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Va|es 20 de ra|.o de 2012 /uo 8
N
399
Magistratura, teora
constitucional y retos
contemporneos
2-3 / La justicia
contempornea
y su infuencia
italiana.
ALESSANDRO PIZZORUSSO
4-5 / Teora
constitucional,
tensiones y retos
de la funcin
judicial.
ENTREVISTA A GORKI GONZALES
6/ El gobierno
judicial y la
independencia
LUIS AGUIAR DE LUQUE
7/ El juez y
los nuevos
dilemas
ROBERTO ROMBOLI
8/ Poltica,
democracia y
constitucionalismo
MICHELE CARDUCCI
ESPECIAL
2
Suplemento de
anlisis legal
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esde la Antigedad, el rol del
juez ha sido identicado como
el de un sujeto en posicin de
terceridad entre dos contendientes con la
tarea de resolver la litis en curso, o bien de
aplicar medidas punitivas impuestas por las
autoridades gubernativas a sus sbditos. Y
aunque durante mucho tiempo, la posicin
del juez se enmarca de diversas formas en
la organizacin de los poderes pblicos, el
carcter imparcial de la funcin del juez,
apareci ms especcamente, junto con
su calicacin de acuerdo con la cultura
jurdica y al grado de independencia de
quien fue llamado a administrarla, hasta
que nalmente las experiencias termina-
ron por conuir, en el momento de forma-
cin del Estado moderno, primero con la
concepcin del Poder Judicial como una
manifestacin de la soberana del monarca
absoluto que en ese momento era el titular
de todos los poderes del Estado y, ms tar-
de, una vez armado el principio de sepa-
racin de poderes, incluyendo la autoridad
de un orden caracterizado por contar con
un rgimen adecuado de independencia.
Sin embargo, mientras que en el rea
anglosajona esta conguracin de la fun-
cin judicial llev a la formacin de un
sistema de jueces independientes, el con-
icto desarrollado en la ltima fase del
Antiguo Rgimen en Francia, entre los r-
ganos del Poder Judicial (entonces llama-
dos parlamentos, aunque en realidad eran
los tribunales de justicia), por un lado, y el
monarca y sus ministros, por el otro, pro-
dujo una reaccin generalizada en contra
de los jueces, y su eliminacin despus de
la revolucin de 1789, producto de la cual
se asignaron las funciones judiciales a un
cuerpo de funcionarios del Estado, con su-
jecin a los rganos del poder poltico, que
buscaba organizarse de acuerdo con los
principios democrticos. En la tumultuosa
serie de ordenamientos constitucionales
que se sucedieron en esta rea despus
del nal de la poca napolenica, esta
estructura se ha conservado en esencia,
pero sin que la independencia del Poder
Judicial fuese garantizada a travs de me-
didas adecuadas, aunque con un creciente
reconocimiento en los dems pases de la
Europa continental
Fue en las constituciones que se pro-
dujeron luego de la Segunda Guerra Mun-
dial que el ordenamiento judicial vigente
de estos pases se inspir en el principio
del autogobierno de la magistratura,
como especialmente se prescribe con base
en el ttulo IV de la Constitucin italiana
de 1947. Para ello, se produjo la transfe-
La justicia contempornea
y su infuencia italiana
Alessandro
PIZZORUSSO
Profesor Emrito de la
Universidad de Pisa.
Miembro titular de la
Academia internacional de Derecho
Comparado (Pars). Doctor Honoris Causa
de la PUCP.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe
Director (e): Jorge Sandoval Crdova | Editor (e): Mara valos Cisneros | Jefe de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn |
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
El presente nmero del suplemento legal del Diario Ofcial El Peruano, JURDICA, est dedicado a refexionar sobre
el papel de la magistratura frente a los dilemas constitucionales del mundo contemporneo, la formacin legal y en
general sobre los trazos de una teora constitucional que empieza a reconfgurarse a lo largo del mundo occidental. El
punto de referencia de este debate es el Curso de Alta Formacin en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de
los Derechos, realizado recientemente en la Universidad de Pisa- Italia, que congreg por primera vez a importantes
acadmicos de Europa y Latinoamrica.
"El rol del Poder Judicial fue concebido como
una calicacin necesaria de la organizacin
constitucional del Estado."
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Suplemento de
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ESPECIAL MAGISTRATURA
rencia de las funciones administrativas,
pero instrumentales al funcionamiento
de los rganos jurisdiccionales, al rga-
no denominado Consiglio Superiore della
Magistratura, un colegiado compuesto
por jueces y miembros electos por el Par-
lamento, con competencia para la gestin
de la carrera de los magistrados y de las
funciones judiciales.
Una mayor conciencia del signicado
de la independencia de la Magistratura se
arm en el mbito de la civilidad anglo-
sajona donde el rol del Poder Judicial fue
concebido como una calicacin necesa-
ria de la organizacin constitucional del
Estado. Ejemplo de ello es el artculo III de
la Constitucin Federal de Estados Unidos
de 1787, que habla de Poder Judicial
acogiendo el principio de la separacin de
los tres poderes, enunciado en la clebre
obra de Montesquieu de 1748 (el cual
se reclama tambin en el artculo 16 de
la Declaracin de Derechos del Hombre
aprobada por la Asamblea Revolucionaria
Francesa en 1789).
PRINCIPIOS DEL
CONSTITUCIONALISMO
En el ordenamiento italiano, sin embar-
go, la reivindicacin de los principios del
constitucionalismo, que tambin haca
parte de las reivindicaciones de los libe-
rales, no llev inmediatamente a la enun-
ciacin de un documento de este gnero.
El Estatuto Albertino, proclamado en 1848
como Constitucin del Reino de Cerdea,
fue redactado sobre el modelo de los tex-
tos adoptados en Francia y Blgica en los
aos precedentes, comenzando desde la
Charte de Luis XVIII, pero las fuentes ins-
piradas en el pensamiento liberal fueron
parcialmente modicadas para no perju-
dicar las razones de orden diplomtico
que consintieron la obtencin del consen-
so de las principales potencias europeas
de la unicacin nacional, realizada en
1861 y luego completada en 1866, en
1870 y en 1918.
En cuanto se reere al ordenamiento
judicial, en particular las tres leyes de este
nombre aprobadas en 1865, en 1923 y en
1941, fueron redactadas sobre el modelo
de la Ley Napolenica de 1810, la cual
haca de la magistratura una parte de la
burocracia, inspirada en muchos sentidos
por los principios seguidos por los otros
sectores de la administracin pblica con
el apoyo de enunciados como el de la in-
dependencia del juez no del todo idneo
para garantizar su efectividad.
La cuestin del ordenamiento judicial
fue afrontada debido a las crticas que so-
bre esta situacin haban sido denunciadas
principalmente por Piero Calamandrei, a
partir de las cuales fueron redactados los
artculos contenidos en el ttulo IV de la
parte II de la Constitucin, entrada en vigor
el 1 de enero de 1948, pero por un cierto
perodo casi del todo inecaz por efecto de
la escasa sensibilidad constitucional de los
polticos del tiempo que tenan que actuar-
la, preocupados por los problemas de la
reconstruccin del pas, que haba sufrido
graves daos por la guerra, y por nuevos
peligros que eran anunciados por la gue-
rra fra emergente.
Gradualmente, sin embargo, una ma-
yor atencin fue dedicada a los problemas
de las libertades constitucionales, gracias
sobre todo a la obra de la Corte Constitu-
cional, prevista en la Constitucin y que
comenz a funcionar en 1956 pronun-
ciando una sentencia en la cual declar
directamente ecaces los artculos de
la Constitucin que tutelaban una serie
detallada de derechos y libertades que
durante mucho tiempo fueron entendi-
dos solo como programticos. En los
aos sucesivos, centenares de decisiones
de la Corte revaloraron los artculos de la
Constitucin, respecto a la cual se desa-
rrollaron tambin importantes relecturas,
de parte de la doctrina, la cual produjo
evoluciones en la jurisprudencia y en las
opiniones polticas durante los aos y
decenios que siguieron. No es posible, en
pocas palabras, dar exacta noticia de esta
evolucin.
Infuencia
tEstas discusiones tuvieron notable
inuencia sobre la accin de la
magistratura, a la cual las leyes italianas
permitieron someter cuestiones de
constitucionalidad de las leyes en
vigor, as como aplicar directamente las
disposiciones de la Constitucin.
tPor ello, rige la doctrina americana
de la superioridad de las normas
constitucionales en contraste con
las leyes ordinarias, no solo para los
nes de una eventual declaracin de
inconstitucionalidad, sino tambin para
la interpretacin constitucionalmente
conforme de estas ltimas.
tEsta evolucin ha permitido
modernizar la jurisprudencia para
combatir ecazmente algunos
comportamientos y posturas
claramente conservadoras de la
poltica italiana.
Una mayor conciencia
del signicado de la
independencia de la
Magistratura se arm en
el mbito de la civilidad
anglosajona.
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Suplemento de
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MARTES 20 DE MARZO DE 2012
Teora constitucional, t
y retos de la funcin judici

Cmo se entiende la importan-

cia de un curso internacional en
derecho constitucional como el
de la Universidad de Pisa, para enten-
der mejor la relacin entre el papel
del juez y la teora constitucional en
el mundo actual?
El curso de Alta Formacin en Justicia
Constitucional y Tutela de Derechos Funda-
mentales de la Universidad de Pisa ha sido
una oportunidad para el debate constitu-
cional comparado entre Europa y Amrica
Latina. Un espacio acadmico cuya dinmica
ha tenido como eje los retos de la funcin
judicial, para luego desmenuzar el elenco de
temas y problemas que surgen en el proceso
constitucional, en la conceptualizacin de los
derechos y su interpretacin, as como en la
formulacin de razones y argumentos para
justicar las decisiones y fallos judiciales.
Este curso estuvo organizado por el Departa-
mento de Derecho Pblico de la Universidad
de Pisa. Es aqu donde tiene su sede el Doc-
torado en Giustizia Costituzionale e Diritti
Fondamentali. Se puede decir que esta uni-
versidad es uno de los principales centros de
irradiacin del debate y la reexin en torno
al Derecho Pblico y el Derecho Constitucio-
nal en toda Italia. En esto tiene mucho que
ver la existencia del denominado Gruppo di
Pisa, la asociacin que rene a los ms re-
nombrados profesores e investigadores en
derecho pblico y constitucional del pas. La
actividad de este grupo se proyecta a travs
de sus reuniones peridicas e incansables,
su capacidad de convocatoria, as como su
enorme produccin bibliogrca en torno a
la actualidad de la agenda constitucional,
que lo sitan a la vanguardia del pensamien-
to en este escenario a nivel de toda Europa.
En sntesis, se abre un escenario fundamental
para reexionar sobre el papel de la magis-
tratura frente a los dilemas constitucionales
del mundo contemporneo, los retos de las
polticas de formacin legal y en general
sobre los trazos de una teora constitucional
que empieza a recongurarse a lo largo del
mundo occidental.
Se podra decir entonces que
esta preocupacin por el derecho
constitucional se congura institucio-
nalmente a partir de un movimiento
acadmico, es decir, de profesores de
derecho e investigadores en derecho
constitucional?
As es, el curso se inserta en el itinerario
marcado por el Gruppo di Pisa y tiene como
soportes la docencia y la obra de juristas
como Alessandro Pizzorusso y el profesor
Roberto Romboli, a quienes se suman un n-
mero creciente de jvenes acadmicos ao
tras ao. Cabe recordar que en mrito a este
reconocimiento y a su inuencia relevante en
los valores y el derecho, la PUCP le otorg el
doctorado Honoris Causa al profesor Pizzo-
russo en 2006. Y desde la maestra en Poltica
Jurisdiccional siempre hemos tenido el privi-
legio de mantener una uida relacin acad-
mica con ambos juristas. El curso ha tenido
una duracin de tres semanas de intenso
trabajo acadmico. Su programa ha combi-
nado conferencias y debates de seminario,
desde mediados de enero hasta inicios de
febrero. La ltima sesin estuvo prevista en
torno a una mesa redonda que busc denir
los problemas y desafos que, respecto de la
tutela de derechos fundamentales, debern
enfrentar los jueces y, en particular, los jueces
constitucionales.
Los asistentes, en su mayor parte jueces,
letrados de tribunales, profesores y doctora-
dos de Amrica Latina y Europa, han tenido
la oportunidad de intercambiar sus propias
experiencias y contrastarlas con la reexin
sugerida por una nmina de profesores, prin-
cipalmente italianos, pero tambin espaoles
y latinoamericanos.
Hay tambin una perspectiva
metodolgica, a propsito de este
El papel de la magistratura frente a los dilemas
constitucionales del mundo contemporneo y los
trazos de una teora constitucional que empieza
a recongurarse a lo largo del mundo occidental
son identicados y expuestos por el profesor Gorki
Gonzales, quien en dilogo con Jurdica detalla
adems las principales conclusiones del Curso de
Alta Formacin en Justicia Constitucional y Tutela de
Derechos Fundamentales de la Universidad de Pisa.
Curso, situada en la comparacin
constitucional, cun importante es
la visin comparada para la forma-
cin legal?
La propuesta acadmica que un certa-
men de este gnero trae consigo puede ser,
como creo que ha sido, muy amplia. Existe
una dimensin metodolgica que se expresa
en la comparacin jurdica, cuyas bases de
comprensin se han reestructurado como
parte del fenmeno de la globalizacin. La
comparacin que se enseaba en nuestras
universidades repeta una lectura ms bien
privatista del derecho. Estaba completamen-
te inuida, en su perspectiva interpretativa,
por el paradigma del positivismo jurdico. El
positivismo funcionaba como una platafor-
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ESPECIAL MAGISTRATURA
tensiones
ial
Visin
cosmopolita
La comparacin hace posible
la reexin y la crtica de las
instituciones propias, instalndolas
en el mundo global?
As es y, en esa perspectiva,
ms bien cosmopolita, el sentido de
la evolucin de los derechos se ver
robustecido, permitir la comprensin del
caso concreto como parte del universo y no
como si fuera un tema que deba aislarse.
Se trata de abrir el derecho a los principios
y al mundo, evitando a toda costa los
determinismos, internos o externos. Esta
forma de encarar el derecho, incluso en los
niveles iniciales de las facultades, debera
ser tomada en serio y como requisito para
la enseanza del derecho. Un curso como
el que ofrece la Universidad de Pisa permite
valorar la importancia de la comparacin
jurdica en estos trminos.
la poltica, la moral y el derecho le resultaba
completamente extrao. La perspectiva com-
parada es una condicin en la formacin le-
gal. Pasarla por alto produce autismo jurdico,
una visin peninsular y autocomplaciente, de
escaso valor crtico. La ausencia de compa-
racin distorsiona el sentido que adquiere la
doctrina extranjera, ya que resulta incapaz de
apreciar el valor del contexto cultural en cada
caso. En esa lnea se explica que, en muchas
de nuestras facultades de derecho, se ensee
la doctrina extranjera a partir del dicho de los
autores, como si ello tuviera un valor absolu-
to. Es decir, el argumento de autoridad de los
textos, sin referencia a las decisiones de los
tribunales ni a la realidad de los casos o de
procesos. Por eso, la ausencia de comparacin
ma desde la cual se pretenda explicar las
semejanzas y diferencias entre los sistemas
y las familias jurdicas, que eran asumidos
en forma esttica. Esta lectura se mantena
distante del proceso representado por las de-
cisiones de las cortes y tribunales internacio-
nales, adems, el proceso cultural que vincula
revela, incluso, una falta de preocupacin por
la vigencia de la teora, como cuando se en-
sean los autores extranjeros, usados como
manuales de texto, sin poner atencin en que
stos han sido revisados y superados en su
propia realidad hace ya buen tiempo.
La comparacin se enriquece como m-
todo cuando se construye, en el contraste
vivo, dejando de lado la visin unidimensio-
nal que la idea de las fuentes formales del
derecho lleva consigo. As conrmaremos
como ha dicho Pizzorusso que existen ms
elementos de concurrencia, que diferencias
entre los sistemas o tradiciones jurdicas, y
que la incorporacin del derecho que emerge
de las cortes internacionales o de los princi-
pios derivados de la moral crtica son parte de
un acervo comn al que no debemos negar-
nos, sin correr el riesgo de limitar y adelgazar
nuestro propio patrimonio constitucional.
Cmo se relaciona la compara-
cin en el marco de los problemas de
nuestros pases? Y, en el marco de un
certamen preocupado por la forma-
cin de los jueces, cmo se plantea
este problema para la propia dinmi-
ca constitucional?
En mi presentacin hice un balance
del proceso de construccin del derecho
a la consulta previa (Ley 29785) que, en
tiempos recientes, tiene un acervo ms
latinoamericano que europeo, para luego
formular algunas consideraciones crticas
sobre los arribos ms importantes de este
itinerario en el caso peruano.
Sin embargo, para pensar este derecho
es indispensable identicar sus perles en el
espacio constitucional global si es que no se
pretende reducir la Constitucin a un simple
texto, y, por el contrario, se busca leer el de-
recho a la consulta previa en el contexto de
las reivindicaciones histricas: como un crisol
que representa las luchas que a lo largo de la
historia y en distintos espacios han pregu-
rado los derechos de las minoras en su con-
frontacin con las hegemonas econmicas y
polticas. En ese mismo recorrido que aglu-
tina movimientos sociales, pero tambin las
respuestas que las cortes de justicia naciona-
les e internacionales han producido, se ubica
el caso peruano, con sus particularidades y
claro oscuros, con los avances que el TC por
momentos intenta producir, pero tambin
con sus desaciertos.
El caso del derecho a la consulta previa,
ledo en la dinmica que el Convenio 169
de la OIT implica, en s mismo, una reexin
constitucional sobre el sentido del derecho de
propiedad. Si esta pregunta no aparece como
explcita en el actual debate, no se podr ne-
gar que est presente en la agenda que se
moviliza para buscar soluciones a conictos
como el de Conga. A partir de este tipo de
tensiones se ir modelando uno de los prin-
cipales derroteros que los jueces constitu-
cionales debern enfrentar en el futuro. Sin
desconocer la polmica sobre el punto, esta
posicin recuerda la conexin legtima de
los jueces con un liberalismo en serio, que
se construye sobre la base de los derechos
y busca garantizar su ejercicio por encima
de las contingencias de mayoras y minoras.
Un liberalismo que no inicia ni termina en los
dilemas del mercado ni en las tesis determi-
nistas sobre el papel de la economa.
Frente a este escenario, los jueces consti-
tucionales tendran como desafo la tarea de
legitimar desde una perspectiva renovada, la
coexistencia de los contenidos derivados de
la diversidad, en medio de un espacio cultural
dinmico y conictivo al mismo tiempo. Esta
difcil posicin que no se circunscribe a los
jueces, plantea tambin un reto a la teora y
al litigio constitucional. Acadmicos debern
tomar consciencia de los valores que estn en
juego en este escenario constitucional, con la
honestidad para dejar de lado los prejuicios
que se derivan de paradigmas formalistas o
utilitaristas y as, optimizar las condiciones
que permitan el ejercicio de las libertades, la
igualdad y el respeto a las diferencias.
Se trata de abrir
el derecho a los
principios y al
mundo, evitando
a toda costa los
determinismos,
internos o externos.
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Suplemento de
anlisis legal
ESPECIAL MAGISTRATURA
MARTES 20 DE MARZO DE 2012
Luis
AGUIAR DE LUQUE
Catedrtico de la Universidad
Carlos III de Madrid
El gobierno
judicial y la
independencia
constitucional encomienda a esta institucin
y por extensin a la naturaleza misma del
rgano de gobierno judicial. Tema cuyo pun-
to central es la controvertida relacin (quiz
an no resuelta por el derecho positivo) en-
tre poltica y magistratura. La respuesta en
la doctrina es que los actos del rgano de
gobierno judicial tienen un carcter admi-
nistrativo, debido a que su n es reforzar la
garanta de la independencia de la jurisdic-
cin. No se podra sentir protegido un juez
en su independencia si los criterios que rigen
la aplicacin de su estatuto jurdico espec-
co no estuviera intensamente regido por
la legalidad y, a sensu contrario, fueran los
criterios de oportunidad los que determina-
ran un traslado, una sancin disciplinaria o la
concesin de una baja temporal por razones
personales como enfermedad, etctera.
Pero tambin hay pocas dudas en el
plano doctrinal acerca de la participacin
del rgano judicial en el indirizzo poltico del
sistema estatal
1
.
L
a creacin de rganos ad hoc para
desempear una funcin desco-
nocida hace cien aos con la de-
nominacin de gobierno judicial es una
prctica constitucional reciente. Su origen
suele situarse en el constitucionalismo eu-
ropeo de posguerra y, ms precisamente, en
las Constituciones francesa (1946) e italiana
(1947), con la creacin de sendos Conseil
Superieur de la Magistrature y Consiglio Su-
periore della Magistratura. Sin embargo, la
implantacin en Portugal del Conselho Supe-
rior da Magistratura (1976) y sobre todo la
creacin por el constituyente espaol del 78
del Consejo General del Poder Judicial (Art.
122) (rganos ambos de similares caracte-
rsticas y denominaciones a los gestados en
la segunda mitad de los 40) ha supuesto el
punto de partida para la extrapolacin de
esta institucin a latitudes impensables cin-
cuenta aos antes (Blgica, Bulgaria, Dina-
marca, Holanda, Hungra, Polonia, Rumana
o Ucrania en Europa, o Argentina, Brasil, Co-
lombia, Ecuador, Mxico, Paraguay o Per en
Iberoamrica), hasta el punto de convertirse
en el modo ms habitual de ubicarse en el
sistema de divisin de poderes la gestin y
organizacin del Poder Judicial en los reg-
menes constitucionales de nuestros das.
La incorporacin de este tipo de rganos
al rgimen constitucional tuvo como objetivo
sustraer del Poder Ejecutivo (lase ministro
de Justicia) aquel conjunto de competencias
de organizacin y gestin del estamento
judicial, que pudieran eventualmente ser
instrumentalizadas por los polticos para ob-
tener el favor futuro de aquellos que podan
juzgarles. As, el hoy denominado gobierno
judicial tuvo por nalidad reforzar las ga-
rantas de la independencia de jueces y ma-
gistrados en el ejercicio de su funcin ms
exclusiva y genuina, la jurisdiccin. Como
es obvio en una institucin tan reciente, las
particularidades de su rgimen jurdico son
muchas y muy variadas y ms an, quiz, los
interrogantes tericos que dicha institucin
plantea.
Desde el derecho comparado, interesa
el examen tanto de sus aspectos estricta-
mente orgnicos (composicin, cualidades
de miembros, modos de designacin, estatus
jurdico, etctera), como sus rasgos funciona-
les (atribuciones, modos de ejercer sus fun-
ciones, control de sus actos, etctera).
Respecto al primero, ms all del carcter
colegiado de dichos rganos, llama la aten-
cin el nmero de integrantes con frecuencia
demasiado elevado para la misin constitu-
cional y atribuciones que se le encomiendan.
Mientras que sobre sus atribuciones, parece
obligado que este rgano ostente aquellas
tareas de gestin del estatuto de jueces que
ms pueden constituir un riesgo para la in-
dependencia judicial: direccin y control del
sistema de acceso a la carrera judicial, pro-
mocin y traslados, potestad disciplinaria,
gestin de vicisitudes administrativas de los
miembros de la carrera (licencias, control del
desempeo), etctera.
Ms all de estos aspectos concretos,
el estudio de esta institucin desde un pla-
no terico-general y perspectiva comparada
exige abordar incluso con carcter previo
otros dos temas vertebradores que son los
El hoy denominado
gobierno judicial
tuvo por nalidad
reforzar las
garantas de la
independencia de
jueces en el ejercicio
de su funcin, la
jurisdiccin.
ms relevantes para denir el gobierno judi-
cial en cada concreto ordenamiento.
El primero, el tipo de relacin que media
entre el rgano de gobierno judicial y el Po-
der Judicial en su conjunto, lo que determina
la naturaleza del rgano en cuanto tal. En
la doctrina parece consolidarse la idea de
que el gobierno judicial debe ser ante todo
autnomo respecto a los restantes pode-
res del Estado (vase el fallo del TC Espaol
108/1986), sin perjuicio de que complemen-
tariamente responda ms a un principio de
autogobierno o de heterogobierno atendien-
do a la singularidades polticas o jurdicas de
cada pas.
En Italia, por ejemplo, la idea de auto-
gobierno judicial est muy arraigada y es
funcional para garantizar la independencia
judicial. Pero difcilmente se podr dudar de
las garantas de la independencia de la ju-
risdiccin en Francia y all, por el tradicional
recelo hacia el Poder Judicial desde la etapa
revolucionaria (magncamente descrito por
el profesor Pizzorusso), el gobierno judicial,
desde que se implantara en 1946, ha estado
inspirado en la idea de heterogobierno.
El segundo aspecto se reere a la natu-
raleza jurdico-poltica (o quiz mejor jur-
dica o poltica) de la misin que el texto
[1] V. Onida. en Magistratura, CSM
e principi costitucionale a cura di B.
Caravita. Ed Laterza. 1994.
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Suplemento de
anlisis legal
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ESPECIAL MAGISTRATURA
MARTES 20 DE MARZO DE 2012
Roberto
ROMBOLI
Profesor en la Universidad
de Pisa (Italia). Director del
Departamento de Derecho
Pblico y Responsable Cientco del Curso
de Alta formacin en justicia constitucional y
tutela jurisidiccional de los derechos.
L
a posibilidad del matrimonio entre
personas del mismo sexo en Euro-
pa forma parte de un debate que
ha involucrado puntos de vista de la doc-
trina y de los polticos, en diferente nivel y,
recientemente, tambin a la jurisprudencia
comn y constitucional.
En todo caso, las soluciones para la
tutela de la vida familiar de las parejas ho-
mosexuales pueden ser agrupadas en cuatro
hiptesis: a) Pases que acogen una nocin
amplia de matrimonio y han aprobado una
legislacin que admite el matrimonio de las
parejas del mismo sexo; b) Pases que han
aprobado y regulado una institucin equi-
valente, pero no idntica al matrimonio,
siguiendo una lgica de paralelismo. Se
trata del partnerships, figura registrada en
las normas civiles en materia de matrimonio,
salvando algunas limitaciones expresamen-
te previstas (en materia de adopcin, o de
inseminacin artificial); c) Pases que no han
creado un nuevo estatus civil para las pare-
jas homosexuales, pero han aprobado una
normativa ligera, que se refiere a la situa-
cin de parejas de hecho, de la cual pueden
usufructuar tambin, pero no solo, las
parejas homosexuales; y, d) Pases que no
tienen ninguna disciplina sobre parejas de
hecho (sean hetero u homosexuales). Aqu,
la regulacin la realiza la autoridad judicial.
La Corte constitucional italiana, en una
decisin de 2010 (Sent. N. 138), interpretan-
do con cierta libertad la orden de reenvo se
ha pronunciado sobre: a) la compatibilidad
con la Constitucin debido a la ausencia de
una disciplina que regule y tutele a las parejas
homosexuales, reconociendo a las mismas la
posibilidad de realizar una vida familiar; b) la
constitucionalidad de la ausente previsin o
exclusin de las parejas homosexuales de la
institucin del matrimonio.
En la primera (sub a), la Corte ha recon-
ducido la unin homosexual, entre las uniones
sociales conforme al Art. 2 de la Constituicin,
entendida como convivencia estable entre
dos personas del mismo sexo, que ostenta
el derecho fundamental de vivir libremente
una condicin de pareja, obteniendo en los
tiempos, modos y en los lmites establecidos
por la ley el reconocimento jurdico con los
conexos derechos y deberes.
En el caso examinado, pareca impen-
sable el reconocimiento de los derechos y
deberes de las parejas homosexuales, tales
como la posiblidad de vivir libremente una
vida de pareja ni el objeto de la cuestin per-
mita declarar la inconstitucionalidad de las
disposiciones impugnadas, en vista de que
no prevean este reconocimiento.
El juez y los nuevos dilemas
La posibilidad del matrimonio entre
personas del mismo sexo en Europa forma
parte de un debate que ha involucrado
puntos de vista de la doctrina y de los
polticos y tambin a la jurisprudencia.
La cuestin tena como objeto una dis-
ciplina no prevista: el matrimonio entre pare-
jas del mismo sexo. No se trata, por tanto, del
reconocimento a la vida familiar, no prevista
ni reconocida como tal. Se denuncia enton-
ces la ausencia de una disciplina para tutelar
el derecho fundamental a la vida familiar re-
conocido por la misma Corte. Por ello, frente
a la cuestin tal como fue presentada,
opt por requerir al legislador para que fije
una disciplina general y orgnica, indicando
los principios a los cuales el mismo deber
atenerse y a los cuales podr referirse el juez
y la propia Corte Constitucional.
Sobre la segunda cuestin (sub b), rela-
tiva a la legitimidad constitucional de la ex-
clusin o falta de regulacin del matrimonio
de las parejas homosexuales, la Corte ha de-
cidido el mrito, declarndola infundada.
Al interpretar las nociones de familia y
matrimonio, la Corte sostiene que las mis-
mas no pueden asumirse cristalizadas con
referencia al momento de la aprobacin de
la Constitucin, pues en cuanto dotadas de
la ductilidad propia de los principios consti-
tucionales, deben ser interpretadas teniendo
en cuenta no solo las transformaciones del
ordenamiento, sino tambin la evolucin de
la sociedad y la moral, salvo que se conside-
re la existencia de un ncleo de la norma (y
de las nociones) que no puede ser afectado,
lo que ocurrira si se intentara incluir en esta
fenmenos y problemticas no considera-
dos, de algn modo, en el momento que la
Constitucin fue promulgada.
Es fcil identificar una contradiccin
entre las dos afirmaciones, la segunda ins-
pirada en un criterio originalista de interpre-
tacin de las normas constitucionales que
pareca rechazado por la primera, expresiva
ms bien de un criterio finalstico-evolutivo.
En forma casi paralela a este fallo, las
cortes portuguesa y francesa se han expre-
sado sobre la legitimidad constitucional del
mismo asunto. El Tribunal portugus, el 9 de
julio de 2009, n. 359/2009, excluy el reco-
nocimento del matrimonio homosexual, en
base a los principios de dignidad e igualdad
y al derecho a formar y preservar una fami-
lia. Luego, el Parlamento portugus aprob
el matrimonio civil entre personas del mismo
sexo, pero el presidente de la Repblica, in-
vocando el anterior fallo del TC impugn, en
va preventiva, la decisin parlamentaria por
considerar que ella contrasta con los princi-
pios constitucionales antes mencionados.
El Conseil constitutionnel francs, con
sentencia N 2010-92, se ha pronunciado
sobre la ausencia de consentimiento para el
matrimonio homosexual. As, declar infun-
dada la cuestin, indicando que el derecho a
una vida familiar no implica necesariamente
el derecho al matrimonio homosexual, ni que
un tratamiento diverso sobre parejas hetero-
sexuales implica una violacin del principio
de igualdad. Sin embargo, el Juez constitu-
cional portugus ha declarado infundada
dicha Cuestin (sent. 121/2010) quedando
vigente la norma que aprueba el matrimonio
entre personas del mismo sexo.
Suplemento de
anlisis legal
C
M
Y
K
C
M
Y
K
ESPECIAL MAGISTRATURA
MARTES 20 DE MARZO DE 2012
8
Michele
CARDUCCI
Catedrtico de Derecho
Constitucional Comparado.
Universidad del Salento (Italia)
Poltica, democracia
y constitucionalismo
Civilizacin constitucional
LI tema actuaI de Ia reIacin entre decisionismo y justicia constitucionaI
es soIo eI uItimo pasaje evoIutivo de esta Iarga ruta de Ia civiIizacin
constitucionaI de Ia humanidad.
Se trata de un pasaje hoy mas compIejo, porque Ia "mundanizacin" no puede sino
aIimentar y Iegitimar eI pIuraIismo de Ias ideas y de Ias "armonas" deI mundo.
Por eIIo hoy no puede no vaIer Ia constatacin de que "Ia identihcacin de
un nucIeo de derechos para constituir un 'terreno prohibido' sustrado aI poder
decisionaI de Ia mayora, se hace difciI o imposibIe por eI pIuraIismo de Ias
concepciones eticas y poIticas de Ia sociedad contemporanea".
S
e trata de valorar el conocimiento
diacrnico de la relacin entre pol-
tica, democracia y decisionismo en la
tradicin jurdica occidental, comn en Europa
y en Amrica. El objetivo es reconstruir las
lneas generales de semntica histrica sobre
la distincin entre derecho poltico y dere-
cho cultural como base de las formaciones
legales y constitucionales, y de los conceptos
utilizados en las relaciones entre poltica y
derecho, devenidos hoy en patrimonio de un
lenguaje constitucional global.
La semntica y los conceptos provienen
de la mundanizacin (Verweltlichung) de
categoras jurdicas medievales [si se piensa
en la secuencia histrica de concentus (conci-
nere), convenientia, consensus (consentiens),
matriz de la equacin Estado justo-vida-ar-
mona, y del acuerdo ordenado (consenso)
de pensamiento y accin sobre aquella ecua-
cin], vericadas en Europa entre los siglos
XVI y XVII, como base de la demarcacin
occidental entre Civil Law y Common Law.
Una tradicin totalmente diversa a las dems
existentes en el mundo: la ctonia (indgena);
la talmdica, la hind, la confuciana, la isl-
mica.
Esta tradicin mundanizada es la ni-
ca que seculariza las categoras teolgicas,
presentes en las formaciones del naciente
derecho constitucional. Pero es tambin la
nica que presenta rasgos comunes con las
otras y por ello tiene la posibilidad de resultar
compatible y adaptable a las otras.
As, en principio, el Civil Law y el Com-
mon Law se presentan, como todas las otras
tradiciones jurdicas (con excepcin de la
ctonia) expandibles en el tiempo y espacio,
entonces exportables e imitables; y, luego,
excepto la tradicin talmdica, tanto el
Civil Law como el Common Law son com-
binables con otras tradiciones, porque son
de la armona se convertir
en la bsqueda del derecho
secularizado occidental en
torno a las formaciones
intelectuales que producen
orden: una activa (deci-
dir) y dos pasivas (aplicar o
interpretar). Las tres forma-
ciones legales del derecho
occidental: legis-latio; iuris-
dictio; interpretatio.
Son estos los matices
semnticos de la oposi-
cin moderna, tpicamente
occidental, entre juicio y
decisin, decisionismo y
jurisdiccin, entre derecho
poltico (de la decisin)
y derecho cultural (de la
interpretacin).
La mundanizacin
segn Bckenfrde trans-
forma el espacio de la jerar-
qua, pues: a) no siendo ms
una jerarqua eclesistica,
vive de presupuestos mo-
rales terrenos, cambiantes
y mutables. No depende de
una verdad indiscutible; b) separa la esfera
de lo privado de las relaciones inter-estatales:
la dimensin individual que incumbe al po-
der mundano (no al Papa), de la dimensin
internacional, en que parecen vivir solo los
Estados en sus relaciones de soberana; c)
admite la escritura secular de las Cartas,
de los Pactos y en general de las Cons-
tituciones como frmulas fundantes de la
convivencia civil.
Negar estas consideraciones histricas
equivale a asumir que los problemas sobre
valores, decisiones, interpretaciones,
juicios son una contingencia o escisin
reciente entre derecho poltico y derecho
cultural. Es decir, la ignorancia denunciada
por Kant: una doctrina del derecho pura-
mente emprica es (como la cabeza de ma-
dera de la fbula de Fedro) una cabeza que
puede ser bella, pero que lamentablemente
no tiene cerebro.
terrenos, adaptables en
el tiempo y en el espacio.
Estas dos caracters-
ticas han favorecido, en la
historia de la civilizacin, la
armacin de los valores
constitucionales occiden-
tales. Hegel lo explicar: La
historia del mundo va de
Oriente a Occidente: Europa
est en efecto absoluta-
mente en el n de la historia
del mundo, y Asia est en el
principio...
Pero la seculariza-
cin de las tradiciones
jurdicas occidentales del
Civil Law y del Common
Law mantiene una especi-
cidad, solo en parte comn
a la tradicin islmica y a
la talmdica: haber logrado
una guracin monotes-
ta, orientada a construir
categoras y prcticas de
unicacin del mundo.
Esta guracin produce
las deniciones de las rela-
ciones materiales y sociales de Europa y, la
semntica constitucional del orden poltico
como armona.
Constitucin, derecho constitucional, jus-
ticia, valores, decisiones, democracia, orden
poltico, identican las frmulas lingsticas
de aquellas guraciones, que fundan las
propias races en la semntica medieval de la
armona de las cosas y de las palabras: Ordo
rerum e Ordo idearum en la unidad cristiana.
Los siglos XVI y XVII signan las rupturas
internas del cristianismo y de la armona de
Ordo rerum y Ordo idearum con la Verwert-
lichung. A la unidad material del Ordo rerum
se contraponen la fragmentacin y multipli-
cacin de ordines idearum. As, la bsqueda