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TSJ Regiones - Decisión

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TSJ Regiones - Decisión Página 1 Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) 202º y 153º SENTENCIA N° 1448 ASUNTO NUEVO N° AF47-U-2003-000090 ASUNTO ANTIGUO N° 2157 “Vistos” con Informes del INCES

En fecha 22 de agosto de 2003, el ciudadano Antonio Ramón Vicentelli Vasquez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-2.245.583, inscrito en el inpreabogado bajo el número 6370, actuando en representación de la contribuyente LA CASA DEL MOTOR, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil con sede en Puerto Ordaz, de la Circunscripción Judicial del Bolívar Lara, bajo el Nro. 15, Tomo A, Nº 08, de fecha 15 de julio de 1985, interpuso recurso contencioso tributario, contra la Resolución N ° 2089 de fecha 30 de junio de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la que se determinó cancelar las siguientes cantidades:

1)- Por aportes del 2% (numeral 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el INCE por la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 6.390, 13).

2)- por aportes del ½% (numeral 2° del Artículo 10 eiusdem), por un monto de TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 32,30).

3) La cantidad de NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 9.161,00), por concepto de multa, conforme lo previsto en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario de 1994.

En fecha 18 de agosto de 2003, se recibió la presente causa del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, distribuidor para la fecha, y el 22 de agosto de 2003 este Tribunal dió por recibidos los recaudos, formándose el expediente bajo el N° 2157.

El 29 de octubre de 2003, se dictó auto de entrada al referido recurso, y se ordenó notificar a los ciudadanos Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente LA CASA DEL MOTOR, C.A.

Así, el Fiscal, Contralor y Procurador General de la República, fueron notificados en fechas 13/11/2003, 16/12/2003, 13/01/2004, y 27/11/2003, respectivamente, y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fue notificado en fecha 05 de marzo de 2004, siendo consignadas las respectivas boletas de notificación en fecha 23 de marzo de 2004.

Por medio de Sentencia Interlocutoria N° 62/2004 de fecha 05 de abril de 2004, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente. De igual forma se declaró la presente causa abierta a pruebas.

En fecha 03 de agosto de 2004, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de informes, se recibió el escrito de informes presentado por la representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), siendo agregado a los autos en fecha 04 de agosto de 2004.

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En fecha 11 de junio de 2012, el Juez Temporal José Luis Gómez Rodríguez se avocó al conocimiento de la presente causa.

II

ANTECEDENTES

El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), autorizó a la funcionaria Benedetta Ficarra Accurso, para que fiscalizara a la contribuyente LA CASA DEL MOTOR, C.A., Número de Aportante INCE: 052171, con respecto al gravamen correspondiente al período comprendido desde el 2do. Trimestre del año 1996 hasta el 1er. Trimestre del año 2002.

Como consecuencia de la referida fiscalización, se emitieron las Actas de Reparo Nos. 040181 y 040182, ambas de fecha 25 de junio de 2002, posteriormente el procedió a dictar la Resolución N° 2089 de fecha 30 de junio de 2003, confirmando las actas de reparos supra transcritas determinando a la contribuyente las siguientes obligaciones tributarias.

i) La cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs.6.390,13), por concepto de aporte del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE).

ii) La suma de TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 32,32), por concepto de aporte del medio por ciento (½%), previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

II) La cantidad de NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 9.161,00), por concepto de multa, conforme lo previsto en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Razón por la cual en fecha 25 de marzo de 1996, el apoderado judicial de la contribuyente precedentemente identificada, interpuso recurso contencioso tributario contra los comentados actos administrativos, emanados de la Gerencia General de Finanzas e Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente denominado Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES).

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

El apoderado judicial de la recurrente LA CASA DEL MOTOR, C.A, señala en su escrito recursorio los argumentos que se exponen a

continuación:

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO:

En cuanto a este particular alega que: “(…)Los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el dos por ciento (2%) a los efectos de precisar el aporte debido por los patronos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E), pues no hay duda de que el salario normal que dispone la Ley Orgánica del Trabajo, lo que constituye la base imponible del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del I.N.C.E.(…)”

“(…)las utilidades, horas extras, días feriados y de descanso semanal trabajados, bono vacacional, bono de alimentación y transporte, bono de producción, gratificaciones, liberalidades del patrono, primas de carácter social, subsidios, ingresos esporádicos o eventuales y todas aquellas asignaciones que no detenten los atributos del salario normal, se encuentran excluidas del concepto de salario normal a los fines tributarios del pago de la contribución parafiscal del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del I.N.C.E., en cabeza de los patronos, como pretende el Instituto nacional de Cooperación educativa (I.N.C.E.)(…)”

IMPROPCEDENCIA DE LA INCLUSIÓN DE VACACIONES Y PRIMAS DE VIVIENDA

En cuanto a este particular esgrime que “(…) En forma alguna la Ley del I.N.C.E. es de aplicación preferente al de la Ley Orgánica del Trabajo, pues está ostenta una superior jerarquía de aquella por ser orgánica y por tanto no entra en colisión con las referidas disposiones que contiene dicha Ley del I.N.C.E., sino que es más complementaria de ellas(…)”

“(…)En consecuencia, las utilidades, horas extras, días feriados y de descanso semanal trabajados, bono vacional, bono de alimentación y transporte, bono de producción, gratificaciones, liberalidades del patrono, primas de carácter social, subsidios, ingresos esporádicos o

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eventuales y todas aquellas asignaciones que no detenten los atributos del salario normal, se encuentran excluidas del concepto de salario normal a los fines tributarios del pago de la contribución parafiscal del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del I.N.C.E., en cabeza de los patronos, como pretende el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E).

Por las consideraciones anteriores, podemos determinar, que la argumentación de la Administración (INCE), adolece de los graves defectos, que a continuación se señalan:

a. Carece de total motivación, basado en principios de carácter genérico, sobre lo que se debe de considerar salario normal, y específicamente sobre los conceptos y tiempo de viaje. b. En materia de trabajo, habría que determinar en forma especifica, las situaciones de cada uno de los casos

4. Por todas las consideraciones anteriores solicito, al Tribunal con el debido respeto, sea declarado IMPROCEDENTE, el monto imputado por el INCE, sobre la remuneración correspondiente a Vacaciones, Utilidades y Bono de Bs. 19.665.551,00

UTILIDADES: LA IMPROCEDENCIA DEL TRIBUTO DEL 2%

En cuanto a este particular arguye que “(…)la doctrina del tribunal Supremo de Justicia como de los Tribunales Superiores de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios, es contraria al criterio de INCE de la inclusión de las utilidades dentro de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%), ya sea porque se considere que dicha partida se encuentra gravada con una contribución especifica del medio por ciento (1/2%) a cargo de los trabajadores, o bien, porque se considere que sólo integran la base imponible de esta contribución, aquellos conceptos salariales que forman parte del denominado salario normal, de acuerdo con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posición ésta última sostenida por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario en sentencias de fechas 07 de diciembre de 2000 (TS2CT, caso: Serenos Orinoco, S.A. vs INCE) y 30 de Enero de 1998 TS4°CT, caso: Guardián de Venezuela, S.A. vs INCE), entre otras.

FALSO SUPUESTO: SUBCONTRATISTAS

En cuanto a este punto asevera que “(…) de estimar los pagos SUBCONTRATISTAS, como pago de mi Representada, para establecer el monto a cancelar al INCE, es un exabrupto legal.

La relación de mi Representada con los SUBCONTRATISTAS, es de carácter civil, y no de carácter laboral. La Ley Orgánica del Trabajo, en ningún momento y por ninguna circunstancia, establece que el Contratista es Patrono de los SUBCONTRATISTA, ni de los trabajadores de estos.

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores.

En base a la citada disposición del INCE, aunado a las normativas de la Ley Orgánica del Trabajo, mi Representada por no ser Empleador (Patrono) del SUBCONTRATISTA, NO PUEDE SER CONTRIBUYENTE EN RELACIÓN CON LOS SUBCONTRATISTAS(…)”

Finalmente alga que “(…) Por todas las consideraciones anteriores solicito, al Tribunal con el debido respecto, se declarado IMPROCEDENTE, el monto imputado por el INCE, sobre LOS SUBCONTRATISTAS, según la cédula fiscal, representado por la cantidad de DOSCIENTOIS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 274.512.196,00, que sirvió de monto para calcular el aporte para el INCE del 2% y ½%(…)”

IMPROCEDENCIA DE LA MULTA

En cuanto a este punto alega que “(…) Mi representada solicita la nulidad total de las multas, por encontrarse originada en un acto que esta viciado, como se ha demostrado en el presente escrito y por los siguientes alegatos:

A todo evento, sin que esto signifique la aceptación en todas sus partes de la Resolución impugnada, presente en relación con las Multas los siguientes alegatos:

1. El monto de la deuda ha sido originado por las diferentes interpretaciones sobre los elementos que son sujetos de la obligación tributaria, y en ninguna circunstancia y por ningún momento, tiene su origen en acto doloso de mi Representada.

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2. No se ha determinado en la Resolución impugnada, las motivaciones en que se fundamenta el Ince, para establecer los agravantes de los ordinales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, la cual la hace nula las Multas.

3. La Resolución aquí recurrida se basa en un falso supuesto al considerar que mi representada se encuentra incursa en una circunstancia agravante de la pena como lo es la gravedad del perjuicio fiscal y que por esta circunstancia es que la Administración calcula la sanción pecuniaria, incrementándola con pena máxima aplicable.

Mi representada rechaza a todo evento tal aseveración por cuanto no existe gravedad del perjuicio fiscal en los términos previstos en el

Código Orgánico Tributario. En efecto, el incumplimiento en el que incurre mi representada es por incumplimiento de deberes formales, la infracción más benigna que se consagra en nuestra normativa legal tributaria.

Continua Alegando “La Administración en la Resolución aquí recurrida, no motiva en que consiste tal circunstancias agravantes, como lo es la gravedad del perjuicio fiscal. Con la presunta comisión por parte de mi representada de la infracción detectada por la Administración no generó omisión de Impuesto, y por ende no existió perjuicio al Fisco Nacional como si ocurre en las demás infracciones tributarias (…)”

“(…) La administración al momento de emitir la Resolución sancionadora solo se limitó a señalar dos circunstancias agravantes (las cuales

no son procedentes) sin entrar a conocer las múltiples situaciones en que se encuentra mi representada que atenuarían la pena a imponer por

parte de la administración, lo que evidencia un injustificado e ilegal procedimiento desarrollado por el sujeto activo de la relación jurídica.”

IV

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACION DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATICA (INCE)

La representación parafiscal en su escrito de Informes alega lo siguiente:

i)En cuanto al alegato de la recurrente de que la base imponible para los aportes del 2% está limitada al salario normal y las utilidades solo están sujetas a los aportes del ½%, improcedencia de la inclusión de la partida vacaciones y Primas de vivienda. Con relación a este particular la representante judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) señala que: “La doctrina más calificada ha señalado que el intérprete de la norma debe examinar la letra de la Ley, necesita analizar cuál ha sido la intención del Legislador, y tiene que adecuar ese pensamiento a la realidad circundante, concordando la norma con todo el sistema jurídico, así como contemplar la realidad económica que se ha querido reglar y la finalidad perseguida. Es así como la tarea del intérprete, debe orientarse, en declarar el alcance manifiesto e indubitable que surgen de las palabras empleadas en la Ley, sin restringir ni ampliar su alcance. Lo anterior obedece a la finalidad de garantizar los derechos de los particulares y respectar la seguridad jurídica.

En este orden de ideas, debemos atender el tratamiento de la utilidad como elemento gravable a efectos del aporte patronal, bajo el marco

jurídico previo que rodeó la promulgación de la Ley sobre el INCE, es decir, en el imperio de la entonces Ley del Trabajo de 1936, y sus sucesivas reformas, que consagró la participación individual de los trabajadores en las utilidades líquidas de la empresa (…)”

Continua alegando que “(…)Ahora bien, es oportuno indicar que hasta 1972, la entonces Corte Suprema de Justicia fijó criterio en relación a las utilidades, con base en aquel momento del artículo 67 (73 en su reforma) de la Ley del Trabajo, lo que significó que a criterio del Máximo Tribunal, en el caso de las utilidades legales para nada interviene la voluntad del patrono; ya que quiera o no, las utilidades son

debidas en todo caso al trabajador, con la sola condición de que la empresa obtenga los beneficios. Dicho en otros términos, las utilidades legales no son una contraprestación o REMUNERACIÓN por la labor realizada.

No obstante, también en esa misma fecha la Corte formuló su criterio con respecto a las utilidades contractuales o convencionales que si

pueden ser ofrecidas al trabajador como una contraprestación a su labor ordinaria, sea por vía de una cantidad fija o con un tanto por ciento en las utilidades de la empresa; de esta manera el Supremo Tribunal estableció que independientemente de la aleatoriedad que puedan tener

las utilidades convencionales o contractuales, las mismas forman parte del salario ya que éste, en su noción o concepto amplio, está

igualmente conformado por elementos variables(…)”.

Igualmente afirma que “(…) A pesar de haber concluido legalmente la discusión referente si las utilidades legales son o no salario, y sí las convencionales también lo eran, surgió la polémica si estas últimas formaban parte del conjunto de elementos remunerativos que los patronos deben incluir como concepto gravable sobre la alícuota del 2% ( a partir de la reforma de la Ley en su artículo 10 el 08-01-70) que establece el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE. El Instituto, en atención a las orientaciones enmarcadas por la jurisprudencia en su doctrina, dejó asentada su posición en cuanto a la gravabilidad de las utilidades(…)”.

Así mismo alega que “(…) En nuestra opinión, y siendo consecuentes con los métodos interpretativos aplicados, especialmente en cuanto a

la tarea de interpretar el alcance de la Ley, sin restringir ni ampliar su alcance, el Legislador al establecer en forma clara, específica e individual los elementos cuantificantes que conforman la base imponible para efectos de la aludida alícuota del 2%, a saber, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, está última frase no deja duda al intérprete que permita restringir los conceptos

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sobre los cuales se debe aplicar el porcentaje en referencia, para determinar el aporte al cual están obligados cumplir los sujetos pasivos de la relación tributaria INCE, contenida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley. (…)”.

Continua esgrimiendo que “(…) Así, en el artículo 133 de la Ley Orgánica del trabajo se indica en forma expresa como parte integrante del salario la participación en los beneficios o utilidades a las horas extras o cualquier concepto remunerativo siempre que pueda evaluarse en efectivo, como sería el complemento de vacaciones. En este orden de ideas, vale la pena señalar que en opinión de uno de nuestros más calificados tratadistas en Derecho Laboral: ´…el salario no es únicamente un precio considerado proporcional al trabajo, sino algo mas. Una remuneración qué se paga en ocasión del trabajo(…) (subrayado del sujeto activo).

Igualmente alega que “(…) En nuestra opinión, lo anterior pasó a reforzar el carácter remunerativo de conceptos cuyas características como tal son cuestionados por algunos contribuyentes, como podría ser el caso de las utilidades, horas extras y compensación de vacaciones(…)”. “(…)Lo anterior ha originado nuevamente algunas dudas, como es el caso del planteamiento que nos ocupa, si el INCE al incorporar los conceptos arriba enunciados excede del dispositivo del artículo 133, parágrafo cuarto, de la Ley Orgánica del Trabajo.(…)”

Finalmente aduce en cuanto a este particular que “(…) Todo lo planteado a lo largo del presente análisis, nos lleva a disentir de los argumentos esgrimidos por la contribuyente sobre la no gravabilidad de algunos conceptos remunerativos, como lo son las utilidades, por cuanto en nuestra opinión tales razonamientos vulneran el espíritu, propósito y razón de la Ley sobre el INCE, específicamente al limitar la base de cálculo contenida en su artículo 10, solamente al concepto salario, a todo evento contrario a la intención del Legislador y opuesto al contenido del propio artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, reformada en 1997, que establece el carácter salarial de las utilidades y de las demás partidas aludidas.

Por consiguiente, se infiere que los referidos conceptos son salario como correspondencia de la prestación del servicio, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo(…)”

“(…) En virtud de lo anterior, y en relación a las partidas antes enunciadas, no hay duda en cuanto a su inclusión como parte de los conceptos a los cuales se debe aplicar el gravamen del 2% del ya nombrado artículo 10 ordinal 1° de la Ley sobre el INCE, no porque las

mismas constituyen o no salario recibido por el trabajador, sino porque las utilidades conforman una remuneración pagada al personal que trabaja para la empresa

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la contribuyente, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si la administración Tributaria del INCE incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por incluir erróneamente en la base imponible para determinar el aporte establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el 2%. Las partidas de utilidades

ii) Si resulta procedente la determinación de La cantidad de NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 9.161,00), por concepto de multa, conforme lo previsto en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Así, para aclarar el primer aspecto invocado por el apoderado judicial de la contribuyente como lo es, si el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de derecho, este Tribunal observa que la representación judicial de la recurrente, alegó en su escrito recursorio que la Resolución N° 2089 de fecha 30 de junio de 2003, mediante la cual la Administración, ratifica en todas y cada una de sus partes las Actas de Reparo Nos. 040181 y 040182 ambas de fecha 25 de junio de 2002, se encuentra viciada, en razón de que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho.

Siendo así, este Tribunal pasa a analizar, si resulta procedente la gravabilidad de las partidas, subcontratos, bono, vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, tomada en cuenta para la determinación del aporte del 2%, para lo cual estima pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), vale decir, el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa:

“Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades. 2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia. (…)”. (Subrayado del Tribunal).

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La Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

No obstante lo anterior, quien decide considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los límites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, estos límites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental, artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la vida del pueblo, y nadie está obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no esté establecida en la Ley.

En este orden, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte al INCE, subcontratos, bono, vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, en virtud de que el reparo se origina por diferencias de aportes relativos al aporte del 2% previsto en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE. (Resaltado del Tribunal).

Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido el numeral 1 del artículo 10 de la ley que rige al referido instituto educativo.

Al respecto, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sostenido:

“De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’ ”. (Sentencia N° 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. N° 2003-0051).

Como se observa, de la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del INCE, la cual se encuentra en perfecta armonía con las disposiciones de la Ley del INCE, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución.

En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las

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disposiciones de la Ley del INCE, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos.

Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si la partida incluida en la determinación realizada por el INCE, conforme a la Resolución Nº 14, como lo son las partidas sueldos de empleados, subcontratos, bono, vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, por voluntad expresa del legislador se encuentra excluida de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.

Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable ratione temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:

“Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el

trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada

”.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, ha señalado:

de “

salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor”. (Sentencia N° 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. N° 14683)

acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y

En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que en el presente caso el concepto de “utilidades”, no forma parte de la base imponible para el calculo del aporte del 2%, previsto en numeral 1 del artículo 10 del al Ley del INCE, en virtud de que tal pago es eventual y no es recibido como retribución directa de la labor prestada por los trabajadores habitualmente. Así se decide. En consecuencia, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), que las partidas correspondientes a sueldos de empleados, subcontratos, bono, vacaciones, bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, no forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.

Por lo tanto, este Tribunal con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental, declara la nulidad de la cantidad determinada como aporte patronal del 2%, y ordena al mencionado Instituto efectuar una nueva determinación del referido aporte excluyendo la partida antes señalada. Así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, como lo es la nulidad de la obligación tributaria principal, lógicamente resulta nula la obligación accesoria, es decir, la suma de Bs. 9.137,90 por concepto de multa, por cuanto la misma sigue la suerte de lo principal. Así de declara.

No obstante se debe indicar que, resulta ajustado a derecho el reparo formulado por la suma de Bs. 32,30 por concepto de multa equivalente al 143% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades no retenidas conforme lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por lo que en virtud del principio de presunción de legitimidad y veracidad del cual está investido todo acto administrativo y con fundamento en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, este Tribunal confirma la pretensión del INCE relativa al ½%, visto que el apoderado judicial de la recurrente no alegó ni probó en autos su improcedencia. Así se establece.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre

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TSJ Regiones - Decisión

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de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 22 de agosto de 2003, por el ciudadano Antonio Ramón Vicentelli Vasquez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-2.245.583, inscrito en el inpreabogado bajo el número 6370, actuando en representación de la contribuyente LA CASA DEL MOTOR, C.A., contra la Resolución N° 2089 de fecha 30 de junio de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Por consiguiente:

i) Se anula La cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 6.390, 13), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

ii) Se anula el monto de NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 9.137,90), por

concepto de multa.

iii) Se CONFIRMA la suma La suma de TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 32,30)., por concepto de aporte del medio por ciento (½%), previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

.

vi)

Se ORDENA al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), efectuar una nueva determinación del aporte patronal

del 2%, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), y a la accionante LA CASA DEL MOTOR, C.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Temporal,

José Luis Gómez Rodríguez La Secretaria Temporal, Yuleima Milagros Bastidas Alviarez

En el día de despacho de hoy veintiocho (28) del mes de junio de dos mil doce (2012), siendo las doce y dieciséis de la mañana (12:16 p.m.), se publicó la anterior sentencia.

La Secretaria Temporal,

Yuleima Milagros Bastidas Alviarez

ASUNTO NUEVO N° AF47-U-2003-000090 ASUNTO ANTIGUO N° 2157 JLGR/ymba/ll

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