou, at mesmo, esquecido, percepo que reluz, por exemplo, quando se alega impossibilidade de controle jurisdicional da lei oramentria. Ora, emerge cristalina a necessidade de uma leitura constitucional do Oramento a fim de limitar a margem de discricionariedade do Executivo e permitir que os objetivos constitucionais sejam alcanados. No paradigma do direito constitucional contemporneo, urge uma (re) descoberta do oramento, como instrumento jurdico, dotado de fora normativa, e responsvel pela efetivao de direitos fundamentais. Um dos grandes problemas relacionados ao oramento definir sua natureza jurdica. Impende determinar se uma lei material, com contedo de direito e eficcia inovadora, ou se mero ato administrativo, que s reveste as caractersticas de lei do ponto de vista formal. A compreenso da lei oramentria como lei de meios ou lei meramente formal prevalece na doutrina15 e na jurisprudncia16, fato que diminui sua juridicidade.

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A Constituio prev trs leis que tratam do sistema oramentrio: 1) Plano Plurianual; 2) Lei de Diretrizes Oramentrias; Lei Oramentria Anual. Este trabalho cingir-se- lei oramentria anual, chamada de Oramento. 14 BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. 17 ed. rev. e atual por Hugo de Brito Machado Segundo. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 522. 15 Cf. BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. 17 ed. rev. e atual por Hugo de Brito Machado Segundo. Rio de Janeiro: Forense, 2010; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 8. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2001; TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio: o oramento na Constituio. 3 ed. So Paulo: Renovar, 2008.

Nega-se o sentido material, sob o argumento da ausncia de abstrao e de generalidade na lei oramentria. Bem de ver que alguns doutrinadores admitem a materialidade da lei oramentria em relao s receitas. Nesse passo, Regis Fernandes Oliveira pontua: que, na previso dos recursos tributrios e das denominadas receitas originrias, h uma constante possibilidade de cobrana. A previso legal no se exaure em uma s previso (...). Tem, pois, o carter de generalidade e abstrao, e inova, primariamente, no ordenamento jurdico17. Malgrado esta assertiva, o autor acolhe o posicionamento da maioria para conferir natureza jurdica de lei em sentido formal18. Sandoval Alves da Silva desenvolve uma linha mais congruente para defender a natureza formal e material das leis oramentrias. Para o autor, a teoria da lei formal no compatvel com o poder de emendar o projeto de lei oramentria (art. 166, 2 e 3, CF/88), com a necessidade de aprovao na lei de diretrizes oramentrias de alterao de lei tributria (art. 165, II, CF/88), com o princpio da programao oramentria (art. 165, 4, art. 166, 3, I e 4), com o princpio do democrtico e com o sistema de direitos fundamentais exposto na Constituio.19 A polmica em torno da natureza jurdica do oramento assume contornos de importncia prtica indiscutvel. Com efeito, ao reconhecer o sentido material da lei oramentria, vm tona outras questes: obrigatoriedade de o Executivo realizar as despesas previstas; criao de direitos subjetivos para terceiros; revogao das leis financeiras materiais. Diante dos limites propostos neste trabalho, no ser possvel ingressar com profundidade nestas questes. Entrementes, luz de um Estado voltado efetivao dos direitos sociais, a teoria do oramento enquanto lei formal e material parece estar mais adequada conjuntura neoconstitucional.

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Os atos da legislao oramentria, sejam aqueles de conformao original de Oramento anuam de despesa, sejam os de alterao dela, no curso do exerccio, so exemplos de paradigmas de leis formais, isto , de atos administrativos de autorizao, por definio, de efeitos concretos e limitados que, por isso, o Supremo Tribunal Federal tem subtrado da esfera objetiva do controle abstrato e constitucionalidade de leis e atos normativos. ADI 1.716, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 27.03.98. 17 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319. 18 Em suma, e inserindo-nos na discusso, basta a afirmao de que se cuida de lei em sentido formal, que estabelece a previso de receitas e despesas, consolidando posio ideolgica governamental, que lhe imprime carter programtico. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 320. 19 SILVA, Sandoval Alves da. Direitos Sociais: leis oramentrias como instrumento de implementao. Curitiba: Juru, 2007, p. 162.

No se deve descurar que, a esfera de liberdade do Legislativo e do Executivo deve estar dentro dos parmetros e limites constitucionais20. Atualmente, pode-se afirmar que, o que era uma atividade discricionria, que ensejava opes ao poltico na escolha e destinao das verbas passa a ser vinculada. No deixa de ser deciso poltica, uma vez que o constituinte optou por uma soluo dentre vrias que possua21 Por isso sua natureza material. O fato de ter efeitos concretos ou abstratos no retira esta caracterstica. A prpria Constituio Federal confere ao oramento a natureza de lei, ex vi dos artigos 165, III e 5, 6 e 8. Ademais, importa recorrer mais uma vez s lies de Sandoval Alves da Silva, ao afirmar que as leis oramentrias, primeira vista, so gerais e abstratas, uma vez que representam, prima facie, de forma geral e abstrata, o montante de recursos pblicos disponveis para cumprir as obrigaes constitucionais de atendimento aos direitos constitucionais (...) e as obrigaes de pagamento a serem assumidas pela Administrao22. De fato, inicialmente, o oramento no define os devedores de tributos e os beneficirios das prestaes estatais, razo pela qual visvel um contorno abstrato e autnomo23. Ora, quando a lei oramentria fixa uma despesa pblica surge o dever jurdico para Administrao de realizar polticas pblicas, conferindo executoriedade e efetividade aos direitos sociais e garantindo em abstrato as condies de pagamento a quem for necessrio para concretizar tais direitos. Pensar em sentido diverso implicaria negar eficcia aos direitos fundamentais sociais. O raciocnio simples: Se os direitos sociais no podem ser demandados na ausncia de recursos para implement-los atravs de polticas pblicas, como, aps a fixao da despesa eles no podem ser exigveis? Na trilha desse pensamento, entende-se que a natureza jurdica da lei oramentria de lei em sentido formal e material.

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Alm disso, cumpre registrar que a Lei de Responsabilidade fiscal (LC 101/2000) tambm introduz vinculaes, a fim de obrigar o agente poltico a cumprir o oramento, no podendo contingenciar recursos, ex vi do art. 9, 2 da LC 101/2000. 21 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 324. 22 SILVA, Sandoval Alves da. Direitos Sociais: leis oramentrias como instrumento de implementao. Curitiba: Juru, 2007, p. 228. 23 Assinale-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2.925/DF, relator Min. Marco Aurlio DJ 04/03/05, entendeu que a lei oramentria pode ter contornos abstratos e autnomos.

Em suma, diante do paradigma do direito constitucional contemporneo e das vicissitudes da ps modernidade, marcada pela axiologizao das relaes jurdicas e pela busca incessante da efetivao dos direitos fundamentais, mister uma (re) descoberta do oramento enquanto instrumento jurdico essencial para a consagrao da cidadania e do Estado Democrtico de Direito.

2.2 Constituio Oramentria e direitos sociais

2.2.1 Breves consideraes sobre Oramento e direitos fundamentais sociais No h como negar atrelamento necessrio entre efetivao dos direitos fundamentais sociais e existncia de recursos pblicos para prov-los. Ao se lanar um olhar sobre a realidade nacional, verifica-se que, em sua maior parte, os direitos sociais preconizam regulamentao atravs de polticas pblicas, que dependem,

substancialmente, das possibilidades financeiras da Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio para serem implementadas. No Brasil, o planejamento da atividade financeira ocorre atravs do Oramento, que consiste, conforme frisado alhures, no instrumento de ao do Estado que fixa os objetivos a serem atingidos. Regis Fernandes de Oliveira conceitua oramento como lei peridica que contm previso de receitas e fixao de despesas, programando a vida econmica e financeira do Estado, de cumprimento obrigatrio, vinculativa do agente pblico24. Indiscutivelmente, o Oramento o caminho por meio do qual se permite realizar polticas pblicas, essenciais concretizao dos direitos fundamentais sociais. V-se, ento, a relao de dependncia dos direitos sociais ao Oramento. Convm ressalvar que o direito ao mnimo existencial, aqui considerado como direito s condies mnimas de existncia humana digna, no pode ficar refm da inexistncia de fixao de despesas pblicas para realiz-lo. O custo dos direitos25 uma realidade irrefragvel, que no pode ser negligenciada, sob pena de transformar direitos sociais em vlvulas retricas, em meros discursos simblicos de manipulao das massas26.
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OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 318. 25 Stephen Holmes e Cass Sustein defendem que todos os direitos (prestacionais ou no) geram custos para o Estado. Essa assertiva centra-se no argumento de que todos os direitos so sindicveis perante o

Ressalte-se, entretanto, uma desproporcionalidade entre as necessidades sociais (infinitas) e a escassez de recursos pblicos para supri-las. Em decorrncia deste cenrio, a efetivao dos direitos fundamentais sociais pressupe escolha do Executivo e do Legislativo acerca dos instrumentos de deliberao de verbas para atendimento e realizao de polticas pblicas. possvel constatar, ento, que haver conflito por recursos escassos, haja vista encontrar-se no plano utpico a realizao plena e incondicional de todos os direitos sociais. Por este prisma, os princpios da moralidade e da eficincia da Administrao Pblica sero indispensveis para otimizar direitos sociais e garantir a justia, tendo em vista que o desperdcio de recursos pblicos, em um universo de escassez, gera injustia com aqueles potenciais destinatrios a que eles deveriam atender. 27 De toda forma, parece sensato concluir que, ao fim e ao cabo, a questo dos custos dos direitos pode agir como limite ftico concretizao dos direitos sociais, a partir do exame do caso concreto. Na prtica jurdica, o argumento da escassez dos recursos como restrio ao reconhecimento do direito social denominado clusula da reserva do possvel. A teoria da reserva do possvel foi invocada pela primeira vez pelo Tribunal Constitucional da Alemanha no julgamento da deciso conhecida como numerus clausus, que versava sobre o direito de acesso ao ensino superior. Ao decidir a questo, o Tribunal firmou jurisprudncia no sentido de que a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposio, no se

Estado-Juiz. Rights are costly because remedies are costly. () almost every right implies a corre1ative duty, and duties are taken seriously only when dere1.iction is punished by the public power drawing on the public purse. Direitos so custosos porque aes so custosas. (...) Quase todo direito implica um dever correlato, e deveres s so levados a srio quando seu descumprimento punido pelo poder pblico servindo-se dos cofres pblicos. (traduo nossa). HOLMES, Stephen et SUSTEIN, Cass. The Cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W. W. Norton and Company, 1999. p. 43. 26 A Constituio libi um dos tipos de constitucionalizao simblica descrita por Marcelo Neves. Dela no decorre nenhuma modificao real no processo de poder. No mnimo, h um adiantamento retrico da realizao do modelo constitucional para um futuro remoto, como se esta fosse possvel sem transformaes radicais nas relaes de poder e na estrutura social. NEVES, Marcelo. Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 105. 27 TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti e BARCELLOS, Ana Paula de [et al].. Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 65.

pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel 28. No Brasil, a clusula da reserva do possvel constantemente invocada como barreira intransponvel efetivao dos direitos sociais, fato que, concessa venia, no deve ser acolhido, sob pena macular os valores constitucionais. Para a adequada discusso da teoria da reserva do possvel, incontornvel o exame do cenrio scio-poltico-econmico em que ela deve ser aplicada29. A aludida teoria foi desenvolvida na Alemanha, num contexto jurdico social totalmente distinto da realidade brasileira30. Realmente, inadmissvel que, num pas em que o povo carece tanto de prestaes sociais fundamentais, haja um condicionamento preestabelecido. No obstante, cedio que os direitos fundamentais sociais se apresentam, na maioria das vezes, na qualidade de princpios31, fato que permite ponderao e aplicao em diferentes graus a depender das possibilidades fticas e jurdicas da situao posta. Em virtude do carter principiolgico, as normas de direitos fundamentais podem sofrer restries pelos poderes pblicos, desde que no vulnerem o contedo essencial do direito (limites dos limites)32. Se assim o , a reserva do possvel deve ser compreendida como elemento externo ao direito fundamental social, que pode reduzir sua eficcia diante do caso concreto. Isto significa, em apertada sntese, que a apreciao da escassez de recursos pblicos no , necessariamente, condio de possibilidade para reconhecimento do
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais 8 ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 304. 29 Ao examinar a realidade brasileira, Dirley da Cunha Jnior anota que o Brasil ainda considerado um pas perifrico, onde milhares de pessoas no tm o que comer e so desprovidas de condies mnimas de existncia digna, seja na rea da sade, educao, trabalho e moradia, seja na rea de assistncia e previdncia sociais, de tal modo que a efetividade dos direitos sociais ainda depende da luta pelo direito entendida como processo de transformaes econmicas e sociais, na medida em que estas forem necessrias para a concretizao desses direitos. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 736. 30 Para uma melhor compreenso desta assertiva Andreas J. Krell. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des) caminhos de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, 2002. 31 Ana Carolina Lopes Olsen pontua que mais adequado considerar os direitos fundamentais sociais de carter prestacional como pertencentes a um modelo normativo hbrido de regras e princpios. LOPES, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008, p. 63 32 La garanta del contenido esencial es limite de los limites, porque limita la posibilidad de limitar, porque seala um limite ms All del cual no es posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas. BAQUER, Lorenzo Martn- Retortillo; PARDO, Ignacio de Otto y. Derechos fundamentales y Constitucin. Madrid: Editorial Civitas, 1992, p. 126.

direito, porm, elemento exterior, que pode comprometer sua efetividade. Dito de outro modo, a clusula da reserva do possvel no um limite imanente, determinado em abstrato e aprioristicamente. Apenas diante do caso concreto deve-se ponderar a realidade econmico-financeira e, assim, limitar a efetividade do direito fundamental social. No se pode olvidar que a escassez de recursos para concretizao de direitos fundamentais sociais , na maioria das vezes, fruto de escolhas alocativas dos poderes pblicos que podem ser objeto de ponderao se, constatada, eventual desproporcionalidade. guisa de ilustrao, suponha-se que os gestores pblicos, quando da elaborao do oramento, destinaram cifras elevadas de verbas pblicas para construo de monumentos para embelezar a cidade, ao tempo em que no previram despesas oramentrias para direito moradia. Nesta hiptese, saltam aos olhos a inexistncia de uma real escassez para implementar polticas pblicas em prol do direito de moradia. Deveras, extreme de dvidas que, em inmeras ocasies, o que frustra a efetivao de tal ou qual direito (...) no a exausto de um determinado oramento, a opo poltica de no se gastar dinheiro com aquele mesmo direito33. Sem mais delongas, admite-se, no caso concreto, que se ultrapasse o argumento da reserva do possvel. Com isso, no se pretende desconsiderar a dimenso econmica do direito. Por bvio, quando restar demonstrado equilbrio, razoabilidade e observncia dos preceitos constitucionais no processo de escolhas oramentrias, tem-se por legtima a alegao da clusula de reserva do possvel para relativizar a exigibilidade do direito fundamental social. Em outros termos, a escassez deve ser necessria e proporcional. Parece ser este o entendimento de Gustavo Amaral, ao analisar a viabilidade de controle das escolhas oramentrias pelo Judicirio na medida em que cabe ao magistrado, ento, questionar as razes dadas pelo Estado para suas escolhas, fazendo a ponderao entre o grau de essencialidade da pretenso e o grau de excepcionalidade da situao concreta, a justificar, ou no, a escolha estatal.34

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GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 208.

Com lastro nestes argumentos, as repercusses dos custos dos direitos sociais devero ser aquilatadas no caso concreto e no priori, como limite imanente, sob pena de enlanguescer a proteo aos direitos fundamentais sociais35. Cumpre advertir, entrementes, que toda e qualquer restrio a direito social deve respeitar o limite dos limites ou o ncleo essencial, que, in casu, relaciona-se com o direito mnimo sobrevivncia do indivduo com dignidade. Na verdade, o mnimo existencial assume o carter de regra e, por via de consequncia, no est sujeito a ponderao36. Ao examinar a Constituio Federal de 1988, pode-se utilizar como parmetro para o padro mnimo o rol de garantias insculpido no art. 7, IV, que denotam as necessidades vitais bsicas do ser humano e de sua famlia, a saber: moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. No obstante tais garantias, compreende-se que diante do caso concreto que se pode inferir a proteo ao mnimo existencial, j que extremamente vinculado ideia de justia distributiva. Assim, em relao ao mnimo vital, no se vislumbra possibilidade de ponderao com base na escassez de recursos (reserva do possvel), uma vez que tratam-se de garantias de proteo mnima do direito social, indispensvel sobrevivncia do titular com dignidade.

2.2.2 Classificao constitucional das necessidades pblicas O Estado Social e Democrtico de Direito, enquanto instituio jurdica e poltica organizada funcionalmente para regular a sociedade e garantir direitos fundamentais, deve absorver os valores insculpidos na Constituio Federal, com vistas otimizao do atendimento das necessidades pblicas por intermdio do exerccio financeiro.

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Ana Carolina Lopes Olsen tambm critica a compreenso da clusula da reserva do possvel como limite imanente. Para tanto, aduz: [...] ver na reserva do possvel um limite imanente dos direitos fundamentais, ainda que seja logicamente aceitvel, gera um grave enfraquecimento do sistema de proteo destes direitos, j que poderes constitudos legitimados a descrever o mbito normativo de um direito, com seus limites inerentes, tero total discricionariedade para afirmar o que possvel e o que no . (...) Em um Estado Democrtico de Direito, foroso reconhecer que esta discricionariedade no pode ser total, mas deve se enquadrar aos objetivos traados pela prpria constituio. LOPES, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008, p. 191. 36 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.

Atividade financeira do Estado, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos37, toda aquela marcada ou pela realizao de uma receita ou pela administrao do produto arrecadado ou, ainda, pela realizao de um dispndio ou investimento. o conjunto das atividades que tm por objeto o dinheiro. De maneira ampla, pode-se afirmar que a procura de instrumentos, a exemplo da arrecadao de receitas, da gesto e da realizao de gastos, com o escopo de satisfazer as necessidades pblicas, abriga a prpria atividade financeira do Estado38. Apesar da ausncia de definio concreta do que constitua necessidade pblica - analisada na cincia das finanas como toda aquela de interesse geral, satisfeita pelo processo de servio pblico39 - evidencia-se a indispensabilidade de propugnar uma classificao constitucional das necessidades pblicas do Estado brasileiro, a fim de instruir e limitar as escolhas dos Poderes Executivo e Legislativo na elaborao e na execuo oramentrias, com vistas realizao dos direitos fundamentais. Com efeito, compete, de incio, ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo a deliberao acerca da destinao e aplicao dos recursos oramentrios, ex vi dos artigos 165 e 166 da Lex Maxima. Consequentemente, a escolha das necessidades-alvo determinada pelo Executivo, ao efetuar planejamento oramentrio, somada anuncia do Legislativo ao votar e aprovar lei oramentria. Todavia, no desarrazoado lembrar que essas funes no so absolutas, pois encontram limites expressos ou implcitos nas normas constitucionais. Imbricadas em um Estado Democrtico de Direito, que propende, em especial, efetivao dos direitos fundamentais, as necessidades pblicas carecem de um tratamento jurdico hbil a realizar prioritariamente o interesse pblico40, representativo da vontade social da coletividade.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 8. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 4. 38 Consoante as lies de Regis Fernandes Oliveira A atividade financeira precedida pela definio das necessidades pblicas. Conhecendo-as, passam a existir trs momentos distintos: a) o da obteno de recursos; b) o de sua gesto (intermediado pelo oramento: aplicao, explorao dos bens do Estado etc.) e c) o do gasto, com o qual se cumpre a previso oramentria e se satisfazem as necessidades previstas. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 65. 39 BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. 17 ed. rev. e atual por Hugo de Brito Machado Segundo. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 4. 40 Consoante Celso Antonio Bandeira de Mello, interesse pblico aquele resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 61.

A rigor, a noo de necessidade pblica no pode ser determinada priori . que as necessidades variam de acordo com o contexto scio-polticoeconmico de cada pas. Contudo, ao examinar o cenrio do Estado Brasileiro, a partir das diretrizes constitucionais, factvel apontar uma razovel classificao para necessidades pblicas, a fim de regrar o mbito de atuao do poder pblico. Antes, porm, impende registrar duas observaes acerca da noo de necessidade pblica. A primeira que no h relao direta entre necessidade pblica e a soma das necessidades individualmente consideradas. Tal assertiva reveste-se de importncia na medida em que as necessidades coletivas no so categoricamente sofridas por todos os cidados42. Deveras, as necessidades pblicas so aquelas que os homens no conseguem executar sem o concurso do Estado43. Segundo prelees de Aliomar Baleeiro, so necessidades que, por sua natureza, s encontram satisfao eficaz pela ao coordenada do grupo, quer seja voluntria, quer seja coativa participao dos indivduos que o formam. Advirta-se tambm que necessidade pblica e necessidade do Estado nem sempre refletem a mesma coisa. Por certo, enquanto esta pode traduzir, to somente, vontade do Estado enquanto pessoa Jurdica, aquela deve exprimir os reais interesses da sociedade. Aps estas consideraes, cumpre tracejar a classificao das necessidades pblicas44 com espeque nos preceitos constitucionais. A leitura da Carta Magna de 1988 permite constatar diversas normas que estabelecem deveres do Estado e prioridades polticas, a exemplo dos direitos sociais sade e educao, que possuem receita vinculada.
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Alberto Adeodato esclarece que desde que o homem passa do estado quase isolamento primitivo para a vida social, surgem novas necessidades. DEODATO, Alberto. Manual de cincia das finanas. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 6 42 O carter coletivo de uma necessidade dado tanto pelos sujeitos que a ressentem como pelos meios utilizados para satisfaz-las. certo que as necessidades coletivas no so necessariamente sofridas por todos os cidados. Basta que a coletividade se conforme com seu financiamento por todos. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 8. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 5. 43 Importante registrar mais uma vez o esclio de Alberto Adeodato quando distingue necessidades individuais das coletivas, in verbis: Nem os indivduos nem os grupos privados podero prover a essas necessidades que so coletivas. Diferem por completo das individuais, porque estas nascem e ficam na vida do homem isolado que se supe isolado, como as necessidades do po e da gua. (...) A necessidade do grupo , por exemplo, a defesa da propriedade contra ladres. (...) O Estado intervm para regular e tornar possvel a existncia de atividades antagnicas; essa interveno feita atravs dos servios pblicos. DEODATO, Alberto. Manual de cincia das finanas. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 6. 44 Insta consignar que os livros de direito financeiro tratam da classificao de despesas pblicas. Cf. HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributrio. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 45-47.

Indeclinvel perceber, mormente luz da Constituio garantista de 1988, a interligao entre necessidades pblicas e direitos fundamentais sociais. que, conforme j tais direitos dependem, em regra45, de prestaes estatais para serem concretizados. Com arrimo na exegese do texto constitucional, a formulao do elenco das necessidades da sociedade pelos rgos pblicos deve observar a ordem de prioridades firmadas, a fim de assegurar o princpio democrtico. Destarte, possvel qualificar, didaticamente, as necessidades pblicas em primrias, secundrias e tercirias. As necessidades pblicas primrias so aquelas indispensveis sobrevivncia do indivduo com dignidade46. Revelam, portanto, o direito ao mnimo existencial. Ante estas necessidades, os poderes estatais no podem se esquivar sob o manto da reserva do possvel e devem destinar o mximo de recursos possveis para prov-las, sob pena de infringir a cidadania e a prpria liberdade47. De outro lado, as necessidades pblicas secundrias relacionam-se com direitos e interesses fundamentais da coletividade, no abrangidos pelo mnimo vital. Tm-se, como hiptese, direitos sociais, interesses difusos, etc. Por fim, as necessidades pblicas tercirias prendem-se aos interesses da sociedade relacionados administrao do Estado, como o caso, por hiptese, da publicidade de programas, servios e campanhas dos rgos pblicos de determinado governo (art. 37, 1, CF/88). A importncia da classificao consiste na hierarquizao das necessidades, no sentido de racionalizar as escolhas oramentrias e facilitar, posteriormente, o
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Existem direitos sociais que no reclamam prestaes estatais do Estado, como, por exemplo, o direito de associao sindical e de greve 46 Regis Fernandes de Oliveira anota a existncia de necessidades intrnsecas do ser humano que o Estado no pode deixar de atender. Entretanto, o autor ressalva que entre o ser e o dever ser h bastante distncia. Entre o que deve o Estado atender, seja por definio jusnaturalista, seja por disposio positivista, e aquilo que dentro da realidade pode ele resolver, ficam os imponderveis econmico, poltico e social. Data venia, no que se refere ao mnimo existencial, segundo a linha de raciocnio delineada neste trabalho, questes econmicas, polticas e sociais no podem ser opostas satisfao mnima de direitos de sobrevivncia, no caso concreto, sob pena de conspurcar a dignidade da pessoa humana. 47 Com efeito, no haver deliberao majoritria minimamente consciente sem respeito aos direitos fundamentais dos participantes do processo deliberativo, o que inclui a garantia das liberdades individuais e de determinadas condies materiais indispensveis ao exerccio da cidadania. Em outras palavras, o sistema de dilogo democrtico no tem como funcionar de forma minimamente adequada se as pessoas no tiverem condies de dignidade ou se seus direitos, ao menos em patamares mnimos, no forem respeitados. BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Polticas Pblicas. In: Revista Dilogo Jurdico. N. 15 Salvador. Disponvel no site <www.direitopublico.com.br> . Acesso em 01 de dezembro de 2009. p. 8

controle judicial do Oramento. Ou seja, os gastos pblicos devero ser diretamente proporcionais ao grau de essencialidade conferido s necessidades pblicas. Pedro Germano Anjos48 classifica as necessidades pblicas em necessidades pblicas stricto sensu , de utilidade mdia e de possibilidade regrada. Na inteleco do autor, as necessidades pblicas stricto sensu possuem vinculao estrita com o mnimo existencial e so subdivididas em emergenciais e bsicas. As necessidades bsicas representam os valores sociais e as opes polticas delineadas na Lei Fundante e dirigidas a todos os entes federativos (art. 3, 6, 205, 215, 217, 225 a 227 e 230 da CF/88). Por outro lado, as necessidades pblicas stricto sensu emergenciais so aquelas causadas por fatos jurdicos imprevisveis e de conseqncias malficas para a vida da coletividade (extrema seca, enchentes, etc). 49 Seguindo a trilha desenvolvida pelo autor, necessidades de utilidade mdia relacionam-se com fatores teis comunidade (...), mas que vo alm do mnimo existencial. A ttulo de figurao, Pedro Germano Anjos, refere-se s construes de anis rodovirios, pavimentao de ruas, reformas de prdios pblicos, construo de praas, etc. 50 Por excluso das demais, o autor qualifica necessidades pblicas de possibilidade regrada como aquelas que a Constituio apenas permite a consecuo, no resultando um dever para o Estado. Como exemplo, cita o direito publicidade. 51 Acerca dessa classificao, mister tecer uma considerao a fim de manter congruncia com o que se defende neste trabalho. Reporta-se amplitude conferida ao mnimo existencial. Explique-se: o autor qualifica as necessidades pblicas stricto sensu como aquelas que guardam conexo com as condies mnimas de subsistncia. Porm, concomitantemente, cita, a ttulo de exemplo, o rol de deveres do Estado delineados nos artigos 205, 215, 217, 225

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ANJOS, Pedro Germano. Natureza das Escolhas Oramentrias: por das necessidades pblicas. In: Anais do XVII Encontro Preparatrio CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. pp. 2375-2394. 49 ANJOS, Pedro Germano. Natureza das Escolhas Oramentrias: por das necessidades pblicas. In: Anais do XVII Encontro Preparatrio CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. pp. 2375-2394. 50 ANJOS, Pedro Germano. Natureza das Escolhas Oramentrias: por das necessidades pblicas. In: Anais do XVII Encontro Preparatrio CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. pp. 2375-2394. 51 ANJOS, Pedro Germano. Natureza das Escolhas Oramentrias: por das necessidades pblicas. In: Anais do XVII Encontro Preparatrio CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. pp. 2375-2394.

uma classificao constitucional para o Congresso Nacional do uma classificao constitucional para o Congresso Nacional do uma classificao constitucional para o Congresso Nacional do uma classificao constitucional para o Congresso Nacional do

a 227 e 230 da CF/88. Se assim o , indaga-se: Todos estes direitos representam mnimo existencial? Observe que tamanha maximizao do mnimo existencial pode acarretar conseqncias desastrosas para a atividade financeira do Estado, haja vista a escassez dos recursos pblicos, fato que inviabilizaria a concretizao das necessidades pblicas stricto sensu. Para seguir a linha de raciocnio aqui exposta, seria imperioso subdividir as necessidades pblicas stricto sensu em vitais, bsicas e emergenciais, resguardando o direito ao mnimo existencial apenas para a necessidade pblica stricto sensu vital. Em razo disso, optou-se pela classificao das necessidades pblicas em primrias, secundrias e tercirias. Feita esta ressalva, passa-se anlise dos parmetros constitucionais para escolhas oramentrias.

2.2.3 Parmetros constitucionais para escolhas oramentrias Em face da escassez de recursos e da pluralidade de necessidades pblicas, cabe ao Estado efetuar escolhas oramentrias, estabelecendo, assim, critrios e prioridades. No prisma dos direitos fundamentais sociais, as escolhas consistem na definio de polticas pblicas, que depende, a teor do art. 167 da Carta Magna, de previso e execuo oramentria. No demais relembrar que, compete aos Poderes Legislativo e Executivo deliberarem acerca do destino e da aplicao dos recursos oramentrios. Todavia, essa competncia no absoluta, uma vez que encontra limites formais e materiais na Constituio. Os limites formais atingem tanto receitas como despesas. Em derredor das ideias de Fernando Facury Scaff, os princpios constitucionais tributrios da reserva legal, da anterioridade, da irretroatividade, dentre outros, funcionam como limites formais receita, impossibilitando a retirada de recursos da sociedade sem respeitar os ditames da Lei Maior. De outro lado, os limites formais despesa impedem que

determinadas escolhas sejam discricionrias, ex vi dos artigos 212 e 198, 2, da Constituio Federal52. Por sua vez, h tambm limites materiais aos gastos pblicos, representados pela ordem de diretrizes, valores e objetivos53 calcados na Constituio Federal, sobretudo na dignidade da pessoa humana e na proteo dos direitos fundamentais. Para o alcance deste desiderato, revela-se indispensvel reservar uma parcela do oramento pblico para direitos fundamentais sociais, a fim de materializar a cidadania e viabilizar o exerccio da liberdade real ou ftica 54. Constata-se, sem rodeios, que atividades legislativas e executivas em assuntos oramentrios devem estar conectadas aos direitos fundamentais sociais que, exigem prioridade na distribuio de recursos. Advirta-se que ser inconstitucional, por hiptese, medida de poltica econmica que retraia a efetividade de direitos fundamentais sociais55 de gizar, mais um vez, que a realizao das necessidades pblicas envolve custos, e os recursos so finitos. Diante desta limitao, foroso priorizar determinadas necessidades a fim de escolher em que se aplicar o dinheiro arrecadado pelo Estado. Com espeque nestas reflexes, propugnou-se uma classificao hierrquica, em grau de essencialidade, das necessidades pblicas em primrias, secundrias e tercirias, designadamente para racionalizar o processo de escolha oramentria e efetivar as linhas mestras bosquejadas pelo constituinte. No ocioso evocar que a Administrao deve tecer o planejamento oramentrio com equilbrio e razoabilidade, no intuito de satisfazer, o mximo possvel, s necessidades pblicas. De logo, frise-se que a escolha da necessidade
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SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. In: PIRES, Adilson Rodrigues; TORRES, Heleno Taveira. Princpios de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 124. 53 Segundo Manoel Jorge e Silva Neto: de contedo marcadamente programtico os objetivos fundamentais assinalados nos incisos I/IV do art. 3. No obstante, tal fato, por si s, no tem o condo de, remetendo-se o comando constitucional ao plano da mera declaratividade, impossibilitar a extrao de efeitos concretos das normas constitucionais com eficcia relativa complementvel de princpio programtico (...) j que crescente a importncia que se vem atribuindo s clusulas de programa, mxime no que toca constatao de efeitos de real densidade ocasionados por tais comandos.. SILVA NETO, Manoel Jorge e. O princpio da mxima efetividade e a interpretao constitucional. So Paulo: LTr, 1999. p. 38. 54 SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. In: PIRES, Adilson Rodrigues; TORRES, Heleno Taveira. Princpios de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 125. 55 CUNHA JNIOR, Dirley. A efetividade dos direitos fundamentais sociais e a reserva do possvel. in Constitucional: Leituras Complentares, org. Marcelo Novelino Camargo. Salvador: JusPODIVM, 2006, p. 289.

primria no afasta a necessidade terciria, tampouco a secundria, j que o Poder Pblico est autorizado a atender todos os tipos. A classificao serve, no primeiro momento, apenas como parmetro racionalizador da opo alocativa do Executivo e Legislativo. Contudo, aps a realizao da escolha oramentria, a aludida classificao facilita o controle poltico, social e judicial do Oramento, uma vez que podem ser exigidos aspectos de proporcionalidade e razoabilidade referentes s escolhas, evitando, pois, incoerncia de gastos de acordo com as necessidades pblicas. Tanto na fase de elaborao e aprovao da lei oramentria, quanto na execuo, os rgos estatais devem efetuar escolhas relacionadas ao oramento com vistas razoabilidade56. Apesar de serem opes polticas - inventariadas no contexto social e econmico da Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio resta imperioso o uso do postulado da proporcionalidade57, encartado na Constituio Federal, a fim de resguardar o princpio democrtico. O recurso a exemplo clarifica a questo. A alocao de dinheiro pblico sob a rubrica publicidade institucional ou publicidade de utilidade pblica, emoldurada como necessidade pblica terciria, no pode ser equiparada ou majorada em relao dotao oramentria destinada s necessidades pblicas primrias. De ver-se, portanto, que a discricionariedade regrada pela proporcionalidade, que viabiliza transparncia, equilbrio e moralidade na Administrao Pblica. Nesta trilha, Ana Paula de Barcellos58 pondera que as escolhas oramentrias recebem influncia direta das opes constitucionais acerca dos fins que devem ser perseguidos em carter prioritrio. Assim, as opes das despesas pblicas no esto na esfera discricionria do administrador, que deve direcionar as decises de alocao de recursos tendo em mira a garantia dos direitos sociais. Por bvio, no constitucionalmente legtimo admitir absoluta margem de liberdade dos gestores pblicos para escolhas oramentrias59, visto que muitas delas j
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Ana Carolina Lopes Olsen pontua que os prprios poderes pblicos (leia-se Executivo e Legislativo) devero se valer do mtodo da ponderao a fim de pautar suas escolhas alocativas de recursos, de forma racional: por quais razes um determinado bem jurdico tem um peso maior que justifique a alocao de recursos para sua satisfao em detrimento de outros? LOPES, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008, p. 196. 57 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 160-175. 57 Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e controle das Polticas Pblicas. Disponvel em http://www.mundojurdico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdf. Acesso em 01 de dezembro de 2009. 59 Corroborando essa afirmao, Fernando Facury Scaff preconiza: (...) no h total e completa Liberdade (de conformao) do Legislador para incluir neste sistema de planejamento o que bem entender. O legislador e muito menos o administrador no possuem discricionariedade ampla para dispor

esto indicadas no texto constitucional, cuja fora vinculante exige uma maximizao da atuao das autoridades administrativas. Ainda que no se adote a classificao entabulada como parmetro, mister rememorar que a Lex Maxima determinou vinculao da dotao do oramento para consagrar direitos sade e educao. Evidentemente, os direitos sade e educao devem ser priorizados pelo Estado, vez que so conditio sine qua non para a cidadania, compreendida, segundo as lies de Manoel Jorge e Silva Neto, em sentido amplo. dizer: consagrar-se o fundamento cidadania em sentido amplo vincular o Estado obrigao de destinar aos indivduos direitos e garantias fundamentais, mui especialmente aqueles relacionados aos direitos sociais. 60 A histria brasileira tem demonstrado uma progressiva vinculao de recursos consecuo dos direitos fundamentais, uma vez que o texto originrio da Constituio da Repblica previa apenas a aplicao de percentual mnimo para o setor da educao, enquanto que a Emenda Constitucional n. 29 ampliou esta vinculao ao setor da sade. Atualmente, h duas propostas de Emendas Constitucionais, PECs 60/05 e 280/08, que ampliam a vinculao oramentria aos setores de segurana e moradia, respectivamente. Tal fato denota uma confisso antecipada da incapacidade de dar ao oramento as finalidades pblicas que ele deveria ter. Por isso, urgente o resgate do oramento a fim de torn-lo, segundo o esclio de Gustavo Amaral, o que ele deveria ser: o momento mximo da cidadania, em que as escolhas pblicas so feitas e controladas61. Repise-se que a nova interpretao constitucional, consagrada no contexto do ps-positivismo, exige a mxima efetivao dos princpios e regras constitucionais por todos os Poderes do Estado. Desta maneira, so indispensveis a observncia de postulados hermenuticos, como a supremacia da Constituio, a mxima efetividade, etc., no momento da destinao do oramento pelos poderes pblicos.

dos recursos como bem entenderem. Existem vrios tipos de limites a esta Liberdade do Legislador para utilizar os recursos pblicos. Ela conformada pela Supremacia . SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. In: PIRES, Adilson Rodrigues; TORRES, Heleno Taveira. Princpios de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 124 60 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 5 ed. p. 266. 61 AMARAL, Gustavo. H direitos acima do oramento? In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti e BARCELLOS, Ana Paula de [et al].. Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 108

 cedio que a meta e o alcance do bem-estar e justia social, preconizados na Carta de Direitos, atravs do asseguramento dos direitos sociais por intermdio do Estado, devem balizar as escolhas dos governantes e gestores. No podem, neste contexto, os gestores, lanar mo do princpio da discricionariedade administrativa ou escolhas governamentais, sob o plio da procurao popular outorgada atravs do voto. Corroborando tal entendimento, ensina Robert Alexy que em virtude de normas de direitos fundamentais, todos encontram-se em posies de direitos a prestaes que so, do ponto de vista do direito constitucional, to importantes que a deciso sobre elas no possa ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar simples.62 Nesta ordem de ideias, afigura-se como parmetro constitucional a classificao das necessidades pblicas de acordo com os delineamentos

constitucionais, com aplicao necessria do postulado da proporcionalidade no momento da elaborao e execuo de escolhas oramentrias. Pensar de maneira diversa, incorre no risco de galvanizao da Lei Fundante do Estado Democrtico de Direito.

CONTROLE

JURISDICIONAL

DE

CONSTITUCIONALIDADE

EM

ABSTRATO DAS LEIS ORAMENTRIAS: anlise da ADI 4.048-1/DF

3.1 Interveno judicial no Oramento

A interveno do Judicirio em questes oramentrias alvo de enorme ciznia doutrinria e jurisprudencial. Para compreender essa questo, importante fincar as bases jurdicoconstitucionais do Oramento e o momento histrico que se est a examinar. Por muitos anos, o Oramento foi visto como lei de meios, ou como ato administrativo ligado atividade discricionria do poder pblico, sem qualquer fora vinculativa quanto fixao de despesas e a efetivao dos interesses sociais. Com a mudana de paradigma do Estado Liberal para o Estado Social, e, principalmente, a partir das perspectivas do direito constitucional contemporneo, que estabelece a necessidade de constitucionalizao do direito e mxima efetivao dos direitos fundamentais, o cenrio da lei oramentria sofre drstica metamorfose.

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 450.

De mera pea de fico jurdica, o oramento passa a ser instrumento fundamental ao exerccio democrtico da cidadania e garantia da dignidade da pessoa humana. Assim, a natureza da lei oramentria deve ser considerada tanto no aspecto formal, quanto no material. Como cedio, os direitos fundamentais representam a base de legitimao do Estado Democrtico e, por isso, todos os poderes pblicos devem agir com vistas a garanti-los. No demais repisar que, o vnculo entre oramento e direitos sociais inarredvel, na medida em que os custos dos direitos e a escassez de recursos exigem prioridades nas escolhas alocativas para implementao de polticas pblicas, em prol do interesse da coletividade. Por certo, cabem ao Legislativo e ao Executivo, prioritariamente, a deliberao sobre o destino dos recursos oramentrios. Todavia, conforme sublinhado alhures, h limites constitucionais formais e materiais liberdade de conformao destes poderes, que vinculam determinadas fixaes de despesas. luz destas afirmaes, a margem de discricionariedade da Administrao, no momento da escolha oramentria, precisa estar adstrita aos valores e objetivos constitucionais, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. As normas da Constituio sobre direitos fundamentais sociais obrigam o Legislativo a destinar, por meio da lei oramentria, recursos para polticas pblicas voltadas concretizao destes direitos. Bem assim, a Constituio vincula a execuo oramentria, ao menos, no tocante s necessidades pblicas primrias. Quer se dizer com isso que, em caso de inobservncia dos preceitos da Constituio, bem como de omisso total ou parcial do legislador63, o Poder Judicirio estar legitimado a intervir para preservar a supremacia constitucional. Nesse caso, no h que se falar em ofensa ao princpio da separao dos poderes. A Constituio Democrtica no consagrou em seu texto o referido princpio de maneira absoluta, j que admitiu o controle recproco entre os mesmos (check and balances). Portanto, a interveno do Judicirio manifesta-se como uma salvaguarda institucional, a fim de garantir a existncia de um modo de vida capaz de respaldar os direitos fundamentais dos cidados64.

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CUNHA JR., Dirley da. Controle Judicial das Omisses do poder pblico. 2 ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. 64 DIAS, Jean Carlos. O controle Judicial de polticas pblicas. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 99.

Para alm disso, a interveno do Judicirio no substitui a funo do Executivo ou do Legislativo, apenas controla a constitucionalidade de suas aes, com vistas a garantir a democracia e proteger os direitos fundamentais. Assim, o controle de constitucionalidade da lei oramentria decorre da supremacia constitucional, o que no quer significar no haja espao autnomo de deliberao majoritria acerca da definio das polticas pblicas ou do destino a ser dado aos recursos disponveis (...) no se trata da absoro do poltico pelo jurdico, mas apenas da limitao do primeiro pelo segundo65. Como se v, no altiplano do direito constitucional contemporneo, indeclinvel a possibilidade de controle de constitucionalidade do Oramento Pblico66. Percebe-se que, alijar a verificao de compatibilidade da lei oramentria com a Lei Fundante do pas, o mesmo que anuir com a ideia de que o Oramento est acima da Constituio, circunstncia impensvel em um Estado Democrtico de Direito. Aps esta tomada de posio, impende discorrer sobre os meios de controle jurisdicional de lei oramentria, para, seguidamente, examinar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

3.2 Meios de controle jurisdicional de constitucionalidade de lei oramentria Conforme assentado no captulo precedente, o controle judicial de constitucionalidade brasileiro pode ocorrer in concreto ou in abstrato. O controle concreto de constitucionalidade opera-se no mbito de qualquer demanda judicial, desde que exercido, incidentalmente, num processo inter partes. Por outro lado, no controle abstrato ou em tese, a questo constitucional relaciona-se ao prprio objeto da demanda, provocada por via principal, atravs das aes diretas de inconstitucionalidade (ADI), ao de declaratria de

constitucionalidade (ADC) e argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), e o controle s pode ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal (quando o parmetro a Constituio Federal), ou pelos Tribunais de Justia dos Estados (quando o parmetro a Constituio Estadual).

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BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Polticas Pblicas. In: Revista Dilogo Jurdico. N. 15 Salvador. Disponvel no site <www.direitopublico.com.br> . Acesso em 01 de dezembro de 2009. p. 13. 66 Cumpre registrar que a Constituio Federal de 1988 prev controle poltico e social do Oramento, fato que no obsta o controle judicial.

 evidente, que uma vez ultrapassada a legitimidade do Judicirio para verificar a compatibilidade das leis oramentrias com a Constituio Federal, resta inconteste a possibilidade de controle incidental de constitucionalidade67. No entanto, h muitas controvrsias quanto soluo das demandas que envolvem polticas pblicas e recursos escassos, como, por exemplo, nos casos difceis em que no h dotao oramentria suficiente para atendimento da deciso judicial e, tampouco, recursos disponveis; quando as polticas pblicas esto includas no oramento, mas no foram implementadas, etc. Diante dos limites propostos neste trabalho, o estudo dos hard cases que envolvem controle in concreto de leis oramentrias ficar para outra oportunidade. Neste momento, o foco ser o controle abstrato de constitucionalidade de lei oramentria. J numa anlise preliminar, soa bvio que, elaborado um Oramento conspurcador dos limites formais ou materiais impostos pela Constituio Federal, cabvel a provocao do controle abstrato de constitucionalidade. Como exemplo, pode-se citar um oramento de um estado x que, devidamente aprovado pelo Legislativo, destine dois milhes de reais para publicidade institucional e, em contrapartida, fixe uma despesa de trezentos mil reais direcionada implementao do direito moradia. Ora, iniludvel a ausncia de razoabilidade na escolha oramentria. Tratase de necessidades pblicas de hierarquias distintas, terciria e primria,

respectivamente, circunstncia que ensejaria, obrigatoriamente, neste caso especfico, maior dotao oramentria para moradia. Vislumbra-se, portanto, uma

inconstitucionalidade material da lei oramentria do estado x, que poderia ser provocada por meio de uma ao direta de inconstitucionalidade. Outrossim, em caso de omisso inconstitucional quanto dotao de recursos para necessidades pblicas primrias, que esto relacionadas aos direitos mnimos para uma existncia com dignidade, seria vivel o manejo da ao direta de inconstitucionalidade por omisso 68.

67

Em sede jurisprudencial, no h entendimento consolidado em relao possibilidade de interveno judicial no Oramento. Nesse sentido conferir STJ, REsp 493811/SP, segunda turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 15/03/04; STJ, REsp 208893/PR, segunda turma, Rel. Min. Franciulli Neto, DJ 22/03/2004. 68 CUNHA JR., Dirley da. Controle Judicial das Omisses do poder pblico. 2 ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.

O problema que surgiu em torno do controle de constitucionalidade em tese do Oramento que, para a maioria da doutrina e da jurisprudncia, lei oramentria tem natureza de lei formal de efeito concreto. Em razo disso, restou prejudicado o controle de constitucionalidade do Oramento, uma vez que, segundo o entendimento tradicional do Supremo Tribunal Federal, lei de efeito concreto no pode ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade, em razo da ausncia de densidade normativa69. Desde logo, cumpre registrar que, na linha desenvolvida neste trabalho, confere-se lei oramentria natureza formal e material. De mais a mais, o oramento uma norma como outra qualquer, que estabelece as prioridades quanto aplicao dos recursos arrecadados e exige o cumprimento de cada uma delas. A entender assim, restaria inclume a viabilidade do controle abstrato em caso de ofensa ativa ou omissiva Constituio Federal. Lamentavelmente, a maioria da doutrina entende que lei oramentria tem natureza de lei formal, destituda de abstrao e generalidade. Ainda assim, a partir da leitura do art. 102 da Constituio Federal, observase que o legislador constituinte se referiu, apenas, normatividade de atos do poder pblico, nada mencionando a respeito das leis (se de efeito concreto ou abstrato). Destarte, no haveria justificativa para inviabilizar o controle. Com arrimo neste argumento, Gilmar Ferreira Mendes defende que no se vislumbram razes de ndole lgica ou jurdica contra a aferio da legitimidade de leis formais no controle abstrato de normas, at porque abstrato isto , no vinculado ao caso concreto h de ser o processo e no o ato legislativo submetido a controle70 De fato, seguindo o esclio de Dirley da Cunha Jr., ao examinar esta questo, no cabe ao intrprete distinguir onde o legislador (e constituinte!) no distinguiu e tampouco autorizou a distino71. Em face destas consideraes, defende-se que todo texto normativo, sob forma de lei, pode desafiar controle abstrato de constitucionalidade.

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Os atos estatais de efeitos concretos porque, despojados de qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata no so passveis de fiscalizao, em tese, ou seja, em controle por ADI e ADC, quanto sua legitimidade constitucional. ADIn 283, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 12/03/1990. 70 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 163. 71 CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade: teoria e prtica. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 184.

Note que a linha de compreenso delineada pelo Supremo isentou um nmero elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. 72 Realmente, apenas com a lei 9.882/99, que instituiu a arguio de descumprimento de preceito fundamental (APPF), que a lacuna axiolgica construda pelo Supremo foi, teoricamente, colmatada, uma vez que se admite ADPF em face de ato concreto do poder pblico. O problema que, no obstante sua importncia enquanto mecanismo de acesso jurisdio constitucional, a arguio de descumprimento de preceito fundamental ainda no conquistou espao no Egrgio Tribunal. Tal afirmao decorre da verificao do enorme nmero de argies que so extintas sem resoluo do mrito. Calha destacar ainda, no que atine ao controle abstrato do Oramento, que o Supremo Tribunal Federal admite o manejo de ao direta de inconstitucionalidade para impugnar lei oramentria quando restar demonstrado um coeficiente mnimo de abstrao e generalidade do ato impugnado, a exemplo do que foi decidido na ADI 2.925, que discutiu o carter abstrato da norma que tratava da suplementao de crdito para reforo de dotaes vinculadas aos recursos da CIDE-Combustveis73. Apesar de toda esta divergncia na doutrina e jurisprudncia, destaque-se que h indicativo de reviso de entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, no tocante admissibilidade de ao direta de inconstitucionalidade de lei oramentria, conforme se passa a expor.

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MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 163. 73 PROCESSO OBJETIVO - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ORAMENTRIA. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei oramentria revela contornos abstratos e autnomos, em abandono ao campo da eficcia concreta. LEI ORAMENTRIA - CONTRIBUIO DE INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO IMPORTAO E COMERCIALIZAO DE PETRLEO E DERIVADOS, GS NATURAL E DERIVADOS E LCOOL COMBUSTVEL - CIDE - DESTINAO - ARTIGO 177, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. inconstitucional interpretao da Lei Oramentria n 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crdito suplementar em rubrica estranha destinao do que arrecadado a partir do disposto no 4 do artigo 177 da Constituio Federal, ante a natureza exaustiva das alneas "a", "b" e "c" do inciso II do citado pargrafo. (ADI 2925, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2003, DJ 04-032005 PP-00010 EMENT VOL-02182-01 PP-00112 LEXSTF v. 27, n. 316, 2005, p. 52-96)

3.3 A Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre controle in abstrato de lei oramentria: anlise da ADI 4.048-1/DF

Como

retratado,

por

muitos

anos,

controle

abstrato

de

constitucionalidade do Oramento no foi consentido pelo Supremo Tribunal Federal, sob o manto do alegado efeito concreto nas normas oramentrias. Contudo, decises recentes em sede de cautelar (ADI 4.048-1/DF74 e ADI 4.049-9) indicam reviso de entendimento dos ministros da Egrgia Corte, no que concerne admissibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de normas de efeito concreto, editados sob a forma de lei. Essa mudana de perspectiva veio a lume no julgamento da medida cautelar em ao direita de inconstitucionalidade 4.048-1/DF, relator ministro Gilmar Mendes, em que o Partido Social da Democracia Brasileira (PSDB) questionou a constitucionalidade da medida provisria n. 405, de 18.12.2007, convertida na lei 11.658/2008, que abriu crdito extraordinrio, em favor de Justia Eleitoral e de diversos rgos do Poder Executivo, no valor de R$ 5.455.677.660,00 (cinco bilhes, quatrocentos e cinqenta e cinco milhes, seiscentos e setenta e sete mil e seiscentos e sessenta reais), em ntida violao ao art. 167, 3, da Constituio Federal, que exige a observncia dos requisitos constitucionais de urgncia e imprevisibilidade para a abertura do aludido crdito. No obstante a aparente indeterminabilidade do contedo do que se considere urgente ou imprevisvel, a prpria Constituio Federal no artigo 167, 3 exemplifica situaes que atenderiam aos requisitos constitucionais e,

consequentemente, possibilitariam abertura do crdito extraordinrio, ex vi do teor do art 167, 3, CF/88, A abertura de crdito extraordinrio somente ser admitida para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica (...). Diante da leitura deste dispositivo, o partido da social democracia brasileira asseverou que, numa anlise comparativa entre o parmetro constitucional para categorizar uma situao como urgente ou imprevisvel e a abertura de crdito extraordinrio para, por exemplo, custeio, ordinrio ou de ressarcimento, ao gestor do

74

ADI 4048 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008.

fundo nacional de desestatizao, h notria incompatibilidade com a vontade do constituinte originrio. Apesar da importncia do exame meritrio deste pedido, o estudo pormenorizado da ADI 4.048-1/DF, centrar-se- na verificao de admissibilidade da ao direta. que, devido ao fato de a medida provisria possuir ntido carter oramentrio, o ponto fulcral da questo gira em torno da admissibilidade da ADI 4.048-1/DF, j que havia entendimento consolidado de no submisso de norma oramentria ao direta de inconstitucionalidade. Naquela oportunidade, o partido requerente pediu reviso de jurisprudncia, sob a alegao de que no admitir ao direta de inconstitucionalidade para declarar a inadequao de tais despesas como crditos extraordinrios que, certamente, no so criar espao de ilegitimidade (de inconstitucionalidade) no passvel de controle jurisdicional. Ao decidir o caso, o relator, ministro Gilmar Mendes, registrou seu entendimento, enquanto doutrinador, acerca da possibilidade de lei formal de efeito concreto desafiar controle abstrato de constitucionalidade. Segundo o ministro, no artigo 102, I, CF/88, que trata do objeto da ao direta de inconstitucionalidade, o constituinte no distinguiu lei dotada de generalidade e abstrao das leis de efeito concreto. Ora, se a Constituio submete a lei ao processo de controle abstrato, at por ser este o meio prprio de inovao na ordem jurdica e o instrumento adequado de concretizao da ordem constitucional, no parece admissvel que o intrprete debilite esta garantia75. Seguindo o voto proferido por Gilmar Mendes, a ministra Crmen Lcia advertiu que pensar em sentido contrrio seria criar um cavalo de Tria no sistema de controle de constitucionalidade 76. Certamente, no se deve admitir que uma lei permanea no sistema em patente desarmonia com a Lei Maior. Na linha desse raciocnio, o ministro Carlos Britto afirmou que a lei no precisa ter densidade normativa para se expor ao controle abstrato de

constitucionalidade. Especificamente em torno do Oramento, Carlos Britto deixou

75 76

ADI 4048 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008, p. 64. ADI 4048 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008, p. 90.

claro que abaixo da Constituio no h lei mais importante que a lei oramentria, porque a que mais influencia no destino da coletividade77. luz destes argumentos, o Egrgio Tribunal decidiu que deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, quando houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Por conseguinte, permitiu que normas oramentrias passassem pelo crivo do controle abstrato de constitucionalidade78. Necessrio repisar que, a linha desenvolvida neste trabalho, tem como premissa a natureza formal e material da lei oramentria, razo que afastaria toda esta celeuma em torno da possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade do Oramento. Bem de ver, conforme preconizou o Ministro Carlos Britto, a lei oramentria um ato de efeito concreto apenas na aparncia, j que para ser executada reclama a edio de inmeros atos79. Entretanto, no este o entendimento da Suprema Corte. Para alm disso, necessrio destacar que a anlise meritria da ADI 4048-1 demonstra a importncia do controle abstrato da norma oramentria. No caso em exame, vislumbrou-se flagrante inconstitucionalidade da medida provisria que abriu crdito extraordinrio sem observar os requisitos constitucionais de urgncia e imprevisibilidade. Observe que, o desvirtuamento de leis oramentrias gera repercusses diretas na efetivao de direitos sociais e na consolidao da democracia. Afinal, o controle da omisso quanto a criao de polticas pblicas e a realizao dos direitos sociais passa, inexoravelmente, pelo Oramento. No se pode admitir a inobservncia dos limites constitucionais na elaborao e execuo oramentrias. Ao passar os olhos pela ADI 4048-1, percebe-se um evidente abuso do poder de legislar excepcional do chefe do Executivo, em clara agresso aos limites materiais impostos na Constituio Federal. Em face disto, ao interpretar o art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I, alnea "d", da Constituio, o Supremo Tribunal Federal decidiu que alm dos requisitos

77 78

ADI 4048 MC, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008, p. 92. Vencido, no ponto, o Min. Cezar Peluso que no conhecia da ao, por reputar no se tratar no caso de uma lei, sequer no aspecto formal. 79 ADI 4048 MC, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008, p. 111.

de relevncia e urgncia (art. 62), a Constituio exige que a abertura do crdito extraordinrio seja feita, apenas, para atender a despesas imprevisveis e urgentes. 80 Segundo a compreenso da maioria dos ministros81, os requisitos de imprevisibilidade e urgncia (art. 167, 3) recebem densificao normativa da Constituio, uma vez que os contedos semnticos das expresses guerra, comoo interna e calamidade pblica constituem vetores para a interpretao/aplicao do art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I, alnea d, da Constituio. Por bvio, guerra, comoo interna e calamidade pblica so conceitos que representam realidades ou situaes fticas de extrema gravidade e de conseqncias imprevisveis para a ordem pblica e a paz social, e que, dessa forma, requerem, com a devida urgncia, a adoo de medidas singulares e extraordinrias. Ao revs, a leitura atenta e a anlise interpretativa do texto e da exposio de motivos da MP n 405/2007 demonstram que os crditos abertos so destinados a prover despesas correntes, que no esto qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgncia. 82 Portanto, a edio da MP n 405/2007 configurou uma patente transgresso dos parmetros constitucionais que permitem a edio de medidas provisrias para a abertura de crditos extraordinrios. Com fulcro nesta linha de raciocnio, o Supremo Tribunal Federal deferiu a medida cautelar, e suspendeu a vigncia da Lei n. 11.658/2008. Impende registrar que, em caso similar, mais especificamente no julgamento da medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade 4.049-9, relator Min. Carlos Britto 83, o Egrgio Tribunal ratificou o posicionamento firmado na ADI 4.048 MC, para deferir a suspenso cautelar de medida provisria n. 402, de 23 de novembro de 2007, convertida na lei 11.656/2008, que abriu crdito extraordinrio em favor de vrios rgos do Executivo, sem observar os requisitos de urgncia e imprevisibilidade estabelecidos na Constituio da Repblica. Sem sombra de dvidas, tais indicativos de mudana de entendimento do Supremo Tribunal Federal, para permitir o controle abstrato de lei oramentria, so extremamente importantes para fiscalizao da moralidade e eficincia dos gastos pblicos, e, consequentemente, para garantia do Estado Democrtico.
80 81

ADI 4048 MC, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008. Nesse sentido conferir os votos dos ministros Gilmar Mendes, Carlos Britto, Celso de Mello, Marco Aurlio, Carmn Lcia. 82 ADI 4048 MC, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008. 83 ADI 4049 MC, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2008.

Nesse sentido, emblemticas as palavras do Ministro Carlos Britto ao defender que deixar a lei oramentria a salvo do controle de constitucionalidade seria o mesmo que dar as costas ao reconhecimento de sua importncia. Lei oramentria que, formalmente, de natureza ordinria, no se nega. Materialmente, porm, a lei que mais se aproxima da Constituio na decisiva influncia que projeta sobre toda mquina estatal administrativa e, por isso mesmo, na qualidade de vida de toda sociedade civil84. Impedir o controle de constitucionalidade de lei oramentria em muito recrudesceria o desrespeito aos direitos fundamentais e ao princpio democrtico. No leading case examinado, reluz o abuso do poder de legislar do chefe do Executivo e a agresso aos requisitos constitucionais para abertura de crdito extraordinrio. Note que a abertura do crdito extraordinrio desequilibra completamente as finanas da Unio, uma vez que tem carter excepcional e ter vigncia no exerccio financeiro em que for autorizado, ex vi do art. 167, 2, da Constituio, in litteris: Os crditos especiais e extraordinrios tero vigncia no exerccio financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorizao for promulgado nos ltimos quatro meses daquele exerccio, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, sero incorporados ao oramento do exerccio financeiro subseqente. Logo, no desarrazoado afirmar que, a abertura de crditos extraordinrios para situaes previsveis ou adiveis, como as retratadas nas medidas provisrias convertidas em lei, um dos fatores impeditivos concretizao de direitos sociais, j que os recursos so escassos e as necessidades infinitas. Decorre da a relevncia da Jurisdio Constitucional como instrumento de proteo dos valores e objetivos incutidos na Lei Maior. Em face do exposto, advoga-se, inclusive, o controle das escolhas oramentrias quando no atenderem aos direitos mnimos necessrios garantia da sobrevivncia do indivduo com dignidade.

5 CONCLUSO luz do que foi delineado nos captulos precedentes, vivel extratar algumas concluses:
84

ADI 4049 MC, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2008. p. 193.

1- O contempornea

Estado de

Democrtico direito

de

Direito,

marcado

pela

concepo de

Constitucional,

tambm

denominado

neoconstitucionalismo, delineia novos artefatos para o Ordenamento Jurdico, em consonncia com as nuances da ps-modernidade. 2- neste cenrio que se faz premente a necessidade de uma filtragem constitucional do Oramento, antes concebido como mera pea de fico jurdica (uma lei que no era cumprida). Ou seja, todo processo de planejamento, elaborao e execuo oramentrios devem observar os valores e objetivos delineados na Lei Maior, com vistas efetivao dos direitos fundamentais. 3- luz de um Estado voltado efetivao dos direitos sociais, a teoria do oramento enquanto lei formal e material parece estar mais adequada conjuntura neoconstitucional. 4- No h como negar atrelamento necessrio entre efetivao dos direitos fundamentais sociais e existncia de recursos pblicos para prov-los. Ao se lanar um olhar sobre a realidade nacional, verifica-se que, em sua maior parte, os direitos sociais preconizam regulamentao atravs de polticas pblicas, que dependem,

substancialmente, das possibilidades financeiras da Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio para serem implementadas. 5- A apreciao da escassez de recursos pblicos no , necessariamente, condio de possibilidade para reconhecimento do direito, porm, elemento exterior, que pode comprometer sua efetividade. Dito de outro modo, a clusula da reserva do possvel no um limite imanente, determinado em abstrato e aprioristicamente. Apenas diante do caso concreto deve-se ponderar a realidade econmico-financeira e, assim, limitar a efetividade do direito fundamental social. 6- possvel qualificar, didaticamente, as necessidades pblicas em primrias, secundrias e tercirias. 7- A importncia da classificao consiste na hierarquizao das necessidades, no sentido de racionalizar as escolhas oramentrias. Ou seja, os gastos pblicos devero ser diretamente proporcionais ao grau de essencialidade conferido s necessidades pblicas. 8- A jurisdio constitucional pode ser definida como poder-funoatividade exercida pelo Estado para resguardar e controlar a supremacia da Constituio, independentemente do rgo que a exera.

9- A ideia que subjaz legitimidade Jurisdio Constitucional ganha uma nova perspectiva ao se analisar as regras de legitimao da Constituio propugnada por Trcio Sampaio Ferraz Jr. 10- No altiplano do direito constitucional contemporneo, indeclinvel a possibilidade de controle de constitucionalidade do Oramento Pblico. Perceba que alijar a verificao de compatibilidade da lei oramentria com a Lei Fundante do pas, o mesmo que anuir com a ideia de que o Oramento est acima da Constituio, circunstncia impensvel em um Estado Democrtico de Direito. 11Cumpre registrar que, na linha desenvolvida neste trabalho,

confere-se lei oramentria natureza formal e material. De mais a mais, o oramento uma norma como outra qualquer, que estabelece as prioridades quanto aplicao dos recursos arrecadados e exige o cumprimento de cada uma delas. A entender assim, restaria inclume a viabilidade do controle abstrato em caso de ofensa ativa ou omissiva Constituio Federal. 12Defende-se que todo texto normativo, sob forma de lei, pode

desafiar controle abstrato de constitucionalidade. 13Decises recentes em sede de cautelar (ADI 4.048-1/DF e ADI

4.049-9) indicam reviso de entendimento dos ministros da Egrgia Corte, no que concerne admissibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de normas de efeito concreto, editados sob a forma de lei. 14Sem sombra de dvidas, tais indicativos de mudana de

entendimento do Supremo Tribunal Federal, para permitir o controle abstrato de lei oramentria, so extremamente importantes para fiscalizao da moralidade e eficincia dos gastos pblicos, e, consequentemente, para garantia do Estado Democrtico.

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