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DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENFICA AO SERVIDOR PBLICO ACUSADO EM SEDE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
MARCIO FELIPE LACOMBE DA CUNHA Advogado da Unio Ps-Graduando em Direito Pblico pela Universidade de Braslia - UnB

RESUMO: O presente artigo tem por finalidade uma anlise sucinta do princpio constitucional da retroatividade da lei penal mais benfica e sua conseqente aplicao no mbito do processo administrativo disciplinar, que o instrumento formal pelo qual o Estado apura s infraes funcionais cometidas por servidores pblicos. No h dvidas, pois, que na contemporaneidade assistimos ao fenmeno da constitucionalizao do Direito, denominado por alguns autores de filtragem constitucional, pelo qual toda a legislao infra-constitucional deve ser lida e interpretada luz do filtro axiolgico da Constituio. Nesse sentido, o princpio constitucional da retroatividade da lei penal mais benfica deve ser interpretado extensivamente, no sentido de abranger toda e qualquer atividade sancionatria a cargo do Estado, seja de natureza penal ou administrativa, levando-se em considerao, ainda, sua ntima ligao com o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, derivado da clusula do devido processo legal substantivo. Por derradeiro, faz-se necessrio registrar que o tema ora abordado pouco debatido na doutrina, razo pela qual a nossa idia precpua to-somente traar linhas gerais sobre o tema, de modo a estimular um futuro debate mais profundo por parte dos operadores do Direito Administrativo. PALAVRAS-CHAVE: Lei Penal Mais Benfica. Servidor Pblico. Processo Administrativo Disciplinar. Possibilidade de Aplicao Retroativa. Princpio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade. SUMRIO: Introduo. 1 Do Princpio Constitucional da Retroatividade da Lei Penal Mais Benfica; 2 Do Escopo do Processo Administrativo Disciplinar; 3 Do Princpio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade e Sua Aplicao no Processo Administrativo Disciplinar; 4 Da Incidncia do Princpio da Retroatividade da Lei Penal Mais Benfica no mbito do Processo Administrativo Disciplinar; 5 Concluso; 6 Referncias. INTRODUO A Constituio do Brasil de 1988 consagrou em seu texto o princpio da retroatividade da lei penal mais benfica (artigo 5, XL), que, por sua vez, j havia constado de Constituies anteriores. O referido princpio constitucional de ndole nitidamente garantista estabelece que a lex mitior deve sempre retroagir aos fatos anteriores sua vigncia, quando em benefcio do ru, desconstituindo at mesmo a coisa julgada. Com efeito, processo administrativo disciplinar o instrumento formal pelo qual o Estado apura o cometimento de infraes disciplinares por parte dos servidores pblicos, relativas s suas atribuies funcionais, porquanto a Administrao Pblica tem o poderdever de proceder correo de atos ilegtimos e ilegais, vista de sua prerrogativa de autotutela, bem como de punir os infratores, em razo da hierarquia administrativa.

Em princpio, observa-se que no existe norma no ordenamento jurdico que expressamente autorize aplicao retroativa de uma lei mais benfica ao servidor pblico acusado em sede de processo administrativo disciplinar. De outra banda, tambm no seria possvel relacionar, nesse ponto, Direito Penal e Direito Administrativo, diante da autonomia cientfica e dos objetos distintos desses ramos do Direito. Entretanto, assistimos atualmente ao fenmeno da constitucionalizao do Direito, denominado por alguns autores de filtragem constitucional, pelo qual todas as normas infra-constitucionais devem ser necessariamente lidas e interpretadas luz do filtro axiolgico da Constituio, a fim de que os princpios e regras constitucionais, sobretudo aqueles concernentes aos direitos fundamentais dos cidados, alcancem sua mxima concretizao. bem de ver, portanto, que o processo administrativo disciplinar e, em verdade, toda a cincia do Direito Administrativo deve ser analisado sob o enfoque da nova hermenutica constitucional, inspirada pelos valores ps-positivistas. 1 DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENFICA Consoante acima assinalado, a Carta Poltica de 1988, em seu artigo 5, XL, disps que: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru, isto , consagrou a idia da irretroatividade da lei penal, como um verdadeiro corolrio do valor: segurana jurdica. No obstante, previu a possibilidade de aplicao retroativa da lei penal mais benfica, na hiptese de favorecer ao ru. Portanto, de se notar que a retroatividade da lei penal pode operar em duas situaes distintas, quais sejam: a) quando a lei nova deixa de considerar o fato praticado como crime, hiptese em que cessar a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria, nos termos do artigo 2, do Cdigo Penal (abolitio criminis) e b) quando a lei nova favorece, de qualquer modo, o agente, hiptese em que tambm ser aplicada aos fatos anteriores sua vigncia, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado, na forma do artigo 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Por oportuno, transcrevemos o esclio do professor Uadi Lammgo Bulos1 sobre as duas hipteses de retroatividade da lei penal mais benfica acima descritas, confira-se:
Extraem-se do princpio constitucional penal da retroatividade as seguintes previses: 1) a irretroatividade aplica-se to-somente lei penal mais severa; 2) tratando-se da lei penal mais branda, la loi plus douce dos juristas franceses, o parmetro a ser seguido o da retroatividade da lei mais favorvel. Isso pode ocorrer de duas formas: o fato no mais considerado crime pela nova lei (abolitio criminis) e a lei nova, de algum modo, beneficia o agente (lex mitior). Logo, em caso de lei mais doce, existe retroatividade, quando ele for posterior ao fato, ou ocorre ultraatividade, se for anterior ao fato.

2 DO ESCOPO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Embora alguns autores conceituem o processo como um instituto exclusivo do Direito Processual, vale dizer, inerente funo jurisdicional do Estado, prevalece o entendimento de que tambm h processo em outras funes estatais, tal como ocorre nos processos: administrativo e legislativo. Assim sendo, o processo jurisdicional se distingue das demais modalidades processuais, notadamente por ser uma relao jurdica

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 210-211.

que se desenvolve entre as partes e o Estado-juiz, que exerce a funo jurisdicional em substituio atividade das partes, de maneira imparcial e eqidistante2. O processo administrativo disciplinar tem por escopo a apurao pelo Estado de infraes funcionais cometidas por servidores pblicos, considerando-se, para tanto, que a Administrao Pblica tem o poder-dever de corrigir ex officio os atos ilegtimos e ilegais praticados por seus agentes, aplicando, se for o caso, as penalidades disciplinares cabveis. No plano federal, o processo administrativo disciplinar encontra-se regulamentado na Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 19903. de bom alvitre ressaltar que o ilcito administrativo que constitui o objeto de apurao do processo administrativo disciplinar no se confunde com o ilcito penal, muito embora uma mesma conduta de um servidor pblico possa configurar, a um s tempo, ilcitos: disciplinar e penal. Nesse particular, trazemos colao o ensinamento do mestre Jos Cretella Jnior4 sobre o tema, seno vejamos:
o ilcito administrativo ou ilcito disciplinar tem como pressuposto a falta administrativa cometida pelo funcionrio, mas esta falta no obrigatoriamente ilcito penal ou infrao penal: falta que leva em conta a violao dos deveres funcionais e que, por isso, implica sano que atinge o funcionrio em seu status funcional, que lhe ser arrebatado ou que ser atingido, em seu grau maior ou menor de algum modo.

Ademais, o artigo 125, da aludida Lei n 8.112/1990, estabelece um regime de independncia entre as diversas instncias de responsabilizao dos servidores pblicos, a saber: a civil, a penal e a administrativa, entendimento este j consagrado na doutrina5 e na jurisprudncia6. 3 DO PRINCPIO DA RAZOABILIDADE OU DA PROPORCIONALIDADE E SUA APLICAO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR No Direito Constitucional contemporneo inspirado pelos valores do chamado pspositivismo7 j est consolidada a idia de que o gnero: normas jurdicas se subdivide em duas espcies, quais sejam: os princpios e as regras. O jurista estadunidense Ronald Dworkin ensina que os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia. Alm disso, defende a prevalncia dos argumentos de princpio sobre os argumentos de poltica (policy)8. Feita esta digresso, passamos a analisar o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, que a par de suas origens distintas pois o primeiro tem sua origem e desenvolvimento associado ao direito anglo-saxo, especialmente a doutrina do substantive due process of law, do direito estadunidense, enquanto o segundo remonta ao direito alemo assumem, no direito brasileiro, o mesmo significado, qual seja, de um importante instrumento que permite ao Poder Judicirio controlar a discricionariedade

Nesse sentido, a posio de Alexandre Freitas Cmara, Lies de Direito Processual Civil, vol. I, 14. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 145. Dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais. CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do Processo Administrativo. 11ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 111. Vide, por todos, Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 26ed., So Paulo: Malheiros, 2009. p. 326. Vide, por exemplo: STF. Mandado de Segurana n 25.880/DF. Plenrio. Rel. Min. Eros Grau. Unnime. DJ: 16/03/2007. p. 22. No h, ainda, um consenso doutrinrio sobre o que vem a ser o chamado ps-positivismo, contudo, possvel destacar duas de suas principais caractersticas: o reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos, em superao ao pensamento positivista que reduzia o Direito a um mero sistema de regras, e a reaproximao entre o Direito e a Moral. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio; traduo Nelson Boeira. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Especialmente o captulo 4: p. 127-203.

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administrativa e legislativa. Nesse diapaso, a precisa lio do professor Lus Roberto Barroso9, confira-se:
Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justia, medida adequada, senso comum, rejeio aos atos arbitrrios ou caprichosos. Por essa razo, razoabilidade e proporcionalidade so conceitos prximos o suficiente para serem intercambiveis, no havendo maior proveito metodolgico ou prtico na distino. Essa viso, todavia, no pacfica.

Com efeito, a doutrina alem subdividiu o princpio da proporcionalidade em trs subprincpios: adequao entre os meios e os fins perseguidos, necessidade ou vedao do excesso e a proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus a ser suportado pelo cidado e o seu respectivo benefcio, isto , a relao de custo/benefcio da medida imposta pelo Estado. No h dvidas, pois, que o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade incide sobre toda a atividade administrativa sancionadora a cargo do Estado, estando, ainda, expressamente previsto, no plano infra-constitucional, no artigo 2, da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 199910. Nesse sentido, transcrevemos valiosa doutrina do professor Jos dos Santos Carvalho Filho11 sobre a incidncia do princpio da proporcionalidade no mbito do processo administrativo disciplinar, seno vejamos:
outro ponto importante a ser observado reside na necessria obedincia da Administrao ao princpio da proporcionalidade (ou da adequao punitiva), atualmente inegvel garantia do administrado ou servidor contra abusos de autoridade. Havendo o reconhecimento de que as condutas tm gradao diversa quanto gravidade, no podem seus autores, como regra, receber idntica sano, a menos que o aplicador mencione expressamente os motivos adicionais que conduziram punio. Aplicar sanes idnticas para comportamentos de gravidade diversa ofende o princpio da proporcionalidade, porque de duas uma: ou um dos punidos mereceu sano menos grave do que devia, ou o outro recebeu sano mais grave do que merecia. Claro que tal sistema punitivo vulnera a eqidade e qualquer regra lgica de direito. Grifos no original.

4 DA INCIDNCIA DO PRINCPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENFICA NO MBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR A despeito da reconhecida independncia entre as diversas instncias de responsabilizao dos servidores pblicos, a saber: a civil, a penal e a administrativa, entendemos que, no mbito do processo administrativo disciplinar, tal como ocorre no Direito Penal, nos termos do artigo 5, XL, da Constituio do Brasil, a lei mais benfica deve retroagir para beneficiar o servidor pblico acusado, ainda que inexistente norma infra-legal expressa nesse sentido. A incidncia retroativa da norma mais benfica ao servidor pblico acusado em sede de processo administrativo disciplinar deve ocorrer, em conseqncia do princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, derivado da clusula do devido processo legal substantivo (artigo 5, LIV, da Constituio do Brasil), tambm previsto no artigo 2, da citada Lei n 9.784/1999. Com efeito, apesar de a Constituio do Brasil ter disposto que: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru, este dispositivo constitucional, a nosso juzo,

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 258. Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15. ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006. p. 819.

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deve ser interpretado extensivamente, de sorte a abranger toda e qualquer atividade sancionatria a cargo do Estado, seja de natureza penal ou administrativa, sempre que tal atividade incidir sobre a liberdade e a propriedade dos cidados, ou ainda, sobre o status funcional dos servidores pblicos. Nessa linha, j decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justia12, no sentido da possibilidade de a norma administrativa mais benfica retroagir em benefcio de militares do Estado de Pernambuco, confira-se:
RECURSO ORDINRIO - MANDADO DE SEGURANA - MILITARES DO ESTADO DE PERNAMBUCO - APLICAO DA PENALIDADE DE LICENCIAMENTO A BEM DO SERVIO NA VIGNCIA DO DECRETO N 20.910/32 - POSSIBILIDADE DE REVISO NA VIA ADMINISTRATIVA ART. 40, 1 E 2, I, DA LEI ESTADUAL N 11.817/2000 - APLICAO DO PRINCPIO DA PREVALNCIA DA NORMA MAIS FAVORVEL AO CIDADO - POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DA NORMA ADMINISTRATIVA PARA BENEFICIAR O SERVIDOR - RECURSO PROVIDO.

1. A despeito de as sanes disciplinares terem sido aplicadas na vigncia do Decreto n 20.910/32, cujo art. 1 previa o prazo prescricional de cinco anos para reviso, com fundamento no princpio da prevalncia da norma mais favorvel ao cidado, os Recorrentes possuem direito lquido e certo de terem o mrito do seu pedido de reviso apreciado, na via administrativa, com base no art. 40, 1 e 2, I, da Lei Estadual n 11.817/2000. 2. Recurso provido para reconhecer o direito lquido e certo dos Recorrentes quanto apreciao do mrito de seu pedido de reviso, na via administrativa, com base no art. 40, 1 e 2, I, da Lei Estadual n 11.817/2000. (Grifo nosso).
A ttulo de argumento obter dictum, faz-se necessrio ressaltar que, no mbito do Direito Tributrio, existe previso legal de retroatividade da lex mitior, razo pela qual lcito concluir que o princpio da retroatividade da lei penal mais benfica (artigo 5, XL, da Constituio do Brasil) no um instituto exclusivo do Direito Penal. De fato, as alneas a e c do inciso II do artigo 106 do Cdigo Tributrio Nacional, prevem a retroatividade da lei tributria a alcanar fato gerador pretrito, respectivamente, quando deixe de defini-lo como infrao e quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prtica, o que pode ser perfeitamente aplicado, por analogia, ao processo administrativo disciplinar, ex vi do artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ante a inexistncia, na referida Lei n 8.112/1990, de norma expressa dispondo nesse sentido. 5 CONCLUSO Sem embargo da reconhecida independncia entre as diversas instncias de responsabilizao do servidor pblico, bem como das caractersticas prprias do processo administrativo disciplinar, onde inegavelmente o administrador possui uma maior margem de discricionariedade na coibio da falta funcional e na aplicao da respectiva penalidade, entendemos que a lei mais benfica deve sempre retroagir para beneficiar o servidor pblico acusado, seja ao desconsiderar o fato praticado como infrao administrativa, seja ao atribuir ao fato uma penalidade menos gravosa. Nessa ordem de idias, a aplicao retroativa da lei mais benfica ao servidor pblico acusado deve ser levada em considerao tanto durante o julgamento do acusado, quanto em sede de reviso do processo administrativo disciplinar, a pedido do prprio servidor ou ex officio pela autoridade competente. A edio de uma norma mais favorvel ao servidor pblico acusado , a nosso juzo, circunstncia suscetvel de
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STJ. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 19.942. Sexta Turma. Rel. Min. Paulo Medina. Unnime. DJ: 21/11/2005, p. 301.

justificar a reviso do processo administrativo disciplinar, nos termos do artigo 174, da indigitada Lei n 8.112/1990. guisa de concluso, entendemos que a tese aqui exposta encontra respaldo no fenmeno da constitucionalizao do Direito, pelo qual toda a legislao infraconstitucional deve ser lida e interpretada luz do filtro axiolgico da Constituio. Cabe, portanto, ao administrador levar em considerao, na correta interpretao do estatuto disciplinar, os princpios constitucionais da retroatividade da lei penal mais benfica e da razoabilidade ou proporcionalidade, que, em ltima anlise, possuem estreita ligao com o valor: justia, fundamento de nosso Estado Democrtico de Direito. REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. I. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15. ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006. CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do Processo Administrativo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. traduo Nelson Boeira. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei n 8.112/90 interpretada e comentada. 2. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2006. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.