Direito
Constitucional I
INTRODUÇÃO
O estudo do Direito Constitucional é de funda-
mental importância na vida do acadêmico e do
profissional do Direito, pois, além de ser o alicerce,
a estrutura de todo o ordenamento jurídico, cada
vez mais o sistema atua em prol da constituciona-
lização dos demais ramos do Direito. Isso significa
que, se não estudarmos a Constituição de forma
minuciosa e prazerosa, fatalmente encontraremos
dificuldades de compreensão do Direito como um
todo.
Sabemos que o Direito é uno e indivisível, mas
que há, ainda que didaticamente, subdivisões em
ramos, para facilitar o estudo e a compreensão
dos institutos jurídicos. Todos os ramos do Direito,
como Direito civil, Direito penal, Direito processu-
al, Direito tributário, entre outros, se submetem à
Constituição Federal, fato que fortalece a impor-
tância desse estudo.
Dentro dessas subdivisões acadêmicas fala-se
que o Direito constitucional pertence ao ramo do Di-
reito público (é o núcleo do Direito público interno).
Cientes de que a Constituição é o fundamento de
validade de todas as normas jurídicas, porque tem
o dever de preservar a soberania do Estado que a
promulgou, não seria adequado pensar de forma
diversa. Incidiríamos em erro imaginar que o Direito
Constitucional pudesse estar alocado no ramo do
Direito privado, geralmente destinado a cuidar dos
interesses particulares, subjetivos.
Vale lembrar que a Constituição não é um mero
repertório de recomendações a serem ou não
atendidas, mas um conjunto de normas supremas
que devem ser incondicionalmente observadas, in-
clusive pelo legislador infraconstitucional. (Carra-
za, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional
Tributário, 20ª Edição)
Ressalta-se que o estudo do Direito constitucional
está intimamente ligado a matérias como história,
estudada antes do ingresso no ensino superior e
teoria geral do Estado (ou ciência política) matéria
estudada, geralmente, no primeiro ano do curso de
Direito. Vale a pena, quando necessário, socorrer-
se de conceitos e ensinamentos trazidos pelos
estudos dessas matérias.
Desse modo, abordaremos nesse primeiro guia de
Direito constitucional a grande teoria geral do cons-
titucional, a qual engloba o estudo do histórico das
Constituições; a classificação das Constituições; o
poder constituinte; os elementos da Constituição;
a eficácia e aplicabilidade das normas constitucio-
nais; os fenômenos da recepção, revogação, des-
constitucionalização e repristinação; as noções de
Estado, povo e soberania; os direitos fundamen-
tais (direitos sociais, individuais e políticos) e a
estrutura da nossa Constituição federal.
Finalizando essa introdução, lembro a vocês que
dar a esse tema a importância que merece, você,
aluno, será um profissional diferenciado.
Link Acadêmico 1
CONCEITOS INICIAIS
RELEVANTES
A palavra “estado” é uma palavra polissêmica, ou seja,
possui mais de um sentido. Para nosso estudo a utilizare-
mos, geralmente, quando quisermos nos referir à nação
politicamente organizada e nesse sentido a palavra deve
ser escrita com a inicial maiúscula (Estado).
O Estado possui três elementos fundamentais, a saber:
povo, território e soberania. O Prof. José Afonso da Sil-
va, em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo,
adota o conceito de Estado dado por Balladore Palierre,
que nos parece bem completo: Estado é uma ordenação
que tem por fim específico e essencial a regulamentação
global das relações sociais entre os membros e uma dada
população sobre um dado território, na qual a palavra orde-
nação expressa a idéia de poder soberano institucionalizado.
Esse doutrinador acrescenta um elemento ao Estado que é a
finalidade (satisfazer o bem comum).
Passamos a analisar cada um dos elementos fundamentais
do Estado. Povo: significa o conjunto de indivíduos ligados
jurídica e politicamente ao Estado. Daí falar-se que o povo é
o elemento humano do Estado. Território: traz um conceito
jurídico: é a área na qual o Estado exerce efetivamente a su-
premacia e o poder que detém sobre bens e pessoas. Já a
soberania, segundo o Prof. Dalmo Dallari, possui um sentido
político e outro jurídico. Este seria o poder de decidir em última
instância e aquele o poder incontrastável de querer coerciva-
mente e fixar competências.
Conceito de Constituição
Concepção jurídica ou formal (Hans Kelsen e Konrad Hesse)
Esse autor representava o ordenamento jurídico por meio de
uma pirâmide na qual a Constituição se encontrava no ápice
e, abaixo, estavam todos os demais atos normativos. As leis
ordinárias, complementares, delegadas e também as medidas
provisórias, por terem por fundamento de validade imediato a
Constituição, ficavam de segundo degrau da pirâmide. Já os
regulamentos, portarias e decretos, entre outros, por se fun-
damentarem primeiro na lei e depois na Constituição, localiza-
vam-se no terceiro degrau da pirâmide.
Juridicamente, portanto, a Constituição localiza-se no mais
elevado degrau da pirâmide e é exatamente em decorrência
disso que é fundamentada sua normatividade.
As normas infraconstitucionais (são todas aquelas que se en-
contram nos degraus abaixo da Constituição) são submissas
às regras determinadas pela Constituição e devem ser com
ela compatíveis. A isso se deu o nome de relação de compa-
tibilidade vertical.
Supremacia Constitucional
A noção de supremacia da Constituição talvez seja a mais
importante de todo estudo do Direito Constitucional. Pautado
nesse entendimento, é possível verificar os motivos pelos quais
os demais ramos, os atos normativos em geral e a atuação dos
poderes estão limitados ao texto constitucional.
A Constituição Federal é a lei máxima do ordenamento jurídico
brasileiro. É fundamento de validade de todos os demais atos
normativos. Está no ápice da pirâmide normativa e determina
as regras que devem ser observadas.
A supremacia aqui tratada somente existe nos países que
adotam Constituição rígida, aquelas em que seu processo de
alteração é mais complexo, mas solene, mais dificultoso do
que dos demais atos normativos.
HISTÓRICO DAS
CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
1ª Constituição do Brasil – IMPERIAL 1824
A Constituição do Império foi a que mais vigorou no Brasil até o
momento. Perdurou até a proclamação da república, que ocor-
reu em 1889, ou seja, vigorou por 65 anos. Lembramos que,
para que a atual (CF/88) complete esse tempo, é necessário
que vigore por mais 45 anos. Em outubro de 2008 completará
apenas 20 anos.
A grande diferença entre a primeira Constituição do Brasil e as
demais é que aquela foi a única Constituição monarca, todas
as demais foram republicanas.
Outra diferença apontada é que a Constituição do Império foi
a única que tivemos classificada em semi-rígida. O artigo 178
dessa Constituição dispunha “É só Constitucional o que diz
respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes
Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuaes dos Cidadãos.
Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as for-
malidades referidas (nos artigos 173 a 177), pelas Legislaturas
ordinarias”. O dispositivo citado deixava claro que a Constitui-
ção continha uma parte rígida (difícil de alterar) e outra flexível
(processo de modificação mais simplificado).
Em relação à organização dos poderes havia um quarto poder
chamado de moderador (sistema quadripartite). Portanto, além
do executivo, legislativo e judiciário existia o moderador, que
era um fator de equilíbrio entre os demais poderes (Beijamim
Constant). Tinha por finalidade assegurar a independência e
harmonia dos outros três poderes. Ocorre que esse poder fica-
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va totalmente nas mãos do chefe supremo da nação que,
naquele momento, era o Imperador.
Já em relação à organização do Estado (país) o que
existia eram apenas províncias desprovidas de auto-
nomia. Os presidentes das províncias eram nomeados
pelo Imperador, que podia exonerá-los no momento em
que quisesse. Ele próprio fazia o juízo de conveniência
e oportunidade. O Estado era unitário e o poder ficava
centralizado nas mãos do Imperador.
Nessa época, havia no Brasil uma religião oficial que era
a Católica Apostólica Romana. O Brasil era um país que
professava uma religião oficial (Estado Confessional). O
artigo 5º da Constituição do Império é que dava guarida a
esse entendimento.
Outra peculiaridade da Constituição Imperial é que ela
não instituiu um controle judicial de constitucionalidade.
Era característica dessa época o sufrágio censitário. Nele
exigia-se para votar a obtenção de renda mínima anual e,
além disso, essa oportunidade só era dada aos homens.
Mulheres eram proibidas de votar ou ser eleitas.
Como se não bastasse, as eleições eram indiretas.
2ª Constituição do Brasil – CONSTITUIÇÃO DE 1891
Com essa nova Constituição, o Estado, antes unitário,
passou a ser um Estado Federal, caracterizado pela au-
tonomia e pela verdadeira descentralização do poder.
Havia rígida separação de competências. Os estados-
membros ficavam com parcela da competência e a União
com outra parcela. Os governadores dos estados-mem-
bros passaram a ter poder.
As antigas províncias foram suprimidas, em virtude da
existência de estados-membros que passaram a dispor
de leis próprias e até de Constituições estaduais pró-
prias.
O Estado não mais professava uma religião oficial. Ele,
antes Estado Confessional, no qual a religião obrigatória
e oficial era a católica apostólica romana, passou a ser
um Estado leigo ou laico. A palavra que melhor se adéqua
ao Estado leigo é à neutralidade. Havia considerável li-
berdade de culto. As pessoas podiam livremente escolher
suas religiões e cultuá-las da maneira que desejassem.
Também deixou de existir, com a Constituição de 1891,
o quarto poder denominado moderador. Conseqüência
lógica e automática advinda do banimento da família
imperial. Se não mais existia imperador e ele era quem
detinha, quem dominava esse quarto poder, não havia
mais razão para sua existência. Foi nesse momento que
se instaurou a clássica tripartição de poderes políticos
(poderes executivo, legislativo e judiciário), ou melhor,
tripartições de funções, pois sabemos que o poder é uno
e indivisível.
A Constituição de 1891 foi quem instituiu o Supremo
Tribunal Federal e o primeiro sistema judicial de controle
de constitucionalidade (controle difuso). Foi ainda a que
ampliou os direitos individuais, trazendo, inclusive, pela
primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, a pre-
visão do remédio constitucional, hoje muito conhecido,
denominado “habeas corpus”.
3ª Constituição do Brasil – CONSTITUIÇÃO DE 1934
Nossa terceira Constituição, elaborada por um processo
de convenção (votação), teve grande influência da Cons-
tituição Alemã de Weimar de 1919. Foi a primeira Consti-
tuição social do Brasil.
Entre suas características destacamos as principais como
sendo: forma federativa de governo; não existência de re-
ligião oficial; tripartição dos poderes, tendo sido as mais
marcantes a admissão do voto pela mulher e a introdução
no texto constitucional de direitos trabalhistas.
A Constituição que teve menor vigência no nosso país foi
esta, de 1934, porque, em 1937, ocorreu o golpe militar
que rompeu toda ordem jurídica.
Link Acadêmico 2
4ª Constituição do Brasil – CONSTITUIÇÃO DE 1937
As principais regras trazidas pela nova Constituição
tinham o caráter ditatorial, impositivo. Como exemplo,
podemos mencionar a concentração das funções le-
gislativas e executivas, a supressão a autonomia dos
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Estados-Membros, a destituição dos governadores com
a conseqüente nomeação de interventores e a criação
de serviços de informações, para que o Presidente con-
trolasse o povo, o Poder Judiciário e principalmente a
imprensa.
O argumento utilizado para a manutenção dessas normas
era de que a expansão do fascismo e comunismo pelo
mundo enfraquecia as instituições nacionais, impondo
medidas duras para a manutenção do poder central,
ainda que o pacto federativo não pudesse ser totalmente
respeitado.
Em decorrência da enorme concentração dos poderes
nas mãos do Presidente, da mesma forma que ocorria na
Constituição da Polônia na época, parte da doutrina sus-
tenta que a Constituição de 1937 passou a ser chamada,
pejorativamente, de “Constituição polaca”.
5ª Constituição do Brasil – CONSTITUIÇÃO DE 1946
No dia 8 de setembro de 1946 promulgou-se a quinta
Constituição Brasileira.
Em relação à forma de Estado manteve-se a federação.
Havia competências para a União, para os Estados fe-
derados e para os próprios Municípios. À União coube
apressar o desenvolvimento de regiões pobres do país,
como a Amazônia e o Nordeste. Os Estados-membros e
o Distrito Federal recolhiam seus impostos, mas também
participavam da arrecadação federal e os Municípios na
arrecadação estadual.
No tocante ao regime de governo, embora tenha sido
debatida a possibilidade da adoção do parlamentarismo,
também foi conservado o presidencialismo.
A separação dos poderes e a existência de harmonia e
independência entre o Legislativo, Executivo e Judiciário
constavam expressamente do texto de 1946.
Em relação aos direitos e garantias, a inovação trazida
por essa Constituição foi o atualmente conhecido como
princípio da inafastabilidade da jurisdição (Art. 141, § 4º
da CF de 1946 “A lei não poderá excluir da apreciação
do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”).
Também foi reintroduzido no texto constitucional o man-
dado de segurança e a ação popular.
Importante assunto que deve ser lembrado no estudo da
Constituição de 1946 é a introdução do duplo sistema de
controle de constitucionalidade (controle difuso e concen-
trado).
Essa Constituição conseguiu se manter até 1967, mesmo
com o golpe militar (decorrente das imposições de atos
institucionais), ocorrido em 1964.
6ª Constituição do Brasil – CONSTITUIÇÃO DE 1967
Em decorrência das inúmeras e substanciais modifica-
ções trazidas pelos atos institucionais, realmente passou
a ser insustentável a manutenção de uma Constituição
que apresentava uma estrutura incompatível com essas
modificações.
Ocorre que existia um problema: o Congresso Nacional
se encontrava fechado, tornando dificultosa a elaboração
de nova Constituição.
Para que esse problema fosse sanado, os militares edita-
ram o ato institucional nº 4, convocando os membros do
congresso (que eram apenas aliados do governo, porque
os que assim não fossem eram cassados) e em 24 de
janeiro de 1967 foi promulgada a nova Constituição.
Há quem diga que, embora tenha sido votada, esse pro-
cesso tinha sido ilegítimo, não democrático, porque os
integrantes do Congresso não possuíam autonomia para
alterar substancialmente o texto já preparado pelos mili-
tares. Dessa forma, não poderíamos tratá-la como uma
Constituição promulgada e sim como outorgada, ou seja,
imposta.
Suas principais características foram as seguintes: cen-
tralização dos poderes nas mãos do Presidente da Repú-
blica; diminuição dos direitos individuais, sendo possível
até a suspensão desses direitos na hipótese de abuso;
existência de um conselho de segurança nacional etc.
Essa Constituição perdurou até 1969, quando então foi
elaborada outra.
“7ª Constituição do Brasil” – Emenda Constitucional
nº 1 de 1969 ou “CONSTITUIÇÃO DE 1969”
Parte da doutrina sustenta que a Emenda Constitucio-
nal nº de 1969, embora tenha tido esse nome, possuía
natureza de uma verdadeira Constituição, pois os gover-
nantes que a subscreveram não tinham legitimidade para
tanto, caracterizando, assim, verdadeiro Poder Consti-
tuinte Originário.
De outro lado, há aqueles que sustentam que se trata
apenas de uma emenda à Constituição vigente. É bom
que saibamos que essa posição foi a adotada pela Cons-
tituição de 1988. O artigo 34 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias confirma o exposto.
Essa emenda constitucionalizou os atos institucionais im-
postos pelos militares. Um dos mais marcantes foi o AI nº
5 que previa a possibilidade de o Presidente baixar atos
complementares que visassem a sua execução, decretar
o recesso do Congresso Nacional, cassar mandatos e
suspender direitos políticos por 10 anos.
Nessa época foi estabelecida uma fase de instabilidade
constitucional.
O mandato do Presidente da República passou a ser de 5
anos, a eleição continuava sendo de forma indireta.
Um dos movimentos que mais marcou a época da vigência
dessa Constituição foi o denominado “Direitas Já” que lutava
pela possibilidade de as eleições se darem de forma direta.
8ª Constituição do Brasil – CONSTITUIÇÃO DE 1988
A nossa atual Constituição foi influenciada pela Constituição
portuguesa de 1976, que possui, como grande característica,
a democracia. Exatamente por conta disso foi apelidada de
“Constituição Cidadã”.
A forma de governo adotada foi novamente a república, após
ter sido confirmada pelo plebiscito realizado no dia 21 de abril
de 1993. A previsão para sua realização constava do art. 2º do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Em relação ao sistema de governo também foi mantido o presi-
dencialismo, confirmado pelo mesmo plebiscito.
A forma de Estado adotada foi a federação, com ampliação da
autonomia dos entes federados.
No tocante aos direitos fundamentais também houve amplia-
ção. Novos remédios constitucionais foram postos no texto
constitucional, como o “habeas data” e o mandado de segu-
rança coletivo. Os direitos trabalhistas foram aumentados etc.
Link Acadêmico 3
PRINCÍPIOS FUNDAMEN-
TAIS (ARTS 1º a 4º da CF)
O artigo 1º da CF, após definir o pacto federativo, traz os
fundamentos da República Federativa do Brasil que são os
seguintes: I – Soberania; II – Cidadania; III – Dignidade da pes-
soa humana; IV- Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
e V – Pluralismo político.
Os fundamentos equivalem aos principais valores e diretrizes
adotados pelo Estado brasileiro. Com base neles é que a
Constituição Federal de 1988 foi produzida. Sem sombra de
dúvidas, podemos dizer que um fundamento de grande relevo
e é o que diz respeito à dignidade da pessoa humana.
A soberania é uma qualidade do Estado independente. Fala-se
em soberania externa e interna. A primeira refere-se à repre-
sentação dos Estados em âmbito internacional. A segunda é
determinada pela demarcação da supremacia do Estado em
relação aos seus cidadãos.
A cidadania é fruto do Estado Democrático de Direito.
ESTRUTURA DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988
É composta pelo preâmbulo, pelas disposições permanentes,
pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, pelas
Emendas Constitucionais de Revisão e pelas Emendas Cons-
titucionais propriamente ditas.
O Preâmbulo é a parte introdutória da Constituição. Contém
a enunciação de princípios que indicam a posição ideológica
do constituinte; antecede o artigo 1º da CF. Pela leitura do
preâmbulo visualizamos um resumo do sistema constitucional
brasileiro. Vale a informação de que ele, assim como qualquer
outra norma integrante da Constituição, foi votado e refletiu a
vontade da maioria dos integrantes da Assembléia Nacional
Constituinte.
O preâmbulo deve ser utilizado pelos aplicadores do Direito e
por aqueles que fazem as leis como instrumento de interpreta-
ção das normas constitucionais. Segundo o Prof. José Afonso
da Silva, o preâmbulo é um elemento formal de aplicabilidade.
Verifica-se, no preâmbulo, o nome de Deus. Poderíamos pen-
sar: como um Estado leigo ou laico, conforme determina o art.
19, I da CF, pode avocar o nome de Deus no texto constitucio-
nal? Não há problema, pois a invocação ao nome de Deus no
preâmbulo, apenas reconhece sua existência, mas não indica
que há uma religião oficial adotada pelo país. Essa invocação
decorre das tradições brasileiras e de países que adotam
Constituições escritas.
É importante saber que já tivemos várias Constituições e ape-
nas a de 1891 e a de 1937 que não trouxeram o nome de Deus
no preâmbulo.
A grande questão é: o preâmbulo tem força normativa?
A doutrina majoritária sempre sustentou que, por fazer parte
da Constituição e por ter sido votada como todas as outras
normas constitucionais, teria sim força normativa.
Outra parte da doutrina sustenta que o preâmbulo é juridica-
mente irrelevante; é considerado apenas uma manifestação
política.
Uma terceira corrente diz que o preâmbulo tem relevância de
forma indireta, pois, embora traga princípios relevantes, não
possui aplicabilidade autônoma.
O Supremo Tribunal Federal já analisou essa questão e não
reconheceu a força normativa do preâmbulo. Mencionou que
ele apenas reflete a posição ideológica do constituinte. Vejam
o julgado “Preâmbulo da Constituição: não constitui norma
central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma
de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo,
potanto, força normativa”. (ADI 2.074, Rel. Min. Carlos Velloso,
DJ 08/08/03)”
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O corpo das disposições permanentes é formado por
250 artigos. Nele encontramos nove títulos, são eles: I –
Princípios Fundamentais; II – Direitos e Garantias Funda-
mentais; III – Organização do Estado; IV – Organização
dos Poderes; V – Defesa do Estado e das Instituições
Democráticas; VI – Tributação e Orçamento; VII – Ordem
Econômica e Financeira e IX – Disposições Constitucio-
nais Gerais.
O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT) é parte integrante da CF e é formado por normas
de direito intertemporal, isto é, que regulam a relação das
normas no tempo. Possui numeração própria (do art. 1º ao
94), diversa da prevista no corpo permanente. As regras
compostas do ADCT servem para regular a passagem da
antiga ordem constitucional para a nova ordem. Como o
próprio nome menciona, são regras de transição.
Por fazer parte da CF, o ADCT encontra-se no ápice da
pirâmide de Kelsen, ou seja, possui o máximo grau de
eficácia. Pode ser alterado por meio de emenda (art. 60,
CF), pois se trata de norma constitucional.
Segundo o Prof. Uadi Lammêgo Bulos, o ADCT possui
eficácia provisória, pois as normas lá contidas, após
produzirem os efeitos que delas se esperam, não terão
mais aplicabilidade alguma. Essas regras são também
chamadas de normas de eficácia exaurida, esvaída ou
de aplicação esgotada. Um exemplo de norma que já se
exauriu é o art. 4º do ADCT, que regulamentou a transi-
ção entre mandatos presidenciais existentes à época da
edição da Constituição.
Emendas Constitucionais de Revisão e Emendas
Constitucionais propriamente ditas
As emendas de revisão decorreram da determinação tra-
zida pelo art. 3º do ADCT, que impunha a feitura de uma
revisão constitucional após cinco anos da promulgação
da Constituição Federal de 1988. No total tivemos seis
emendas de revisão. Atualmente não é mais possível
editá-las. Para modificar a Constituição é necessária a
feitura de emenda constitucional propriamente dita, res-
peitando as formalidades previstas no art. 60.
A regra trazida pelo artigo 3º do ADCT teve por finalida-
de atualizar, adaptar a nova Constituição no que fosse
preciso. Vale a observação de que as formalidades exi-
gidas para a edição das emendas de revisão eram mais
brandas do que as que se exigem para a aprovação das
emendas constitucionais propriamente ditas.
ELEMENTOS DA
CONSTITUIÇÃO
A nossa Constituição Federal trata de diversos assuntos.
Com a finalidade de sistematizar e de organizar esses
assuntos, a Constituição uniu matérias afins e, a partir
dessa união, foram contemplados doutrinariamente os
elementos da Constituição. O Prof. José Afonso da Silva
é quem melhor faz a divisão clássica. Tendo por base a
divisão feita por esse autor, podemos falar que os grupos
de elementos são:
a) Elementos orgânicos – contemplam as normas es-
truturais da Constituição. Englobam as normas de orga-
nização do Estado, organização do poder, o orçamento
público e a tributação, as forças armadas e a segurança
pública. Os temas mencionados se encontram nos capí-
tulos II e III do título V e nos títulos III, IV e V da nossa
Constituição Federal.
b) Elementos limitativos – como o próprio nome men-
ciona, são normas que existem para limitar o poder de
atuação do Estado. As normas que definem os direitos
e garantias fundamentais são as que melhor limitam o
poder, pois, ao enunciar determinada direito a alguém,
implícita e automaticamente há o comando, impondo ao
Estado o dever de não invadir aquele direito constitucio-
nalmente previsto. A exceção se dá em relação aos direi-
tos sociais, porque eles exigem prestações do Estado e
não possuem somente o mero caráter limitador do even-
tual exercício arbitrário do poder. Os elementos limitativos
contemplam as normas que tratam dos direitos individu-
ais e coletivos, direitos políticos e direito à nacionalidade,
todas encontradas no título II da Constituição Federal.
c) Elementos sócio-ideológicos – são aqueles que
definem ou demonstram a ideologia adotada pelo texto
constitucional. As normas que compõem os elementos
sócio-ideológicos são as que tratam dos direitos sociais,
as integrantes da ordem econômica e financeira e a or-
dem social. Encontramos essas normas no capítulo II do
título III e nos títulos VII e VIII da Constituição Federal.
d) Elementos de estabilização constitucional – as nor-
mas que se encontram nessa divisão são as que visam à
superação dos conflitos constitucionais, ao resguardo da
estabilidade constitucional, à preservação da supremacia
da Constituição, à proteção do Estado e das instituições
democráticas e à defesa da Constituição. Citamos, como
exemplo, as normas que tratam da intervenção federal,
estadual (artigos 34 a 36 da CF), as normas que tratam
dos estados de sítio e de defesa e as demais integran-
tes do título V da CF, com exceção dos capítulos II e II,
porque eles integram os elementos orgânicos, as normas
que tratam do controle de constitucionalidade e ainda as
que cuidam do processo de emendas à Constituição.
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e) Elementos formais de aplicabilidade – formais por-
que não contém conteúdo material e de aplicabilidade,
porque servem para auxiliar a efetiva aplicação das nor-
mas constitucionais. São normas orientadoras, como o
preâmbulo da Constituição. Embora não vincule o legisla-
dor infraconstitucional e nem o intérprete da Constituição,
informam-nos, direcionam-nos na correta aplicação e
interpretação das normas constitucionais.
Também se encontram nessa categoria as normas con-
tidas no ADCT (Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias) e o parágrafo primeiro do artigo 5º da Cons-
tituição Federal.
Link Acadêmico 4
CLASSIFICAÇÕES DAS
CONSTITUIÇÕES
As classificações visam à melhor compreensão da Cons-
tituição como um todo. Vejamos as mais relevantes:
1. Quanto à forma as Constituições podem ser clas-
sificadas em:
a) escritas – aquelas sistematizadas num único texto,
criada por um órgão constituinte. Esse texto único é a
única fonte formal do sistema constitucionalista. Exemplo:
Constituição Federal de 1988.
b) não escritas – aquelas cujas normas não estão siste-
matizadas e codificadas num único texto. São baseadas
em textos esparsos, jurisprudências, costumes, conven-
ções, atos do parlamento etc. Há várias fontes formais do
direito constitucional no país de Constituição não escrita.
A Constituição Inglesa é um exemplo de Constituição não
escrita.
2. Quanto ao modo de elaboração as Constituições
podem ser classificadas em:
a) dogmáticas – a Constituição dogmática necessaria-
mente é uma Constituição escrita. As Constituições es-
critas pressupõem a aceitação de dogmas ou de opiniões
sobre a política do momento. Exemplo: Constituição Fe-
deral de 1988.
b) históricas ou costumeiras – diferentemente das
Constituições dogmáticas, que sempre são escritas, as
Constituições históricas devem ser não escritas. Resul-
tam da formação histórica, dos fatos sociais, da evolução
das tradições. O exemplo de Constituição não escrita
que também é um exemplo de constituição histórica, é a
Constituição Inglesa.
3. Quanto à origem as Constituições podem ser clas-
sificadas em:
a) outorgadas – aquelas elaboradas e impostas por uma
pessoa ou por um grupo, sem a participação do povo. As
Constituições outorgadas, na verdade, devem ser deno-
minadas de Carta Constitucional e não de Constituição,
pois a primeira denominação é a que corretamente de-
signa a origem outorgada. A segunda nomenclatura diz
respeito àquelas Constituições que tiveram como origem
a democracia e foram promulgadas. Vale lembrar que
muitos doutrinadores tratam essas expressões, carta e
Constituição, como sinônimas, embora não o sejam. As
Constituições outorgadas que tivemos no Brasil foram as
seguintes: Constituição do Império de 1824 (o correto é
Carta de 1824); Carta de 1937 (Vargas) e Carta de 1967
(ditadura militar). Há ainda aqueles que sustentam que a
Emenda Constitucional n. 1/1969 deve ser considerada
uma verdadeira Constituição outorgada, imposta pelo
Comando Militar.
b) promulgadas, populares ou democráticas – aquelas
advindas de uma assembléia constituinte composta por
representantes do povo. A elaboração se dá de maneira
consciente e livre, diferentemente das Constituições ou-
torgadas, que são criadas de forma imposta.
c) cesaristas, plebiscitárias, referendárias ou bo-
napartistas – são aquelas Constituições que, embora
elaboradas de maneira unilateral, impostas, após a sua
criação, são submetidas a um referendo popular. Essa
participação do povo não pode ser considerada democrá-
tica, pois apenas tem a finalidade de confirmar a vontade
daquele que a impôs.
4. Quanto à estabilidade as Constituições podem ser
classificadas em:
a) Rígidas – aquelas alteráveis somente por um processo
mais solene, mais dificultoso do que o processo de elabo-
ração das demais normas jurídicas. O exemplo que pode-
mos dar é a Constituição Federal de 1988. Em seu artigo
60 encontramos o fundamento da rigidez constitucional.
b) Flexíveis – aquelas modificáveis livremente pelo legis-
lador, observando-se o mesmo processo de elaboração e
modificação das leis.
c) Semi-rígidas – aquela Constituição que possui uma
parte rígida e outra flexível. A parte rígida será alterável
por um processo mais dificultoso do que o das demais
normas jurídicas e a parte flexível alterável pelo mesmo
processo de elaboração e modificação das leis. No Bra-
sil, a única Constituição que tivemos classificada como semi-
rígida foi a 1824. O art. 178 desta Constituição fundamentava
seu caráter semi-rígido.
5. Quanto à extensão as Constituições podem ser classi-
ficadas em:
a) concisas – são as Constituições sucintas, pequenas. Cui-
dam apenas de regras gerais, estruturais do ordenamento
jurídico estatal. O melhor exemplo é a norte-americana, que
contém apenas 7 artigos e 26 emendas. Essas Constituições
geralmente são mais estáveis que uma Constituição prolixa.
A norte-americana é de 1787, já conta com mais de 200 anos
e foi emendada apenas 26 vezes. Só para aclarar o assunto,
a nossa Constituição atual, de 1988, com apenas 20 anos, já
foi emendada 62 vezes (6 emendas de revisão e 56 emendas
constitucionais).
b) prolixas – são as Constituições longas, numerosas. Essas
Constituições não se restringem a tratar somente de normas
materialmente constitucionais, normas estruturais, de organi-
zação do poder, de funcionamento do Estado, cuidam de as-
suntos diversos, que poderiam certamente estar dispostos em
legislações infraconstitucionais. Exemplo: Constituição
Federal de 1988.
6. Quanto ao conteúdo as Constituições podem ser clas-
sificadas em:
a) materiais – relacionam-se ao conteúdo criado para ser tra-
tado especificamente numa Constituição. São normas que cui-
dam de matéria constitucional. A matéria constitucional geral-
mente gira em torno do poder. Exemplificando, as normas que
organizam o poder, que organizam o Estado e as que tratam
dos direitos e garantias individuais são normas materialmente
constitucionais. Um exemplo de norma que, embora prevista
na CF de 1988, não tem conteúdo materialmente constitucional
é o artigo 242, §2º da CF, que dispõe que o Colégio Pedro II,
localizado no Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
b) formais – indicam o conjunto de regras dispostas formal-
mente na Constituição escrita. O fato de estarem alocadas na
Constituição escrita dá a elas a força de norma constitucional.
São regidas pelo princípio da supremacia constitucional.
7. Quanto à estrutura as Constituições podem ser classi-
ficadas em:
a) Constituição-garantia – a finalidade principal dessa Cons-
tituição é resguardar direitos. Geralmente é composta das
matérias que giram em torno da organização do poder e do
Estado e de direitos que têm a função de limitar o poder.
b) Constituição programática – são as Constituições que
contêm, em seu bojo, programas de governo a serem efetiva-
mente concretizados.
A Constituição Federal de 1988 é classificada em:
- escrita, dogmática, promulgada ou democrática, rígida,
prolixa, formal, garantia e programática.
PODER
CONSTITUINTE
Um conceito simples e de muito conteúdo de poder constituinte
é o adotado pelo Prof. Celso de Mello - “Poder constituinte é a
expressão da suprema vontade política do povo, social e juri-
dicamente organizado.”
Toda e qualquer Constituição é fruto de um poder maior do
que os poderes que ela própria institui. Por exemplo, citamos
os poderes executivo, legislativo e judiciário, todos constitu-
ídos pela Constituição. Esses, embora denominados dessa
forma, têm menos força que o poder que os instituiu, que é
o constituinte. Esse último necessariamente terá um titular e
será composto por aqueles que irão exercitar o poder, sempre
em nome do seu titular.
Prevalece na doutrina o entendimento de que o povo é o seu
verdadeiro titular. Esse posicionamento é respaldado pelo pa-
rágrafo único do artigo 1º da CF, que dispõe que “Todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
Não podemos confundir titularidade e exercício do poder. O ti-
tular, como já mencionado, será sempre o povo. Já o exercente
poderá ser uma Assembléia Constituinte (que é um órgão cole-
giado) ou um grupo de pessoas que se invistam desse poder.
Essa distinção estará diretamente relacionada ao processo de
positivação da Constituição. No primeiro caso, a Constituição
advirá de uma convenção (votação); no segundo, de uma ou-
torga (imposição).
Poder constituinte originário
O poder constituinte originário, genuíno ou de primeiro grau
é aquele que cria a primeira Constituição de um Estado ou a
nova Constituição de um Estado. No primeiro caso é conhe-
cido como poder constituinte histórico. Tem a função de ins-
taurar e estruturar, pela primeira vez, o Estado. No segundo,
é conhecido como poder constituinte revolucionário, porque
rompe a antiga e existente ordem jurídica, de forma integral,
instaurando a nova ordem.
Em ambos os casos o poder constituinte impõe uma nova or-
dem jurídica para o Estado.
Estudaremos as principais características desse poder.
É inicial porque não se fundamenta em outro poder que o
antecede. Nem mesmo a existência de um ato convocatório
(Assembléia Constituinte para deliberar a respeito de uma
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nova Constituição) retira essa característica do poder
constituinte originário. Ele rompe integralmente a ordem
jurídica precedente.
A autonomia do poder constituinte de primeiro grau é
marcada pela opção do seu titular em escolher o conteú-
do da nova Constituição. Aquele a quem incumbir o exer-
cício do poder determinará as regras autonomamente.
É também incondicionado porque esse poder, durante
seu efetivo exercício, não encontra condições, limitações,
regras preestabelecidas pelo ordenamento jurídico ante-
rior.
Sua ilimitabilidade, defendida pelos positivistas e não
pelos jusnaturalistas, se caracteriza pelo fato de o poder
ter a possibilidade de desconsiderar de maneira completa
o ordenamento constitucional anterior. Por exemplo, se o
ordenamento preexistente trazia, entre suas regras, cláu-
sulas pétreas, a nova ordem constitucional não precisará
respeitá-las.
Os jusnaturalistas pensam de maneira diversa, por de-
fender que existem direitos que são inerentes ao ser hu-
mano, portanto não poderiam ser suprimidos nem mesmo
por meio de uma nova Constituição. Eles decorrem do
direito natural e não do direito positivo.
Poder constituinte derivado
O poder derivado, também denominado de instituído
ou de 2º grau, como seu nome indica, decorre de algo.
Fundamenta-se no poder que o criou e dele decorre: é o
constituinte originário.
Diferente do poder constituinte originário, o derivado é
limitado, condicionado às normas preestabelecidas por
aquele que o criou e não tem autonomia. É divido em: po-
der constituinte derivado reformador e poder constituinte
derivado decorrente. Vejamos cada um deles.
a) Poder constituinte derivado reformador
Depende, necessariamente, da existência do constituinte
originário, porque dele deriva e é a ele subordinado. Tem
por finalidade a reforma, a alteração do texto constitucio-
nal. Faz isso por meio de um procedimento específico,
determinado previamente pelo seu criador.
O procedimento mencionado vem previsto no artigo 60
da Constituição Federal. Por meio de emendas à Cons-
tituição o poder constituinte derivado reformador será
exercido.
Ressalta-se que o parágrafo quarto do artigo 60 da Cons-
tituição Federal traz as chamadas cláusulas pétreas ou
núcleo material intangível, que são matérias que não
podem ser suprimidas nem mesmo por meio do procedi-
mento das emendas constitucionais.
Além disso, há previsão expressa na Constituição, trazi-
da pelo poder constituinte originário, proibindo a edição
de emendas constitucionais na vigência de intervenção
federal ou dos estados de exceção (estado de sítio e es-
tado de defesa).
O poder constituinte derivado reformador também pôde
ser exercido por meio de emendas de revisão, conforme
disposição trazida pelo art. 3º do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias.
Esse poder sofre limitações ou condicionamentos impos-
tos pelo originário, que podem ser das seguintes ordens:
procedimentais ou formais; circunstanciais; temporais e
materiais.
Limitações procedimentais ou formais: Estão relacio-
nadas com a iniciativa e a tramitação do projeto de emen-
da constitucional. Aqueles que podem iniciar o projeto de
emenda constitucional se encontram no art. 60 da CF,
conforme já mencionado acima.
Limitações Circunstanciais: São as limitações decor-
rentes dos estados de exceção (estado de sítio ou de
defesa) por conta da instabilidade institucional e, ainda,
as existentes durante a intervenção federal. Nesses pe-
ríodos a tramitação das propostas de emenda fica sus-
pensa e pode haver nova proposta. O §1º do art. 60 trata
desse assunto.
Limitações Temporais: Durante certo tempo, após a
vigência da Constituição, são vedadas alterações em
seu texto. O art. 174 da Constituição do Império trazia
uma determinação dessa ordem; vedava qualquer mo-
dificação de seu conteúdo, pelo período de quatro anos
contados da data de sua vigência.
O art. 60, §5º, da nossa atual Constituição estabelece
que a matéria constante de proposta de emenda rejei-
tada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de
nova proposta na mesma sessão legislativa. Há quem
sustente que essa previsão pode ser considerada como
uma limitação temporal. Ocorre que outra parte da dou-
trina menciona que, na verdade, trata-se de limitação
procedimental.
Limitações Materiais: a) são verificadas em razão da
matéria. O art. 60, §4º da CF indica quais matérias não
podem ser objeto de emenda constitucional, ou seja, não
poderão sequer ser deliberadas, pois fazem parte do nú-
cleo intangível da Constituição. As cláusulas pétreas lá
previstas são as seguintes: forma federativa de Estado;
voto direto, secreto, universal e periódico; separação de
poderes e direitos e garantias individuais.
O que parece claro com a leitura do §4º do art. 60 é que
a ampliação dos direitos protegidos pela cláusula pé-
trea é possível, pois o que é vedado expressamente é
3
a supressão. Como exemplo, lembramos que a Emenda
Constitucional nº 45 de 2004 incluiu, no rol de incisos do
artigo 5º da Constituição Federal, um novo direito funda-
mental, a razoável duração do processo no âmbito judicial
e administrativo.
A dúvida que surge é: pode uma emenda constitucional
que incluiu um direito fundamental ser revogada por ou-
tra que suprima tal direito? Existe discussão na doutrina
quanto a essa possibilidade.
Segundo parte da doutrina, a supressão é possível, por-
que a inclusão de cláusulas pétreas somente podem ser
feitsa por meio do poder constituinte originário.
Ocorre que outra parte sustenta que a nova emenda não
poderia suprimir um direito fundamental trazido por outra.
O argumento para tanto é que, ao incluir um direito no rol
dos direitos fundamentais, não mais seria possível extraí-
lo, porque já estaria acobertado pelo manto da cláusula
pétrea.
b) Poder constituinte derivado decorrente
Segundo Prof. Marcelo Novelino o poder derivado decor-
rente é conferido a cada Estado-membro de uma federa-
ção para elaborar sua Constituição própria. O surgimento
de uma nova Constituição no âmbito federal suscita a
necessidade de os Estados-membros recriarem suas
Constituições estaduais, com o fim de se adaptar à nova
realidade e obedecer ao princípio da simetria. A Constitui-
ção da República estabelece que os Estados-membros
regem-se pelas constituições que adotarem (art. 25), ela-
boradas pelas respectivas Assembléias Legislativas com
poderes constituintes (ADCT, art. 11).
Link Acadêmico 5
DIREITO INTERTEMPO-
RAL CONSTITUCIONAL
Recepção
Desconstitucionalização
Repristinação
“Vacatio Constitucionis”
Mutação Constitucional
Recepção: é o fenômeno jurídico pelo qual se resguarda
a continuidade do ordenamento jurídico anterior e inferior
à nova Constituição, desde que se mostre compatível
materialmente com seu novo fundamento de validade, a
nova Constituição.
Acompanhem o exemplo: é sabido que o fundamento
de validade de uma lei é a Constituição vigente. Dessa
forma, imaginemos que tenha sido editada uma lei na
época em que vigia a Constituição de 1969. A essa lei foi
atribuído o número 5.869/73. Para que a lei mencionada
fosse considerada válida, necessariamente, teria de estar
em conformidade com a Constituição de 1969, pois este
era seu fundamento de validade. Em 1988, foi promulga-
da uma nova Constituição, a Constituição da República
Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Pergunta-
se: a Lei nº 5.869/73 continuou vigente, mesmo após a
promulgação de uma nova Constituição? A resposta é:
depende. Se essa lei for materialmente compatível com a
nova Constituição, sim, ela será preservada e passará a
ter um novo fundamento de validade, que é a Nova Cons-
tituição. Se a lei editada à época da vigência da antiga
Constituição se mostrar materialmente incompatível com
a nova Constituição ela não será recepcionada.
A lei a que referimos no exemplo acima é o nosso atu-
al Código de Processo Civil. O CPC é de 1973 a nossa
Constituição é de 1988. Na época em que foi promulgada
a Constituição de 1988, ocorreu o fenômeno da recepção
em relação a todos os dispositivos do CPC que se mos-
traram materialmente compatíveis com ela.
Outra lembrança relevante no tocante ao fenômeno da
recepção é o fato de, após a promulgação da Consti-
tuição, serem editadas emendas constitucionais. As leis
também devem guardar relação de compatibilidade ma-
terial com o disposto nas emendas constitucionais? Sim,
necessariamente, as leis promulgadas antes ou mesmo
depois da edição da Constituição devem ser material-
mente compatíveis tanto com as normas advindas do
poder constituinte ordinário quanto das decorrentes de
emendas constitucionais. O fundamento para isto é que
as emendas constitucionais, como o próprio nome indica,
têm natureza de normas constitucionais. Estão, junta-
mente com as demais normas da Constituição, no ápice
da pirâmide de Kelsen.
O princípio que fundamenta a utilização do fenômeno da
recepção é o princípio da continuidade das normas.
Desconstitucionalização: Segundo o Professor Cássio
Juvenal Farias, “A teoria da desconstitucionalização afir-
ma a possibilidade de que normas apenas formalmente
constitucionais da constituição anterior, não repetidas e
nem contrariadas pela nova, sejam por esta recepciona-
da, como leis ordinárias, em um processo de “quebra”
ou “queda” de hierarquia, A antiga Constituição seria,
valendo-nos do fenômeno da desconstitucionalização,
recebida pelo novo ordenamento, ou seja, pela nova
Constituição, mas com status de legislação infraconstitucional
(seria recebida como se fosse lei).
O fenômeno da desconstitucionalização tem origem francesa.
É um instituto pouco usado na prática. No Brasil, atualmente,
não utilizamos esse instituto porque, em regra, a edição de
uma nova Constituição produz o efeito de revogar, por inteiro,
a antiga Constituição.
A doutrina majoritária, porém, entende que, excepcionalmente,
se a nova Constituição contiver expressa alusão à ocorrência
desse fenômeno, ele poderá acontecer, já que o Poder Consti-
tuinte Originário é, em regra, ilimitado. Já ocorreram casos de
desconstitucionalização em nosso ordenamento (vide art. 147
da CESP de 1967)
Repristinação: É o fenômeno jurídico pelo qual se restabele-
ce a vigência de uma lei revogada pela revogação da lei dela
revogadora.
O instituto da repristinação interessa não apenas ao direito
constitucional, mas ao direito como um todo. Terá ligação com
o direito constitucional se estiver associado ao instituto da re-
cepção.
Vamos ao exemplo: imaginemos 3 constituições. A Constitui-
ção “A”, a Constituição “B” e a Constituição “C”. A primeira é
a mais antiga. A Constituição “A” determinou que o assunto X,
garantido por ela, fosse disciplinado por lei infraconstitucional.
Na época, sobreveio a lei disciplinando o assunto X. Após, foi
editada a Constituição “B”. Ela não mais tratou do assunto
X, portanto a lei editada na vigência da Constituição “A”, que
serviria para regulamentar o assunto X, não foi recepcionada
(foi revogada) pela Constituição “B”. Passado algum tempo, a
Constituição “C” foi editada. Essa Constituição voltou a prever
o assunto X. Nesse caso, a lei que regulamentava o assunto
X, editada na vigência da Constituição “A”, seria restabelecida
pela nova Constituição “C” simplesmente pelo fato de ela pre-
ver novamente o assunto X? A resposta é: COMO REGRA,
não. No ordenamento jurídico brasileiro, não há repristinação
automática. Se o legislador, por ventura, quiser restabelecer a
vigência de uma lei anteriormente revogada por outra terá de
fazer expressamente.
Vacatio Constitucionis: Consiste no período de transição en-
tre uma Constituição e outra. É o tempo que poderá transcorrer
entre a publicação da norma constitucional e sua vigência. A
“vacatio constitucionais” pode ou não ocorrer. Normalmente, a
vigência da Constituição começa a partir da sua publicação e,
se assim o for, não haverá essa “vacatio”.
Mutação Constitucional: O fenômeno da mutação consti-
tucional informal ocorre quando, embora não haja alteração
ou modificação substancial física do texto constitucional, há
mudança na interpretação de determinado instituto previsto
na Constituição. Trata-se de alteração de significado e não da
norma escrita. O texto constitucional continua intacto. O que é
modificado é a forma de interpretá-lo.
EFICÁCIA JURÍDICA DAS
NORMAS CONSTITUCIONAIS
Eficácia jurídica é a aptidão que as normas têm para produzi-
rem efeitos no mundo jurídico. Essa eficácia, por vezes, será
graduada, conforme a classificação das normas constitucio-
nais.
Classificação das Normas Constitucionais:
Segundo esta teoria clássica, as normas constitucionais po-
dem possuir eficácia plena, contida e limitada.
As de eficácia plena são aquelas que produzem todos os seus
efeitos jurídicos imediatamente. Não dependem da interpo-
sição do legislador para que possam efetivamente produzir
efeitos.
Já as normas de eficácia contida são aquelas que, a princí-
pio, produzem a integralidade de seus efeitos até que outra
norma infraconstitucional sobrevenha e limite a produção de
seus efeitos.
As últimas, normas de eficácia limitada, são aquelas que, para
produzirem seus efeitos, dependem da atuação do legislador
infraconstitucional, dependem de regulamentação.
Para completar trazemos a informação de que estas últimas
normas que analisamos se subdividem em programáticas
e de princípio institutivo. Estas são as que fazem a previsão
da existência de um órgão ou instituição, mas só passariam a
existir no plano da realidade, após a atuação do legislador in-
fraconstitucional, quando da feitura da lei pertinente; aquelas,
programáticas, são as que trazem em seu corpo programas
a serem, necessariamente, concretizados pelos governantes.
Os exemplos que se seguem são: artigos 211; 215; 226, §2º da
CF – normas programáticas; artigos 25, §3º; 43, §1º; 224 entre
outros da CF - normas de princípio institutivo.
CONSTITUCIONALISMO
Tradicionalmente a doutrina faz uso da expressão constitucio-
nalismo ou movimentos constitucionais em mais de um senti-
do. Vejamos os dois mais comuns:
1º - Utilizado para definir a ideologia que afirma que o poder
político deve necessariamente ser limitado, para que efetiva-
mente sejam garantidos e prestigiados os direitos fundamen-
tais. Nesse primeiro sentido, o constitucionalismo é consi-
derado uma teoria normativa da política. A doutrina divide-o
em constitucionalismo social e liberal, com base na maior ou
menor intervenção do Estado nos interesses privados. Quando
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há grande intervenção do Estado no mundo privado, é co-
nhecido como liberal e, quando a intervenção é pequena,
fala-se em constitucionalismo social.
2º - A segunda concepção da expressão constitucionalis-
mo teve origem numa reação contra o Estado absolutista
da Idade Moderna, por volta do final do século XVIII. A
Revolução Francesa também é considerada um marco
aqui. A idéia era frisar que a Constituição, além de es-
tabelecer regras sobre organização do Estado, do poder,
deveria fazer uma necessária modificação política e so-
cial, orientando as ações políticas e tendo atuação direta.
A partir desse momento veio à tona o termo supremacia
constitucional. A partir dessa concepção, passou a ser
necessária a criação de Constituições escritas, de origem
popular, para efetivamente limitar o poder, organizar o Es-
tado e garantir a proteção dos direitos individuais.
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
ASPECTOS GERAIS
O primeiro destaque a ser dado nesse capítulo é de que
o guardião da Constituição, Supremo Tribunal Federal, já
afirmou que os direitos e garantias fundamentais não se
esgotam no artigo 5º da lei maior. Podem ser encontrados
em diversos dispositivos inseridos na Constituição.
Segundo o § 2º do art. 5º da CF “Os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decor-
rentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos
tratados internacionais em que a Republica Federativa do
Brasil seja parte”. Essa disposição apenas confirmou um
entendimento que já vinha sendo adotado pelo Supremo
Tribunal Federal, ou seja, o rol dos direitos fundamentais
é não exaustivo.
Um exemplo de direito fundamental não encontrado no
art. 5º da CF é o princípio da anterioridade tributária. Essa
determinação foi dada pelo Supremo Tribunal Federal na
ação direta de inconstitucionalidade nº 939, ajuizada pela
Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio.
Outra observação logo no início é a de que os direitos
fundamentais são gênero do qual são espécies direitos
individuais, direitos sociais e direitos políticos.
O gênero, direitos fundamentais, é tratado pela doutrina,
ora com uma nomenclatura, ora com outra nomenclatu-
ra. É relevante, portanto, que se saiba quais são essas
nomenclaturas. As expressões: direitos públicos subje-
tivos, liberdades públicas, direitos humanos, direitos do
homem, entre outras, são alguns dos exemplos de no-
menclaturas utilizadas pela doutrina ao tratar dos direitos
fundamentais.
Dentro do estudo dos direitos fundamentais, daremos
especial atenção ao estudo dos direitos individuais e
dos direitos políticos e introduziremos aspectos relevan-
tes dos direitos sociais. O aprofundamento deste último
normalmente é realizado quando do estudo do Direito do
Trabalho.
Na Constituição Federal, os direitos fundamentais estão
dispostos no título II da seguinte maneira: 1º Capítulo tra-
ta dos direitos individuais e coletivos (artigo 5º); 2º Capí-
tulo trata dos direitos sociais (artigos 6º a 11); 3º Capítulo
trata da nacionalidade (artigos 12 e 13); 4º Capítulo trata
dos direitos políticos (artigos 13 a 16) e o 5º Capítulo trata
dos partidos políticos (artigo 17).
Direitos fundamentais e suas gerações
Fala-se na doutrina em gerações ou dimensões dos direi-
tos fundamentais. Isso se deve ao fato de o nascimento
desses direitos ter se dado ao longo do tempo, de forma
gradativa.
Cada dimensão comporta certos direitos, mas uma não
exclui a outra. Esses direitos se somam e convivem de
forma harmônica.
Os direitos previstos nas primeiras gerações já estão se-
dimentados, consolidados no ordenamento. Já os advin-
dos das últimas gerações ainda são objeto de discussões
e dúvidas por parte da doutrina, justamente pelo fato de
inovarem certos aspectos ainda não cristalizados na so-
ciedade.
Segundo grande parte da doutrina, a classificação das
gerações dos direitos fundamentais ou humanos pode
ser resumida da seguinte forma:
- 1ª Geração: consubstancia-se fundamentalmente nas
liberdades públicas. A finalidade dessa dimensão foi
limitar o poder de atuação do Estado, impondo a ele o
dever de não intervenção, de abstenção. As revoluções
francesas e norte-americanas influenciaram e muito no
surgimento dos direitos individuais. Os direitos políticos
também se encontram nessa dimensão.
- 2ª Geração: a revolução industrial européia, ocorrida no
século XIX, pode ser tida aqui como um marco. Valores
ligados à igualdade eram prestigiados. As lutas trabalhis-
tas, visando a melhores condições também. Isso tudo fez
com que necessariamente fossem assegurados os cha-
mados direitos sociais.
- 3ª Geração: a partir da concepção de que o indivíduo faz
parte de uma coletividade e que necessita, para a própria
subsistência, de um ambiente saudável e equilibrado.
4
 Link Acadêmico 6
Diferenças entre direitos, remédios e garantias
Direitos, garantias e remédios são espécies do gênero
direito fundamental, conforme já mencionado anterior-
mente. Segundo Rui Barbosa, “os direitos declaram di-
reitos”; têm, portanto, natureza declaratória. As garantias,
diferentemente dos direitos, têm natureza assecuratória
(são instrumentos para tutelar o direito). Já, os remédios,
são instrumentos de caráter processual, consubstancia-
dos em espécies do gênero garantia.
Segundo o Prof. José Afonso da Silva, “os remédios atu-
am precisamente quando as limitações e vedações não
forem bastantes para impedir a prática de atos ilegais e
com excesso de poder ou abuso de autoridade. São, pois,
espécies de garantias, que, pelo seu caráter específico
e por sua função saneadora, recebem o nome de remé-
dios, e remédios constitucionais, porque consignados na
Constituição.”
O Prof. Pedro Lenza, ao tratar do tema, menciona que
uma vez consagrado um direito, a sua garantia nem sem-
pre estará nas regras definidas constitucionalmente como
remédios constitucionais (ex. habeas corpus, habeas
data etc). Em determinadas situações a garantia poderá
estar na própria norma que assegura o direito.
O mesmo autor exemplifica demonstrando as seguintes
hipóteses: “é inviolável a liberdade de consciência e de
crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos reli-
giosos – art. 5º, VI (direito) – garantindo-se na forma da lei
a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia);
direito ao juízo natural (direito) – o art. 5º, XXXVII, veda a
instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia)”.
Eficácia dos direitos fundamentais
Antigamente, esses direitos eram considerados apenas
como limitações ao exercício do poder estatal, ou seja, a
aplicação se dava somente nas relações entre o indivíduo
e o Estado. A denominação dada pela doutrina a isso era
eficácia vertical dos direitos fundamentais.
O que hoje é denominado de eficácia horizontal dos direi-
tos fundamentais ou eficácia externa dos direitos funda-
mentais, também tem relação com o âmbito de aplicação
dos direitos fundamentais. Só que, nessa hipótese, a
abrangência desses direitos não se restringe apenas às
relações jurídicas entre o indivíduo e o Estado, engloba
também as ocorridas nas relações privadas.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal temos ca-
sos em que houve a aplicação dessa eficácia horizontal.
Um exemplo é o recurso extraordinário nº 201.819 do Rio
de Janeiro, no qual o Ministro Gilmar Mendes, atual pre-
sidente do Supremo Tribunal Federal, ressaltou que “as
violações a direitos fundamentais não ocorrem somente
no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas
igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e
jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamen-
tais assegurados pela Constituição vinculam diretamente
não apenas os poderes públicos, estando direcionados
também à proteção dos particulares em face dos poderes
privados”.
Destinatários dos direitos fundamentais
O art. 5º, caput, da CF dispõe que “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, ga-
rantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade...” No tocante às imunidades parlamentares, nos termos do art.
A expressão sublinhada já foi objeto de análise pelo Su-
premo Tribunal Federal, o qual determinou sua abrangên-
cia da seguinte forma: “o qualificativo ‘residentes no País’
não é qualificativo do substantivo ‘estrangeiro’, e sim
do sujeito composto ‘brasileiros e estrangeiros’. Desse
modo, significa que a Constituição Federal assegura o
exercício daqueles direitos, indistintamente, a brasileiros
e estrangeiros nos limites da nossa soberania”.
Embora a literalidade do art. 5º, “caput”, possa induzir-
nos a pensar que os brasileiros ou estrangeiros não
residentes no Brasil não teriam garantidos seus direitos
fundamentais, é possível concluir de forma diversa, to-
mando por base essa decisão do Supremo. A Constitui-
ção garante tanto aos brasileiros quanto aos estrangeiros
a validade e o exercício dos direitos fundamentais, dentro
do território nacional. Assim, o que determina se uma pes-
soa tem ou não direito ao exercício de certo direito funda-
mental é o fato de este direito poder ou não ser exercido
no nosso País.
Características dos direitos fundamentais:
* Universalidade – significa que os direitos fundamen-
tais são destinados a todas as pessoas indistintamente.
Não podem ser estabelecidos ou dirigidos a determinada
pessoa, grupo ou categoria. A forma universal é a única
admitida quando da aplicação desses direitos;
* Historicidade – significa que a formação dos direitos
fundamentais se dá no decorrer da história. A origem des-
ses direitos tem por base movimentos como o constitucio-
nalismo. Sua evolução concreta é demonstrada ao longo
do tempo. As conhecidas gerações ou dimensões dos
direitos fundamentais se fundamentam especificamente
na historicidade desses direitos;
* Limitabilidade – significa que, embora sejam conside-
rados fundamentais, não são direitos absolutos. Não há
direito absoluto. Na crise advinda no confronto entre dois ou
mais direitos fundamentais, ambos terão de ceder. Às vezes,
será necessário fazer prevalecer um em detrimento do outro,
naquela situação específica. O exemplo comum dado pela
doutrina é o choque entre a liberdade de informação e o direito
à vida privada. Até que momento a imprensa, a informação jor-
nalística, deve ser prestigiada em detrimento da vida privada?
Esse é um dos grandes questionamentos doutrinários e juris-
prudenciais. Somente após análise do caso concreto é possí-
vel fazer apontamentos mencionando o que deve prevalecer.
* Cumulatividade ou concorrência dos direitos fundamen-
tais – significa que os direitos fundamentais não se excluem,
na verdade se somam. Para o exercício de um não é neces-
sário que o outro seja eliminado. Como o próprio nome da ca-
racterística indica, esses direitos são cumuláveis, podem ser
exercidos de forma simultânea.
* Irrenunciabilidade – significa que ninguém pode recusar,
abrir mão de um direito fundamental. O exercício desses direi-
tos pode não ser efetivado por aquele que não o deseja, mas,
ainda que não colocados em prática, pertence ao seu titular. O
Estado é o garantidor.
* Irrevogabilidade – significa que nem mesmo pelo proces-
so de alteração da Constituição (emendas constitucionais) é
possível revogar um direito fundamental. Essa afirmação é pa-
cífica no tocante aos direitos inseridos no texto constitucional
pelo poder constituinte originário. Em relação aos trazidos pelo
poder constituinte derivado reformador, ou seja, advindos de
emendas à Constituição, há quem sustente que podem, sim,
ser revogados, desde que por meio de uma nova emenda. É o
caso do princípio da celeridade processual, que foi introduzido
no ordenamento jurídico pela emenda constitucional nº 45/04.
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DIREITOS FUNDAMENTAIS
EM ESPÉCIE
O “caput” do artigo 5º da CF prestigia os seguintes direitos
fundamentais:
- Direito à vida
- Direito à igualdade
- Direito à segurança
- Direito à propriedade
Nos incisos do artigo 5º encontramos desmembramentos des-
ses direitos protegidos pelo “caput”.
Direito à vida: É o mais importante direito fundamental do ser
humano, porque, se não há vida, não há possibilidade de exer-
cício dos demais direitos fundamentais. Esse direito é inerente
a qualquer ser humano.
A abrangência desse direito não se restringe ao direito de não
ser privado da vida. A garantia de uma vida com dignidade faz
parte da proteção destinada ao direito à vida.
A proibição da pena de morte, salvo na hipótese excepcional
de guerra declarada, é decorrência da proteção dada à vida.
Hipóteses excepcionais em que haverá a suspensão dos
Direitos e Garantias fundamentais
A Constituição Federal de 1988 prestigiou e muito os direitos
e garantias fundamentais, protegendo-os em vários aspectos.
No entanto, há hipóteses em que ela mesma menciona que es-
ses diretos ficarão temporariamente suspensos, em decorrên-
cia de uma situação de anormalidade que esteja ocorrendo no
país. Vejamos os casos: 1ª – Art. 34 - Intervenção federal; 2ª
– Art. 136 - Estado de defesa e 3ª – Art. 137 - Estado de sítio
53, § 8º da CF, elas “subsistirão durante o estado de sítio, só
podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos
membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados
fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatí-
veis com a execução da medida”.
A relação dos direitos, garantias e remédios trazida pela
Constituição Federal é meramente exemplificativa, porque
outros podem ser encontrados como decorrência do sistema
constitucional. Não se trata, pois, de um rol taxativo, numerus
clausus. O nome que se dá a este fenômeno é princípio da não
tipificação dos direitos fundamentais.
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REMÉDIOS
CONSTITUCIONAIS
- Habeas corpus (preventivo ou salvo conduto, repressivo ou
liberatório e HC de ofício); Mandado de segurança (individual
e coletivo); habeas-data e Ação popular
Habeas corpus
É uma ação de natureza constitucional que tem por finalidade
a proteção da liberdade de locomoção contra abuso de poder
ou ilegalidade.
Esse remédio ganhou status constitucional a partir da Cons-
tituição de 1891. Hoje, vem previsto no capítulo que trata dos
direitos fundamentais, artigo 5º, inciso LXVIII, do atual texto
constitucional.
Antigamente era utilizado não só para proteção da liberdade
física, mas também contra qualquer ato que, de alguma forma,
impedia ou restringia a locomoção em sentido amplo. Atual-
mente, só a liberdade de ir e vir é que é resguardada pelo
“habeas corpus”.
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Embora o remédio heróico possa ser impetrado por qual-
quer pessoa, justamente pela relevância do bem jurídico
protegido, a nomenclatura recomendada quando do seu
ajuizamento.
Legitimidade
Tem legitimidade ativa para tanto qualquer pessoa. Nem
sempre ele será o beneficiário do pedido. Poderá ser ou
não. Se interpuser o pedido em seu nome, será, a um só
tempo, impetrante e paciente.
O beneficiário do pedido é chamado de paciente, ou
seja, é aquele que está sendo privado ou ameaçado em
sua liberdade de locomoção. Liberdade esta considerada
direito fundamental, constitucionalmente resguardado por
cláusula pétrea.
Legitimidade passiva: impetrado ou autoridade co-atora.
Há duas espécies de “habeas corpus”, segundo a dou-
trina majoritária: 1º “habeas corpus” preventivo ou salvo
conduto e 2° “habeas corpus” repressivo ou liberatório.
O primeiro visa resguardar o indivíduo contra a ameaça à
sua liberdade de locomoção. O segundo serve para repri-
mir algo que já fora indevidamente concretizado.
Em regra, a competência para o julgamento de “habeas
corpus” é determinada em razão da pessoa que figura no
pólo passivo (a autoridade co-atora) e daquele que figura
como paciente.
O artigo 102, inciso I, alínea ‘d’ da CF diz que o “habeas
corpus” será da competência originária do Supremo Tri-
bunal Federal quando o paciente for, por exemplo, Presi-
dente da República, Ministro de Estado, comandantes do
exército, marinha e aeronáutica, entre outros.
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Mandado de segurança (individual e coletivo)
É uma ação de natureza constitucional que tem por fina-
lidade resguardar direito líquido e certo contra abuso de
poder ou ilegalidade praticado por autoridade pública ou
por quem lhe faça às vezes.
A Constituição de 1934 foi a primeira a prever expres-
samente a possibilidade da impetração de mandado de
segurança. Após, as Constituições que se seguiram tra-
taram do tema, com exceção da de 1937 (da época de
Getúlio Vargas).
Ação Popular: prevista no art. 5º, LXXIII da CF. É um ins-
trumento jurídico pelo qual o cidadão busca a invalidação
de atos ou contratos administrativos lesivos ao patrimônio
público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimônio histórico ou popular.
Vem disciplinada na Lei nº 4.717/65. É essa lei quem traz
os requisitos da ação popular, quais sejam: 1º Tem de ser
ajuizada somente pelo cidadão (que é aquele que possui
título de eleitor, ou seja, está no gozo de seus direitos
políticos). Vale a menção à súmula 365 do Supremo
Tribunal Federal que diz que “pessoa jurídica não tem
legitimidade para propor ação popular”; 2º Ilegalidade ou
ilegitimidade do ato a ser impugnado; e 3º Lesividade ao
patrimônio público, ou à moralidade administrativa, ou ao
patrimônio histórico e cultural.
NACIONALIDADE
Nacionalidade é o vínculo de natureza jurídica e política
que une o indivíduo a um determinado Estado. Unido por
esse liame, o sujeito passa a fazer parte do elemento
pessoal do Estado e é chamado de nacional.
É oportuno nesse momento conceituar povo, população,
nação e cidadania.
a) Povo – pode ser definido como o conjunto de pessoas
que tem o vínculo da nacionalidade com o Estado. É o
grupo de nacionais.
b) População – está relacionada ao conceito demográfi-
co. Pode ser definida como o conjunto de habitantes de
determinado território. Tanto nacionais quanto estrangei-
ros se enquadram nesse conceito. É neste ponto que a
população se diferencia do povo. Nesse último, só há
espaço para os nacionais.
c) Nação – pode ser conceituada como o conjunto de
pessoas que tem semelhanças, afinidades de etnia, falam
a mesma língua, tem os mesmos costumes. Os nacionais
se adéquam à definição de nação. Os estrangeiros não,
pois são de diversos países, cada qual com seus costu-
mes, cultura, tradição etc.
d) Cidadania – a definição aqui é mais restrita. Somente
pelo alistamento eleitoral é possível obter a cidadania e
mais, só o nacional pode ser titular de direitos políticos.
Conclui-se, portanto, que a nacionalidade é requisito ne-
cessário, mas não suficiente, para a cidadania (porque
ainda é preciso obter o título de eleitor).
O direito à nacionalidade é reconhecido no pacto de São
José da Costa Rica, em seu artigo 20, como direito fun-
damental da pessoa.
Os nacionais podem ser natos ou naturalizados. A Cons-
tituição proíbe, em seu artigo 12, parágrafo segundo, que
sejam feitas distinções pela lei entre brasileiros natos e
naturalizados, mas ressalva os casos em que ela própria
faz distinção. Assim, as eventuais diferenças existentes
entre eles só serão válidas se advindas do texto cons-
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titucional.
O parágrafo terceiro do artigo 12 traz o rol taxativo dos
cargos privativos de brasileiro nato. São eles: Presidente
e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara
de Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro
do Supremo Tribunal Federal; carreira diplomática; oficial
das Forças Armadas e Ministro de Estado de Defesa.
Os quatro primeiros cargos mencionados se justificam
pelo fato de a Constituição não admitir que brasileiro
naturalizado se torne Presidente da República. Como o
Vice-Presidente, o Presidente da Câmara, o Presidente
do Senado e os Ministros do Supremo Tribunal Federal
eventualmente poderão suceder ao cargo de Chefe de
Estado e ocupar a cadeira de Presidente da República,
não seria coerente admitir que brasileiros naturalizados
pudessem ocupar esses cargos.
Passemos, então, para as outras hipóteses de distinção
entre brasileiros natos e naturalizados, admitidas pela
Constituição.
O artigo 5º, LI, da CF dispõe que “nenhum brasileiro será
extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime co-
mum, praticado antes da naturalização ou de comprovado
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, na forma da lei”. Podemos extrair desse inciso as
seguintes conclusões: somente o brasileiro naturalizado
poderá ser extraditado. Além disso, tem de ter cometido
crime comum antes da naturalização ou estar envolvido
em tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins. Nesse
último caso, o envolvimento pode se dar antes ou depois
da naturalização.
Outra situação, em que há distinção entre nato e natura-
lizado, vem prevista no inciso I do parágrafo 4º do artigo
12 da CF. Esse dispositivo menciona que aquele que
tiver sua naturalização cancelada por sentença judicial,
porque praticou atividade nociva ao interesse nacional,
terá contra si a declaração de perda da nacionalidade. É
uma hipótese aplicada única e tão somente ao brasileiro
naturalizado.
O direito de sufrágio, consubstanciado no direito de votar
garantido aos nacionais, indica que a nacionalidade é
uma vinculação jurídica e política entre a pessoa e o Es-
tado. Podemos falar que há dois tipos de nacionalidade:
a originária ou primária e a secundária ou adquirida.
A nacionalidade originária é aquela que o indivíduo
adquire pelo nascimento. A secundária, diferentemente
da originária, é aquela que o indivíduo adquire por ato
voluntário e posterior ao nascimento. É a decorrente do
processo de naturalização.
A competência para tratar do tema nacionalidade será
somente da Constituição Federal, quando ser tratar de
nacionalidade originária ou da Constituição Federal e da
lei infraconstitucional, nesse caso o estatuto do estrangei-
ro, quando estivermos diante da nacionalidade derivada
ou adquirida. Como a Constituição dispõe que é com-
petência privativa da União legislar sobre nacionalidade
(art. 22, XIII da CF), essa lei infraconstitucional necessa-
riamente terá de ser lei federal.
No artigo 62, § 1º, a Constituição expressamente men-
ciona que medida provisória não poderá dispor sobre
nacionalidade.
Após essa breve explanação, podemos adentrar nas
hipóteses de nacionalidade originária ou primária. Até a
promulgação da Emenda Constitucional nº 54 de 20 de
setembro de 2007, tínhamos apenas três casos de na-
cionalidade originária. Com a emenda, passamos a ter
quatro casos. Vejamos cada um deles.
O artigo 12, I, “a” trata do primeiro caso. Dispõe que são
considerados brasileiros natos os nascidos no território
da República Federativa do Brasil, ainda que de pais es-
trangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu
país. O critério adotado aqui é o territorial ou “ius solis”.
Portanto a regra é: nasceu no Brasil é considerado brasi-
leiro nato. A exceção a essa regra é o caso de o indivíduo,
nascido no território nacional, ser filho de pais estrangei-
ros que estejam no Brasil a serviço do país de origem.
Nessa hipótese, desde que um dos pais (qualquer deles)
esteja a serviço do país de origem, o filho nascido no Bra-
sil não será considerado brasileiro nato.
A segunda hipótese de nacionalidade originária está pre-
vista na alínea “b” do inciso I do artigo 12 da CF. Dispõe
que serão considerados brasileiros natos aqueles nasci-
dos no estrangeiro, de pai ou de mãe brasileira, desde
que qualquer deles esteja a serviço da República Fede-
rativa do Brasil. Essa última parte da alínea (a serviço
de seu país) deve ser entendida em sentido amplo; a
interpretação, nesse caso, sempre deve ser benéfica. O
critério aqui adotado não é mais o territorial, mas sim o
critério sangüíneo ou “ius sanguinis”. A doutrina (Alexan-
dre de Moraes) acrescenta, nessa hipótese, outro critério
que deve ser somado ao sanguíneo que é o funcional. Os
pais têm de estar em território estrangeiro, a serviço do
Brasil, ou seja, em função do Brasil. Daí o nome critério
funcional.
A próxima alínea do inciso I do art. 12 é a “c”, que teve
sua redação alterada pela emenda constitucional nº 54 de
2007. Antes da alteração, essa alínea previa apenas uma
hipótese de nacionalidade originária. Atualmente, há duas
hipóteses que, somadas as da alínea “a” e “b”, completam
os quatro casos de nacionalidade primária admitidas em nosso
sistema jurídico.
Passemos então ao estudo da alínea “c” do inciso I do artigo
12 da CF. Dividiremos a alínea em duas partes, porque isso
certamente facilitará o entendimento.
A primeira parte da alínea “c” - novidade trazida pela EC
54/3007 – diz que serão considerados brasileiros natos
os indivíduos nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe
brasileira, desde que registrados na repartição brasileira
competente (consular ou diplomática). A hipótese aqui
trazida constava do texto original da Constituição Federal
de 1988. Ocorre que, em 1994, foi revogada, suprimida
do texto constitucional, quando da realização da revisão
constitucional. A revogação se deu por conta da ocorrência
de inúmeros problemas, como por exemplo, a existência
de muitos brasileiros natos espalhados pelo mundo que
sequer falavam a língua portuguesa, ou seja, não tinham
espécie alguma de ligação com o Brasil. Infelizmente, o
problema não foi solucionado. Na verdade, ficou ainda
maior. Passaram a existir os denominados “apátridas”.
Antes de definir o apátrida trazemos um exemplo que nos
fará compreender o assunto. Ex.: um casal brasileiro re-
solve fazer uma viagem a passeio para Itália. A mulher,
grávida de 7 meses, acaba passando mal durante a via-
gem e tem de ir imediatamente ao hospital italiano. Lá,
tem-se a notícia de que o filho nascerá naquele momen-
to. Essa criança será considerada brasileira ou italiana?
Italiana não será, pois o critério adotado pela Itália para
definir quem é considerado italiano é o ius sanguinis, ou
seja, somente filhos de pais italianos possuem a naciona-
lidade italiana. Brasileira a criança também não poderia
ser, até a Emenda nº 54/07, pois os pais não estavam na
Itália a serviço do Brasil e sim a passeio. Essa era uma
hipótese em que a criança seria considerada um apátrida.
A situação perdurou até a promulgação da emenda consti-
tucional nº 54 (de 1994 até 2007, ou seja, durou 13 anos).
A emenda passou a admitir o registro dessa criança no
consulado ou repartição diplomática competente. Portan-
to, após o registro, a criança já é considerada brasileira
nata. Resolveu a questão do apátrida.
Perda da nacionalidade brasileira
O artigo 12, parágrafo 4º, da Constituição Federal prevê
as hipóteses taxativas de perda da nacionalidade. Veja-
mos cada uma delas:
1ª – Decorrente de cancelamento judicial de naturaliza-
ção, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.
Essa hipótese vem prevista numa lei de 1949 e é muito
pouco utilizada na prática. Seu procedimento pode ser en-
contrado nos artigos 24 a 34 da Lei nº 818/49.
2ª – Decorrente da aquisição voluntária de outra nacio-
nalidade. Essa hipótese de perda pode ser aplicada tanto
ao brasileiro nato quanto ao naturalizado. Diferente do
primeiro caso em que a perda da nacionalidade depende
de provimento judicial, aqui é necessário um decreto do
Presidente da República declarando a perda, após proce-
dimento administrativo, no qual seja resguardada a ampla
defesa e o contraditório, conforme determina o artigo 23
da Lei nº 818/49.
Link Acadêmico 9
Vale a menção a duas hipóteses, trazidas pela emenda
constitucional de revisão nº 3 de 1994, que alterou a re-
dação do artigo 12 da Constituição Federal, nas quais,
embora seja adquirida outra nacionalidade, não haverá
perda da nacionalidade brasileira. Vamos a elas:
a) reconhecimento da nacionalidade originária pela lei
estrangeira. O que diz a hipótese é nacionalidade origi-
nária e não secundária. Clareando o assunto vamos ao
exemplo: filho de casal italiano, nascido no Brasil. Os pais
estavam no Brasil, visitando amigos. O sujeito, apenas
por ter nascido no Brasil, já é considerado brasileiro nato,
pois o critério aqui adotado, em regra, é o territorial, ou
seja, nasceu no Brasil é brasileiro nato. E, ainda, por ter
pais italianos, poderá adquirir a nacionalidade originária
italiana, pois na Itália o critério adotado como regra é o
sanguíneo.
b) determinação ou imposição de naturalização pela lei
estrangeira como condição de permanência ou para o
exercício dos direitos civis.
DIREITOS POLÍTICOS
Os direitos políticos podem ser conceituados como o gru-
po ou conjunto de normas que disciplinam a atuação da
soberania popular. Estão previstos nos artigos 14, 15 e
16 da Constituição Federal. O fundamento dessas normas
advém do artigo 1º da citada Constituição. Seu “caput”
define o pacto federativo, seus incisos trazem os funda-
mentos da República Federativa do Brasil e seu parágrafo
único indica quem é o titular do poder, o povo. Consagra,
portanto, a soberania popular.
As expressões direito de sufrágio, escrutínio e voto, mui-
tas vezes, são utilizadas como sinônimas, mas devemos
sempre procurar não confundi-las. Tratam de assuntos
semelhantes, mas não idênticos.
O Prof. José Afonso da Silva explica da seguinte forma:“os
três inserem no processo de participação do povo no go-
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verno, expressando: um, o direito (sufrágio); outro, o
seu exercício (voto), e outro, o modo de seu exercício
(escrutínio)”.
A nacionalidade, assunto já estudado por nós, é
pressuposto lógico para a obtenção da cidadania.
Exatamente por conta desse fundamento é que estu-
damos primeiro o tema nacionalidade e, após, o tema
direitos políticos.
Não basta a nacionalidade para que o indivíduo ad-
quira direitos políticos. Além dela, é necessário o alis-
tamento eleitoral. Somente após esse alistamento é
que o sujeito passa a ser considerado cidadão.
A doutrina classifica os direitos políticos em positivos
e negativos. Os primeiros consubstanciam-se no di-
reito de sufrágio (capacidade eleitoral ativa) exercido
nas eleições e nas consultas – plebiscito e referendo.
É apenas o núcleo dos direitos políticos. Os segun-
dos englobam as inelegibilidades e a privação dos di-
reitos políticos (perda ou suspensão). Analisaremos,
em primeiro lugar, os direitos políticos positivos.
O exercício da soberania popular pode se dar de for-
ma direta ou indireta. A forma indireta é aquela exer-
cida por meio da democracia representativa, ou seja,
por meio de representantes eleitos periodicamente,
enquanto que a forma direta é a exercida mediante
plebiscito, referendo ou iniciativa popular.
O plebiscito e o referendo são formas de consulta ao
povo. As consultas visam à deliberação de matérias
de grande relevância. A diferença entre os dois insti-
tutos diz respeito ao momento em que essa consul-
ta é realizada. No plebiscito, a convocação do povo
para se manifestar, a consulta a eles sobre a matéria
de grande relevância, dá-se de forma prévia, ou seja,
anteriormente ao ato legislativo que tratará do assun-
to. Diferente ocorre no referendo. Aqui a consulta ao
povo é posterior ao ato legislativo. O referendo é uma
forma de o povo ratificar, ou não, o ato legislativo pro-
duzido. O exemplo que temos ocorreu recentemente
quando o estatuto do desarmamento estava em pau-
ta, tivemos a oportunidade de escolher se era ou não
possível o comércio de armas.
A coleção Guia Acadêmico é o ponto de partida dos estu-
dos das disciplinas dos cursos de graduação, devendo ser
complementada com o material disponível nos Links e com a
leitura de livros didáticos.
Direito Constitucional I – 2ª edição - 2009
Coordenadores:
Carlos Eduardo Brocanella Witter, Professor universitário e
de cursos preparatórios há mais de 10 anos, Especialista em
Direito Educacional; Mestre em Educação e Semiótica Jurí-
dica; Membro da Associação Brasileira para o Progresso da
Ciência; Palestrante; Advogado e Autor de obras jurídicas.
Auttor:
Bruna Leyraud Vieira Moniz Ribeiro, advogada em São Pau-
lo, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito
Damásio de Jesus, Pós Graduanda em Direito Processual
Civil pela Faculdade Autônoma de Direito, Professora de
cursos preparatórios para o exame de ordem na Memes
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