Introduo: PRINCPIOS NORTEADORES NA APLICAO DA PENA

Os princpios estruturam e formam a base do ordenamento jurdico penal, devendo eles ser observados no s ao serem feitas as leis ou frente ao direito de punir do Estado, mas tambm, no momento de aplicao da pena, pois dessa forma o Estado responder, com seu ordenamento jurdico, ao delito de forma harmnica e coerente. Dentre os princpios que devem orientar o magistrado quando da aplicao da lei penal para a cumulao da pena destacam-se: a) igualdade ou isonomia (em respeito ao preconizado no caput do art. 5 da Constituio Federal, os seres humanos devem ser tratados de forma igualitria, no podendo, haver discriminaes de qualquer natureza.) b) legalidade (no existe crime sem lei anterior que o defina. Esse princpio gera segurana jurdica uma vez que para um fato ser considerado crime, dever estar tipificado na lei penal.); c) anterioridade da lei penal (o art. 5, inciso XL, da CF dispe que a lei penal nova no pode retroagir para prejudicar o ru, cabendo a retroatividade s em caso de ser-lhe mais benfica.) d) personalidade ou pessoalidade (nenhuma pena passar da pessoa do condenado. Dessa forma, entende-se que aquele que cometeu o crime, e apenas ele, poder sofrer a sano penal cabvel.) e) proporcionalidade (a resposta penal do Estado deve levar em considerao o bem jurdico lesado e a culpabilidade do ru ao cometer o delito.) f) humanizao (as sanes estabelecidas e aplicadas pelo Estado, no podem ferir o princpio da dignidade da pessoa humana. No ordenamento jurdico so vedadas as penas cruis e brbaras, as penas degradantes e desproporcionais.) g) individualizao da pena (necessidade da correspondncia entre a pena a ser aplicada e a conduta praticada pelo agente)

1. APLICAO DA PENA NO BRASIL: O SISTEMA TRIFSICO O mtodo trifsico, idealizado por Nelson Hungria, composto por trs fases de anlise e individualizao da pena ao caso concreto, tendo sido o adotado pelo Cdigo Penal Brasileiro. Na primeira fase, o magistrado fixa a pena-base, por meio de anlise minuciosa das circunstncias judiciais elencadas no artigo 59 do Cdigo Penal:
Art. 59: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos s circunstncias e conseqncias do

crime, bem como o comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

Destaca-se que, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e circunstncias propriamente ditas, bem como as conseqncias do crime e o comportamento da vtima so as circunstancias judiciais, que s podem ser valoradas caso no componham outra fase. Na tcnica de aplicao da pena seguida pelo sistema trifsico, primeiramente fixada a pena-base, posteriormente a pena provisria na qual se faz uma anlise das circunstncias agravantes e atenuantes e finalmente a pena definitiva aplicada, aps a anlise das causas de aumento e diminuio da pena. Conforme expressamente previsto em lei, no artigo 68, do Cdigo Penal, a penabase ser fixada atendendo-se ao critrio do artigo 59 deste Cdigo. Em seguida, sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo as causas de diminuio e de aumento. O juiz dever realizar clculo aritmtico sobre a pena base considerando as circunstncias atenuantes e agravantes e as causas de aumento e de diminuio de pena. Esse sistema deve ser seguido e a fixao da pena deve ser fundamentada porque caso no seja, a ao penal pode ser anulada (CF/88, art. 93, IX).

1.1 da fixao da Pena-Base

A pena-base utilizada pelo juiz como ponto de partida para aplicar a pena uma vez que sobre ela incidem, em um primeiro momento, as agravantes e as atenuantes genricas e posteriormente as causas de aumento e diminuio de pena. A pena base, ento, deve ser aquela a ser aplicada caso no existissem circunstncias modificadoras. De acordo com Boschi (2000, p. 187):
Como o prprio nome sugere a pena-base aquela que o juiz aplicaria, em definitivo se no existissem causas legais de modificao definidas como agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes, de incidncia obrigatria na segunda e na terceira fases do mtodo trifsico (art. 68 do CP).

As circunstncias judiciais, elencadas por sua vez no artigo 59 do Cdigo Penal, se dividem em circunstncias subjetivas, na qual se encontram a culpabilidade, os

antecedentes, a conduta e a personalidade do agente, bem como os motivos do crime, e, objetivas que englobam as circunstncias do crime propriamente ditas, suas conseqncias e o comportamento da vtima diante do fato delituoso. Nessa fase, no podem ser consideradas as elementares do tipo pelo qual o acusado est sendo condenado, nem qualificadoras, atenuantes ou agravantes genricas, majorantes ou minorantes, porque, neste caso, so analisadas em fase prpria para no ocorrer o bis in idem. A pena base pode ser fixada acima do mnimo legal sempre que existam circunstncias judiciais desfavorveis ao acusado, no entanto, no pode ser fixada abaixo do mnimo ou acima do mximo legal, fato que iria de encontro discricionariedade do legislador, que estabeleceu o mnimo e o mximo de pena, ao comin-la a cada delito. Conforme redao dada Smula 440 do Superior Tribunal de Justia, fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Analisaremos agora as circunstncias judiciais a serem consideradas quando da aplicao da pena-base pelo magistrado.

Circunstncias judiciais

a) Culpabilidade

A culpabilidade deve ser analisada como a reprovabilidade da conduta do agente, englobando os graus de censurabilidade da conduta. Desta forma, deve o juiz, verificar se a conduta do agente foi mais ou menos censurvel, frente aos elementos de convico comparados aos autos. Nos crimes dolosos deve ser analisada frente vontade do agente de praticar a conduta, enquanto que nos crimes culposos, se depara com as modalidades de culpa: imprudncia, negligncia e impercia. Deve-se ponderar a maior ou a menor gravidade da vontade do agente ou da inobservncia dos deveres de cuidado objetivos, nos quais temos como parmetro o homem mdio.

Ela esta intimamente ligada com a graduao da pena. Quanto mais censurvel a conduta do agente, maior a pena a ser aplicada. Quanto menor a reprovao social frente conduta do ru, menor ser a pena. Essa anlise da culpabilidade deve ter em vista as condies do agente. Conforme explica Souza (2006, p. 132):
A reprovabilidade deve ser investigada sob o aspecto das condies pessoais do autor do delito, da situao ftica e concreta em que este ocorreu, levando em conta o comportamento exigido no caso real e outros elementos, como o grau de instruo, condio social, vida familiar e anteacta, cultura e o meio social onde vive ou viveu o agente.

b) antecedentes

Quanto aos antecedentes, deve-se fazer uma anlise dos fatos anteriores ao delito em questo; vida pregressa do agente. A presuno de inocncia vigora no direito penal brasileiro e deve ser aplicada tambm na dosagem da pena, pois o ru que possui ao penal contra si pode ser absolvido com o fim do processo, aps a minuciosa anlise do conjunto probatrio. Dessa forma, no basta apenas que seja instaurado o processo no qual o agente figure no plo passivo. No presente, s podem ser considerados maus antecedentes, as condenaes anteriores a prtica do crime e se estas no puderem figurar como reincidncia. Havendo mais de uma condenao anterior, possvel, na fixao da pena base o aumento da pena pelos maus antecedentes e posteriormente, na segunda fase do sistema trifsico o acrscimo da pena considerando a reincidncia, uma vez que haviam ao menos duas condenaes. Nesse caso inocorre o bis in idem. Ademais, deve a sentena condenatria ter transitado em julgado para poder ser considerada como mau antecedente. Necessrio se faz ressaltar que as condenaes anteriores que podem configurar os maus antecedentes so aquelas que no tm o condo de caracterizar a reincidncia, ou seja, quando se passou um lapso temporal de cinco anos. A Smula 241 do Superior Tribunal de Justia afirma em seu texto que a reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial. Apenas uma condenao pretrita pode ser usada como antecedentes criminais.

As outras condenaes que no podem ser consideradas como antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena ou como a agravante reincidncia na segunda fase, deve ser analisada pelo magistrado na personalidade do agente, ao fixar a pena base, isto para no ocorrer a utilizao de uma mesma circunstncia mais de uma vez e, ainda, para que o quantidade de pena aplicada seja individualizada de acordo com as circunstancias judiciais apresentadas nos autos.

c) Conduta social

Define-se como o comportamento do agente no meio social. O comportamento do ru frente sua famlia, amigos, ambiente de trabalho, vizinhos. Normalmente a demonstrao da conduta social do ru inserida nos autos por meio de testemunhas que afirmam que no tem conhecimento de nada que o desabone. Importante salientar que s podem ser usadas como elemento da conduta social do ru as informaes a respeito de sua vida em sociedade que constarem nos autos.

d) Personalidade do agente

A personalidade do agente deve ser vista, levando em considerao o carter do ru, se voltado ou no a pratica de crimes, considerando sua boa ou m ndole. As infraes penais praticadas pelo ru durante a menoridade, podem servir como base para o peso negativo da personalidade do ru na dosimetria da pena, uma vez que estas no podem ser consideradas como maus antecedentes e os delitos praticados, aps o delito analisado na aplicao da pena. Ainda se analisa neste momento se existem condenaes anteriores a 05 (cinco) anos, ou seja, que no podem ser caracterizadoras da reincidncia e assim como no podem ser maus antecedentes por ter mais de uma condenao anterior e, ento, considerada na anlise da personalidade do agente, demonstrando que o ru tem personalidade voltada ao cometimento de crimes. Deve-se constatar se o episdio pelo qual o agente est sendo apenado foi isolado ou no.

e) Motivos do crime

Definem-se como fatores que influenciaram para determinar a prtica criminosa. S podem ser objeto de anlise como circunstncia judicial os motivos do crime que no forem qualificadoras, agravantes ou atenuantes genricas, causas de aumento ou de diminuio de pena, para que o agente no seja penalizado mais de uma vez pela mesma coisa.

f) Circunstncias do crime propriamente ditas

As circunstncias do crime propriamente ditas so os meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execuo. Ressalta-se que s devem ser analisadas as circunstncias que no forem elementares do tipo, qualificadoras, privilgios, ou que estejam nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Cdigo Penal. As circunstncias do crime propriamente ditas esto relacionadas com os instrumentos utilizados na prtica do delito, com a atitude do agente ao praticar o crime e com a relao entre o ru e a vtima.

g) Conseqncias do crime

Essas no so as conseqncias naturais do crime. Relacionam-se com o conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, ou seja, maior ou menor gravidade que o delito causou coletividade e com os efeitos gerados pela conduta do ru.

h) Comportamento da vtima

Deve-se analisar a participao do ofendido nos males produzidos pelo delito contra ele. No se pode, porm, inverter de tal forma a anlise do comportamento da vtima criando um juzo de valor sobre sua conduta que culmina em um julgamento da prpria vtima, pois no foi ela quem cometeu o crime e sim que sofreu as conseqncias danosas dele.

1.2 Segunda Fase: avaliao das agravantes e atenuantes As agravantes se encontram em torno do fato criminoso aumentando sua pena, porm no configuram ou influenciam na constituio do delito. Tais circunstncias inscritas pelo legislador conferem ao delito maior ou menos grau de reprovabilidade. Essas agravantes s podem ser aplicadas no caso de crime doloso, pois, o agente precisa conhecer a circunstncia e aceit-la para que sobre ele incida maior pena. Dentre essas circunstncias, tambm, destaca-se o que est disposto no artigo 61 do estatuto repressivo vigente que dispe que:
Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I a reincidncia; II ter o agente cometido o crime: a) por motivo ftil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou que podia resultar perigo comum; e)contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; g) com abuso de poder ou violao de dever inerente ao cargo, oficio, ministrio, ou profisso; h) contra criana, velho, enfermo ou mulher grvida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

A reincidncia a agravante presente no inciso I do artigo 61, do Cdigo Penal para objetivamente reprimir a figura do delinquente contumaz. Dessa forma, o Estado responde com maior pena quele que insiste no propsito de vida criminosa e tende a cometer delitos. Para Gomes (2007, p. 738), reincidir significa incidir novamente, repetir o ato, ou seja, quando o agente comete um delito depois de ter contra si condenao precedente transitada em julgado por outra infrao penal. Este o conceito de reincidncia no direito penal, uma vez que popularmente chamado de reincidente, de forma equivocada, todo aquele que comete mais de um delito. Ainda, de acordo com Gomes (2007, p. 739):
Conceito tcnico de reincidncia: no se pode confundir o conceito popular de reincidncia (cometimento de duas infraes penais) com o conceito tcnico ou jurdico-penal. A reincidncia, no sentido jurdico-penal, possui

dois requisitos: (a) condenao anterior definitiva; (b) cometimento de nova infrao penal aps o transito em julgado da condenao anterior.

A reincidncia persiste pelo perodo de 05 (cinco) anos. Aps esse prazo, chamado de perodo depurador, o ru chamado de tecnicamente primrio. Dessa forma deve-se analisar a folha de antecedentes criminais do ru, bem como as certides de objeto e f, para constatar se haviam processos anteriores ao delito que est sendo julgado. E mais, se nesses processos anteriores o ru foi condenado, visando checar o dia do transito em julgado da sentena ou acrdo para poder dizer se quando o ru cometeu o delito pelo qual responde, ele era ou no reincidente. A constatao do motivo pelo qual o agente praticou o delito poder agrav-lo. o caso do motivo ftil ou motivo torpe. O motivo ftil aquele destitudo de importncia, insignificante. Demonstra futilidade o agente que por ninharia comete o delito. Ressalta-se que, para o homem mdio, o motivo pelo qual foi cometido o crime se demonstra desproporcional e desarrazoado, mostrando que o delinqente possui maior possibilidade de cometer crimes, uma vez que por pouco, ou seja, por razes insignificantes, j o fez. Isso revela a insensibilidade moral do agente. O motivo torpe, por sua vez, aquele capaz de gerar repugnncia. o motivo indigno e imoral, que demonstra motivao repulsiva inaceitvel para a sociedade. H agravamento da pena qual o delito cometido para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime. Isto porque um delito cometido para proporcionar benefcios aquele que cometeu, est cometendo ou vai cometer outro crime. Essa agravante demonstra a reprovabilidade dada pelo ordenamento jurdico aquele que, sem escrpulos, comete crimes para proporcionar vantagens a crime anterior, concomitante ou posterior ao qual o agente esta sendo julgado. A agravante disposta na alnea c do artigo 61, inciso II do Cdigo Penal demonstra o repdio do ordenamento jurdico utilizao de meios insidiosos na prtica dos crimes. Por meio desta agravante genrica h aumento de pena queles que cometem o crime traio, emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. No caso de recurso que impossibilite ou dificulte a defesa do ofendido, h que se fazer uma interpretao analgica do dispositivo legal, alcanando fatos no descritos no tipo legal, mas que so compatveis com ele.

A traio existe quando o agente se beneficia da confiana da vtima para que possa executar o delito. Est envolta pela deslealdade, na qual o agente oculta sua inteno criminosa ou atinge a vtima quando esta no espera e est desprevenida. A dissimulao est ligada ao disfarce, encobrindo a vontade ilcita. A agravante da emboscada se revela quando o agente aguarda a vtima para atac-la. Refere-se ao delito cometido mediante tocaia. A agravante relacionada no artigo 61, inciso II alnea d est ligada ao meio de praticar o crime. O emprego de veneno est ligado a substncias que introduzida no organismo pode, mediante reao qumica, bioqumica ou mecnica, provocar danos ao ser humano. Para Mirabete (2011, p. 287):
Pode conceituar-se, para os efeitos penais, o veneno com toda substancia mineral, vegetal, ou animais que, introduzida no organismo, capaz, de mediante ao qumica, bioqumica, ou mecnica, lesar a sade ou destruir a vida. Podem ser eles slidos, lquidos e gasosos e administrados por via bucal, nasal, retal, vaginal, hipodrmica, intravenosa etc. As substancias incuas que, por condies especiais, podem causar dano sade (acar ministrado ao diabtico, por exemplo) no podem ser consideradas venenos, mas no deixa de constituir sua utilizao outro meio insidioso.

A grande periculosidade do agente que, mediante o emprego de fogo ou explosivo comete delito, tambm punida por meio do aumento da pena. Esta cobe a pratica de crimes que expe em perigo no s a vtima, mas a coletividade. O meio insidioso aquele que demonstra que o agente utilizou-se de estratagema, de ardil. O meio cruel caracteriza-se quando da prtica do crime o agente causa desnecessrio sofrimento ao ofendido, demonstrando insensibilidade do delinqente. Tambm reflete crueldade o agente que age sem clemncia e de forma desumana. A agravante aplicada no caso de crime cometido contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge, necessita de comprovao documental, nos autos, de que o ofendido est inserido em alguma das situaes previstas de parentesco. O artigo 61, inciso II, alnea f do Cdigo Penal dispe sobre o agravamento da pena no delito cometido com abuso de autoridade, que pressupe situao de dependncia da vtima em relao ao agente, como o exemplo de curador e curatelado, empregador e empregado. Aborda, ainda, o crime praticado pelo o agente quando se prevalece de relaes domsticas, entre pessoas da mesma famlia, de coabitao, onde h a moradia duradoura entre ru e vtima e hospitalidade, na qual se caracteriza pela recepo passageira.

O abuso de poder ou violao de dever inerente a ofcio ministrio ou profisso tambm uma agravante genrica, que se constitui punindo o desrespeito do agente em relao ao ordenamento jurdico que preceitua a conduta do agente em relao a sua ocupao lcita. Agrava-se o crime quando cometido contra criana velho enfermo ou mulher grvida, tendo em vista a proteo da vtima porque ela se encontra fragilizada. No caso da gestante, o agente deve ter conhecimento de seu estado para no ocorrer a responsabilidade penal objetiva. H maior pena quando o ru atua estando o ofendido sob proteo imediata da autoridade, isto porque a conduta do agente demonstra desrespeito ao Estado, que confiou o ofendido proteo da autoridade. No caso de o agente aproveitar-se de calamidade pblica ou desgraa particular para cometer o crime, a pena tambm sofre um aumento. Isto porque a vtima encontrase vulnervel e o agente, astutamente, delinqe. No que diz respeito embriaguez preordenada, h aumento de pena pois o agente se embriaga para ter coragem de cometer o delito. Existem outras circunstncias que agravam o delito praticado pelo ru, como as situaes elencadas no artigo 62 do Cdigo Penal:
Art. 62. A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: I promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II coage ou induz outrem execuo material do crime; III instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; IV executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

H aumento de pena ao chefe da empreitada criminosa. Aquele que articula os co-autores ou partcipes do delito, com a finalidade de obter maior xito ao cometer o crime, tem sua pena agravada nesta fase. Quando o agente coage algum a praticar um crime, tambm h agravamento de sua pena. A coao pode ocorrer por violncia fsica ou ameaa, podendo, at excluir a responsabilidade do coagido, no caso de coao irresistvel ou diminuir a pena dele, se a coao for resistvel. Da mesma forma, aquele que induz (faz surgir na cabea do outro a idia de delinqir) ou instiga outrem (o agente reafirma o propsito criminoso j existente na mente de algum) a cometer crime, tem sua pena agravada.

Ainda h agravante de pena ao agente que comete o crime ou participa mediante paga ou promessa de recompensa. Tal agravante demonstra a reprovabilidade do ordenamento jurdico conduta daquele que comete delitos em troca de benefcios financeiros. Em contrapartida, existem, no estatuto repressivo, circunstncias capazes de atenuar a pena do agente. De acordo com o disposto no Cdigo Penal:
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: I ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena; II o desconhecimento da lei; III ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influencia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.

O agente que possui dezoito (18) anos imputvel na legislao brasileira. Ocorre que, o menor de vinte e um (21) anos, na data do fato, tem sua pena atenuada, assim como o maior de setenta (70) anos, na data da sentena. Est a atenuante da menoridade relacionada com a menor capacidade do agente, fundamentada na sua imaturidade. A atenuante para o agente que possui mais que setenta (70) anos tem natureza humanitria, de diminuir o crcere quele que se encontra no fim da vida. H atenuante, quando o agente no conhece os dispositivos legais, no sabe o texto da lei, tendo conhecimento de que a conduta por ele perpetrada errada, mas no conhece a lei. Quanto ao agente que comete o delito por motivo de relevante valor social ou moral, h atenuao da pena. Ao se tratar de relevante valor, se leva em considerao o que importante para a coletividade. No caso do artigo 61, inciso II, alnea b, percebe-se que o agente deve ter procurado, espontaneamente, a reparao do dano, com eficincia, logo aps o crime, ou, at a data da sentena, ter o agente reparado o dano. A respeito desse assunto, Mirabete (2011, p. 298) explica que:
Na primeira hiptese, necessrio que o agente atue logo aps o crime, como, por exemplo, o autor de leso corporal que leva a vtima para ser socorrida. Na segunda hiptese, pode o ru reparar o dano at o julgamento.

Se a reparao do dano ocorrer antes do recebimento da denuncia ou da queixa e no se tratar de crime cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, o fato constitui causa geral de diminuio de pena.

Outra situao que atenua a pena o agente ter praticado o delito sob coao fsica ou moral resistvel. Isto porque se for irresistvel, no existe crime, uma vez que exclui a culpabilidade. A coao fsica ou moral resistvel apenas atenua a pena, pois o agente poderia resistir e no cometer o delito. O ordenamento jurdico exigia conduta diversa do agente e ele no o fez, sendo dessa forma punido pelo crime, mas por ter sido coagido, h diminuio de pena. H atenuante de pena quando delito foi praticado em cumprimento de ordem de autoridade superior. Ocorre de forma residual, isto porque se o agente cumpre ordem em estrito cumprimento de seu dever, h excludente de ilicitude. Se a ordem for de duvidosa ilegalidade, pode ser reconhecia em favor do agente a excludente de culpabilidade de obedincia hierrquica. E, atenua-se a pena daquele que cumpre ordem de manifesta ilegalidade por presso da autoridade superior. Dessa forma, para Nucci (2007, p. 252):
No cenrio das relaes de direito pblico, onde impera a hierarquia, ordens dadas devem ser, como regra, cumpridas sem questionamento. Mas, h determinaes que, em cumprimento, provocam danos a terceiros. Assim, o agente subordinado pode alegar t-lo feito em estrito cumprimento de seu dever, o que serve para elidir a ilicitude da conduta (art. 23, III, CP). Pode, ainda, alegar ter agido sob presso do superior, ainda que a ordem tenha sido de duvidosa legalidade, beneficiando-se da excludente de culpabilidade da obedincia hierrquica (art. 22, CP). No entanto, quando cumpre ordem, sendo esta de manifesta ilegalidade, embora sob presso da autoridade superior, cabvel o reconhecimento da atenuante.

A atenuante da violenta emoo, para existir, aps injusta provocao da vtima deve levar em considerao o comportamento do agente que, age com a mente obnubilada, de acordo com Boschi (2000, p. 295). O agente que age sobre violenta emoo poderia optar por no cometer o delito, mas, mesmo assim, no o faz e comete o crime. Importante ressaltar que, para a caracterizao desta atenuante preciso verificar a presena de dois elementos. Conforme Nucci (2007, p. 253), o elemento objetivo o comportamento injusto da vtima e o elemento subjetivo a prpria violenta emoo. Ainda, preciso que a resposta dada pelo agente seja logo aps a injusta provocao. Confisso espontnea aquela em que o agente, voluntariamente admite a acusao feita contra si, sem apresentar nenhuma justificante para sua conduta.

Boschi (2000, p. 296) afirma que:

O abrandamento da censura pela confisso, agora no mais de crime imputado a terceiro, encontra, portanto, o seu fundamento na necessidade de valorar positivamente a conduta do agente que toma a iniciativa de procurar, por conta prpria, as autoridades para narrar o acontecimento em que se viu envolvido, poupando-as de complexas e s vezes difceis investigaes para chegar autoria e a celeridade dos respectivos procedimentos.

H o benefcio da atenuao da pena, ao agente que, por sua prpria vontade confessa o delito, uma vez que ele demonstra desta forma, arrependimento quanto ao cometimento do crime. Atenua a pena a circunstncia de ter o agente cometido o delito influenciado por multido em tumulto. A exceo no caso de o prprio agente ter provocado o tumulto. Para Boschi (2000, p. 299), a influncia da multido to grande sobre as pessoas que elas so capazes de tomar atitudes que, em outra situao agiriam de forma diferente:
No h quem no conhea a fora que as massas humanas podem exercer sobre o comportamento dos indivduos. Em estdios de futebol superlotados, por exemplo, milhares de pessoas, sem nenhum vnculo entre si, so capazes de dizer ou fazer coisas que certamente no diriam nem fariam em circunstancias normais.

H no cdigo a possibilidade de atenuar a pena quando presentes outras situaes no expressas no tipo legal. a chamada atenuante inominada. Segundo o artigo 66 do Cdigo Penal, a pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei. Tal afirmativa demonstra que o rol das atenuantes no taxativo como o rol das agravantes. Para Mirabete (2011, p. 299), as atenuantes inominadas devem ser analisadas no caso em julgamento de forma a flexibilizar a individualizao da pena:
Podem ser apontados alguns exemplos de circunstncias inominadas: a extrema penria do autor de um crime contra o patrimnio, o arrependimento do agente, a confisso voluntria de crime imputado a outrem ou de autoria ignorada, a facilitao do trabalho da Justia com a indicao do local onde se encontra o objeto do crime, a recuperao do agente aps o cometimento do crime etc.

Nessa segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado aps constatar quais as atenuantes e agravantes presente no caso concreto, deve analisar o quantum da pena deve ser modificado.

A respeito do quantum a ser aumentado ou diminudo da pena, entende Nucci (2007, p. 261) que preciso estabelecer padres para no ocorrer injustias afirmando que por tais motivos, fundamental o estabelecimento de um padro, que pode ser, por exemplo, o de um sexto para toda e qualquer agravante/atenuante reconhecida, quando previstos pelo legislador, no tipo derivado. Quando se verificar concurso entre as agravantes e as atenuantes, preponderam as de fora subjetiva conforme explica o artigo 67 do CP brasileiro:
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.

A menoridade como regra, fator preponderante por excelncia. Isto ocorre porque o agente, que possui idade entre dezoito (18) e vinte e um (21) anos, est amadurecendo e se desenvolvendo. Ademais, nessa fase, com base na smula 231 do Superior Tribunal de Justia, a incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. O entendimento majoritrio da doutrina e dos Tribunais brasileiros no sentido de que mesmo que existam atenuantes, se a pena for fixada no mnimo legal, no possvel sua diminuio. Assim como se a pena for fixada no mximo previsto em lei, por causa das circunstancias judiciais desfavorveis ao ru, no possvel aument-la mesmo que existam agravantes. Dessa forma, finaliza-se o estudo da segunda fase da dosimetria da pena, passando-se anlise da aplicao da pena definitiva. 1.3 Terceira fase: Pena Definitiva

Finalmente, aps a fixao da pena base e a aplicao das agravantes e atenuantes, anlise das causas de aumento e diminuio da pena, torna-se definitiva a pena aplicada, conforme ensina Nelson Hungria, o idealizador do mtodo hoje utilizado pelo Cdigo Penal Brasileiro. Nesta fase h a possibilidade de fixao da pena abaixo do mnimo ou acima do mximo previsto abstratamente em lei. O legislador afirmou no pargrafo nico do artigo 68 do Cdigo Penal que com concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz

limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. As majorantes ou minorantes so previstas tanto na parte geral, quanto na parte especial do Cdigo Penal. As que esto na parte especial incidem de acordo com o delito praticado e devem ser analisadas no caso concerto. As causas de aumento e diminuio de pena da parte geral so de incidncia obrigatria. H nesta fase o principio da incidncia cumulada que para Estefam (2008, p. 238), na hiptese de haver mais de uma causa de diminuio ou de aumento, a segunda dever sempre incidir sobre o resultado da operao anterior (principio da incidncia cumulada). Ento, caso no existam mais causas modificadoras, deve o juiz torn-la definitiva e, ento, esta ser a pena que o juiz dever cumprir.

CONCLUSO

A aplicao da pena no tarefa fcil, nem simples, e constitui a mais importante das fases da individualizao da pena, garantia constitucional de todo cidado, segundo a qual a reprimenda penal deve ser particularizada, adaptada ao condenado, conforme suas caractersticas pessoais e as do fato praticado. Aplicar a pena dar, ao condenado, a pena justa, que dever ser aquela suficiente e necessria para a reprovao e a preveno do crime. Diante do exposto demonstrou-se que a pena, bem como a sua aplicao, um tema complexo e relevante, sobre o qual deve voltar-se a ateno dos aplicadores do direito, pois acompanha o ser humano desde os primrdios da convivncia em sociedade at os dias atuais. Para que a pena cumpra suas finalidades de retribuio, preveno e ressocializao, a dosimetria da pena deve ser observada com cuidado na aplicao da reprimenda penal, uma vez que todo o procedimento penal culmina na sentena e, se a aplicao da pena estiver equivocada gera nulidade.

REFERNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 15. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2010. BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Grcias-Pablos de. Direito Penal: parte geral: volume 2 / coordenao Luiz Flvio Gomes. 2. tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

MIRABETTE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2011. NUCCI, Guilherme de Souz. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

SOUZA, Paulo S. Xavier de. Individualizao da pena: no estado democrtico de direito Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2006.