Voces: DERECHO PENAL ~ DELITO ~ REPARACION CELOSA DEL MAL CAUSADO ~ ACUERDOS REPARATORIOS ~ DAO MORAL Ttulo: Nuevos

caminos de la reparacin del dao en el derecho penal Autor: Kunsemller Loebenfelder, Carlos Publicado en: Gaceta Jurdica 235, 02/01/2000, 1 Cita: CL/DOC/1937/2011 Nuevos caminos de la reparacin del dao en el derecho penal Carlos Knsemller L. Fuente: GJ, Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios N 235, ao 2000 1.- El ttulo de este ensayo corresponde al de un Seminario Internacional efectuado entre los das 13 y 15 de marzo de 1998, en el prestigioso Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, con sede en Freiburg I. Breisgau, Alemania, en el cual diversos juristas de connotada trayectoria abordaron, desde una perspectiva comparada, el complejo tema que sirvi para denominar el simposio (1). Si uno retrocede a los orgenes del Derecho penal, comprueba que la vctima y su familia ocuparon una posicin central en el conflicto; es la vctima y su familia quienes tienen derecho a exigir venganza o castigo. Sin embargo, con el transcurso de los siglos, la evolucin del Estado y su organizacin penal-persecutoria del delito y del delincuente, llevan a un gran cambio del rol de la vctima: de su posicin central, la vctima ha sido desplazada a una marginal (2). Hay una suerte de acuerdo en el Derecho Penal Comparado de que algo debe hacerse por la vctima, la parte "olvidada" del proceso criminal. Pero, es sin duda muy difcil arribar a un consenso sobre un sistema que efectivamente funcione. Numerosas propuestas han postulado el empleo de la reparacin a la vctima del delito como un instrumento de poltica criminal, en diversos modos concretos. No obstante, se ha revelado como una tarea ardua la de conciliar dos intereses bsicos que se confrontan en este aspecto: aliviar el dao sufrido por la vctima y ayudar al infractor en su reintegracin en la sociedad. Hilando ms fino, surge la crucial interrogante: Es la compensacin del dao causado por el delito un objetivo del proceso criminal? Esto conduce a examinar las relaciones y concordancias entre la compensacin o reparacin y los otros objetivos del sistema penal, destacando aqu la posibilidad de que la reparacin tome preeminencia por sobre los otros fines del sistema penal, y en tal caso, de qu manera y en qu casos (3). Como se expresara en el discurso de inauguracin del seminario antes citado, debemos considerar a la reparacin del mal del delito como un "lucero del alba" al que el Derecho Penal debe seguir, en un sistema de "triple va", con el fin de lograr, junto a la retribucin y la prevencin, mediante la reparacin, su objetivo de restablecer para el futuro el orden jurdico y la proteccin de bienes jurdicos? (4). En el libro que reproduce las ponencias y debates del simposio alemn, se contienen importantes referencias a los sistemas de reparacin del dao en Alemania Federal y Alemania Democrtica, en Estados Unidos, en Japn, en Polonia, en Austria, en Suiza, en Pases Bajos, en Finlandia, en Francia, en Africa negra, en el Derecho Islmico. Como sabemos, en el nuevo proceso penal (juicio oral acusatorio), que ha de regirnos prximamente, se han introducido, en las vas alternativas de resolucin del conflicto penal, los acuerdos reparatorios, mecanismos procesales cuyo ncleo es sin duda la existencia de una actividad o un esfuerzo en orden a reparar o menguar el dao provocado por un delito, conformndose el sistema punitivo con este logro, estimando superflua, por innecesaria, la pena, la sancin punitiva en relacin a determinados bienes jurdicos. Surge de esto un claro requerimiento al Derecho Penal sustantivo en cuanto a que debe reconocer y regular, al servicio de una poltica penal coherente y unitaria, esos mecanismos y sistemas instaurados por el proceso penal. El tratadista Claus Roxin, que no necesita de presentacin, plante, entre otras cuestiones, en su brillante exposicin para el seminario de Freiburg, si la reparacin del dao causado por el delito pertenece al Derecho Penal material o al Derecho Procesal Penal. La conclusin del Coloquio fue que el mbito natural de la reparacin es el Derecho material, el Derecho de las sanciones (5). 2.- Hace ms de veinte aos, con motivo de un comentario de jurisprudencia, escrito a propsito de una sentencia de la Excma. Corte Suprema, desarrollamos los principales aspectos de la circunstancia atenuante de responsabilidad penal establecida en el nmero 7 del artculo 11 del Cdigo Penal, especficamente en su primera hiptesis (6). Transcurrido largo tiempo desde la elaboracin de ese comentario y contndose con una importante cantidad de sentencias judiciales dictadas en el intervalo que nos separa del ao 1975, en algunas de las cuales se han vertido tesis novedosas y, al mismo tiempo, polmicas, parece conveniente efectuar una suerte de "repaso" acerca de las cuestiones dogmticas y poltico-criminales de mayor relevancia para el estudio de la circunstancia mencionada, que revive, con singular importancia, en la discusin actual sobre una posible "tercera va" del Derecho Penal.

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3.- De partida, es menester sealar que en el Tomo XXXVI, Tercera poca, N enero-junio de 1977, de la Revista de Ciencias Penales, se public un interesante comentario escrito por el profesor Eugenio Puga Domnguez (Q.E.P.D.) querido y recordado maestro trabajo se, en el cual sobre la base de examinar la atenuante de que se trata en el delito de trfico de estupefacientes, se contienen relevantes consideraciones referidas a los lineamientos esenciales de esta materia (7). 4.- Est prcticamente de ms resaltar la enorme trascendencia prctica que rodea a la circunstancia atenuante materia de nuestro inters, dada su frecuente invocacin en los procesos penales, de los cuales actualmente se halla marginada, tratndose de ciertos delitos, como en los casos de trfico de estupefacientes y robo con violencia o intimidacin en las personas. En los dos casos citados, el legislador ha "expropiado" lisa y llanamente a un determinado ncleo de posibles infractores de la ley penal, un motivo de disminucin de la magnitud de la pena, establecido en el Cdigo Penal de manera amplia y general, sin ms restricciones que las que provienen de las propias exigencias que configuran los requisitos que deben acreditarse. No creemos estar equivocados al pensar que estamos frente a claras contravenciones a la garanta constitucional de igualdad ante la ley, que se revelan como carentes de racional fundamento, desde que tratndose de todo el resto del universo penal, incluyendo delitos de muchsima mayor gravedad, como por ejemplo, el parricidio y el homicidio en todas sus formas, la atenuante en cuestin sigue plenamente vigente y no ha sido afectada por ninguna restriccin legislativa. En todo caso, tales "expropiaciones" han dejado de ser una "rara avis" en nuestro sistema penal, ya que tambin han sido utilizadas para privar, de manera anticipada, a cierto sector de delincuentes, de las medidas alternativas contempladas en la ley N 18.216, las que, hasta donde se sabe, fueron instituidas con carcter de instituciones poltico-criminales y penolgicas de general aplicacin, atendidas sus evidentes ventajas sobre las penas de encierro, cuyos males son suficientemente conocidos (8). Las recordadas innovaciones legales, que no dudamos en calificar de desafortunadas, al igual que lo ha hecho la unanimidad de nuestra doctrina, representan motivos poderosos que llevan a intentar una exposicin remozada sobre el tema, sin perjuicio que algunas decisiones jurisprudenciales de la poca reciente, obligan tambin a nuevos comentarios. 5.- De la lectura de las Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal aparece con nitidez que las circunstancias nmeros 7, 8 y 9 del texto, que se relacionan con la conducta del agente posterior al delito cometido, fueron tomadas del Cdigo Penal austraco, utilizado tambin por nuestros legisladores como fuente de inspiracin, sin perjuicio de haber sido la principal el Cdigo Penal espaol de 1848,en su versin de 1850 (9) . En la Sesin Octava de la Comisin Redactora y a instancias del Comisionado Sr. Reyes (Presidente) tuvo lugar la integracin a nuestro Cdigo de la atenuante descrita en el nmero 7 del artculo 11, transcribindose literalmente la frmula del artculo 39 austraco, sin mayores comentarios. Es interesante acotar que el actual Cdigo Penal de Austria seala en su artculo 34, como motivos especiales de disminucin de la pena, el hecho que el culpable haya reparado por s mismo o a travs de un tercero el dao causado (N 14) y que el culpable se haya esforzado seriamente por resarcir el dao provocado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias (N 15). Los Cdigos hispanos de 1828 y 1848-1850 no contemplaron la circunstancia que nos interesa, s lo hicieron los Cdigos posteriores. El factor esencial, que imprimi a la frmula espaola un carcter muy definido, fue la circunstancia de requerir, como elemento esencial, que el sujeto haya actuado por impulsos de arrepentimiento espontneo. En el Cdigo de 1995, se elimin la exigencia subjetiva del arrepentimiento, describindose a la atenuante en forma totalmente objetiva; artculo 21/5: "La de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del juicio oral". Al respecto, Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn sealan que la eliminacin de la exigencia referida a los "impulsos de arrepentimiento" despoja a esta circunstancia de un elemento subjetivo que poda tender a exigir el arrepentimiento en sentido moral y que favoreca una interpretacin perjudicial para el reo mantenida por la jurisprudencia: pese a que el texto legal slo exiga actuar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, se negaba la atenuacin si los comportamientos de arrepentimiento se producan tras conocer la apertura de diligencias policiales y ello por entenderse que en tal momento ya no caba hablar de "espontaneidad" en el sujeto. El criterio actual revela una mayor amplitud, para favorecer en mayor medida la actuacin reparadora, "en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del juicio oral"(10). Durante la vigencia del texto antiguo, que exiga el arrepentimiento, numerosos fallos lo interpretaron restrictivamente como un sentimiento ntimo de pesar por el mal cometido, "ha de obedecer a verdaderos mviles de pesar surgidos en su nimo de modo libre slo por el dolor que el suceso criminoso despertase en l y no buscando el eludir o atenuar la responsabilidad que para su persona habra de acarrearle el hecho"(11). "Arrepentimiento espontneo, esto es, a impulsos de su conciencia dolorida y contrita, sin excitaciones del exterior y no por el temor a las responsabilidades que mediante el delito contrajo, sino por propia estimacin de

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la falta cometida"(12). En otras palabras, la conducta reparadora del agente habra de responder exclusivamente a su sentimiento de pesar por la contemplacin del mal causado. Los comentadores espaoles, entre ellos, Crdoba Roda, Rodrguez Mourullo, Del Toro Marzal y otros, manifestaron sus reparos a ese excesivo rigorismo de la jurisprudencia, planteando que el condicionar la estimacin de la atenuante a la existencia de un sentimiento de dolor por la sola contemplacin del dao producido, implicaba una exigencia impropia del Derecho Penal, impropia por dos razones: a) Por requerir la existencia de un sentimiento, de un fenmeno de la vida afectiva; y b) Por exigir que el mismo descanse exclusivamente en la consideracin del dao realizado. Resulta indudable sealaban dicho autores lo inadecuado de la exigencia en sus dos extremos, toda vez que la formacin del referido sentimiento depender en gran parte de las cualidades personales del agente, cualidades que no tienen por qu influir en el reconocimiento de la atenuante. El arrepentimiento posee una significacin distinta, equivale, no a un sentimiento, sino a la voluntad de restaurar el orden perturbado, de manera que, si alguien, pudiendo devolver la totalidad de lo hurtado, restituye slo una parte, no podra gozar de la causal de atenuacin (13). Las crticas emanadas de la doctrina, llevaron en definitiva al legislador a suprimir en la nueva redaccin toda referencia a la motivacin del sujeto que efecta la reparacin, construyndose ahora en un sentido predominantemente objetivo poltico criminal que la considera aplicable siempre que tenga lugar en los momentos establecidos en el texto legal (14). 6.- El claro tenor literal de nuestro precepto hace ociosa cualquiera discusin en torno a la conducta que se requiere del agente. No es necesaria una reparacin total y completa del mal causado por el delito, basta con que el hechor procure, trate, haga lo posible por reparar, mitigar o disminuir las consecuencias lesivas producidas por el hecho. En este punto hay acuerdo en doctrina y jurisprudencia. En sentencia de 1975, la Excma. Corte Suprema, adhiriendo a la buena doctrina, sostuvo que "...tampoco tiene importancia el que ese dao haya sido reparado en su integridad, pues lo que la ley exige es que el reo haya procurado reparar con celo el mal causado sin exigir que la reparacin haya abarcado la totalidad de ese mal"(15). Una interpretacin diferente, que el texto legal no autoriza, transformara a la norma legal en letra muerta en todos aquellos casos en que el perjuicio producido es irreparable, dada la magnitud de la lesin y la imposibilidad material de restablecer el bien jurdico ofendido. Pinsese tan slo en los delitos consumados contra la vida, en los cuales nunca se ha discutido, como principio general, la procedencia de este factor de atenuacin, sin perjuicio, claro est, de la necesaria acreditacin suficiente de sus requisitos en el caso concreto. (16) "Que si bien para que se configure la atenuante del N 7 del artculo 11 del Cdigo Penal, no es necesario que se repare efectivamente el mal causado, cosa imposible en el delito de homicidio, debe por lo menos acreditarse que se ha obrado con celo, procurando mitigar el dao"(17). Por ello, no resulta coherente excluirlo, como se ha hecho, del mbito de otros delitos cuya nocividad social es y nadie podra ponerlo en duda muy inferior a la destruccin de la vida humana, el bien jurdico por excelencia, del cual derivan todos los dems. Tratndose de los "delitos de peligro", cuya naturaleza ha fundamentado la supresin de la atenuante que nos ocupa en los delitos contemplados en la ley N 19.366, el ms Alto Tribunal del pas sostuvo, en un proceso por trfico de estupefacientes, que "La norma del artculo 11, N 7 del Cdigo Penal no es restrictiva, vale decir, no hace distincin alguna acerca de la naturaleza del delito en que pueda procurarse la reparacin, ni de su contexto tampoco se infiere que su aplicacin deba reducirse a casos en que obre una lesin a personas particularmente individualizadas. El delito de trfico de estupefacientes es de aquellos que atentan contra la salubridad pblica, esto es, entraan un peligro colectivo o comn, que el legislador castiga precisamente en razn de que afectan a la salud de los habitantes en general, sin atender a si algn bien jurdico individual ha sido concretamente quebrantado por la accin delictiva ... tal peligro es evidente que puede ser susceptible de ser remediado, reparado o al menos aminorado, mediante actos que tiendan a impedir la extensin del mal que el trfico de estupefacientes engendra"(18). En su comentario a este fallo, referido a un procesado que consign dineros para ser destinados a alguna institucin de rehabilitacin de drogadictos, el profesor Puga Domnguez expuso su conviccin de que en los "delitos de peligro general o comn", en los cuales el o los destinatarios finales de la accin ilcita no se conoce o conocen, no se tiene o tienen a la vista, no existe impedimento para acoger la atenuante, toda vez que como la incriminacin no exige que se cause el dao concreto o lesin, el posible arrepentimiento del hechor o su comportamiento posterior a la accin, tendiente a reparar el dao o impedir sus consecuencias, no puede sino referirse tambin, del mismo modo general, a que cualquiera daado por el uso de una droga (aunque no sea el afectado por el trfico), sea tratado y mejorado, o a contribuir a que la accin de los organismos o de los medios con que se lucha contra los efectos perniciosos de las drogas, cuente con ms y mejores recursos para ello. "Este papel es precisamente el que jugar el dinero depositado por el reo, y con ello, no cabe duda que puede afirmarse que ha aminorado la gravedad de su conducta"(19). 7.- Son numerosas las sentencias de nuestros juzgados y Cortes que, bajo el imperio de las leyes Ns. 17.934 y 18.403, reconocieron en beneficio de los imputados la circunstancia atenuante del artculo 11 N 7 del Cdigo Punitivo, especficamente en su segunda alternativa, de procurar con celo impedir las ulteriores perniciosas consecuencias del delito.(20) Recientemente, la Excma. Corte Suprema, en fallo del 3 de noviembre de 1998, acogi, por la va de la casacin en el fondo, la atenuante del N 7 del artculo 11 del Cdigo Penal, en

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un proceso por trfico de estupefacientes, con el mrito de donaciones de importancia realizadas por el encausado en beneficio del Hogar de Cristo, en diferentes oportunidades, hallndose en prisin preventiva. "La ley N 18.403 no contiene ninguna restriccin a la admisibilidad de la circunstancia atenuante en cuestin, no siendo vlido el argumento de ser el delito de trfico de estupefacientes un ilcito de peligro abstracto, ya que en toda accin delictiva se pone en peligro el bien jurdico protegido por el legislador, el cual, adems, puede resultar efectivamente daado, de modo que esa calificacin de peligro abstracto no es del todo apropiada". Este pronunciamiento controvierte una tendencia doctrinaria bastante sostenida del Tribunal Supremo, que se haba manifestado contraria a la aceptacin de esta atenuante, tratndose de trfico de estupefacientes, por ser un delito de peligro, bajo el imperio de la ley N 18.403, que careca de normas restrictivas al respecto (21). A nivel de las Cortes de Alzada, tambin se expres en repetidas ocasiones, la conviccin de que "El artculo 11 N 7 del Cdigo Penal no hace distincin alguna acerca de la naturaleza del delito susceptible de reparacin, por lo que no cabe interpretar tal disposicin en sentido restrictivo, sino con un criterio amplio; conclusin a que tambin se arriba al examinarse el contexto de la norma, que no reduce su aplicacin a situaciones concretas de lesin a personas determinadas. Que el hecho de haberse insertado en la actual ley N 19.366, sancionadora del Trfico Ilcito de Estupefacientes, una disposicin como la del artculo 32 que descarta la procedencia de la sealada minorante en los delitos que ese cuerpo normativo contempla, puede interpretarse fundadamente como un signo indicativo de que bajo el imperio de la ley N 18.403, que no consagraba tal limitacin, aquel elemento de atenuacin de la responsabilidad penal era admisible. Que, por otra parte, a travs del delito de trfico de estupefacientes se sancionan conductas que entraan un peligro colectivo, en cuanto atenta gravemente contra la salubridad pblica y ese peligro comn, que el legislador tiende a precaver con la incriminacin de las conductas potencialmente lesivas al cuerpo social, puede repararse o mitigarse con actos que tiendan a evitar la extensin del mal que en dichos ilcitos se genera; propsito que bien podra satisfacerse mediante la entrega de fondos destinados al financiamiento de actividades de bien pblico encaminadas a prevenir o aminorar las consecuencias perniciosas del consumo ilcito de drogas estupefacientes"(22). Esta sentencia va en la misma lnea sealada ya en el ao 1977, por la Corte Suprema, en el fallo aludido en el prrafo 5, que antecede. Las reflexiones de la jurisprudencia, coincidentes con la opinin doctrinaria, en cuanto a la ausencia de razones jurdicas fundadas para negar la procedencia de la atenuante en cuestin en los delitos de peligro, contribuyen a demostrar lo errado del criterio legislativo plasmado en el artculo 32 de la ley N 19.366, regla sta, cuyo fundamento, de acuerdo al mensaje del Poder Ejecutivo es que "La prctica judicial ha demostrado el abuso que se ha efectuado de la atenuante sptima del artculo 11 del Cdigo Penal, la que muchas veces se ha estimado concurrente en estos delitos de peligro con la sola consignacin de nfimas sumas de dinero destinadas a fines ajenos a la reparacin de las consecuencias que pudiera haber ocasionado el delito, beneficiando a los procesados con una rebaja indebida de la sancin prevista en la ley". A partir de este argumento, debera haberse propuesto la supresin total de la atenuante de nuestra legislacin penal, ya que muchas veces se la configura, en caso de delitos de dao, no de peligro, con el depsito de sumas de dinero pequeas, "nfimas" en relacin a la jerarqua del objeto jurdico de la agresin tpica (23). 8.- En el Derecho Comparado, la tendencia es tambin configurar la circunstancia atenuante a partir del solo esfuerzo o intento por reparar el dao, sin exigir como norma, que sea ntegra o totalmente reparado. Por ejemplo, en el Cdigo Penal alemn, que no tiene un catlogo preciso de atenuantes, es un factor relevante para la determinacin de la pena, la conducta que observa el culpable con posterioridad al delito, en particular, su esfuerzo por reparar el dao ocasionado, como tambin el esfuerzo por lograr un acuerdo compensatorio con la vctima; basta el esfuerzo, la preocupacin por lograr una situacin favorable a los intereses de la vctima. En el Cdigo Penal austraco, adems de la reparacin total del dao, influye favorablemente en la disminucin de la pena, el esfuerzo serio del culpable por atenuarlo. 9.- Otro efecto trascendente de la caracterizacin de la actividad exigida al hechor como "procurar" es que resulta inaceptable exigir equivalencias o proporciones numricas entre la cuanta de la reparacin cuando ella es avaluable econmicamente y la magnitud del mal causado, como nico criterio rector para decidir acerca de la concurrencia de la atenuante que analizamos. Frecuentemente, como la circunstancia se trata de configurar mediante depsitos o consignaciones de dinero en la cuenta corriente del tribunal, los jueces utilizan un criterio matemtico o de proporcionalidad y desestiman la atenuante, por considerar muy exiguo el esfuerzo patrimonial efectuado, en relacin con la significacin del mal del delito. Como el texto legal no requiere una reparacin completa, total o ntegra del dao, es rechazable el recurso a esos criterios matemticos, desde el momento que lo demandado al sujeto es una actividad esforzada y diligente para tratar de obtener la reparacin, no sta en su totalidad o plenitud (24). Al respecto, es til citar una sentencia de la Excma. Corte Suprema, que en un caso de homicidio, en que el reo efectu una consignacin de dinero exigua, declar que la ley valora ms que nada en estos casos el esfuerzo realizado por el inculpado en orden a reparar el dao y atendidas las circunstancias, "es preciso reconocer que al desprenderse

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de una suma pequea en s el reo ha hecho lo que seguramente con dificultad estaba a su alcance por paliar el grave perjuicio ocasionado con su conducta"(25). En otro fallo, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, estim que las consignaciones realizadas por los enjuiciados, mientras se encontraban presos, aunque "exiguas", demuestran su intencin de tratar de reparar celosamente el mal causado, especialmente si se considera que uno de los reos reuni el dinero efectuando labores domsticas en el recinto carcelario y el otro es un menor adulto, "lo que hace suponer el celo para reunir la cantidad que se consign". Tambin se consider la actitud del reo que propuso se le descontara por planilla mensualmente una parte de su remuneracin, para reponer los dineros faltantes en la reparticin en que laboraba, descuentos que continuaron hacindose durante el juicio (26). La misma Corte de Alzada, en sentencia del 22 de octubre de 1996, estableci que "La ley penal no exige como requisito esencial de esta circunstancia atenuante una proporcionalidad o equivalencia material entre la magnitud del dao y la cuanta del esfuerzo reparatorio, lo que se requiere es una actividad celosa, esforzada y diligente dirigida a una mengua o disminucin del mal del delito. Debe parangonarse la conducta desplegada con el celo que la ley utiliza para calificar o adverbiar dicho comportamiento y el celo no est nicamente vinculado con cuestiones cuantitativas". "Los reos incurrieron, al desprenderse de dineros que podran haber destinado a otros fines, en un esfuerzo que, en su entorno de privacin de libertad e impedimento para generar ingresos, aparece como celoso, representativo de preocupacin y diligencia. No es irrelevante considerar, adems, que el delito qued en etapa de frustrado, sin que lograra perfeccionarse el apoderamiento de cosa ajena"(27). 10.- A mayor abundamiento, no es menos importante considerar que la aplicacin de los criterios rigurosos de proporcionalidad llevan sin duda a soluciones inequitativas e injustas. En efecto, si el ncleo del asunto se radicara en la equivalencia entre reparacin y dao, siempre que aquella fuera total o muy aproximada a ello, debera acogerse la minorante y rechazarla, en cambio, si la cuanta del esfuerzo reparatorio es muy menguada frente a la intensidad de la afectacin del bien jurdico lesionado. Por ejemplo, tratndose del hurto o robo de un automvil ltimo modelo, de alto precio, el hechor deposita dinero que alcanza slo para compensar el valor de los neumticos; en un caso de homicidio, el reo preso consigna $ 10.000 $ 15.000, con el fin de atenuar el mal producido. Nada cuesta a un acusado pudiente, de recursos, o que tenga contactos y medios eficaces para conseguir dinero, hacer depsitos y consignaciones por elevados montos equivalentes al total del dao causado o muy cercanos a su magnitud. El criterio de la equivalencia o proporcionalidad obligara a reconocerle siempre la circunstancia atenuante. En cambio, el procesado pobre, que carece de medios, al que ningn familiar ni amigo visita en su lugar de reclusin, que efecta depsitos modestos (que algunas veces provienen del mal remunerado trabajo carcelario) y que no logra siquiera acercarse al total del perjuicio, no podra ser beneficiado con una disminucin de la pena, aun cuando pueda haber existido de su parte real esfuerzo, verdadero inters (28). La Corte de Apelaciones de Santiago, frente a la consignacin de $ 5.000, efectuada por el reo con el fin de reparar con celo el mal causado, acogi la atenuante respectiva, sobre la base que el sujeto realiz el esfuerzo estando privado de libertad y se trata de una persona de precaria situacin socioeconmica (proceso por delito de hurto) (29). 11.- En realidad, el concepto empleado por el legislador para calificar o adverbiar la conducta de procurar, cual es el celo, es, a nuestro juicio, el que sabiamente interpretado y aplicado puede conducir a soluciones justas, que materialicen la ratio legis, cual es que, por regla general, la preocupacin y esfuerzo del culpable por compensar o atenuar el mal causado por el delito haya de conducir a una rebaja de la sancin penal. Lo que debe parangonarse es la actividad desplegada por el sujeto con el celo que la ley exige como caracterstica de su actuar y ello no tiene por qu estar vinculado nicamente a apreciaciones cuantitativas. "La ley se contenta precisa Enrique Cury con la exteriorizacin efectiva de un propsito serio; no reclama resultados exitosos"(30). La Excma. Corte Suprema sostuvo en un fallo que ya hemos citado, "Que nada impide considerar que, cuando los jueces del fondo afirman que hubo "esfuerzo y sacrificio" de parte del reo Angel, estimaron que hubo "celo" al procurar reparar en alguna forma el mal causado, pues el concepto celo, aparece del esfuerzo y sacrificio gastado por el reo y queda comprendido entre algunas de las formas de reparar el mal causado, todo lo cual no se contrapone a la regla de hermenutica del art. 20 del Cdigo Civil que obliga a entender las palabras en su sentido natural y obvio, "segn el uso general de las mismas palabras"(31). "Que si bien es cierto, objetivamente consideradas las sumas que el encausado fue consignando como una manera de reparar el mal causado, son insignificantes, tratndose de valuar su influencia en la configuracin de la atenuante de responsabilidad del numeral 7 del artculo 11 del Cdigo Penal deben los jueces trascender dicha mera objetividad para introducirse en la intencionalidad del consignante, y en ese terreno, se hallan con que Marchant se ha encontrado privado de libertad desde ... y, no obstante la conocida y evidente dificultad de obtener ingresos en esas especiales circunstancias, ha dispuesto entre los meses de ... de un total de siete mil pesos ($ 7.000) en favor de la vctima del delito que cometi, comportamiento que la Corte califica como intento de reparar celosamente el mal del ilcito..."(32). Consideramos errada la interpretacin que le asigna al concepto "celo", el sentido de "impulso ntimo que

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promueve las buenas obras"(33) o de "arrepentimiento completo y sincero"(34). El texto legal no requiere ningn mvil o actitud espiritual particular de parte del sujeto que procura reparar el dao, se persigue en este caso un claro propsito de poltica criminal, "obtener reparacin para la vctima y evitar males mayores"(35). Hemos recordado al comienzo que en el Cdigo hispano se requera hasta antes de la reforma de 1995, el proceder "por impulsos de arrepentimiento espontneo", exigencia suprimida en el nuevo Cdigo. Para nuestra ley no tiene importancia si el culpable est arrepentido o no, si quiere realmente ayudar a la vctima en la disminucin de su perjuicio o slo procurarse un motivo de atenuacin de la pena que le corresponda. Lo que es relevante y ha de desprenderse objetivamente de los antecedentes del proceso, es que el individuo trate, haga lo posible, "procure" reparar, mitigar, atenuar, menguar el dao provocado con el delito perpetrado, cualquiera sea la finalidad ltima perseguida o el propsito ntimo del agente, siempre que acte con celo, debiendo ser ste una caracterstica objetiva de la "diligencia, trmite, gestin o esfuerzo"(36) desplegado por el agente para reparar el mal ocasionado, aunque sea parcialmente. Nuestra ley no requiere impulso o motivacin subjetiva especial en el individuo para reconocerle la circunstancia atenuante, sta se halla configurada en trminos objetivos, con claros fines poltico-criminales. "Tampoco tienen importancia los motivos que lo han inducido a la reparacin, los que pueden ser mezquinos o altruistas, corresponder o no a un real arrepentimiento"(37). Suele encontrarse en numerosas sentencias que rechazan la concurrencia de la atenuante en comento, el razonamiento de que el sujeto que efectu la accin reparatoria, slo ha pretendido "comprarse" o "fabricarse" un motivo de rebaja de la pena, sin que exista arrepentimiento o real propsito de aminorar el mal causado. As, se ha dicho que "La atenuante en estudio no se compra, no puede constituirla la simple consignacin de una cantidad de dinero que no tiende precisamente, a dar satisfaccin en la medida de lo posible para el procesado a los ofendidos, sino a otra finalidad, la que interesa al encausado en relacin a la penalidad que puede corresponder al delito". "El celo requerido por la causal se entiende con una actitud ntima y espontnea del sujeto que delinque en orden a exteriorizar un arrepentimiento eficaz en la medida que le cumple, tendiente a compensar los efectos daosos causados con su conducta delictiva". "Dicho impulso anmico debe encontrarse dirigido en forma indubitada al hecho punible perpetrado no a otra finalidad o pretensin, ya que esa es la nica esfera donde puede radicarse, sin perjuicio de la consecuencia legal que en la oportunidad procesal del caso pueda asignarse a ese nimo positivo y sincero de enmienda del mal ocasionado"(38). En su comentario al fallo cuyos motivos relevantes se han transcrito precedentemente, el profesor Jaime Vivanco expres su extraeza por el estilo empleado, al declarar que "La atenuante en estudio no se compra..."; "Pensamos expres que semejante lenguaje no se compadece con la serenidad de espritu que debe revelar el discurso judicial, en la muy elevada tarea de hacer justicia". Al mismo tiempo, hizo presente el comentarista, que para la acertada decisin acerca del celo con que el reo haya obrado, debe recalcarse una vez ms que las equivalencias o proporciones numricas entre reparacin y dao pierden toda fuerza de argumentacin si se tiene nicamente presente que el Cdigo configura la atenuante con la forma verbal "procurar" reparar, de lo cual se desprende que lo pertinente es establecer si la conducta del reo signific siquiera procurar una reparacin y no si efectivamente repar o se aproxim a una reparacin completa del mal causado (39). Como acertadamente seala el profesor Alfredo Etcheberry, aun cuando la atenuante parece haberse establecido por razones de poltica criminal, para estimular en lo posible la reparacin del dao sufrido por el ofendido, atrayendo al delincuente con el ofrecimiento de un trato ms benigno, hay una fuerte tendencia jurisprudencial de acuerdo con la cual esta atenuante es una recompensa por una ntima actitud de arrepentimiento del hechor, de manera que la reparacin efectuada para obtener una atenuante no es aceptable. Una concepcin predominantemente tica de la circunstancia, frustra la finalidad perseguida con su establecimiento, ya que tal criterio disuadir a muchos infractores de efectuar gestiones reparatorias ante la perspectiva de que de todos modos sea rechazada la atenuante por falta de pureza tica (40). 12.- Se apartan, a nuestro entender, del sentido propio de la circunstancia modificatoria en comento, incorporndole una exigencia supra-legal, aquellos pronunciamientos judiciales que exigen de parte del delincuente "una actitud de arrepentimiento personal, que debe manifestarse de un modo cierto, efectivo, inmediato y oportuno en la ejecucin de actos concretos tendientes a eliminar o atenuar los resultados daosos del delito"(41). El nico elemento que debe caracterizar la actividad reparatoria ajeno a requerimientos espirituales, morales o ticos es el celo, que significa obrar con preocupacin, con esfuerzo y sacrificio, desplegando sus mayores posibilidades para reparar el mal, independientemente de la finalidad o propsito real del sujeto, que bien puede ser la consecucin de una rebaja de la pena. La doctrina es categrica en afirmar que el propsito primordial del legislador es "alentar y estimular todo aquello que significa que detener, paliar o reparar la lesin del bien jurdico", (42) "propender a la reparacin de la vctima y evitar el desencadenamiento de males mayores"(43). Una tal actitud del incriminado, objetivamente exteriorizada y comprobada en el juicio, es premiada con una disminucin de su responsabilidad penal, en trminos de la cuanta de la pena (44). En nuestro anterior trabajo sobre el tema, dejamos constancia que "La apreciacin del celo con que ha obrado el procesado no puede desvincularse de un sinnmero de factores o circunstancias importantsimas y que

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deben orientar el criterio del juzgador. La condicin social y econmica del reo, su situacin de preso o liberto bajo fianza, el desempeo o no de alguna labor en el presidio, el carcter singular o aislado de la actividad reparatoria o su integracin a una actitud sostenida a lo largo de un perodo de tiempo, la oportunidad procesal en que se produce la gestin o trmite del inculpado, son elementos de juicio decisivos que junto con otros que pueden presentarse, deben ser considerados para poder resolver con justicia y equidad, la aceptacin o rechazo de la atenuante"(45). En ms de algn fallo hay referencias a algunos de esos factores como fundantes de la resolucin acerca de la minorante en estudio (46). 13.- A la luz de la regla espaola actual los comentaristas tambin resaltan sus caracteres esencialmente poltico-criminales, al apuntar que la eliminacin de la exigencia referida a los "impulsos de arrepentimiento espontneo", configura la atenuante en un sentido primordialmente objetivo, despojndola del elemento subjetivo-moral. Tratndose de circunstancias que operan en momentos posteriores a la consumacin del delito, no puede verse en ellas casos de disminucin de la culpabilidad personal del agente, sino ms bien meras razones poltico-criminales, por las que se pretende favorecer el comportamiento posterior del responsable que repara los efectos de la infraccin (47). Sin perjuicio de lo expresado, debe aceptarse como evidente, que si la actividad reparatoria concreta del encausado revela una especial actitud espiritual suya, entonces se tendr un mayor mrito para acoger la minorante o concederle un efecto atenuatorio mayor (por ejemplo, considerarla como "muy calificada"). El criterio que rechaza la concurrencia del factor de atenuacin, estimando que "desnaturaliza, por decirlo as, la esencia de la atenuante y por tanto, la excluye, la existencia de otra finalidad en la mente del sujeto activo, como sera pretender obtener una reduccin de su condena", tropieza, sin duda, con una valla difcil de sobreponer, toda vez que, adems de los elementos demostrativos de una actividad reparatoria objetiva, deberan allegarse otros, que evidenciaran claramente el ntimo arrepentimiento del reo y la ausencia de toda finalidad meramente utilitaria, como sera la de lograr una atenuacin del castigo (48). 14.- Por ltimo, es menester ocuparse de otra tendencia jurisdiccional, que se manifiesta de vez en cuando y que consiste, en lo esencial, en someter la procedencia de la circunstancia atenuante al cumplimiento de otras exigencias supra-legales, ms all de las que hemos objetado anteriormente. a) Se ha dicho, por ejemplo, que debe rechazarse la atenuante, en razn de que, debiendo ser voluntaria la restitucin o reparacin, no tiene este carcter, si ha tenido lugar despus de haber sido sorprendido el reo o slo despus de estar enjuiciado (49). Esto tiene que ver con el establecimiento de un requisito adicional, vinculado a la oportunidad en que se lleva a cabo la actividad reparatoria. Al respecto, se indica que nuestra jurisprudencia se inclina a exigir que la reparacin o las acciones tendientes a ella (especialmente, consignaciones o pagos de dinero), deban efectuarse inmediatamente, a raz de la comisin del hecho punible, exigencia que el texto legal no formula, aunque naturalmente es un factor que deber tomarse en cuenta para la apreciacin del celo (50). La extemporaneidad que pueda caracterizar al esfuerzo reparatorio, no la consideramos per se, por s misma, un factor intrnsecamente suficiente para rechazar la concurrencia de la atenuante; la oportunidad en que se lleva a cabo el esfuerzo o gestin, es uno ms entre los varios elementos de juicio que como orientadores de la apreciacin han de ponderarse. Bien podra suceder y acreditarse fehacientemente, que antes de dictarse la acusacin fiscal, al reo no le fue posible, pese a la diligencia empleada, reunir dinero para consignar en favor del ofendido y slo est en posicin de hacerlo al contestar el auto motivado de cargos. Tal probable "extemporaneidad", en relacin con la fecha de comisin del delito o el inicio del proceso, deber colacionarse con la globalidad de todos los antecedentes tiles para justipreciar como celoso o no celoso el esfuerzo realizado, en particular, las condiciones y circunstancias personales del imputado. Se consider concurrente la atenuante en un proceso por delito de giro fraudulento de cheques, por haberse consignado una suma con anterioridad al protesto de uno de los documentos, y otras sumas ocho meses, diecisiete meses y cuarenta y tres meses despus del protesto (51). En otro proceso, la atenuante en cuestin le fue reconocida a los reos que, estando siete meses en prisin preventiva, efectuaron distintos actos de reparacin, de modo que el querellante se desisti de su accin por estafa y se declar indemnizado de todos los perjuicios (52). Se advierte el largo tiempo transcurrido entre el instante de produccin del dao y el de su reparacin, que no fue bice para la aceptacin de la minorante. Pensemos en que la vctima, en circunstancias que se ha cerrado la discusin del juicio plenario, comparezca al tribunal y declare que el reo, en distintas fechas anteriores, procedi a procurar repararle el dao causado, en forma para ella suficiente y esforzada, y manifiesta desistirse de su accin penal y civil. Podra ser bastante el argumento de la falta de oportunidad para fundar un rechazo, si han sido cumplidos los objetivos poltico-criminales que, segn opinin dominante, pertenecen a la atenuante? Se ha declarado que la consignacin de $ 2.200, con la finalidad de reparar el mal causado con el delito de robo con violencia, aun efectuada durante el plenario, configura la atenuante del art. 11 N 7 del Cdigo Penal, habida consideracin de la situacin econmica y social del procesado (53). No olvidemos que la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques ordena sobreseer definitivamente, en cualquier estado del proceso, si se acredita el pago del cheque, los intereses y las costas y este pago es, sin duda,

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una actividad reparatoria, que muchas veces se declara cumplida en forma total por los querellantes por razones de negociacin y conveniencia prctica aun cuando en realidad hayan recibido slo una indemnizacin parcial. Este criterio legislativo debiera estimarse como un parmetro til para la ponderacin sobre los elementos indicativos de una accin a travs de la cual se ha procurado menguar el dao propio de un delito. En concepto del catedrtico y Ministro del Tribunal Supremo, Mario Garrido Montt, "La reparacin se puede hacer en cualquier momento antes de la dictacin de la sentencia condenatoria de trmino; no requiere ser inmediata a la comisin del hecho"(54). El tratadista Enrique Cury es de opinin que "Igualmente, carece de importancia el momento en que despliegue la actividad, siempre que sea el oportuno para la obtencin de la finalidad perseguida. Por consiguiente, puede hacerlo tambin aun despus de iniciado el procedimiento en su contra"(55). b) Tambin nos parece objetable el criterio segn el cual, no puede aceptarse la circunstancia de que se trata, si el incriminado no reconoce, sino que niega su participacin en el delito respectivo. "Las consignaciones en dinero efectuadas con el propsito de reparar el mal causado no pueden ser consideradas para configurar la atenuante del artculo 11 N 7 del Cdigo Penal, por ser de la esencia de la misma que tal pretensin emane de quien se reconozca autor del dao, y no de quien niegue haberlo causado" (56). Desconocemos los fundamentos vinculados a la interpretacin de la ley que permitiran sostener como perteneciente a la esencia de la atenuante, es decir, a lo que es permanente e invariable en ella, a lo que constituye su ser, la confesin de culpabilidad por parte del imputado. Nada hay en la historia fidedigna de la norma jurdica contenida en el N 7 del artculo 11 del Cdigo Punitivo, que autorice a fijar como su ratio legis la disminucin de la cuanta de la pena como beneficio para quien, reconociendo ser sujeto activo culpable, procura reparar con celo el mal causado. Ya hemos recordado al inicio de esta nota, que el texto de la minorante que interesa, junto con el de otras dos, fue transcrita textualmente del Cdigo Penal austraco, reproducindose por nuestro legislador una frmula carente de toda otra exigencia que no sea de aquellas taxativamente establecidas, que no incluyen la de confesin del hechor. Al parecer, se ha producido una confusin entre la atenuante objeto de nuestro estudio y la consagrada en el artculo 11 N 8 del Cdigo, que s requiere como elemento de su esencia, la confesin del individuo que, teniendo la chance de eludir la accin de la justicia, comparece ante ella. Aqu el legislador exigi claramente el requisito de la confesin, actitud sta, con la cual el sujeto colabora con la administracin de justicia, que no ha logrado traerlo al juicio no solamente reconociendo los hechos constitutivos de su intervencin punible, sino renunciando, adems, a su concreta posibilidad de eludirla, a travs de los medios que la ley seala. En otra sentencia, esta vez de la Iltma. Corte de San Miguel, recada en un caso en que el enjuiciado neg su responsabilidad penal en el hecho imputado, tal negativa no fue impedimento para aceptar en beneficio del hechor la atenuante del N 7 del artculo 11 del Cdigo Penal, sobre la base de consignaciones en dinero, que, no obstante su carcter menguado y parco, demuestran un nimo celoso para reparar el mal causado (57). No es ocioso recordar que, de acuerdo al artculo 448 del Cdigo Procesal Penal, "En la contestacin, el reo expondr con claridad los hechos, las circunstancias y las consideraciones que acrediten su inocencia o atenen su culpabilidad. Podr presentar una o ms conclusiones con tal que sean compatibles entre s o con tal que, si fueren incompatibles, las presente subsidiariamente, para el caso que la sentencia deniegue la otra u otras". Qu obstculo legal podra existir para que un imputado alegue como cuestin principal su inocencia, por falta de participacin en el hecho delictivo, por ejemplo, y en subsidio, para el evento que se rechace dicha argumentacin, sostenga, subsidiariamente, que procur con celo la reparacin del mal causado por el delito? La prctica judicial es pltora en este tipo de ejemplos forenses, que nunca han generado, hasta donde se tiene conocimiento, una reaccin jurisdiccional opositora. 15.- Por ltimo, consideramos de alta relevancia citar pronunciamientos judiciales en los cuales se relaciona la circunstancia atenuante que motiva nuestra atencin, con el mbito de los principios fundamentales, limitadores del ius puniendi, como por ejemplo, el de proporcionalidad de la pena. As, en sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, se consagr la doctrina que se expresa a continuacin, demostrndose cabal conciencia del papel trascendental que juegan esos principios y de cmo, a la luz de ellos, es factible construir interpretaciones dogmticas y ms que nada poltico-criminales, orientadas a claras finalidades de justicia material "potenciar en este proceso penal los fines propios de la jurisdiccin que trasunta" haciendo abandono del rgido "cors normativo" que tantas veces lo impide, al entenderse que la ley escrita es "intocable" para el intrprete y lo ata irremediablemente. "Si bien la consignacin de dos mil pesos, objetivamente considerada, no configurara la atenuante del N 7 del artculo 11 del Cdigo Penal, el racional ejercicio del "ius puniendi" obliga a ponderar los niveles eventualmente desmesurados que puede alcanzar la sancin privativa de libertad asignada al delito, as como la entidad del ilcito y la extensin del mal producido, todo lo cual autoriza a acoger la minorante descrita en el carcter de calificada, para los efectos del artculo 68 bis del Cdigo Penal"(58). (Se hace presente que al

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momento de efectuar el reo la consignacin del dinero, con el fin de reparar el mal causado, se hallaba privado de libertad). 16.- La notoria tendencia legislativa a suprimir esta circunstancia atenuante en ciertos delitos especficos, mantenindola para la generalidad, ha motivado fuertes crticas de la doctrina especializada. "Hay en el mbito legislativo nacional una ostensible tendencia a restringir la aplicacin de esta atenuante, lo que no parece adecuado. En los ltimos aos se han dictado leyes dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante de reparacin del mal"(59). Las motivaciones de la ley N 19.449, que "expropi" a los culpables del delito de robo con violencia o intimidacin en las personas la atenuante de que tratamos, no arrojan ninguna luz sobre alguna slida consideracin dogmtica o ms bien poltico-criminal que se hubiera invocado para decidir en la forma ya conocida. En el mensaje respectivo se dijo que: 1.- Que el delito de robo es uno de los que ha experimentado mayor crecimiento estadstico y tiene adems gran impacto pblico. 2.- Que, la mantencin de la seguridad ciudadana es un objetivo prioritario del Poder Ejecutivo. 3.- Que la comisin del robo con violencia o intimidacin en las personas, especialmente con utilizacin de armas causa gran alarma pblica, dado que muchas veces se ejecutan con violacin del hogar de la vctima o se traducen en amenaza para la vida o integridad fsica de sus moradores, principal bien jurdico que es objeto de proteccin por nuestro sistema legal. 4.- Que es necesario fortalecer la reaccin del Estado ante estos delitos, por lo que se proponen determinadas modificaciones para enfrentar jurdicamente los problemas que ellos plantean. 5.- Que, mediante la incorporacin del artculo 450 bis, se propone la eliminacin de la atenuante del N 7 del artculo 11 del Cdigo Penal, para quienes roban con violencia o intimidacin en las personas, el incremento de los casos en que se comete este delito justifica plenamente que sta no sea considerada como causa atenuatoria de la responsabilidad penal. Como puede verse, la razn especfica para eliminar la atenuante en comento es puramente estadstica, vinculada al incremento del nmero de casos en que se comete el delito de robo. Si se trata de asegurar una pena lo ms drstica posible (como si la existente ya no lo fuera, superior a la del homicidio simple) para esta categora de delincuentes, por qu no se aumentaron directamente las penas? o no se suprimieron las atenuantes de los Ns. 6, 8 y 9 del Cdigo? o todas ellas? De las estadsticas a secas no pueden surgir las proposiciones poltico-criminales, como crey Ferri, sino que a la inversa, son aquellas hiptesis y finalidades las que deben orientar a la estadstica (Enrique Bacigalupo) (60). El principio de proporcionalidad es considerado hoy da un lmite fundamental al ius puniendi, como consecuencia del Estado democrtico de Derecho. Se lo considera un complemento del principio de culpabilidad, desde que la sancin debe ser proporcional al hecho concreto cometido y a la culpabilidad del autor. La doctrina tiene la conviccin de que no hay pena ms efectiva que la justa y proporcional y que la pena desorbitada puede llegar a ser crimingena. En nuestra legislacin criminal, el postulado en comento no representa un principio general y son varios los casos muy conocidos, por dems de sanciones desproporcionadas frente a la lesividad del hecho delictivo, que aparecen incoherentes si se las relaciona con la mayor gravedad de otros hechos que sin embargo reciben penas menores. Los ejemplos paradigmticos se hallan precisamente en el captulo de los delitos contra la propiedad, hurto y robo. La exigencia de la prohibicin de exceso, se ve sin duda afectada por el mecanismo indirecto de suprimir para ciertos y determinados hechos punibles algn factor legal de atenuacin del rigor penal, construyndose as, una gravedad abstracta asignada por la mayor penalidad amenazada que no corresponde a la real y propia lesividad del hecho delictivo. 17.- El problema de la reparacin del dao causado por el delito constituye, segn opinin dominante, un objetivo de investigacin necesario e importante. Las actividades cientficas han demostrado que la relacin entre reparacin del dao y Derecho Penal no es slo muy significativa, sino que representa en la actualidad una interrogante crucial en la Poltica criminal internacional (61). (1) Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht; Internationales strafrechtlich - kriminologisches Kolloquium in Freiburg i. Br. (2) Victims and Criminal Justice; Legal Protection, Restitution and Support, Freiburg i.Br. 1991, pg. 271. (3) Id. pg. 273. (4) Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, pg. 1.

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(5) Id. pg. 371. (6) Revista de Ciencias Penales, T. XXXIV, N 2, 1975, pgs. 218 y ss. Comentario de Carlos Knsemller. (7) Revista de Ciencias Penales, T. XXXIV, N 1, 1977, pgs. 87 y ss. Comentario de Eugenio Puga Domnguez. (8) Acerca de la Crcel, Juan BUSTOS y otros autores, Cuadernos de Anlisis Jurdico, 24, U. Diego Portales, 1993. (9) Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno, Edeval, 1975, pg. 258. (10) Francisco MUOZ CONDE y Mercedes GARCA ARN, "Derecho Penal Parte General", Tirant lo Blanch. Valencia 1996, pgs. 503 y siguientes. (11) Comentarios al Cdigo Penal Espaol, Editorial Ariel, 1976, pgs. 516 y ss. (12) Comentarios al Cdigo Penal Espaol, op. y pg. citada. (13) Comentarios al Cdigo Penal Espaol, J. CRDOBA RODA y Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO, pgs. 517 y ss. (14) Francisco MUOZ CONDE - Mercedes GARCA ARN, op. y pg. citadas. (15) Revista de Ciencias Penales, citada en 6), pg. 218. (16) Ibid., pg. 224. (17) Gaceta Jurdica N 49, pg. 128. (18) Revista de Ciencias Penales, op. y pgina citadas en 7). (19) Ibid., pgs. 91 y ss. (20) Repertorio del Cdigo Penal, pg. 37; tambin El Derecho Penal en la Jurisprudencia, de Alfredo ETCHEBERRY, T. IV, pg. 135. (21) Repertorio del Cdigo Penal, pg. citada. (22) Gaceta Jurdica N 194, pg. 117. (23) RDJ, T. 80, 1983, 2a parte, secc. 4a, pg. 51. (24) Revista de Ciencias Penales, op. citada en 6). (25) RDJ, T. 80, 1983, 2a parte, secc. 4a, pg. citada. (26) El Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. citada, pg. 139. (27) Gaceta Jurdica N 195, pg. 144. (28) Revista de Ciencias Penales, op. citada en 6). (29) Gaceta Jurdica N 190, pg. 110. (30) Derecho Penal, Parte General, T. II, pg. 124. (31) Revista de Ciencias Penales, op. citada en 6). (32) Gaceta Jurdica N 186, pg. 101. (33) El Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. citada, pg. 132. (34) Ibid. (35) Revista de Ciencias Penales, op. citada en 6). (36) Ibid. (37) Mario GARRIDO MONTT, Derecho Penal, Parte General, T. I, pg. 193. (38) Revista de Ciencias Penales, T. XXIII, N 3, 1964, pg. 332. (39) Ibid, ver comentario de Jaime Vivanco, pgs. 338 y ss. (40) El Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. citada, pg. 132. (41) Repertorio del Cdigo Penal, pg. 36. (42) Revista de Ciencias Penales, op. citada en 6). (43) Ibid. (44) Cnfr. Revista de Ciencias Penales, op. citada en 6) comentario de Carlos Knsemller. (45) Cnfr. Revista de Ciencias Penales, op. citada en 6) comentario de Carlos Knsemller. (46) Gaceta Jurdica N 192, pg. 115; Gaceta Jurdica N 186, pg. 101; Gaceta Jurdica N 204, pg. 142.

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(47) Francisco MUOZ CONDE y Mercedes GARCA ARN, op. y pg. citadas. (48) Revista de Ciencias Penales, citada en 6), comentario de Carlos Knsemller. (49) Repertorio del Cdigo Penal, pg. 37. (50) Ibid, pg. 43. (51) El Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. citada, pgs. 139-140. (52) Ibid. (53) Gaceta Jurdica N 151, pg. 90. (54) Mario GARRIDO MONTT, op. y pg. citada. (55) Enrique CURY, op. y pg. citada. (56) Gaceta Jurdica N 202, pg. 142. (57) Gaceta Jurdica N 61, pg. 83. (58) Gaceta Jurdica N 208, pg. 159. (59) Mario GARRIDO MONTT, op. y pgina citada. (60) Enrique BACIGALUPO, Descriminalizacin y Prevencin, Justicia Penal, Poder Judicial, Espaa, N Especial, II. (61) Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrech, pg. 368.

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