INTENSIVO I - Disciplina: Direito Penal Prof. Rogrio Sanches - Data: 12.03.

2012

TEORIA GERAL DO DELITO

Introduo
Conduta Desejados Humanos Indesejados Antissociais Seletividade Nexo Causal Resultado

Fatos

Naturais Tipicidade Inmeros fatos ocorrem no mundo. O direito penal s se preocupa com fatos, segundo o princpio da exteriorizao do fato. O direito penal cuida do direito penal do fato e no do autor. Esses inmeros fatos podem ser humanos ou da natureza, sendo que estes ltimos no interessam ao direito penal. O direito penal seletivo, s se ocupando dos fatos humanos. Os fatos humanos podem ainda ser desejados (ou sociais) e indesejados (ou antisociais). O direito penal s se preocupa com os fatos humanos indesejados ou antisociais, no interessando os desejados ou sociais. O direito penal se orienta ainda pelo princpio da interveno mnima. Isso significa que nem todos os fatos humanos indesejados interessam ao direito penal. O direito penal se preocupa com os fatos humanos indesejados consistentes numa conduta, produtora de resultado, com nexo causal e tipicidade, que por operao de ajuste (formal e material), se adqua ao tipo penal. Temse, assim um fato tpico, que constitui o primeiro requisito do crime. Mas este necessita ainda de
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INTENSIVO I - Disciplina: Direito Penal Prof. Rogrio Sanches - Data: 12.03.2012 ilicitude e culpabilidade. Sendo o fato tpico, ilcito e culpvel, tem-se configurado o crime, em face do qual nasce a consequncia jurdica, isto , a punibilidade.

Fato tpico
Conceito: o primeiro substrato do crime. Fato humano social consistente numa conduta produtora de um resultado com ajuste (formal e material) a um tipo penal. Elementos: a) Conduta; b) Resultado; c) Nexo Causal; d) Tipicidade. Tipicidade X Tipo penal Tipicidade no se confunde com tipo penal. Tipicidade operao de ajuste fato ao tipo penal. Ex.: Artigo 121 do CP matar algum. Fato A matou B. Tipo penal modelo de conduta proibida. O Tipo Penal possui elementos: Subjetivos: indicam a finalidade especial que anima o agente; Objetivos: dizem respeito ao fato em si. Podem ser: i)Descritivos: elementos sensveis (percebidos pelos sentidos); ii)Normativos: demandam juzo de valor. Ateno! Nem todos os tipos penais so dotados de elementos subjetivos nem de elementos objetivos normativos, mas todos os tipos penais so dotados de elementos objetivos descritivos. Ex.1: artigo 121 do CP s tem elementos objetivos descritivos. Ex.2: artigo 154 do CP justa causa elemento objetivo normativo. Ex.3: artigo 299 do CP com o fim de... elemento subjetivo do tipo.

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PERGUNTA DE CONCURSO
Definio de elemento cientfico do tipo penal O elemento cientfico do tipo transcende o mero elemento normativo, no havendo um juzo de valor a ser concretizado. Recorre-se ao significado do termo na cincia de determinada cincia natural. Ex.: artigos 24 a 27 da Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/05) termos embrio; zigoto e clula germinal; clonagem humana. Estudaremos cada um dos elementos do fato tpico. a) Conduta O conceito de conduta varia conforme a teoria adotada. 1. TEORIA CAUSALISTA: para esta teoria, o crime formado pelo fato tpico, ilicitude e culpabilidade. A teoria tripartite. A teoria adotada por Von Liszt e Beling. Para esta teoria, a culpabilidade composta por imputabilidade, culpa e dolo. Mas ateno! Dolo e culpa so espcies de culpabilidade. Fato tpico, por sua vez, seria composto pela conduta, consistente em ao humana voluntria, causadora de modificao no mundo exterior. Dolo e culpa no se encontram no fato tpico, pertencendo culpabilidade, como espcies desta. Os tipos penais devem ser meramente descritivos, sem elementos normativos e/ou subjetivos.

PERGUNTA DE CONCURSO
Definio de tipo normal e tipo anormal. Resposta: essa classificao tem interesse para o causalismo. Para o causalista, o tipo normal aquele composto somente por elementos objetivos descritivos. O tipo anormal aquele que contm tambm elementos normativos e/ou subjetivos. anormal, porque para essa teoria o dolo e culpa somente so analisados na culpabilidade. Crticas teoria: 1) Conceituando conduta como ao humana, no abrange os crimes omissivos; 2) Dolo e culpa na culpabilidade; 3) no reconhecer como normal elementos subjetivos e normativos.

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INTENSIVO I - Disciplina: Direito Penal Prof. Rogrio Sanches - Data: 12.03.2012 Fato Tpico Conduta: ao humana voluntria, causadora de modificao no mundo exterior; Antijurdico Culpabilidade Constituda de imputabilidade (que aqui ficam fora do fato tpico). e

possui duas espcies: dolo e culpa

2. TEORIA NEOKANTISTA: a base desta teoria causalista. Crime tambm fato tpico, ilicitude e culpabilidade (tambm tripartite). Adotada por Rickert e Lask. Na culpabilidade, encontra-se a imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo. Por esta teoria, dolo e culpa no so mais espcies, mas elementos da culpabilidade . O fato tpico, por outro lado, composto pela conduta, que consistem em comportamento humano voluntrio, causador de modificao no mundo exterior. Fato Tpico - Conduta: comportamento humano mundo exterior; voluntrio, causador de modificao no Antijurdico Culpabilidade Constituda de

imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo.

Obs.1: a partir do momento em que se fala em comportamento humano, est abrangida a omisso. Obs.2: dolo e culpa permanecem na culpabilidade. No mais como espcies e sim como elementos de culpabilidade. Obs.3: admitem-se elementos no descritivos do tipo. (O calcanhar de Aquiles do causalismo foi exposto pela teoria neokantista). Crticas teoria: 1) partindo de conceitos causalistas, ficou contraditria quando reconheceu normal elementos no descritivos do tipo (elementos normativos e subjetivos); 2) dolo e culpa permanecem na culpabilidade. (Como ela vai analisar elementos subjetivos no tipo, se eles esto na culpabilidade?) 3. TEORIA FINALISTA: originariamente tripartite. Acerca do conceito analtico, crime tambm fato tpico, antijuridicidade, culpabilidade. Tem como adepto Hans Welzel. A culpabilidade passou a ser composta de imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude

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INTENSIVO I - Disciplina: Direito Penal Prof. Rogrio Sanches - Data: 12.03.2012 e exigibilidade de conduta diversa. No mais se encontram dolo e culpa na culpabilidade. Conduta, inserida no fato tpico, consiste em comportamento humano voluntrio, psiquicamente dirigido a um fim. Obs.1: dolo e culpa migram para o fato tpico, reconhecida a normalidade de elementos objetivos, subjetivos e normativos no tipo. Fato Tpico - Conduta: comportamento humano voluntrio, psiquicamente dirigido a um fim (ilcito), causador de modificao no mundo exterior; - Dolo/culpa: migram da culpabilidade para o fato tpico. Antijurdico Culpabilidade - Imputabilidade - Potencial ilicitude conscincia de da

- Exigibilidade diversa

conduta

Inicialmente, muito se criticou a teoria finalista na ao, pois no conceito de conduta encontrava-se originalmente o fim ilcito, que estaria a excluir os crimes culposos. Assim, retirou-se o termo ilcito do conceito de conduta. Crticas teoria: 1) frgil na explicao dos crimes omissivos; 2) centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado. 4. TEORIA FINALISTA DISSIDENTE: o crime seria composto apenas por fato tpico e ilicitude, sendo por isso bipartite. Adotada por Rene Ariel Dotti. A culpabilidade no integra o crime, constituindo juzo de censura, mero pressuposto de aplicao da pena. Seria simplesmente o que une o crime sua consequncia jurdica. Crticas teoria: 1) retirando a culpabilidade do crime, admite a hiptese de crime sem censura, quando ausente aquela no caso concreto. No mais, idntica teoria finalista, inclusive quanto s crticas. 5. TEORIA SOCIAL DA AO: sobre o conceito analtico, crime tambm fato tpico, ilicitude e culpabilidade (tripartite). Adotada por Wessels. A culpabilidade formada por: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Conduta, inserida no fato tpico, por seu turno, comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante. Obs.1: dolo e culpa permanecem inseridos no fato tpico (caracterstica do finalismo). Obs.2: dolo e culpa voltam ser a
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INTENSIVO I - Disciplina: Direito Penal Prof. Rogrio Sanches - Data: 12.03.2012 analisados no juzo de censura (caracterstica do causalismo). Fato Tpico - Conduta: comportamento humano voluntrio, psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante/reprovvel, causador de modificao no mundo exterior; Antijurdico Culpabilidade

- Imputabilidade;

-Dolo/culpa: permanecem migrados da culpabilidade para o fato tpico. Alis, pra l no retornam. Mas voltam a ser analisados na culpabilidade.

- Potencial conscincia da ilicitude;

Exigibilidade conduta diversa;

de

Esta teoria trabalha com relevncia/provao social da conduta. Sob esta tica, jogo do bicho no seria mais contraveno penal, por ausncia de tal reprovao. Crtica teoria: no h clareza no que significa fato socialmente relevante. Cuida-se de elemento muito poroso. At ento as teorias (Causalista; Neokantista; Finalista e Social da ao) analisam o crime com base em estruturas jurdicas. Porm, a partir de 1970, surgem as teorias funcionalistas, que analisam a finalidade do direito penal com base em estruturas sociolgicas. FUNCIONALISMO PENAL: surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a dogmtica penal aos fins especficos do direito penal. Pretende atrelar a teoria misso do direito penal. Como os doutrinadores divergem quando funo do direito penal, so vrias as teorias funcionalistas. Trataremos de duas apenas: 6. TEORIA FUNCIONALISTA MODERADA OU TELEOLGICA : adotada por Claus Roxin. Por esta teoria, o crime fato tpico, ilicitude e reprovabilidade. A reprovabilidade composta de imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena. Significa que se a pena for desnecessria, o fato deixa de ser reprovvel, no havendo, portanto, crime. Com a ideia de necessidade da pena, o arrependimento posterior excluiria o crime (exemplo: devolver relgio aps o furto). Para Roxin, a culpabilidade nada mais do que limite da pena (no elemento do crime). a
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INTENSIVO I - Disciplina: Direito Penal Prof. Rogrio Sanches - Data: 12.03.2012 chamada culpabilidade funcional. (J caiu em concurso o conceito de culpabilidade funcional). A misso do direito penal proteger bens jurdicos indispensveis convivncia humana. Para a teoria, dentro do fato tpico, conduta comportamento humano voluntrio, causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Assim, admite a idia de poltica criminal, como o princpio da insignificncia. Obs.: Dolo e culpa permanecem no fato tpico. Crtica teoria: reprovabilidade como integrante do crime. Fato Tpico - Conduta: comportamento humano voluntrio, causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Antijurdico Reprovabilidade - Imputabilidade - Potencial ilicitude conscincia de da

- Exigibilidade diversa - Dolo/culpa: continuam no fato tpico.

conduta

- Necessidade da pena

7. TEORIA FUNCIONALISTA RADICAL OU SISTMICA : foi desenvolvida por Jakobs. Nessa teoria, crime tambm seria fato tpico, ilicitude e culpabilidade. A culpabilidade composta por imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A misso do direito penal resguardar o sistema (o imprio da norma). Assim, dentro do fato tpico, conduta comportamento humano voluntrio violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. Observe que a dogmtica penal est submetida misso do direito penal, de modo que primeiro preciso identificar a misso para depois definir os institutos. Para Jakobs, quando a pena aplicada, faz um exerccio de fidelidade ao Direito e comprova que este mais forte que a sua contraveno. Foi nessa teoria que nasceu o DIREITO PENAL DO INIMIGO, segundo a qual aquele que violou o sistema, deve ser tratado como inimigo, tendo reduzido o rol de direitos e garantias. No trabalha com o princpio da insignificncia, por no haver tolerncia com quem viola o imprio da norma.

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INTENSIVO I - Disciplina: Direito Penal Prof. Rogrio Sanches - Data: 12.03.2012 Fato Tpico - Conduta: comportamento humano voluntrio violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. Antijurdico Culpabilidade

- Imputabilidade - Potencial conscincia da ilicitude

- Dolo/culpa: permanecem no fato tpico.

- Exigibilidade de conduta diversa

DIREITO PENAL DO INIMIGO CARACTERSTICAS

i) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios (impacincia do legislador que no aguarda o incio da execuo). O crime percorre cinco fases: cogitao, preparao, execuo e consumao. Para que nasa a punibilidade, h de se ao menos iniciar a fase de execuo. Para Jakobs, a punibilidade deve se iniciar j a partir de atos preparatrios. No Brasil, entende parte da doutrina que o crime de quadrilha ou bando um caso excepcional de ato preparatrio punvel, e portanto, exemplo de direito penal do inimigo. Rogrio Sanches discorda. Pois a formao da quadrilha ou bando j o incio da execuo do crime respectivo; ii) Criao de tipos de mera conduta : (como violao de domiclio, ato obsceno). O Brasil tambm prev crimes de mera conduta. Sob esta tica, o Brasil tem um pouco de direito penal do inimigo; iii) Criao de tipos de perigo abstrato : a exemplo da Lei de Drogas. Como j visto, no Brasil, o STF admitia crimes de perigo abstrato at 2005. A partir da, passou a repudiar delitos de perigo abstrato, em razo do crime de porte de arma desmuniciada e insuscetvel de pronto municiamento. Atualmente, como regra no se admite, exceto em casos excepcionais onde se enxerga sua necessidade, por exemplo, trfico de drogas; iv) flexibilizao do princpio da legalidade : atravs de descrio vaga dos crimes e das penas. Quanto mais vaga a descrio do crime, maior o nmero de condutas que podem ser nele inseridas. Essa ambigidade fortalece o Estado e enfraquece o delinquente; v) inobservncia dos princpios da ofensividade (eis que trabalha com o crime de perigo abstrato); vi) inobservncia do princpio da exteriorizao do fato; vii) predomnio/preponderncia do direito penal do autor; viii) desproporcionalidade de penas; ix) surgimento das chamadas Leis de luta e de combate. Exemplo no Brasil a Lei dos Crimes Hediondos. x) endurecimento da execuo penal. Por exemplo, o chamado RDD regime disciplinar diferenciado. xi) restrio de garantias penais e processuais: chamado de direito penal da terceira velocidade 1.

Crtica teoria: o funcionalismo radical serve aos Estados totalitrios.

1

Antes da Grande Guerra, preponderava no direito penal a imposio de penas privativas de liberdade (direito penal da primeira velocidade). Depois dos horrores da 2 Grande Guerra, surgem as penas alternativas, o que se ocasionou chamar de direito penal da segunda velocidade. Num momento seguinte, diante da crescente onda de terrorismo, nasce o direito penal da terceira velocidade. welingtonalex@gmail.com 8

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INTENSIVO I - Disciplina: Direito Penal Prof. Rogrio Sanches - Data: 12.03.2012 Quadro comparativo entre funcionalismo temperado x sistmico Funcionalismo temperado (Roxin) a) preocupa-se com os fins do Direito Penal; b) norteada por finalidades de poltica criminal; Funcionalismo Sistmico (Jakobs) a) preocupa-se com os fins da pena; b) leva em considerao necessidades do sistema; somente as

c) busca de proteo de bens jurdicos indispensveis ao indivduo e convivncia em c) busca a reafirmao da autoridade do sociedade. direito; d) ao descumprir sua funo na sociedade, o sujeito deve ser eficazmente punido a autoridade da lei somente obtida com sua rgida e constante aplicao, tolerncia zero; e) em decorrncia do seu funcionalismo sistmico, Jakobs desenvolveu a teoria do direito penal do inimigo. Hipteses de ausncia de conduta preciso lembrar que, do Causalismo at o Funcionalismo (qualquer que seja teoria adotada), a conduta tem um denominador comum , qual seja: movimento humano voluntrio. Voluntrio, porque dominvel pela vontade. Assim, se o movimento humano no dominvel pela vontade, no h conduta. Sob essa tica, excluem a conduta: 1) Caso fortuito / fora maior: movimento no dominado pela vontade, eliminando a voluntariedade. 2) Coao fsica irresistvel: idem. Cuidado! A coao moral irresistvel exclui culpabilidade e no conduta. 3) Movimentos reflexos: tambm no h voluntariedade. Cuidado! Movimento reflexos previsveis no excluem conduta (se o sujeito se coloca propositadamente numa situao de ato reflexo, a no h excluso da conduta). 4) Estados de inconscincia: ex.: hipnose, sonambulismo (o movimento do sonmbulo no dominado pela vontade).

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