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30/06/13

N. 02580/2012 REG.RIC.

N. 00366/2013REG.PROV.COLL. N. 02580/2012 REG.RIC.

R E P U B B L I C A

I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso in appello n. 2580 del 2012, proposto da Fergos s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Pellegrino, Gianluigi Pellegrino e Riccardo Marone, ed elettivamente domiciliata, unitamente ai difensori, presso lavv. Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia n. 50, come da mandato a margine del ricorso introduttivo; contro Ministero dei beni e delle attivit culturali, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dallAvvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12; Regione Campania, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; Comune di Torre Annunziata, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
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nei confronti di Oplonti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dallavv. Marcello Fortunato, ed elettivamente domiciliata, unitamente al difensore, presso lavv. Guido Lenza in Roma, via XX settembre 98/E, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta; per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per Campania, sezione terza, n. 6130 del 27 dicembre 2011; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Oplonti s.r.l. e del Ministero dei beni e delle attivit culturali; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 novembre 2012 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Marcello Fortunato, Riccardo Marone, Gianluigi Pellegrino e dall'avvocato dello Stato Federica Varrone.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con ricorso iscritto al n. 2580 del 2012, Fergos s.r.l. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione terza, n. 6130 del 27 dicembre 2011 con la quale stato dichiarato in parte irricevibile e in parte respinto il ricorso proposto contro il Comune di Torre Annunziata, il Ministero dei beni e delle attivit culturali, la Regione Campania e Oplonti s.r.l. per l'annullamento:
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a) del provvedimento del 23 dicembre 2008 (prot. 4584) con il quale il Dirigente del VI Dipartimento Urbanistica e Politiche del Comune di Torre Annunziata ha rilasciato lautorizzazione alla Oplonti s.r.l. per la realizzazione di un parco commerciale, con annesse infrastrutture, Prefabbricati); b) del permesso di costruire n. 34 del 23 dicembre 2008 rilasciato alla societ Oplonti dal Dirigente del VI Dipartimento Urbanistica e Politiche del Comune di Torre Annunziata per la realizzazione del parco commerciale sub a); c) della Conferenza di Servizi conclusasi in data 14 giugno 2007; d) della delibera n. 20 del 30 ottobre 2007 con la quale il Consiglio comunale di Torre Annunziata ha approvato ai sensi dellart. 5 del D.P.R. n. 447/1998 la variante Urbanistica Puntuale Traversa Adinolfi ex Area Prefabbricati; e) del decreto n. 60 del 22 gennaio 2007 con il quale il Dirigente del Settore urbanistica del Comune di Torre Annunziata ha rilasciato lautorizzazione ambientale ai sensi dellart. 159 del d.lg. n. 42/2004 al progetto della controinteressata, nonch, della conseguente nota della Soprintendenza BB.AA.PP. di Napoli del 18 aprile 2007 (prot. 10140); f) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente. Dinanzi al giudice di prime cure, con il ricorso in epigrafe, notificato il 4 marzo 2011 e depositato il successivo giorno 11, la ricorrente Fergos s.r.l., titolare dei permessi per la realizzazione di un centro commerciale nel Comune di Pompei, impugnava i provvedimenti con i quali il Comune di Torre Annunziata aveva autorizzato la controinteressata societ Oplonti a dare vita a un parco commerciale
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alla

via

Traversa

Adinolfi

(ex

area

Aquila

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alla via Traversa Adinolfi nel medesimo Comune. Esponeva la ricorrente: - di essere venuta a conoscenza dei titoli abilitativi gravati, nel corso del giudizio iscritto al n. di R.G. 6288/2010 instaurato dalla controinteressata Oplonti avente ad oggetto lannullamento delle autorizzazioni concesse alla Fergos dal Comune di Pompei per la realizzazione di un centro commerciale; - che in data 8.8.2006 la Oplonti aveva fatto domanda per un intervento di ristrutturazione urbanistica e riuso funzionale dei volumi esistenti degli stabilimenti dismessi ex Aquila Edil prefabbricati, siti in Torre Annunziata in zona agricola per dare vita a un parco commerciale; - che in data 30 novembre 2006, pur avendo la controinteressata chiesto la sospensione dellesame del progetto, sia il Comune, sia la Soprintendenza avevano rilasciato lautorizzazione paesaggistica; - che in data 14.6.2007 si era conclusa la Conferenza di Servizi che ai sensi dellart. 5 del D.P.R. n. 447/1998 ha approvato la proposta di variante allo strumento urbanistico, funzionale al progetto; - che in data 30.10.2007 il Consiglio comunale aveva approvato la proposta di variante (delibera di C.C. n. 20 del 30 ottobre 2007); - che, successivamente, le parti avevano sottoscritto la convenzione necessaria per lesecuzione delle opere in questione e il dirigente comunale aveva rilasciato il permesso di costruire impugnato. A sostegno del gravame la ricorrente deduceva i seguenti motivi di ricorso: 1) incompetenza in quanto ai sensi dellart. 5 del D.P.R. n. 447/1998 la materia delle autorizzazioni alla localizzazione, attivazione e ampliamento di impianti produttivi di pertinenza del Sindaco e non
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del dirigente; 2) violazione del giusto procedimento di legge, violazione dellart. 5 del D.P.R. n. 447/1998 in quanto la delibera del Consiglio comunale intervenuta oltre il termine di 60 gg. recato dal predetto art. 5; 3) violazione dellart. 5 del D.P.R. n. 447/1998 sotto altro profilo, difetto di istruttoria e di motivazione e difetto dei presupposti in quanto il Comune ha indetto la Conferenza di Servizi senza prima verificare lesistenza allinterno del PRG di aree dove poter collocare linsediamento produttivo proposto; 4) violazione del giusto procedimento di legge, violazione dellart. 5 del D.P.R. n. 447/1998 sotto altro profilo, perplessit in quanto lautorizzazione paesaggistica rilasciata dal dirigente comunale intervenuta prima della adozione della variante urbanistica ossia prima della verifica che il progetto della Oplonti s.r.l. fosse compatibile con la destinazione di zona; 5) perplessit sotto un ulteriore profilo in quanto il dirigente comunale ha espresso in data 22.1.2007 parere favorevole nonostante la controinteressata avesse richiesto in data 30.11.2006 la sospensione dellesame del progetto; 6) violazione del giusto procedimento di legge, violazione dellart. 3 del D.P.R. n. 380/2001 sotto un ulteriore profilo, perplessit in quanto il permesso di costruire non qualifica il progetto come di ristrutturazione urbanistica; 7) violazione del giusto procedimento di legge, violazione dellart. 3 del D.P.R. n. 380/2001, difetto di istruttoria e di motivazione in quanto lamministrazione nellapprovare il progetto di ristrutturazione urbanistica non ha dato conto del fatto che lo stesso non comporta alcun aumento volumetrico;
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8) violazione del Decreto del Ministero dellAmbiente del 27.12.2004 (pubblicato in G.U. n. 80 del 7.4.2005) violazione degli artt. 242 e ss. del d.lg. n. 152/2006 in quanto lamministrazione non ha proceduto alla preventiva analisi del rischio per i lavoratori e futuri avventori del centro commerciale ricadente in unarea da bonificare; 9) eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto, contraddittoriet e perplessit sotto un ulteriore aspetto in quanto lintervento stato autorizzato nonostante la possibile interferenza con il piano di bonifica delle falde acquifere che il Ministero dellambiente ancora non ha adottato. Si sono costituiti per resistere al ricorso il Ministero per i beni e le attivit culturali a mezzo dellAvvocatura distrettuale dello Stato e la societ controinteressata Oplonti. Questultima ha eccepito in rito lirricevibilit del gravame, linammissibilit dello stesso per omessa notifica del ricorso alla Provincia di Napoli, per mancata impugnazione degli atti presupposti e per carenza di interesse in caso di accoglimento del ricorso n. di R.G. 6288/2010 proposto dalla Oplonti. Il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, ritenendo il ricorso irricevibile in relazione ai primi quattro motivi di ricorso, attinenti lillegittimit della variante urbanistica adottata, e infondato riguardo il rilascio del permesso di costruire, sottolineando la correttezza delloperato della pubblica amministrazione. Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia lerrata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo il proprio bagaglio di doglianze gi evidenziate davanti al T.A.R..
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Nel giudizio di appello, si costituita lAvvocatura dello Stato per il Ministero dei beni e delle attivit culturali e la Oplonti s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso. Alludienza del 4 maggio 2012, listanza cautelare veniva rinunciata, e se ne dava atto con ordinanza n. 1680/2012. Alludienza del 27 novembre 2012, il ricorso stato discusso e assunto in decisione. DIRITTO 1. - Lappello non fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati. 2. - Con il primo e il secondo motivo di diritto, viene dedotta la violazione dellart. 65 del CPA, in relazione ai due profili della mancata istruttoria da parte del collegio giudicante e della consequenziale impossibilit di dedurre censure pi articolate, stante la ridotta acquisizione documentale derivatane. In dettaglio, si fa presente che il T.A.R. non solo non avrebbe consentito alla richiesta istruttoria, ma avrebbe poi fondato il suo rigetto anche sulla considerazione atti necessari. 2.1. - La doglianza infondata in fatto. Dalla lettura degli atti e dellintero procedimento risulta che alla carenza documentale, dovuta anche alla mancata costituzione in giudizio delle amministrazioni locali evocate, ha supplito integralmente la difesa della controinteresssata Oplonti s.r.l.. Di fronte a tale produzione, pi che idonea a consentire lesercizio del diritto di difesa dellattuale appellante, non viene neppure evidenziato quale
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della

superficialit

delle

censure

proposte,

superficialit dovuta invece proprio alla mancata acquisizione degli

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sarebbero stati gli atti mancanti e i generici rinvii ad ipotetiche possibilit di ulteriori impugnative appaiono oltremodo ingiustificati. 3. - Con il terzo motivo di diritto, viene censurata la sentenza nella parte in cui ha ritenuto irricevibili i primi quattro motivi del ricorso. In concreto, premesso che latto introduttivo era stato proposto ben oltre i sessanta giorni dalla pubblicazione sul BURC della delibera di approvazione della variante oggetto di contesa, lappellante lamenta il mancato accoglimento della censura inerente un obbligo di comunicazione puntuale nei suoi confronti, stante la propria condizione di contro interessata. Nel prosieguo del motivo, confidando sul suo accoglimento, lappellante ripropone i quattro motivi ritenuti irricevibili dal T.A.R.. 3.1. - La censura non ha pregio. Come bene evidenziato dal primo giudice, i primi quattro motivi del gravame sono effettivamente tardivi e quindi irricevibili, in quanto volti a censurare, direttamente o indirettamente, lillegittimit della variante urbanistica adottata dallamministrazione per consentire la realizzazione dellavversato centro commerciale da parte della controinteressata societ Oplonti e proposti dopo il termine decadenziale previsto. Infatti, la delibera di approvazione della variante urbanistica stata pubblicata sul B.U.R.C. n. 64 del 10 dicembre 2007 mentre il ricorso stato notificato in data 4 marzo 2011, ben oltre il termine decadenziale previsto dalla legge. In tale assunto, risulta del tutto fuori centro il richiamo alla giurisprudenza in tema di varianti puntuali allo strumento urbanistico operato dalla ricorrente per controbattere alleccezione di irricevibilit sollevata, atteso che tale giurisprudenza ha la funzione di tutelare il soggetto inciso dalla variante in senso negativo. Al
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contrario, in questa sede, lappellante si dimostra soggetto esterno alla previsione urbanistica e quindi non ricadente nellarea tutelata da tale norma. N peraltro si pu giungere al risultato sperato costruendo un ipotetico, ma irrilevante, stato di soggetto contro interessato. Nel bilanciamento degli interessi voluto dal legislatore, la Fergos s.r.l. pu solo giovarsi di un eventuale intervento nel procedimento di rilascio, ma non pu essere neppure destinataria di un avviso di avvio del procedimento, non rientrando nella categoria di cui allart. 7 comma 1 della legge sul procedimento, in quanto la sua identificazione come soggetto a cui possa derivare un pregiudizio non n implicita nel procedimento n facilmente individuabile. Peraltro, nel nostro sistema non esiste un procedimento di enqute publique (secondo il sistema introdotto nellordinamento francese dalla legge 83-630 del 12 luglio 1983), per cui la posizione giuridica della societ ricorrente nei confronti della variante puntuale allo strumento urbanistico adottata dallamministrazione non assimilabile a quella del singolo proprietario, ma del tutto omologa a quella di uno qualsiasi dei destinatari, ovviamente indeterminati, cui si rivolgono le disposizioni in materia di assetto del territorio. 4. - Con i successivi motivi, rubricato dal numero cinque al numero nove, vengono riproposti i motivi di primo grado non esaminati dal primo giudice perch ritenuti generici. Avverso tale mera riproposizione solleva eccezione la parte appellata, evidenziando come lassunto della mancata disamina da parte del primo giudice sia infondata in fatto e quindi i motivi siano inammissibili perch non contenenti alcuna censura contro la sentenza impugnata. 4.1. - Leccezione processuale dellappellata fondata e i motivi sono
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inammissibili. Contrariamente a quanto dedotto in appello, il giudice di prime cure ha partitamente e convincentemente esaminato i motivi indicati. Pertanto, la mera riproposizione degli stessi senza alcunaltra censura sulla decisione impugnata conduce allinammissibilit dei motivi stessi. Infatti, leffetto devolutivo dell'appello non esclude affatto l'obbligo dell'appellante, affermato dall'art. 101 comma 1, c.p.a., di indicare nell'atto di appello le specifiche critiche rivolte alla sentenza impugnata, con conseguente inammissibilit di una mera riproduzione delle doglianze articolate nel ricorso introduttivo del giudizio, dovendo indicare la parte soccombente, quando adisce il giudice di appello, le ragioni per le quali le conclusioni cui il primo giudice pervenuto non sono condivisibili (giurisprudenza del tutto pacifica, da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2012 n. 4915). 5. - Lappello va quindi respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza nei confronti dellappellata Oplonti s.r.l., mentre possono essere integralmente compensate tra le altre parti del giudizio, stanti le oggettive difficolt di accertamenti in fatto, idonee a incidere sullesatta conoscibilit a priori delle rispettive ragioni delle parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, cos provvede: 1. Respinge lappello n. 2580 del 2012; 2. Condanna Fergos s.r.l. a rifondere a Oplonti s.r.l. le spese del presente grado di giudizio, che liquida in . 3.000,00 (euro tremila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato)
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oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge. Ordina che la presente decisione sia eseguita dallautorit amministrativa. Cos deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori: Sergio De Felice, Presidente FF Diego Sabatino, Consigliere, Estensore Raffaele Potenza, Consigliere Andrea Migliozzi, Consigliere Fulvio Rocco, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/01/2013 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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