LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO ARGENTINO. SILVINA S.

GONZLEZ NAPOLITANO INTRODUCCIN Son dos los problemas que ataen a las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno: la incorporacin del derecho internacional al derecho estatal y la relacin jerrquica entre ambos. En el presente trabajo se analizarn las normas constitucionales argentinas as como los tratados vigentes suscriptos por nuestro pas, que nos permitan resolver ambas cuestiones, en confrontacin con la jurisprudencia de nuestros tribunales. I. LA INCORPORACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL Existen dos formas de incorporacin del derecho internacional (convencional o consuetudinario): automticamente o a travs de un acto formal del Estado (que puede ser una ley u otra fuente) que lo recepte, transforme o integre al derecho interno. La incorporacin automtica o directa de los tratados o de la costumbre internacional es tenida en cuenta por lo que la doctrina denomina teora monista, que considera al derecho internacional y al derecho interno como dos subsistemas que pertenecen a un mismo ordenamiento jurdico. Por oposicin, la teora dualista, al considerar que ambos derechos pertenecen a dos ordenamientos distintos, requiere la transformacin del derecho internacional para poder ser aplicado en el orden jurdico interno. 1. La incorporacin de los tratados en nuestro derecho interno Lo relativo a los tratados celebrados por escrito se encuentra regulado en dos acuerdos internacionales: 1) La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscripta en 1969, ratificada por nuestro pas el 05/12/72 y en vigor desde el 27/01/80, que se aplica a los tratados celebrados por escrito entre Estados, y 2) la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones internacionales, suscripta en 1986 (la R.A. la firm el 30/01/87) ratificada por nuestro pas el 17/08/90, aunque an no ha entrado en vigencia. Los tratados celebrados en buena y debida forma (por oposicin a los acuerdos en forma simplificada que se concluyen con la negociacin y la firma) atraviesan distintas etapas: negociacin, adopcin del texto, autenticacin y manifestacin del consentimiento en obligarse. Esta ltima etapa puede realizarse por medio de la ratificacin, adhesin (en el caso de terceros Estados), etc.. Para nuestro derecho, el tratado es un acto complejo federal, por cuanto en su celebracin intervienen los Poderes Ejecutivo y el Legislativo de la Nacin. En sede internacional, es el Poder Ejecutivo Nacional quien negocia y ratifica los tratados. As, el actual artculo 99 de nuestra Carta Magna (conforme la reforma de 1994), en su inciso 11 establece que el P.E.N. concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras .... Este prrafo concuerda con el anterior artculo 86, inciso 14, destacndose que en su nueva redaccin se ampli su mbito de aplicacin al evitar hacer referencia al objeto de los tratados; adems se incluyeron los celebrados con las organizaciones internacionales. En el mbito interno, nuestra C.N. exige que los tratados con las Naciones extranjeras sean aprobados por el Congreso de la Nacin, tal como prescribe el reformado artculo 75, en el inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Tambin en este artculo se hizo referencia a las organizaciones internacionales, a diferencia del anterior artculo 67, inciso 19. Por lo tanto, para el derecho argentino, la celebracin de los tratados comprende las siguientes etapas: negociacin, adopcin y autenticacin del texto (por el Poder Ejecutivo Nacional, generalmente a travs de la Cancillera; aprobacin del texto (efectuada a travs de una ley del Poder Legislativo Nacional) y ratificacin (acto que realiza el Poder Ejecutivo Presidente de la Nacin). Resulta imprescindible destacar que la aprobacin que realiza el Congreso Nacional en el orden interno por medio de una ley es slo un paso intermedio en el proceso de conclusin de los tratados, previo a la ratificacin en el mbito internacional y, por ende, no implica la incorporacin de los mismos al derecho interno. Cuando el Poder Legislativo aprueba (el texto del futuro tratado o del tratado, en el caso de adhesin), solamente est dando conformidad para que el Poder Ejecutivo se obligue posteriormente en base a dicho texto (o con las reservas que se indiquen). Luego el P.E.N. podra ratificarlo o no, ya que se encuentra dentro de sus facultades. Hasta ese momento, slo es un tratado inconcluso, no obligatorio, puesto que an nuestro Estado no ha prestado su consentimiento en obligarse. Los tratados adquieren fuerza obligatoria recin a partir de su entrada en vigor, y para que esto ocurra se deben dar dos requisitos: 1) que el tratado se encuentre en vigor y 2) que el Estado se haya obligado por ejemplo a travs de la ratificacin o adhesin, ello sin perjuicio de la obligacin de no frustrar el objeto y fin del tratado antes de su entrada en vigencia, prevista en el artculo 18 de la Convencin de Viena de 1969. Una vez ratificado (o adherido) por accin del Poder Ejecutivo, el tratado se incorpora automticamente a nuestro derecho, sin necesidad de ser receptado o transformado a travs de una ley u otro acto interno formal. Si ello no fuera as, y considerramos que el tratado es transformado en

derecho interno por una ley, esto derivara en el absurdo de existir dos normas jurdicas: el tratado, que sera vlido para el derecho internacional, y la ley del Congreso, obligatoria en el orden jurdico argentino. Por lo expuesto, es incorrecto asimilar al tratado internacional con la ley interna aprobatoria, ya que el tratado y la ley son dos fuentes de derecho autnomas y distintas (de lo contrario nuestra C.N. no hara referencia a los tratados sino solamente a las leyes). Asimismo es incorrecto confundir al acto internacional de ratificacin con la ley interna que lo aprueba, tal como errneamente lo han establecido nuestros tribunales en numerosos precedentes. Adems, dicha ley aprobatoria no puede tener la funcin de incorporar el tratado al derecho interno como equvocamente obra en la jurisprudencia de la C.S.J.N., puesto que en esa etapa, como ya se ha sealado, el tratado an no ha sido ratificado y por ende tampoco est en vigor. Por otra parte, hay que sealar que pueden variar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado transcripto en la ley aprobatoria, a causa de reservas efectuadas por el P.E.N. al momento de obligarse, o por la aceptacin u objecin de las formuladas por otros Estados. Respecto de los efectos que produce la sancin de la ley aprobatoria de un tratado en el sistema jurdico argentino, resulta interesante comentar los hechos planteados ante la C.S.J.N. en el caso Frites. Eulogio Frites y Amrica Anglica Alemn de Barrera, en nombre de los Pueblos Indgenas, sus organizaciones y comunidades, presentaron en 1992 una nota ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a fin de que se les informara si el P.E.N. haba comunicado a la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) la ratificacin por el Estado Argentino del Convenio 169/89 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, que haba sido aprobado por el P.L.N. mediante la Ley 24.071. Ante la falta de contestacin interpusieron una accin de amparo por mora de la administracin, solicitando que se le fijara un plazo al Poder Ejecutivo Nacional para enviar los documentos de depsito de la ratificacin del Convenio 169/89, al seor Director General de la OIT, por entender errneamente que el Poder Ejecutivo estaba obligado a efectuar la comunicacin de la ratificacin ya realizada por la ley, y lo peticionado era un sencillo trmite de la Administracin, de rutina, que se ha omitido inexplicablemente por negligencia u otras razones difciles de apreciar. La Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revoc el pronunciamiento de primera instancia apelado y declar improcedente la accin incoada, por entender que el acto cuya emisin pretenden los actores (ratificacin de un tratado internacional), excede a todas luces el marco de la medida intentada, en los trminos del artculo 28 de la Ley de Procedimientos Administrativos. La mayora de la C.S.J.N. declar inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por la actora, desestimando la queja planteada. El magistrado Boggiano, vot en disidencia, por entender que el recurso interpuesto era formalmente admisible, toda vez que se discuta el alcance que caba asignarles a las clusulas de la Constitucin Nacional que regulan las facultades del Poder Ejecutivo Nacional en lo atinente al trmite para la aprobacin y ratificacin de los tratados internacionales. En cuanto al fondo de la cuestin planteada, entiende que debe confirmarse la sentencia apelada por los siguientes fundamentos, los cuales resultan esclarecedores de la cuestin debatida: Que la ratificacin de un tratado, considerada como una de las formas de manifestacin del consentimiento contempladas en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (arts. 11 y 14), es indudablemente un acto internacional y, como tal, debe ser realizada por el jefe de Estado, jefe de Gobierno, ministro de relaciones exteriores, o sus representantes (art. 7 de dicha Convencin). Esta ratificacin, como acto internacional vinculante para el Estado, no es la aprobacin del Poder Legislativo contemplada en el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional a veces confundida con la ratificacin pues esta ltima slo tiene por efecto autorizar al Poder Ejecutivo Nacional a ratificar el tratado en sede internacional. Que, como ya ha dicho esta Corte, con la aprobacin de un tratado el Congreso participa en el acto federal complejo en el cual el Poder Ejecutivo concluye y firma el tratado, el Congreso Nacional lo desecha o aprueba y el Poder Ejecutivo Nacional lo ratifica (art. 75, inc. 22 y art. 99, inc. 11 de la Constitucin Nacional). Pero en este acto complejo federal la participacin del Congreso, aunque es necesaria, no es definitiva. En nuestro rgimen constitucional, es el Poder Ejecutivo, en representacin de la Nacin, quien ejerce competencias constitucionales exclusivas para asumir obligaciones internacionales por la decisin de ratificar los tratados internacionales (arts. 27 y 99 inc. 1, 11 de la Constitucin Nacional) . Que las caractersticas especiales de los convenios celebrados en el marco de la OIT no puede conmover esta facultad del Poder Ejecutivo. Si bien el art. 19 de la Constitucin de la OIT contempla la obligacin del Estado de someter el convenio adoptado a la autoridad competente para que le d forma de ley o se adopten otras medidas, esta obligacin de someter los convenios a los rganos competentes y de informar al Director General acerca de la resolucin adoptada no puede ser razonablemente interpretada en el sentido de obligar a la ratificacin en el plano internacional, suprimiendo la potestad discrecional de ratificar o no, potestad que constituye un principio fundamental del derecho pblico argentino (art. 27 Constitucin Nacional) . Que, los tratados tienen primaca sobre las leyes (Constitucin Nacional, art. 75, inc. 22). Y es atribucin del Poder Ejecutivo asumir para la Nacin, por ratificacin, obligaciones internacionales con el alcance de tal primaca. Que por lo dems, no podra suscitarse en el caso un supuesto de responsabilidad internacional del Estado por no ratificar el Convenio de la OIT, como afirma el

recurrente, ya que la violacin de un tratado internacional slo es posible obviamente una vez que el tratado sea obligatorio para la Repblica Argentina, es decir, cuando haya sido ratificado por el Poder Ejecutivo Nacional. 2. La incorporacin del derecho internacional consuetudinario en el derecho argentino. Nuestra Constitucin hace referencia al derecho de gentes en la actual redaccin del artculo 118, concordante con el anterior artculo 102. El derecho de gentes est integrado no slo por normas convencionales, sino tambin consuetudinarias y es de destacar, que en muchas oportunidades nuestro mximo tribunal de justicia a hecho alusin a dicha expresin para aplicar normas consuetudinarias, tales como aquellas relativas a inmunidades de los Estados y de los agentes diplomticos y consulares Asimismo, la reforma constitucional de 1994 incorpor en la primera disposicin transitoria, una referencia a los principios del derecho internacional, en relacin con la recuperacin de las islas australes. A diferencia de los principios generales de derecho contenidos en los ordenamientos internos de los Estados, los denominados principios generales del derecho internacional son aquellas abstracciones de las normas que integran el ordenamiento jurdico internacional general... generalmente deducidas de la costumbre internacional. Es decir, que aquella referencia a la conformidad con los principios del derecho internacional vinculado a la recuperacin de las islas australes, debe entenderse como una reafirmacin del respeto de las normas bsicas del derecho internacional, reconocidas por el derecho consuetudinario, como aquella que prohbe el uso de la fuerza en las relaciones interestatales. Por ende, la costumbre internacional integra directamente nuestro ordenamiento interno, tal como lo confirma la jurisprudencia argentina. Esto prueba, una vez ms, que no se requiere de un acto formal interno para incorporar al derecho internacional. II. LA RELACIN JERRQUICA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO 1. Solucin en el derecho internacional En el derecho internacional se reafirma que dicho orden prevalece sobre el interno. As, la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en el artculo 27 establece: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (idntico principio adopta la Convencin de 1986 referente a los tratados con organizaciones internacionales), ello sin perjuicio de que la violacin manifiesta de una norma de fundamental importancia del derecho interno relativa a la manifestacin del consentimiento del Estado, pueda dar lugar a la nulidad relativa del tratado (conforme al art. 46 de las citadas convenciones), algo poco comn. La Resolucin 2625/XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas (de 1970) enuncia el siguiente principio: Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contradas en virtud de los principios y normas de derecho internacional generalmente reconocidos . Esta disposicin se refiere no slo al derecho internacional convencional sino que abarca tambin el derecho consuetudinario. Por su parte, el Proyecto sobre responsabilidad internacional del Estado elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, incorpor en su artculo 32 titulado Irrelevancia del derecho interno lo siguiente: El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente parte. Asimismo, el artculo 3 del mencionado instrumento prescribe que (l) a calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito se rige por el derecho internacional. Tal calificacin no es afectada por la calificacin del mismo hecho como lcito por el derecho interno . La primaca del derecho internacional sobre los ordenamientos internos de los Estados es corroborada por la jurisprudencia internacional. 2. Solucin en el derecho argentino El artculo 31 de la Constitucin Nacional establece: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales .... Esta disposicin otorga a la Constitucin, las leyes de la Nacin y los tratados internacionales rango de ley suprema de la Nacin, prevaleciendo sobre el ordenamiento provincial, sin establecer jerarqua alguna entre ellos (puesto que si el orden en que se encuentran enunciados implicara preeminencia, tendra que haberse explicitado en la misma norma). Al respecto, Gros Espiell seala: La expresin Ley Suprema en estas constituciones de Estados Federales, como son Mxico y la Argentina, no significa que tengan los tratados una jerarqua superior a las leyes federales, sino que la Constitucin, las leyes federales y los tratados ratificados y en vigor, forman el conjunto normativo que asegura la supremaca federal respecto de las constituciones y legislaciones de los estados federados o de las Provincias. Para analizar la relacin jerrquica entre la Constitucin, las leyes y los tratados, debemos recurrir a otras disposiciones constitucionales, las que se analizan a continuacin. Ms adelante nos ocuparemos de la jerarqua que se le ha reconocido a la costumbre internacional a partir de la jurisprudencia nacional.

a) La Constitucin Nacional y los tratados internacionales Hasta la entrada en vigor de la actual reforma, la Constitucin Nacional ocupaba la cspide de la pirmide jurdica, en virtud de los arts. 27 y 30. Artculo 27: El Gobierno Federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin. Artculo 30: Esta Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto. Una interpretacin armnica de estos artculos nos indicaba que, por una parte, los tratados deban respetar los principios de derecho pblico constitucional, y por la otra, al establecerse un procedimiento rgido para la reforma constitucional, consecuentemente, la C.N. no podra ser modificada por un tratado o una ley (sino slo a travs de una convencin constituyente). La supremaca constitucional, recogida tambin en el artculo 21 de la ley 48, era confirmada por la jurisprudencia. En este aspecto, la reforma de 1994 produjo modificaciones notables al texto constitucional, si bien se mantuvieron inalterados los artculos 27, 30 y 31. Por una parte, se diferencian distintas categoras de tratados: segn su objeto (sobre derechos humanos, sobre integracin, para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, de carcter poltico) y segn los sujetos intervinientes (tratados con Estados de Latinoamrica, con otros Estados, con organizaciones internacionales, concordatos con la Santa Sede). El nuevo artculo 75, en su inciso 22 (prrafos 2 y 3) establece: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto internacional de Derechos Civiles y Poltico y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. A primera vista pareciera que a partir de dichos prrafos, la cspide de la pirmide jurdica, actualmente se encuentra compartida por la C.N., las dos declaraciones y nueve tratados sobre derechos humanos, enunciados taxativamente (jerarqua comparable con la Constitucin peruana de 1978, que en su artculo 105 precepta que los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarqua constitucional). Sin embargo, la referencia a que dichos instrumentos no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos, as como la vigencia de los artculos 27 y 30, nos lleva a interpretar que siguen prevaleciendo los principios de derecho pblico constitucionales por sobre todo tipo de tratados, puesto que esa es la condicin que deben cumplir incluso los tratados sobre derechos humanos para gozar la llamada jerarqua constitucional. En realidad, esta expresin podra significar que estos tratados sobre derechos humanos son superiores a toda otra norma inferior a la Constitucin, puesto que est bien claro que los tratados no derogan artculo alguno de la primera parte de la constitucin y, adems, tampoco se previ la posibilidad de contradiccin entre las normas de un tratado con aqulla (aunque ello no quita la posibilidad de que en el futuro la jurisprudencia pueda hacer prevalecer las clusulas de este tipo de tratados por sobre la Constitucin misma). En definitiva pareciera que la nica innovacin consiste en darle un contenido concreto al artculo 33 de la C.N., cuyos derechos y garantas no enumerados quedaran explicitados por va de estos tratados (aunque el art. 33 deja abierta la posibilidad de considerar en el futuro otros derechos no contemplados actualmente). La C.S.J.N. ya ha tenido oportunidad de interpretar el segundo prrafo del inciso 22 del nuevo artculo 75 de la C.N. en el caso Anala M. Monges v. Universidad de Buenos Aires. En dicho asunto nuestro mximo tribunal analiz diversas normas y su compatibilidad, con el objeto de verificar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Resolucin N 2314/95 del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, por la que se haba dispuesto dejar sin efecto la Res. 1219/95 dictada por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina, por la que se cre el denominado curso preuniversitario de ingreso. Las normas en cuestin eran: 1) el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (con jerarqua constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de la Carta Magna), cuyo artculo 13, inciso 2.c establece que la enseanza superior debe hacerse igualmente

accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados... ; 2) el artculo 75, inciso 18 C.N. que encomienda al Congreso el dictado de planes de instruccin general y universitaria referentes a todos los niveles y ciclos educativos; 3) el artculo 75, inciso 19 C.N. que dispone: Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales; 4) el artculo 50 in fine de la ley federal de educacin N 24.521 que prescribe: En las universidades con ms de cincuenta mil (50.000) estudiantes, el rgimen de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes ser definido a nivel de cada facultad o unidad acadmica equivalente. Al respecto, la Corte Suprema estableci: Que el art. 75, inc. 22, mediante el que se otorg jerarqua constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su ltima parte, que aqullos no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir. Que de ello se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin es un juicio constituyente. En efecto, as lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de jerarqua constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitucin pues esto sera un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisin no cabe presumir. Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantas, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgnica de la Constitucin entre ellas, el inc. 19 del art. 75 aunque el constituyente no haya hecho expresa alusin a aqulla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitucin. Por el contrario, debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recprocamente. b) Jerarqua de los tratados frente a otras fuentes de derecho Respecto de los tratados y las leyes de la Nacin, ante la falta de normas constitucionales que brindaran un orden jerrquico, la C.S.J.N. durante varias dcadas consider a las leyes (o decretosleyes) y a los tratados en igualdad de rango, recurriendo para resolver un conflicto entre ambos, a dos principios generales de derecho: ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general. En consecuencia, un tratado posterior poda derogar una ley anterior, as como una ley posterior poda derogar un tratado anterior (sin perjuicio de que ello generara responsabilidad internacional por el incumplimiento de un tratado en vigor). Esta postura se afirmaba en los casos: S.A. Martn y Cia. Ltda. c/ Administracin General de Puertos s/ repeticin de pago y Esso S.A. c/ Gobierno Nacional. En 1992 la C.S.J.N. revierte su doctrina, en el caso Ekmekdjian, Miguel c/ Sofovich, Gerardo y otros sosteniendo que la derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin nacional, porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado y que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados ... confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino. la convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el propio derecho interno . Esta postura es reiterada en fallos posteriores, tales como: Servini de Cubra, M. c/ Arte Radiotelevisivo Arg. S.A. y Borensztein, Mauricio; Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande s/ recurso de hecho; Serra, Fernando Horacio y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ recurso de hecho; Hagelin, Ragnar c/ P.E.N. s/ juicio de conocimiento; Artigue, Sergio Pablo s/ incidente de restitucin de detenido, entre otros. En resumen, la jurisprudencia consideraba a los tratados celebrados de acuerdo con la C.N. como superiores a las leyes y al resto de nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, es importante destacar que en el mencionado caso Fibraca, la Corte Suprema, si bien reafirma la supremaca de los tratados, deja expresamente a salvo el respeto de los principios constitucionales, al expresar: Que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados ... es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que en su art. 27 dispone: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. La necesaria aplicacin de este artculo impone a los rganos del Estado argentino una vez asegurados los principios de derecho

pblico constitucionales asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. La reforma constitucional de 1994 adopt una postura concordante con la doctrina de la C.S.J.N, prescribiendo en el artculo 75, inciso 22, primer prrafo: Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Por otra parte, en el inciso 24 del mencionado artculo 75, se seala tambin entre las funciones del Poder Legislativo: Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. A raz de lo dispuesto en este inciso, se puede afirmar que las normas dictadas por las organizaciones supraestatales, si bien estarn por encima de las leyes, deben respetar los derechos humanos; por ende, los tratados sobre estos derechos sern superiores jerrquicamente. Pero, cabe preguntarse, qu orden de prelacin tendrn respecto del resto de los tratados? Pareciera que la nueva C.N. se limita a considerar a estas normas por sobre las leyes del Congreso, al igual que cuando se refiere a los tratados y concordatos, de modo que se encontraran en un pie de igualdad. De ser as, es de suponer que en caso de oposicin entre ambos, el conflicto se resolvera por los principios de ley posterior y ley especial, sin perjuicio de la responsabilidad internacional que acarreara el incumplimiento de la norma internacional en vigor. c) Jerarqua de la costumbre internacional frente a otras fuentes de derecho interno A diferencia de lo que ocurre con los tratados, nuestra Constitucin Nacional no hace referencia explcita a la posicin que ocupa la costumbre internacional en relacin con otras fuentes de derecho interno, sea la propia C.N., o leyes dictadas por el Congreso de la Nacin. Vinuesa considera que, sin embargo, es posible inferir que la costumbre tendr el mismo rango otorgado a los tratados, estando subordinada a la Constitucin Nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha hecho aplicacin de la costumbre internacional en diversas oportunidades, aunque es difcil hallar precedentes en los que se observe una ntida contraposicin entre una norma internacional consuetudinaria y una norma interna, para poder evaluar cmo juega la relacin jerrquica entre ellas. En el caso Priebke, la Corte Suprema al hacer lugar a la extradicin solicitada por Italia del criminal de guerra Erich Priebke, sostuvo la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad, apoyndose en los principios del ius cogens del Derecho Internacional , probablemente con la finalidad de descartar la aplicacin de las normas contenidas en el Cdigo Penal Argentino vigente en dicha poca, bajo las cuales, todas las acciones penales prescriban al cabo de un perodo de tiempo, variable de acuerdo al tipo de delito. Resulta interesante resaltar que, al decidir casos concernientes a la inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros ante nuestros tribunales, se dio algo paradjico. La Corte resolvi de manera contrapuesta similares asuntos, pero fundamentando su solucin en todos ellos en la aplicacin prioritaria de una norma consuetudinaria. En efecto, en el caso Gmez, Samuel c. Embajada Britnica, el mximo tribunal argentino, reconoci el principio internacional de inmunidad de jurisdiccin, aplicndolo de manera absoluta, a favor del Estado demandado. Sin embargo, en el caso Manauta, aplic la teora restrictiva de la inmunidad de jurisdiccin, apartndose de la solucin dada en aquel precedente, apoyndose asimismo en la prctica internacional, al precisar que: a la vista de la prctica actual divergente de los Estados, ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de jurisdiccin constituya una norma de Derecho Internacional general, porque no se practica de modo uniforme ni hay conviccin jurdica de su obligatoriedad . d) Las declaraciones sobre derechos humanos con jerarqua constitucional Ya vimos que el nuevo artculo 75, inciso 22, 2 prrafo, de la C.N. otorg jerarqua constitucional junto a ciertos tratados, a dos declaraciones: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Si bien ninguna de estas declaraciones constituye un tratado, no obstante se reconoce valor vinculante a sus contenidos, fundamentalmente teniendo en cuenta la prctica de los Estados al respecto. Es decir, que cada uno de los principios enunciados en dichos instrumentos constituira una norma consuetudinaria, por ende con carcter obligatorio para los Estados. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue adoptada en 1948 en una resolucin tomada por la 9 Conferencia Internacional Americana. Sobre el status jurdico de la Declaracin Americana se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva N 10, en la cual concluye que si bien no se trata de un tratado, en la actualidad es fuente de obligaciones internacionales para los Estados miembros de la O.E.A.. Por su parte, la Declaracin Universal de Derechos Humanos ha sido proclamada tambin en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolucin 217. Si bien como acto unilateral de la Asamblea General no goza ab initio de valor vinculante, teniendo en cuenta que el artculo 13, inciso b, de la Carta de las Naciones Unidas slo le confiere la potestad a la dicho rgano de emitir recomendaciones a los Estados con el fin de ayudar a hacer efectivos los derechos humanos... ; no

obstante, hoy en da se reconoce el carcter obligatorio de los derechos que enuncia, tal como surge de la jurisprudencia internacional. Sin embargo, cabe preguntarnos, a qu se refiere el artculo 75, inciso 22, 2 prrafo, cuando luego de enunciar las dos declaraciones y los nueve tratados con jerarqua constitucional aclara que tendrn dicha jerarqua en las condiciones de su vigencia? Es decir, sabemos a que referirnos cuando hablamos de las condiciones de vigencia de los tratados, pero, cules seran las condiciones de vigencia de las Declaraciones Americana y Universal dado que ellas no poseen la naturaleza jurdica de tratados? Lo ms simple podra ser interpretar que la expresin en las condiciones de su vigencia se refiera slo a los tratados y no a las declaraciones con jerarqua constitucional (aunque eso no es lo que surge literalmente del texto en cuestin), dado que, otra interpretacin nos llevara a un interrogante de difcil solucin. III. LA APROBACIN Y DENUNCIA DE LOS TRATADOS SEGN LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1. La aprobacin por el Congreso El nuevo artculo 75 de la C.N, en sus incisos 22 y 24, reconoce distintos tipos de mayora en la votacin de las leyes aprobatorias de los tratados. Aqu es donde tiene relevancia la clasificacin de los tratados antes mencionada segn su objeto y segn los sujetos intervinientes. El resto de los tratados sobre derechos humanos no enumerados en el inciso 22, 2 prrafo, para gozar de la jerarqua constitucional, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara (inciso 22 in fine). Respecto de los tratados de integracin con Estados de Latinoamrica para su aprobacin se requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara (inciso 24). Por el contrario, para el caso de tratados de integracin con otros Estados ser necesario la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara para declarar la conveniencia de la aprobacin, y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo. 2. La denuncia La reforma constitucional al incluir normas relativas a la denuncia de los tratados, puso fin a la discusin doctrinaria sobre quin tena la facultad de denunciarlos. Debido a que el antiguo artculo 67, inciso 19 limitaba las atribuciones del Congreso a aprobar o desechar los tratados, se interpretaba que la denuncia corresponda exclusivamente al Poder Ejecutivo, lo cual no pareca justo, puesto que los tratados, al igual que las leyes, ya formaban parte del ordenamiento jurdico interno. Acertadamente, los incisos 22 y 24 del nuevo artculo 75 hacen referencia a la denuncia, estableciendo que los tratados sobre derechos humanos con jerarqua constitucional slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara (inc. 22) y respecto de los tratados de integracin: ... se exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. No obstante, el vaco se mantiene, ya que no hay referencia a la denuncia del resto de los tratados sobre diferentes materias. Algunos juristas sostienen que tanto el mecanismo previsto para otorgarle jerarqua constitucional a otros tratados, como para excluir a los ya incorporados en dicha categora (art. 75, inc. 22), ha generado un mecanismo particular de reforma de la Constitucin, distinto del regulado en el artculo 30 de la Carta Magna, la que habra dejado de ser rgida, segn la calificacin de la doctrina tradicional. IV. OPERATIVIDAD DE LOS TRATADOS 1. Tratados operativos y programticos Los tratados operativos (self-executing) son aquellos cuyas normas resultan aplicables en el ordenamiento interno de forma directa por contener en s mismas todas las medidas necesarias al efecto. En ese mismo sentido, nuestra Corte Suprema ha puntualizado que una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso . Pero hay tratados que contienen clusulas que no son susceptibles de aplicacin inmediata, sino que requieren para su efectividad la adopcin de medidas legislativas o reglamentarias internas, a fin de fijar sus mbitos de aplicacin (lmites). A estos tratados se los denomina programticos ( non selfexecuting), por oposicin a los operativos. No obstante, esta clasificacin no es tan absoluta, puesto que pueden darse tratados que contengan clusulas operativas y clusulas programticas, como se da en la mayora de los casos. Tanto los tratados operativos como los programticos que se encuentren en vigor son igualmente obligatorios, en forma contraria a lo que sostuvo errneamente la C.S.J.N. en algunos precedentes con anterioridad a 1992 e integran nuestro ordenamiento jurdico interno. Ello es as, puesto que an respecto de las clusulas programticas contenidas en un tratado, el Estado asume una obligacin, la de promover las medidas necesarias a fin de conferirles operatividad, dentro de un plazo prudencial, que depender de las circunstancias de cada caso.. 2. Operatividad de los tratados sobre derechos humanos En 1992, la C.S.J.N. consider que la falta de reglamentacin del derecho a rplica contenido en el artculo 14, inciso 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de

Costa Rica), suscripta el 22/11/69, aprobada por ley 23.054 (19/03/84), ratificada el 05/09/84, la cual se encontraba en vigor, poda hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional. La reforma constitucional puso en manos del Poder Legislativo la obligacin de dar operatividad a las normas de los tratados sobre derechos humanos al explicitar en el nuevo inciso 23 primer prrafo del artculo 75, que corresponde a dicho rgano: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Recordemos que en el mencionado caso Ekmekdjian c/ Sofovich, ante la ausencia de reglamentacin legal del artculo 14 del tratado, la C.S.J.N. supli dicha omisin, estableciendo las medidas necesarias para aplicar la norma al caso concreto. V. OTRAS NORMAS CONSTITUCIONALES REFERENTES A LOS TRATADOS La reciente reforma constitucional ha mantenido el control de constitucionalidad de los tratados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a travs del nuevo artculo 116: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por ... los tratados con las naciones extranjeras... (coincidentemente con el anterior art. 100). Asimismo, en el artculo 125 se recepta la facultad de las provincias de celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso Federal (poder que anteriormente le confera el art. 107) y se incorpora el artculo 124: Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, y podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso Nacional. Concordantemente con el anterior artculo 108, el nuevo artculo 126 impide a las provincias celebrar tratados parciales de carcter poltico. Por otra parte, la reforma ha incorporado en la primera parte de la Constitucin nuevos derechos y garantas. As, en el artculo 39 se reconoce a los ciudadanos el derecho de iniciativa popular para presentar proyectos de ley, pero impidiendo su ejercicio respecto de proyectos de tratados internacionales. Tambin merece destacarse el nuevo artculo 43, que incorpora a la Constitucin Argentina el recurso o accin de amparo: contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. CONCLUSIONES Respecto de la incorporacin del derecho internacional, es de destacar que la reforma constitucional de 1994 no introdujo modificacin alguna. Por el contrario, se reestructur el orden de las Leyes Supremas de la Nacin, jerarquizndose a ciertos tratados sobre derechos humanos (as como a ciertas declaraciones, que si bien receptan normas consuetudinarias, no deben ser confundidas con los tratados), as como dando primaca al resto de los tratados, concordatos y normas dictadas por organismos supranacionales como consecuencia de los tratados de integracin sobre las leyes del Congreso y, por ende, sobre el resto del ordenamiento interno. Resulta criticable que la mencin al orden jerrquico de los tratados se haya ubicado dentro del artculo 75, referido a las facultades del Congreso, y no en la primera parte, donde se encuentran situados los arts. 27 y 31 (ya que, aunque la Convencin Constituyente no poda modificar los artculos 1 al 35, s poda incorporar otras disposiciones en dicha primera parte, como de hecho ocurri con los nuevos derechos y garantas incluidos en los arts. 36 al 43). Si bien se intent dar primaca al derecho internacional al estilo de las constituciones europeas no se previ el conflicto que podra suscitar un tratado con jerarqua constitucional que contuviera disposiciones contrarias a la Constitucin misma, lo que la C.S.J.N. dio por descartado en el caso Monges analizado. Podra concluirse que, en definitiva, sigue prevaleciendo la Constitucin misma sobre el resto de las normas. En segundo lugar se encontraran los tratados enumerados taxativamente sobre derechos humanos y los que se adquieran esta categora en el futuro; en tercer lugar, el resto de los tratados (y concordatos), as como las normas dictadas como consecuencia de los tratados de integracin y por ltimo, las leyes del Congreso, cerrndose as la categora de Leyes Supremas, prevaleciendo sobre el resto del ordenamiento interno. No obstante los defectos y omisiones no suplidos por la reforma constitucional, sta signific un avance para nuestro sistema jurdico, al receptar las modernas tendencias internacionales en materia de derechos humanos y dar un marco legal ms preciso para las normas que conforman el derecho de la integracin.-