Acto administrativo

O acto administrativo tem vindo a evoluir consoante as realidades histricas e o conceito de acto administrativo de hoje nao igual ao do passado. Na lgica clssica , correspondente ao estado liberal , o acto administrativo , de que se partia era um acto administrativo autoritrio ,correspondia manifestao do poder da administraco , manifestao de poder na definio do direito , manifestao de poder , na suceptibilidade de execuo coactiva do acto contra a vontade do particular. O modelo de acto administrativo , o acto era concebido imagem e semelhanca do acto de policia. um acto que establece uma regra juridica, uma proibio relativamente ao particular , este acto de autoridade susceptivel de ser imposto se o particular resiste. Era este o modelo tradicional , e ,este modelo tradicional, vai em Portugal ter um mbito de aplicao muito grande. Em portugal , concretamente , a construo do professor Marcelo Caetano do acto definitivo executrio , , vai ser recebida pelo ordenamento juridico e vai constar da CRP e das principais leis vigentes em portugal e esta construao vai durar quase at aos nossos dias .

Do ponto de vista constitucional , foi preciso esperar pela reviso constuicional de 1989, para que a noco de acto definitivo executrio , desaparecesse da CRP. At a , ela aparecia no mbito de garantia da aco jurisdicional.

Do ponto de vista legislativo , foi preciso esperar pela reforma do contencioso administrativo, de 2002-2004 ,para que desaparece do quadro da ordem juridica . E verdade , que j ningum ligava norma ,que tinha sido ultrapassada pela realidade , porque a sua ltima referncia , quer constitucional , quer do ponto de vista legislativo, era a de se considerar que era uma noo relevante para efeitos de impugnabilidade . S o acto que fosse definitivo e executrio que era suscpetivel de impugnaco.

Na prtica eram de tal maneira importantes as excepces , que a regra geral era posta em causa, a ideia da tripla definitividade : definitidade horizontal ,vertical e procedimental . Estas trs definitividades , eram postas em causa , porque os actos administrativos que no gozavam destas caracteristicas, eram, e, bem, admitidos ao contencioso administrativo, ao processo administrativo.

A definitividade material - tinha a ver com a definio do direito , e, hoje em dia, sabemos que actos de no definio do direito, que no entanto so de contedo jurdico e produzem efeitos no caso concreto , devem poder ser apreciados ,porm, o tribunal admitia que actos no definitivos, do ponto de vista material , fossem tratados como acto losivos, permitindo controlo jurisdicional .

Do ponto de vista da definitividade horizontal - Esta tinha de ser apenas a ltima deciso , o acto definitivo do procedimento . Hoje em dia , cada vez h mais acto intermdios ,actos iniciais , os procedimentos tm uma lgica complexa e fasiada . Portanto, os actos intermdios /iniciais produzem efeitos externos podem ser lesivos e entendia-se que eles podiam ser impugnados contenciosamente.

J no que concerne , definitivada vertical , esta correspondia ideia de que o acto tinha de ser praticado pelo superior mximo , hierrquico , autoridade- topo . Corresponde ao funcionamento da administraco , a desconcentraco das decises administrativas e as decises serem cada vez mais tomadas pelos funcionrios subalternos , que so titulares da competncia decisria.

Estas trs caracteristicas que o professor Marcelo Caetano enunciava que a nossa legislaco e que o legislador portugus , tinha aceite , estas 3 caracteristicas da definitividade , eram negadas por uma lgica de funcionamento da justica que no as considerava como condices de impugnabilidade dos actos administrativos.

Por outro lado, a ideia da executoriedade ,essa ainda era pior , porque a executoriedade s se aplica em relao a actos desfavorveis, actos que correspondam a situaes, de restrico de direitos e apenas quando essa possiblidade, se encontre prevista na lei e que ocorra nos termos legais. Ora precisamente , isto , no se verificava na maioria dos actos administrativos que eram levados a juizo ,e, por isso, j de h muito tempo , que em Portugal,a doutrina , designadamente,o professor , Rogrio soares, da universidade de coimbra,dizia que quando o legislador falava erradamente em executoriedade que se deveria entender que ele estava a falar em eficcia . Bastava que o acto produzisse efeitos jurdicos, que o acto fosse eficaz para que fosse impugnado . E, portanto , temos um conceito que , o legislador ainda aceitava ,que alguns sectores doutrinrios admitiam, mas

que era negado por uma lgica de um contencioso administrativo que tinha uma amplitude maior e,portanto, exigia que essa no fosse uma regra de acesso ao juiz , j na altura era um nado morto. Esta concepo , no significava nada teoricamente nem para aquilo para o qual a lei estabelecia que era uma condio de acesso ao tribunal administrativo.

Para o professor Vasco pereira da Silva, no s essa noco ,era ilgica, do ponto de vista doutrinria como escreve no seu em busca do acto administrativo , que se destinava a provar esta ilogicidade como entendia que no quadro da ordem juridica portuguesa , essa exigencia era inconstitucional e o artigo 25 do lei de processo que falava em acto definitivo executorio ,que se devia entender ,como violador da CRP ,e ,como uma realidade que tinha sido ultrapassada.

Mas independentemente destas consideraes , que tinham natureza doutrinria , ou que assentam numa determinada viso do direito administrativo , o que facto que ,em Portugal ,em termos legislativos , s em 2004 que essa exigncia do acto definitivo executrio foi afastadada da nossa ordem juridica .E , ainda encontramos , por vezes , algumas reminiscencias , por exemplo , no CPA. Assim , j no se fala em acto definitivo executrio ,mas ainda aparece a noo de acto executrio, o que um dispate . O que se pretende regular nessas normas que falam do acto executrio, a possibbilidade de execuao coactiva dos actos administrativos , e , a se estabelece um princpio de tipicidade ,tipicidade , em primeiro lugar da susceptibilidade de execuo coactiva. preciso que a lei preveja a possibilidade de aquele acto, ser imposto no mbito de uma relaco jurdico da administrao, poder naquele caso , concreto . Impr ao particular um acto que lhe desfavorvel .

Por outro lado , a prpria lei, tipifica as condioes da execuco , estabelecendo regras que so diferentes, consoante se trata de uma prestaco para o pagamento de uma quantia , obrigaco para um comportamento ,obrigaco destinada prtica de um acto , que corresponda ao exercicio do poder, entrega de quantia certa , determinada ,coisa certa e obrigaao de comportamente .

Quanto quantia, o CPA estabelece regras em relaco a estas 3 modalidades de execuo :

o CPA estabelece que quando est em causa o pagamento de uma determinada quantia certa a administraao, no pode exigir essa quantia de forma directa e imediata, tem de usar o tribunal tem que usar o contencioso fiscal , porque o que est em causa , se tiver a ver com o pagamento de uma quantia , decorre ,nos termos do processo de execuo fiscal . Neste caso, nao apenas , h tipificaco, como h a proibiao de cobrana de actos de quantia certa , ou seja , algo que contraria a ideia de executoriedade . J no fazia sentido , mas o legislador ainda utilizou essa expresso , fala em executoriedade do acto , ainda encontramos de forma dispersa na nossa ordem juridica, algumas referncias felizmente poucas, a essa realidade tradicional , mas elas no correspondem mais realidade actual , do direito vigente . Hoje em dia , a reviso constitucional de 1989 afastou o acto definitivo executrio da nossa ordem jurdica , em termos irremediveis. Este conceito clssico, que foi o conceito do liberalismo politico , em Portugal ,conduziu a uma realidade que perdura, quase at aos nossos dias, e ainda encontramos em termos doutrinrios , algumas construes ,que embora j no falem do caractr central e obrigatrio do acto definitivo executrio , no entanto , ainda lhe dedicam algumas pginas , como por exemplo, no manual do Professor Freitas do amaral . Embora este nao fale da definitividade e executoriedade como caracteristicas dos actos administrativos , ainda diz que alguns actos podem ter essas caracteristicas , mesmo que isso ja nao seja muito importante. Essas realidades no so , nos dias de hoje , realidades caracteristicas do acto administrativo .

No quadro da evoluo histrica , se esta concepco foi afastada,em rzao das alteraces juridicas do nosso ordenamento , o surgimento da lgica da administraco social prestadora , fez surgir um novo modelo de acto, um acto administrativo , de contedo favorvel , que cria faculdades, estabelece vantagens aos particulares ,que cria direitos . Estes ltimos , na nossa ordem jurdica , so conhecidos pela expresso tradicional acto constitutivo de direitos em relaco ao particular .

Mas , pode o acto ser favorvel , sem criar um direito .Se a administraao, atribui uma licena, ou estabelece uma autorizacao de construo, ela est a constituir um direito . Porm , a administraao, pode simplesmente estabelecer uma vantagem material ao particular, que resulta do usufruto de um estatuto jurdico , que decorre da produco de bens e servios em condioes similares de qualquer entidade. A administraao actua de forma favorvel ao particular ,e ,nem sempre,est em causa atribuir um direito . Este acto

favorvel a nova modalidade de acto administrativo ,que j no cabe naquela noo de acto definitivo executrio , porque estamos perante um acto que , em vez de definir o direito , utiliza o mesmo , para a satisfaco de necessidades colectivas A administrao chamada a actuar de forma jurdica para realizar esse desiderato constitucional , o acto porque favorvel no susceptivel de execuo coactiva contra ningum , o particular quer que ele se execute.

O problema que surge com a administraao prestadora a execuao contra a vontade da administraao , no contra a vontade do particular . Nos ltimos tempos , fala-se muito de uma sentena do tribunal constitucional, que determina deveres de actuao da administrao, que obrigam atribuio de um salrio que foi ilegalmente, nos termos do acordo, considerado como tal , a administraao , por muito que no concorde, vai ter de o executar. . Se no executar , o particular pode obter sentena para exigir que lhe paguem aquela prestao, que o tribunal lhe atribuiu. Neste caso , estamos perante , um problema de execuo contra a administraao.

H muitos casos, em que a administrao atribui um direito , mas depois no o executa. Imagine-se , a administraao, diz,por exemplo, indivduo tal tem direito a uma penso de alimentos mas depois no paga . Pode estar sem pagar 1 , 2 anos ou at eternamento , porm, particular pode utilizar tribunal para obter a execuco daquele direito .Neste caso, no estamos a falar numa execuo contra o particular , mas , sim, numa execuo contra a administraao .

Nestes termos , a administrao prestadora , tem uma lgica oposta administraao clssica liberal, na qual, o que estava em causa era apenas, na liberal , a execuco contra a vontade do particular . Estamos perante uma execuao que tanto pode ser contra a vontade do particular , como contra a vontade da administraao . E , h, um problema novo que se coloca no quadro da execuo, e, isto, corresponde ao facto, de ter surgido um grande nmero de actos, que correspondem a esta categoria de actos favorveis .

Posteriormente, com a administrao, infaestrutural, do estado ps- social , tambm nos surge, um novo tipo de acto administrativo , porque o que se passa no quadro da lgica infra-estrutural, que a administrao , estabelece relaces, com uma multiplicidade de sujeitos, que se transformam em sujeitos da relaco jurdica multilateral. Portanto o acto

administrativo , passa a ter uma eficcia mltipla. Inicialmente , quando isto comeou a ser estudado , falava-se no acto com eficcia em relaco a terceiros . Nesta altura, ainda estavamos numa fase intermdia, j se entendia que o acto produzia efeitos para alm dos destinatrios, mas estes outros particulares eram considerados terceiros . A evoluao da lgica , das relaes juridicas multilaterais que levou a considerar estes particulares como sujeitos das relaes juridicas . E isto decorre de novos direitos, em matria de ordenamento de territrio, enfim , os novos direitos fundamentais , porque o particular, que goza de um direito a uma fruio do ambiente , que posta em causa por aquela deciso administrativa, torna- se sujeito desta relaco multilateral e ao tornar-se sujeito desta relao multilateral,goza de poderes procedimentais e processuais para actuar no quadro daquela realidade .

E curioso , que , nos nossos dias, se assiste , a uma pluralidade e diversidade de actos que afasta da perspectiva do professor Vasco Pereira da Silva , as concepes demasiado fechadas de acto administrativo . A noo de acto administrativo , que devemos partir , no deve ser uma noo fechada , mas deve ser uma noo suficientemente aberta ,que permita que todas estas realidades sejam integradas no mbito da noco de acto administrativo .

No quadro de uma querela que hoje existe no direito portugus , o professor ,Vasco Pereira da Silva um defensor fervoroso de noes amplas de acto administrativo , contra verses restritas. A mais generalizada a verso do acto regulador , defendida por por exemplo , professor Servulo correia, enquanto noes fechadas, no so adequadas para explicar as realidades multifuncionais , pluridiversas , plurilaterais , no so adequadas para explicar , quer os actos da administraao policia , que os actos da administraao prestadora , infra estrutural, a noo deve compreender todos os actos e no deve deixar nenhum de fora .

por isso que o professor julga que o legislador portugus , a ttulo pedaggico , tenha no artigo 120 ,do CPA,dado uma noo ampla de acto administrativo, que parece uma noo, particularmente, adequada, que procura no deixar nada de fora, que procura ser o mais amplo possvel . Esta noo, tem que ser construida pela doutrina e jurisprudncia . Conforme disposto no 120 do CPA, o acto basta que produza efeitos juridicos ,no tem de ser um acto de definio do direito, nem um acto regulador , o que introduz um elemento

na discusso que hoje existe , na nossa ordem juridica.O que se exige que o acto se destine a produzir , que vise produzir efeitos jurdicos .No tem que o acto dizer o direito, no se exige nada de caractr regulador . E , portanto este argumento , tambm um argumento contra as concepes fechadas , restritivas , que hoje em dia , existem , de acto administrativo. Estas concepes so mais abertas do que a concepo do acto definitivo executrio , que j represento, uma evoluo, no quadro da realidade jurdica , j se preocupam com o aspecto regulador do direito . O acto no tem que definir o direito , no tem que dizer o direito, quem o tem de fazer o tribunal . A administrao utiliza o direito como um meio e no como um fim em si , por exemplo , um autor alemo d nos o argumento retirado do exemplo , de um controlador areo , um acto administrativo, que no tem nada de regulador ,nem de natureza juridica, o que o controlar faz, sem ter qualquer noo de direito ,sem saber que est a aplicar regras de natureza jurdica , analisa se h avies a entrarem , se seguro que o avio levante voo ou aterre. Nada disto, tem a ver com regulaco jurdica ,ele no sabe nada de direito , no tem nada que saber , porque o direito no todas as coisas e, no entanto, isto um acto administrativo , produz efeitos jurdicos, numa situao individual e concreta, nenhum pioloto pode desrespeitar, se o fizer, pe em risco outros , o acto imperativo produz efeitos , no define direitos , mas produz efeitos no caso concreto, corresponde a um acto administrativo

E , portanto, aquelas concepes que procuram introduzir um elemento regulador no so adequadas ,e, como no so adequadas , encontram depois um problema, , preciso considerar estas situaes que no so reguladoras, mas que so actos administrativos ,ento, fala-se nos quase actos administrativos , nos actos administrativos em sentido amplo/restito , dos actos administrativos prprios e dos imprprios, enfim, o que improprio introduzir estas distinces.. .

Esta definio legal no perfeita, e, tem gerado muita discusso, ela tem de ser integrada com outras .Por exemplo ,quando se fala numa deciso do orgo da administraao .Hoje em dia, no quadro de uma administrao, que intervm em todos os aspectos da vida de uma sociedade e que estabelece poderes de interveno dos particulares , que desempenham funces de natureza administrativa , o particular tambm faz actos administrativos , no tem de ser um orgo da administrao . Um concessionrio de uma auto estrada pratica actos administrativos , um bombeiro tambm .

Sempre que estejamos perante particulares que , pela via do contrato, por exemplo,um contrato de concesso , um contrato de empreitada,intervm no exercicio da funo administrativa, podem praticar actos administrativos. Por outro lado , qualquer particular, que colabore com a administrao no exercicio da funo administrativa , tambm goza destes poderes, e , portante , este artigo , precisa de ser completado com o 4 do estatuto tribunais administrativos e fiscais, que estabelece, que actos praticados , pelos concessionrios , pelos empreiteiros, so actos administrativos, para efeitos de processo judicial . Esta noo at pode ser criticada porque ainda tem alguns aspectos restritivos, este um deles . Por outro lado , tambm no muito claro , com o que se pretende com estas normas de direito pblico. Esta formulao legal , no entanto , tem esta virtude de ser suficiente ampla , para abranger a maioria dos actos administrativos da actualidade .

H, no entanto, uma discusso que tem surgido , a propsito deste artigo , que encontramos por exemplo , nas lies do professor Freitas do Amaral , tal como , em parte , nas consideraes do professor , Srvulo Correia, e, tem ,a ver, com a deciso do orgo da administrao pblica , a deciso,entende , na segunda verso do seu manual, o professor,freitas do Amaral , a partir de 90 , que muda de posio . Diz que deciso, implica o caractr regulador e se fala tambm em decises judiciais implica a regulao do direito . Na opinio do professor , Vsco Pereira da Silva, um argumento pobre , h decises judiciais como h decises administrativas, decisoes politicais legislativas . Uma deciso politica pode ate no ter nada de juridica . a ideia de deciso no introduz nenhuma ideia de regulao. A deciso judicial define o direito, a deciso administrativa no define direito nenhum. Aqui o que se pretendeu, at pelo prprio professor Freitas do Amaral , quando ainda no utilizava estas expresses , quando se fez o cdigo foi usar uma expresso neutra, no se pretendeu estabelecer uma noao restritiva . Estamos a falar, apenas , de uma externalizao de algo . A deciso em si no tem qualquer caractr regulador . Recorrer a este argumento literal do 120 do CPA ,como faz o professor Freitas do Amaral ,Servulo correia, a ideia de acto reegulador, que no definitivo e executrio, mas que define direito ,aplicavel ao particular, no caso concreto. Essa ideia, assenta numa visao que ja ultrapassada do acto administrativo e que no aquela que o legislador portugus considerou no ambito do CPA. Esta noo, era compensada pela noo de acto definitivo executrio . Manter a noo ampla de acto administrativo, faz sentido , o que no faz sentido, adoptar ao lado da noo ampla , a noo restrita, como fazia o professor Marcelo Caetano , isto errado . Agora que se continue a adoptar esta

concepo ampla , de um acto produtor de efeitos jurdicos , parece uma boa noao e no parece que se posssa dizer que aquilo que resulta do CPA corresponda a uma noo restrita.

A letra da lei favorvel a uma noo ampla , mas para alm disso , ainda introduz dois elementos: .O acto que vise produzir efeitos juridicos numa situo individual e concreta, estas duas notas individualidade e concretude so importantes para distinguir o acto administrativo do regulamento. Enquanto o acto administrativo individual e concreto , o regulamento geral e abstrato , curiosamente , quando se fala em regulamento, na nossa ordem juridica , no se estabelece para o regulamento , nem a generalidade nem a abstraco . Sempre que o legislador, trata do regulamento nenhuma destas caracteristicas enunciada . O professor Vasco Pereira da Silva , tem defendido, por contraposio das normas, esta que trata de acto administrativo e as normas que se referem competncia regulamentar, defende tambm , que pelo facto de no haver nenhuma referncia ao caractr geral e abstato dos regulamentos e, sobretudo , nenhuma referncia a essa realidade conjunta , na nossa ordem juridica, tudo o que for intermdio ,individual e abstacto ,geral e concreto, ainda de considerar como um regulamento e no como um acto administrativo, porque um acto administrativo que tem de ser individual e concreto. Portanto, tudo o que for uma destas duas caracteristicas , regulamento. O que resolve muitos problemas como os planos urbanisticos , que so formulados em termos genericos , mas sao concretos .Estes planos mesmo tendo apenas uma dessas caracteristicas devem ser considerados, como regulamento, isto porque o legislador s exige estas duas regras para o acto administrativo . Em sntese, esta norma do CPA , portanto , a plasmada , no artigo 120, que a ttulo pedaggico, uma norma que adopta uma noo ampla de acto administrativo a noao ampla de que se deve partir , quando se falar em acto administrativo.