COMISION 3 INDICE DE PONENCIAS 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) MAKCIMOVICH G. La empresa como actividad. Marmonti E.

Responsabilidad de directores Botteri-Coste, Responsabilidad de Administradores Dalbano Torres, Sociedad de un solo socio Marcos G. Sociedad Unipersonal Balonas D. Sociedades unimembres Nissen-Boquin, Soluciones en materia de infracapitalizacin Botteri-Coste, Cuestiones sobre infracapitalizacin.Balonas D. Libros por otros soportes

10) Balonas D. Obligatoriedad de llevar contabilidad 11) Garaguso Horacio, Andres y Guillermo. Unin convivencial no se rije por normas societarias 12) Marcos F. Responsabilidad societaria mancomunada en caso de sociedades irregulares.-

1) LA EMPRESA COMO ACTIVIDAD: OTRA OPORTUNIDAD PERDIDA PONENCIA: EL PROYECTO DE UNIFICACION DE LA LEGISLACION CIVIL Y COMERCIAL OMITE REGULAR EN FORMA SISTEMATIZADA EL FENOMENO DE LA ACTIVIDAD, COMO ELEMENTO CARACTERIZANTE DE LA EMPRESA, JUNTO AL DE ORGANIZACIN O SISTEMA, DESDE UNA VISION JURIDICA ACTUAL. AUTOR: GABRIEL ANTONIO MAKCIMOVICH. Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de La Plata.

a) Introduccin. No obstante la complejidad del tema abordado, lo cierto y motivante a la vez, lo constituye la comprobacin de que el proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial Ao 2012, omite regular la figura de la actividad como hecho complejo, superadora de la nocin de acto jurdico, lo que surge de la propia Parte General del Proyecto. Asimismo, se pierde la oportunidad histrica de regular la idea de empresa como Actividad Profesional de Organizacin, ambas nociones como Supra-Conceptos del Derecho Argentino (pblico y privado), con efectos concretos para resolver diversas cuestiones en el mbito del Derecho Comn, en el Derecho Comercial, en el Derecho Laboral, en el Derecho Tributario y en la disciplina pblica de algunos sectores de la economa o de sus agentes econmico-jurdicos. Por ello un estudio sistematizado del fenmeno econmico, jurdico y social de la empresa nos obliga a la interpelacin de algunas de las disciplinas que la abordan, tratando de rescatar e integrar los conceptos que nos brindan las diversas ciencias. b) Breve contextualizacin desde una aproximacin econmica.

A grandes rasgos podemos describir a nuestra estructura econmica actual como una economa de mercado con intervencin estatal, donde los principios de la "libre empresa", la competencia y la propiedad privada son la base del sistema, no obstante la alta penetracin pblica regulatoria en amplios sectores de la economa, sea en las actividades primarias, secundarias o terciarias.[1] Las empresas entonces resultan productoras para el mercado, como unidades de produccin. En nuestra Argentina actual, nos encontramos con un mercado de competencia imperfecta, ya que no todas las decisiones de los agentes econmicos que intervienen, sea como oferentes o como demandantes de bienes y servicios, afectan o influyen en la conformacin del precio final de esos bienes y servicios, situacin arquetpica o ideal reservada para pocos espacios transparentes de nuestra economa. Pero, en s misma podemos establecer que la empresa, como unidad de produccin de bienes y servicios, es la organizacin de bienes y servicios para la produccin o intercambio de bienes y servicios. Es decir una organizacin de los factores de la produccin con esa finalidad, actualmente: el capital, el trabajo y la tecnologa. Asimismo, y dada la exigencia de alta complejidad que impera por la misma estructura de la economa de mercado, el sujeto empresario, el titular de la empresa, aparece como elemento sustancial de la misma, pues es quien la dirige, la administra, coordina, aporta creatividad y generalmente aporta el capital, y asume los riesgos de su actuacin. [2] Bajo esta idea resaltamos los elementos ms importantes para tener en cuenta: Organizacin unitaria; Presencia rectora del empresario quien es quien asume el riesgo de su actividad; Este concepto de empresa comprende todo tipo de empresa, ya sea que se

produzcan bienes materiales o servicios, y cualquiera que sea la forma jurdica que las envuelva, o la titularidad bajo la que se cobije el empresario. Admite ciertos matices concretos en razn de: 1 - La procedencia de los bienes de la produccin que se combinen, sea que el capital o el trabajo aportado sean propios o ajenos al empresario;

2 - El destino que se les da a los bienes producidos, sea al cambio, a otras empresas (como insumos), a los consumidores directamente, etc. 3 - La finalidad ltima perseguida: obtencin o no de lucro. Debemos recordar que existen empresas que perteneciendo a estructuras jurdicas sin fines de lucro (ej.: fundaciones, asociaciones, universidades, clubes de ftbol, etc.), no por ello dejan de serlo. En este punto debe distinguirse la figura del lucro objetivo[3], caracterizado por la existencia de beneficios o rditos medibles contablemente, y el llamado lucro subjetivo, es decir la ganancia esperada u obtenida por el empresario activo y pasivo, que se incorpora a su patrimonio personal o corporativo, que precisamente en las organizaciones cuyos fines son de utilidad pblica no existe por su propia naturaleza o estructura. c) La empresa desde el punto de vista jurdico. Aproximacin al tema. c.1) Problemtica sobre la nocin o definicin jurdica de empresa. El fenmeno econmico de la empresa, revisti y reviste una trascendental importancia para la sociedad y claro est, para el Derecho. Es por ello, que desde la sancin del Cdigo de Comercio francs y todos los otros que lo tuvieron por fuente directa, como nuestro propio Cdigo de Comercio, y en la actualidad, la empresa fue abordada por el Derecho, sea en forma legislativa, sea a travs de la jurisprudencia, sea a travs de la doctrina expuesta por diversos juristas extranjeros y nacionales.[4] Pero, al mismo tiempo, result siempre muy difcil encuadrar claramente a la empresa dentro de alguna de las categoras jurdicas conocidas, lo que provoc una gran disparidad de opiniones[5] , especialmente en nuestro pas, donde no existi ni existe una legislacin sistemtica y abarcativa de la empresa en todos sus aspectos jurdicos. c.2) La legislacin vigente: la empresa como Acto de Comercio. El Derecho Comercial Argentino basado en la teora de los actos de comercio, ha considerado a la empresa como un acto de comercio, tomando su concepto econmico, sin entrar a discutir su aspecto jurdico. As en el art. 8 inc. 5 del Cd. de Comercio observamos que las empresas de fbrica, mandatos, comisiones mercantiles, de depsitos y de transportes, son consideradas actos de comercio, dejando afuera de la ley mercantil a todos las dems tipos de empresa.

Bajo esta concepcin econmica o patrimonial de la empresa para lo cual prevaleca lo material y lo concreto, no exista casi diferencia entre la empresa y los elementos o cosas que la integraban. Esta nocin esencialmente se basaba en la clsica idea econmica de intermediacin en la contratacin de fuerza de trabajo ajena, y se conceba a la empresa exclusivamente desde su aspecto econmico, especialmente vinculada con el trabajo como factor de produccin preponderante. La doctrina argentina ms actualizada ha demostrado (siguiendo las posiciones especialmente de la doctrina italiana) la ineficacia de esta escasa regulacin del fenmeno de la empresa destacando, adems la carencia de una regulacin sistemtica y orgnica de dicho fenmeno, que resultase una herramienta til para los operadores del Derecho en todas su ramas. La consideracin de la empresa como acto de comercio ha generado diversas consecuencias, que los juristas han marcado como disvaliosas, para la resolucin de viejos y nuevos conflictos generados en el desarrollo de la empresa como fenmeno propio o constitutivo del sistema capitalista. Por ejemplo puede hacerse notar que no todas las empresas quedaran reguladas por el Derecho Comercial, y no se veran sometidas a las mismas reglas tcnicas de sistematizacin jurdica. Ello as porque al no otorgarse importancia al concepto de organizacin como la forma tpica de realizacin de la empresa, sino a la naturaleza de las actividades por ella realizada, vastos sectores de la economa (como por ejemplo, el sector agropecuario), estaran fuera del mbito de regulacin uniforme del Derecho Comercial, lo que implicara una diferente forma de solucin jurdica de los conflictos derivados del fenmeno de la empresa, sea que fueran abordados por el Derecho Comercial o no. c.3) La naturaleza jurdica de la empresa. Diversas posiciones. Anlisis y evolucin. La doctrina tanto extranjera como nacional, en funcin de la interpretacin de la normativa de los cdigos de comercio sustentados en la teora del acto de comercio referida a la empresa, trat de desandar el camino, buscando respuestas dogmticas en muchos casos contrapuestas a la propia letra de la ley, criticada desde todos los ngulos, por la regulacin insuficiente de la empresa como acto de comercio aislado.

Dos posturas iniciales se observaron al respecto. Por un lado las teoras que sostenan la innecesariedad de la construccin de un concepto dogmtico-jurdico de la empresa, por considerar suficiente lo estudiado por la economa, que tematizaba a aquella como la organizacin de los factores de la produccin. Estas teoras pueden denominarse negatorias de la existencia de una naturaleza jurdica propia de la empresa sosteniendo predominantemente su carcter econmico. Por otro lado, aparecieron las teoras denominadas afirmatorias de la existencia de un concepto jurdico de la empresa, que partan - contrariamente a lo sostenido por la otra postura -, de la necesidad de categorizar jurdicamente a la empresa para posibilitar una amplia y sistemtica regulacin por el Derecho, destacando la ambigedad del concepto econmico de la empresa elaborado por la ciencia econmica, imposible de traspolar sin anlisis alguno por el jurista al sistema jurdico. Por ello pueden observarse tres posiciones que permiten englobar las diversas opiniones y construcciones de los juristas sobre la naturaleza jurdica de la empresa y su correspondiente categorizacin tcnica: teoras subjetivas, teoras objetivas y teora de la actividad profesional de organizacin. c.3.1) Teoras subjetivas. Estas construcciones, que nacieron primero en el tiempo y que deben ser estudiadas al inicio para la mejor comprensin lgica de la cuestin, consideran a la empresa como sujeto de derechos, como persona, como centro de imputacin de normas diferenciado. En general, se personifica a la empresa dotndola de personalidad jurdica, con un patrimonio propio. Le otorgan fines econmico-jurdicos propios y voluntad propia. La empresa sera para estas concepciones un sujeto con intereses jurdicos distintos a quienes la dirigen u organizan. La crtica sustancial que se realiza a estas posiciones se funda en la falta de reconocimiento legal y expreso por parte del sistema jurdico de la empresa como sujeto de derecho. En el caso del derecho argentino, en ninguna norma emergente del derecho comn ni tampoco del Derecho Comercial, existe una reconocimiento expreso o general de la empresa como persona o sujeto de derechos. De tal manera, siguiendo la doctrina ms elaborada en materia de personalidad jurdica (Ferrara, entre otros) que ha sido

profundizada especialmente al estudiarse la condicin de sujeto de derecho de las sociedades comerciales, especialmente de las sociedades por acciones, no existe el necesario reconocimiento de la empresa como centro de imputacin de normas diferenciado, no bastando la existencia de realidades o substratos personales (subjetivos) y materiales (objetivos), para aceptar la existencia de un sujeto de derecho distinto al conjunto de personas que lo integran, so pena de entrar en las posiciones sustentadas por las teoras "realistas" hoy abandonadas por la doctrina mayoritaria por atentar contra el principio de seguridad jurdica, que tuvieran su origen en los estudios realizados por Otto Von Gierke. Tambin se ha dicho con acierto que estas teoras subjetivas confunden empresa con empresario, generando la idea que el "empresario" a su vez es un servidor de la empresa, como un elemento personal ms en la misma condicin que los trabajadores, terceros, acreedores, etc. De tal manera, en materia de responsabilidad patrimonial se produce una confusin, posibilitando una inadmisible quiebra del principio general sobre la titularidad de las obligaciones contradas por la empresa, as como sobre la titularidad de los bienes que integran la organizacin. Se pueden agrupar estas teoras en tres subespecies principales a saber: Teoras que conciben a la empresa como un sujeto de derechos o en su caso como

una persona jurdica, o en su caso como una persona de existencia ideal. Teoras que conciben a la empresa como un sujeto sin personificacin. Adems de la crtica apuntada, estas teoras llevan nsita una contradiccin tcnica insoslayable, ya que todo sujeto de derechos, en mayor o menor grado en sus efectos y oponibilidad, posee personalidad jurdica propia. En otras palabras, si se predica la existencia de un sujeto de derechos debe necesariamente predicarse su personalidad jurdica, no pudiendo soslayarse este dato tcnico, tratando de justificar que el empresario "representa" a la empresa, bajo figuras tales como el mandato, etc. Teora de la Institucin.

Esta teora sustentada en las construcciones realizadas por Hauriou para distinguir el concepto de contrato del concepto de institucin, tomada por el neo-tomista francs Renard, y desarrollada en nuestro medio por Borda y J.J. Llambas, se sostiene en la aparente existencia de una "idea-fuerza" aceptada y ejecutada por un grupo de personas, que aportan bienes a un fondo comn, generando la existencia de un sujeto de derechos (en el caso una persona jurdica) distinta a los miembros que la componen, con un inters propio y distinto al de sus miembros. Esta teora presupone que el Estado a travs de la ley debe reconocer existencia diferenciada a la empresa, que sera titular de un inters diferenciado de sus elementos subjetivos (empresario, trabajadores, proveedores, etc.). Esta posicin que fuera utilizada en esquemas sociales fundados en el corporativismo, tambin presupone una necesaria correspondencia de los fines o intereses de la empresa con los fines de la Nacin o del Estado, naturalmente priorizando estos sobre aquellos, al extremo de posibilitar una continua intervencin estatal sobre el funcionamiento de la organizacin para proteger los fines pblicos.[6] c.3.2) Teoras objetivas. Las teoras objetivas nacieron como el resultado predecible de las crticas realizadas a las teoras subjetivas, especialmente a la teora de la Institucin. De tal manera, utilizando dichos argumentos se parti de la distincin bsica, que supone por un lado la existencia del empresario y por el otro la existencia de la empresa. As se concibi al empresario como el titular de la empresa, responsable jurdica y econmicamente de aquella. Desde esta perspectiva estas teoras resolvieron esa ambigedad, y permitieron determinar que la responsabilidad patrimonial y la titularidad de las relaciones jurdicas recaan exclusivamente en la figura del empresario, unipersonal o colectivo, nico centro de imputacin de normas diferenciado, nico sujeto de derechos con personalidad jurdica. Por ello, se concibi a la empresa como un "bien", integrante del patrimonio del empresario, es decir como objeto de derechos. De tal manera estas posiciones posibilitaban el cambio de titularidad de la empresa a travs de su enajenacin, desprendiendo la figura del empresario como elemento determinante de la configuracin de la empresa en algunos supuestos.

La crtica general que recibieron estas posiciones, muy aceptadas en la doctrina nacional consiste en la confusin que se genera entre el concepto de empresa y el concepto de fondo de comercio, establecimiento, hacienda o unidad de produccin. Es decir, como se sostuviera en la doctrina espaola, se considera el aspecto esttico de la empresa como un conjunto de bienes materiales e inmateriales organizados por el empresario, con tratamiento unitario, con determinada capacidad presente o futura de producir ganancias. Esta concepcin objetiva impide resolver algunas cuestiones

vinculadas con los otros dos factores de la produccin analizados por la ciencia econmica, esencialmente la tecnologa y la fuerza de trabajo. Las relaciones laborales necesariamente se constituyen entre los trabajadores y el empresario, como titular del contrato de trabajo, y esas vinculaciones nunca por su propia naturaleza integran o pueden integrar una hacienda o establecimiento, de manera tal que ante la enajenacin de este por el empresario se considera la existencia de una novacin subjetiva de los contratos de trabajo, con la perdurabilidad de la responsabilidad asumida por el empresario original, al extremo de posibilitar como est previsto en la Ley de Contrato de Trabajo, el despido indirecto del trabajador con causa en ese cambio de titularidad del contrato. Adems, estas teoras no permiten resolver la cuestin vinculada a la titularidad de las deudas generadas por el empresario. Estas obligaciones de carcter personal no se pueden transmitir como si formaran parte de la empresa o del establecimiento, sino que necesariamente se deben utilizar figuras ms complejas como la delegacin de deuda perfecta o imperfecta. Tampoco esta concepcin materialista o esttica de la empresa posibilita establecer con exactitud la propia actividad de organizacin que realiza el sujeto empresario sobre el establecimiento, su rgimen y su regulacin jurdica, que resulta el reflejo de una concepcin dinmica de la empresa. Las posiciones objetivas a grandes rasgos pueden agruparse en estas cuatro teoras: Teora de la universalidad de derecho: esta concepcin describe a la empresa

como un conjunto de bienes y deudas.

De ello se desprende que la empresa como una "universitas iuris" tendra un tratamiento unitario dado por el legislador, lo que supondra que tantos los bienes o las deudas que la integraran se incorporaran de pleno derecho por disposicin legal. Esta concepcin resulta inaplicable en nuestro derecho ya que por definicin la nica universalidad de derecho existente es el patrimonio, concebido como un atributo de la personalidad, que reviste los caracteres de resultar nico, indivisible, general, inalienable e imprescriptible. De tal manera, en nuestro sistema jurdico un sujeto de derecho slo puede poseer un patrimonio y ser titular exclusivamente de un patrimonio general. Resulta imposible pensar que el sujeto empresario sera titular de determinados bienes materiales e inmateriales y titular de determinadas deudas integrantes de la empresa

como una universalidad de derecho, y que esos bienes y deudas no formaran parte de su patrimonio general contradiciendo los caracteres predicados de dicho atributo, y la funcin de garanta que cumple frente a los acreedores en caso de afectacin de la responsabilidad del empresario. Teora de la universalidad de hecho: esta posicin es la que result ms aceptada

por la doctrina argentina en el perodo 1940 a 1980. Su ncleo consiste en considerar a la empresa como un conjunto de bienes materiales e inmateriales, cuya composicin y tratamiento unitario, como un todo, son efectuados por el titular de dichos bienes. La

existencia de la universalidad en este caso no es determinada por la norma jurdica sino por la libre y autnoma voluntad del titular de los bienes. La empresa como una "universitas facti" tendra tratamiento de un bien inmaterial, bajo el rgimen de las cosas muebles. Por definicin, nunca se incorporaran a ella las deudas contradas por el empresario, que desde el punto de vista tcnico siempre resultan derechos personales. Dicha teora tiene basamento legal en la admisin de la universalidades de hecho en el derecho comn. Dos crticas ha recibido esta posicin. La primera emparentada con la general efectuada a las teoras objetivas, en atencin a la forma de resolver las situaciones derivadas de las relaciones laborales (uno de los elementos subjetivos de la empresa); y la segunda por la consideracin de la empresa como un establecimiento, como un fondo de comercio, sin poder resolver otros supuestos donde un empresario es titular de varios establecimientos, generando dudas y confusin frente a los terceros acreedores del titular de la hacienda, frente al Estado, etc.

Teora del patrimonio de afectacin: esta construccin parte de considerar la

posibilidad jurdica que tendra el sujeto empresario de afectar o disponer parte de sus bienes a un fin econmico determinado, sustrayndolos de su patrimonio general, y constituyendo un conjunto de bienes y deudas distinto del patrimonio del sujeto. Esta teora admite la incorporacin de las deudas dentro del patrimonio de afectacin que tengan atinencia o conexin con dichos bienes, en este caso la empresa. De manera tal que en las relaciones con los terceros acreedores, el empresario respondera por las deudas u obligaciones vinculadas a la empresa con los bienes que constituyen el patrimonio de afectacin. De esta manera los acreedores del empresario que podran atacar dichos bienes seran exclusivamente los vinculados con la empresa; y los acreedores del empresario no vinculados por ella slo podran ejecutar los bienes integrantes del patrimonio general. Esta posicin presupone por un lado que el patrimonio de afectacin est integrado tanto como por los bienes integrantes de la empresa como por las deudas en cabeza del empresario en funcin de la utilizacin de dichos bienes; por el otro, la afectacin de los bienes al patrimonio queda en la disponibilidad del empresario, siendo este quien por su voluntad incorpora y desincorpora, afecta o desafecta, los bienes que integran su empresa. En nuestro medio se ha discutido la viabilidad o legitimidad de la teora en s misma, por atentar contra los principios bsicos en materia de patrimonio, como atributo de la personalidad, padeciendo las mismas crticas en este punto que la teora que considera a la empresa como una universalidad de derecho. Teora del patrimonio especial: esta posicin, con rasgos similares a la anterior,

difiere con ella, en la medida que la determinacin sobre qu bienes y deudas integran el patrimonio especial o empresa, es efectuada por el legislador. Por ello, en este supuesto, el empresario no podra tcnicamente incorporar y desincorporar los bienes y deudas que integran el patrimonio especial por su exclusiva voluntad durante el funcionamiento de su empresa, salvo claro est , al momento de su constitucin originaria. Como las anteriores teoras, esta construccin tambin recibi similares crticas. Del articulado del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin sobre el empresario y su actividad tal como destacara el Dr. Botteri en su artculo ya citado, se

desprende que en el mismo se toma en cuenta parcialmente esta posicin por ejemplo en el art. 320, sobre sujetos obligados a llevar contabilidad[7]. En el mismo sentido se aborda a la empresa como objeto de derechos en materia de indivisin forzosa de la herencia, siguiendo los lineamientos de la Ley 14.394[8]. Para finalizar el desarrollo de las teoras objetivas, cabe consignar una ltima

posicin denominada "atomstica" o "nihilista", que como se observar en realidad es una posicin negatoria de la posibilidad de construir un concepto jurdico que otorgue un tratamiento unitario al fenmeno de la empresa. Esta teora establece que los bienes que compondran la empresa no pueden recibir un tratamiento globalizador, comn, unitario, sea que est dado por el propio empresario o por la ley. Cada bien debera conservar su propio rgimen jurdico, conforme su naturaleza de cosa mueble, bien inmaterial, inmueble, etc., y las deudas seran propias del empresario, conforme los principios generales en materia de obligaciones. c.4) Concepto de empresa: Actividad Profesional de Organizacin. A partir de la sancin del Cdigo de Comercio Alemn en el ao 1900 y con la aparicin del Cdigo Civil Italiano en 1942, que tomaron a la empresa como el centro de sus sistemas, aparecieron nuevos estudios sobre el tema que arrojaron un poco de claridad a la cuestin. En especial el alemn Rudolfh Heck en 1902, realiz la primera aproximacin dogmtica moderna para sustentar la autonoma del Derecho Comercial distinto y separado del Derecho Comn sobre bases diferentes a la teora del acto aislado de comercio, que haba revelado su insuficiencia, especialmente para regular acabadamente el fenmeno de la empresa. Heck explic que existe una categora de actos que se distinguen por estar insertos en una serie de actos idnticos, cuya ejecucin en masa da origen a una nueva regulacin jurdica. Este autor descubri que en el mundo de los negocios modernos, sustentado bajo el sistema capitalista, lo distintivo resultaba la produccin en "masa", la produccin en serie o "standard" de bienes y servicios, y que esa produccin seriada necesitaba de un sistema de comercializacin o distribucin masiva, es decir la conclusin de negocios a travs de una serie de contratos idnticos, en cantidades tan grandes como

suficientes para canalizar hasta los consumidores la enorme produccin. Como lo expone el Dr. Jaime Anaya, esta nueva forma de actividad econmica masiva, cuantitativamente muy importante, gener la necesidad una adecuacin en la relacin empresario-clientela, con exigencias jurdicas particulares. La doctrina italiana se hizo eco de estos nuevos postulados dogmticos, teniendo en cuenta que con la sancin del Cdigo Civil italiano, en sus artculos 2082 y 2555, si bien no se incorporaba una definicin legal de la empresa, se introdujeron claramente la figura del empresario, como el hacedor de la empresa, distinguiendo a su vez a la hacienda o establecimiento mercantil, del cual el empresario era titular y su organizador. Esta posicin, asumida especialmente en nuestro pas por Raimundo L. Fernndez, Jaime Anaya, parcialmente Rodolfo Fontanarrosa, Osvaldo Gmez Leo, Claudio Castagnet y la escuela de Derecho Comercial de La Plata, entre otros, considera que la empresa es la actividad del empresario. La empresa se ejercita, no es un objeto sino un hecho, un hacer, un emprender. De tal forma cobra relevancia y trascendencia jurdica no el sujeto que la ejecuta sino la actividad misma, que segn sus peculiares caractersticas, generar una distinta regulacin jurdica de las relaciones intersubjetivas que dicha actividad origina. La actividad califica al empresario, y no el sujeto a la actividad. De all que pueda predicarse que se toma en cuenta un criterio objetivo para la aplicacin de la regulacin jurdica de dicha actividad y para quien la ejerce. El Dr. Jaime Anaya en su artculo "Notas sobre la empresa", publicado en la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, N 37, p.p.125 y s.s., que data de Febrero de 1978[9], - ensayo ineludible de ser estudiado en esta materia del Derecho Mercantil -, nos trae a colacin el art. 25 del Cdigo de Comercio de Colombia de 1971 que establece: "Se entender por empresa toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de servicios. Dicha actividad se realizar a travs de uno o ms establecimientos." En este mismo sentido el art. 2082 del Cdigo Civil italiano dispone que "es empresario quien ejerce profesionalmente una actividad econmica organizada para el fin de la produccin o del intercambio de bienes o servicios".

Extrayendo entonces de dichas normas sus elementos eidticos desde el punto de vista dogmtico puede decirse que la empresa es la ACTIVIDAD PROFESIONAL DE ORGANIZACION que realiza un sujeto empresario (individual o colectivo) sobre un conjunto de bienes (establecimientos, fondo de comercio, etc.), asumiendo los riesgos de dicha actividad. Esta nocin ha recibido crticas y ha generado rplicas que en el actual estado de los estudios permite realizar un anlisis fenomenolgico de sus trminos para facilitar su comprensin. c.4.1) La actividad. Ncleo de la ponencia. . Un estudio acabado sobre la base del Cdigo Civil italiano de 1942, sobre el concepto de actividad fue realizado por el Dr. Tullio Ascarelli, en su obra "Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil", publicada en castellano por el Real Colegio de Espaa en Bologna, Barcelona, en el ao 1964.[10] Sobre esa base realiz sus "notas" el Dr. Jaime Anaya. El Dr. Ascarelli en atencin a lo dispuesto por el art. 2082 del Cdigo Civil italiano apunt que la actividad consiste en una serie de actos coordinados entre s para una finalidad comn. Asimismo, aclaraba que el trmino "acto" no poda reducirse a la idea de "acto jurdico", como por ejemplo, est regulado en el art. 944 del Cdigo Civil argentino, sino a la idea de "negocio", admitiendo la existencia de la actividad como una "pluralidad de negocios" coordinados o conexos. La empresa resulta entonces una actividad econmica destinada a la produccin o intercambio de bienes o servicios dentro del sistema capitalista. Es una actividad creadora de riqueza, es decir de bienes materiales o inmateriales o de servicios valorables patrimonialmente. Se sostiene que esa actividad est dirigida al mercado, tal como se expusiera al analizar la nocin econmica. Esta idea puede encontrarse embrionariamente en el desarrollo que la doctrina administrativista efectu para estudiar al "acto administrativo", como expresin de la voluntad de la administracin pblica del Estado. El acto administrativo es el resultado del procedimiento administrativo compuesto de diversas solicitudes, peticiones, decisiones, dictmenes, informes, etc., que en un iter procedimental lgico se van concatenando,

para la obtencin de la expresin de la voluntad de la administracin, conforme el bloque de legalidad que le es propio. Por ello, los actos en la actividad se manifiestan unitariamente en funcin del sujeto que los realiza y por su propio contenido. La concatenacin o coordinacin de los actos incidir entonces sobre: el sujeto operante, el empresario; sobre las formas jurdicas adoptadas en su regulacin; sobre ciertos efectos de la actividad; sobre determinadas valoraciones o interpretaciones de las conductas efectuadas

en funcin de dicha actividad. El problema tcnico-jurdico puesto de manifiesto en forma inmediata por quienes refutan o impugnan la idea de empresa como actividad, estriba en la aparente carencia de una categorizacin jurdica adecuada de la nocin de actividad. Resulta claro al respecto que no puede aplicarse sin ms la regulacin del acto jurdico desarrollada en el derecho comn, por la imposibilidad de subsumir en dicha categora tradicional la idea de actividad. De all que se haya predicado, como lo hiciera Jaime Anaya, la necesidad de profundizar esos estudios dogmticos sobre la categora "actividad", como un hecho complejo. Por ello entonces la preocupacin tcnica en la formulacin del Proyecto de Unificacin 2012 por la omisin notable de una regulacin del concepto de actividad al menos como un hecho complejo. Para reforzar lo expuesto corresponde precisar dogmticamente algunos de los efectos ms importantes que no se producirn - si en este tema el Proyecto de sanciona tal como est redactado. La virtualidad jurdica del concepto de actividad se sobrepone a lo que concierne a cada uno de los actos que componen su ejercicio, considerados en su singularidad; la actividad los absorbe, y les otorga efectos jurdicos diferentes, desplazando la aplicacin de la normativa que le es propia por su naturaleza.

En este punto corresponde resaltar cmo esta nocin en desarrollo proyecta sus efectos sobre situaciones jurdicas particulares, algunas de las cuales han sido estudiadas por la doctrina italiana, y otras por la doctrina argentina en referencia a nuestro derecho positivo, a saber: Uno de los efectos concretos de este anlisis fenomenolgico de la actividad, lo

presenta Tullio Ascarelli cuando expone que de la prohibicin de una actividad no puede derivar su nulidad, y no deriva necesariamente la nulidad de los actos individuales, que pueden seguir siendo vlidos, an siendo ilcita la actividad. Esta distincin puede ser esencial en la disciplina pblica de la economa (por ejemplo en materia de intermediacin financiera, seguros, administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, etc.), en la medida que puede afectar su posibilidad de ejercicio, la regulacin del sujeto que la ejerce, la imposicin de sanciones, su localizacin, etc.; y al mismo tiempo la disciplina privada del acto puede permanecer independiente de aquella. En este tpico puede recordarse el derrotero seguido por la jurisprudencia de nuestro pas en la no concesin del concurso preventivo a los empresarios que realizan actividad de intermediacin financiera ilcita, es decir fuera del sistema de la Ley 21.526 y de la reglamentacin del B.C.R.A, las denominadas "bancas de hecho". La actividad, dice Ascarelli, deber de la estimacin de ser valorada autnomamente, esto es los actos individuales singularmente

independientemente

considerados. La actividad podra ser ilcita o ilcita, pero no podr ser nula Las normas sobre nulidad y anulabilidad de los actos no pueden ser aplicadas a la actividad que ser existente o inexistente. Y si existiera, regular o irregular, lcita o lcita, pero no por ello nula por los vicios propios de cada uno de los actos que la componen. A su vez la actividad podr ser real o "aparente", pero no se le podr aplicar la teora de la "simulacin" de los actos jurdicos. En definitiva, dice el maestro italiano, la valoracin de la actividad se apoya en su finalidad que a su vez refleja la coordinacin de los actos en el ejercicio de aquella, pero que permanece ajena a la causa de los actos aislados. Tanto en el derecho italiano como en nuestro derecho, la naturaleza de la actividad

incide sobre la calificacin del acto como de administracin ordinaria o extraordinaria.

Otra aplicacin concreta de este concepto se deriva del correcto anlisis de los arts.

1, 5, 33 y c.c. del Cd. de Comercio argentino, en la medida que el sujeto que realiza una actividad profesional de intermediacin en los cambios de bienes (excluyendo a las cosas inmuebles) y servicios, sea real o aparente, adquiere la calidad de comerciante, y le resulta aplicable el estatuto del comerciante, con sus reglas sobre capacidad, incompatibilidad, inscripcin en la matrcula, documentacin y contabilidad, etc. Ms modernamente en materia de contratos celebrados en masa, especialmente en

cuanto a la interpretacin y aplicacin de las denominadas condiciones generales negociales, refiere al ejercicio de actividades. Tambin cabe mencionarse que la existencia de los llamados por la doctrina "contratos de consumo", exclusivamente puede explicarse si se tiene en cuenta la actividad econmica del empresario que los celebra con los consumidores o usuarios. Vale la pena mencionar la agravacin de responsabilidad que se atribuye por

aplicacin de los argumentos emergentes del art. 902 del Cd. Civil a los empresarios en materia contractual, cuando los mismos ejercen su actividad. Sin que esta simple enumeracin agote todos los supuestos posibles, corresponde

sealar que existen: determinados contratos que no pueden concebirse sin la existencia de una actividad,

pues constituyen su objeto, como por ejemplo, en materia de seguros, transporte, operaciones burstiles y bancarias, sistemas de distribucin comercial (agencia, distribucin, concesin, franquicias, etc.); ciertos ttulos slo explicables en funcin de actividades empresariales (por ejemplo,

acciones, obligaciones negociables, cheques, etc.); algunos derechos (por ej., patentes, marcas, insignias, emblemas, etc.) slo

entendibles en funcin de la actividad del empresario; ciertos institutos, como el establecimiento, signado en su concepto por la nocin de

empresa;

determinadas regulaciones cuyo supuesto fctico presupone

actividades, (por

ejemplo, en materia de concurrencia y aplicacin de las leyes antimonopolio, etc.).

competencia desleal, publicidad engaosa,

Finalmente corresponde puntualizar que esta nocin de empresa como actividad, resulta casi definitoria para resolver diversas cuestiones en materia de Derecho Laboral por un lado y en materia fiscal o tributaria, por el otro. En cuanto al Derecho del Trabajo basta mencionar en este trabajo, presuponiendo una adecuada profundizacin futura, que la idea de la empresa como actividad permite discernir casi con exactitud la existencia o no de relaciones laborales, mejorando lo expuesto por la doctrina mexicana sobre la teora de la incorporacin; las cuestiones derivadas de la intermediacin y la consecuente responsabilidad solidaria del principal; la correcta regulacin de las llamadas empresas de servicios eventuales; la mejora en la consideracin y evaluacin de los riesgos del trabajo; la utilizacin abusiva de estructuras societarias al realizarse actividades extraas a los fines jurdicos de las mismas y atribucin de responsabilidad a los socios, controlantes o administradores; la correcta valoracin como regmenes de excepcin de los contratos a plazo fijo, eventuales, por temporada, etc.; la posibilidad de una acertada regulacin de los convenios colectivos, entre otras instituciones. En cuanto al Derecho Tributario permite discernir efectivamente la determinacin del sujeto empresario y su titularidad como responsable frente al tributo, etc. El ltimo dato informativo al respecto consiste en considerar que Brasil, en Enero del ao 2002, al reformar su Cdigo de Comercio, siguiendo los lineamientos del Cdigo Italiano de 1942, tom a la empresa como nuevo eje de su Derecho Mercantil, estableciendo adems un estatuto particular para la pequea y mediana empresa y una regulacin ms basta del Derecho del Consumidor, como una a rama que corta transversalmente todo el Derecho Privado de aquel pas. c.4.2) La organizacin. Como se anticipara, la actividad econmica que constituye la empresa, el hacer del empresario, est calificada por una nocin dominante propia del concepto econmico, cual es la idea de organizacin. No se trata de cualquier actividad econmica, sino de una actividad de organizacin de bienes materiales e inmateriales, incluyndose

la direccin y control de las relaciones laborales, que realiza el empresario individual o colectivo. Ello, porque el empresario realiza su actividad sobre un establecimiento o un grupo de ellos, que precisamente se trata de un conjunto de bienes (en sentido amplio), tratados unitariamente por aquel, con determinada capacidad presente o futura de producir ganancias. La idea de organizacin consiste en la creacin de un sistema donde cada elemento integrante de aquel funcione de tal forma coordinado, que cada elemento coadyuve al logro de la finalidad del sistema, en este caso la hacienda o conjunto de haciendas o establecimientos, destacndose el mrito de la organizacin no slo por la obtencin de la finalidad econmica perseguida (produccin de ganancias), sino tambin porque cada elemento organizado genera el mximo de sus potencialidades en funcin del sistema al que pertenece.[11] Resulta evidente desde esta perspectiva que existe una necesaria vinculacin entre el empresario y los bienes organizados, una relacin cuya manifestacin es la propia actividad del sujeto empresario. Los bienes organizados, el o los establecimientos, resultan herramientas o instrumentos necesarios para la propia existencia de la empresa como actividad. Ello as an en el caso que la actividad del empresario sea necesariamente organizar trabajo ajeno, o dotar u obtener capital financiero para la realizacin de una actividad por otro empresario o por el grupo econmico al que pertenece. Esta idea de organizacin se revela como el punto de conexin entre la nocin brindada por la economa poltica y la nocin jurdica de la empresa, demostrando a un tiempo su rigor cientfico, y la correlacin inseparable entre la evolucin del Derecho Mercantil y la realidad econmica. Resta sealar en este punto, a modo de ejemplo, la relevancia de dicha nocin en dos grandes parcelas del derecho argentino. En primer lugar, la idea de organizacin presente en el artculo 1 de la Ley de Sociedades Comerciales, como lo ha destacado toda la doctrina. Y en segundo lugar, la incorporacin de la nocin de organizacin para sustentar tcnicamente el poder de direccin y control del empresario con respecto a la

conduccin de las relaciones laborales, tal como lo dispone, con discreta tcnica legislativa, la Ley de Contrato de Trabajo vigente. c.4.3) La profesionalidad. La actividad debe ser ejercida profesionalmente por el sujeto empresario. Se trata del propsito de lucro, de ganancia, de rdito econmico, considerando el denominado lucro subjetivo y el lucro objetivo. Ascarelli al desarrollar este tema, toma las consideraciones vertidas casi unitariamente por la doctrina para establecer el carcter profesional de la actividad del comerciante, analizado bajo la teora del acto aislado de comercio, tal como surge, por ejemplo, del propio art. 1 del Cdigo de Comercio argentino. En ese sentido, y para despejar dudas, se considerar por un lado la actividad profesional de las personas fsicas, y por otro la idea de profesionalidad en relacin a las personas jurdicas. En relacin con las personas fsicas, la profesionalidad mienta que la actividad es para el empresario un medio de subsistencia; dicha profesionalidad implica habitualidad, que no quiere decir continuidad; ni exclusividad, ni importancia predominante de la actividad empresarial que realiza el sujeto entre otras actividades. Supone un propsito lucrativo en la realizacin de los actos coordinados, lo que no siempre importa la obtencin de ganancias considerando singularmente cada acto. El lucro deriva de la actividad, y justamente sobre esa base el empresario posee crdito, en la medida que los terceros que se lo conceden tienen en mira la probabilidad de ganancia de la actividad. En cambio para las personas jurdicas, nos dice Ascarelli, debe hablarse de fin jurdico, ms que de propsito de lucro. El fin de una persona jurdica para ser calificada de empresario, debe ser la explotacin de una actividad econmica con el objeto de la produccin o del intercambio de bienes o servicios. La profesionalidad viene dada porque la realizacin de la actividad constituye el fin de la persona jurdica. Al mismo tiempo, tal como se expona al expresar la nocin de la empresa, la profesionalidad debe analizarse junto con el riesgo que le es propio a la actividad empresarial. Desde esta perspectiva el sujeto empresario necesariamente asume el

riesgo de la actividad, es decir la posibilidad de padecer o sufrir prdidas o quebrantos. El desarrollo concreto de la actividad en todos los supuestos generar la adquisicin por parte del empresario de derechos y obligaciones, y el resultado econmico del trfico negocial que realice repercutir en su patrimonio inexcusablemente. La citada asuncin del riesgo que deriva del carcter profesional de la actividad, tambin tendr virtualidad jurdica en materia de responsabilidad teniendo en cuenta la titularidad del ejercicio de aquella, la figura del empresario "aparente", el empresario "oculto", la utilizacin abusiva de estructuras jurdicas, etc. d) El empresario. Como surge del anlisis fenomenolgico realizado, el titular de la empresa es el sujeto de derechos que efecta la actividad. Dicho sujeto puede ser una persona fsica o una persona jurdica, o en su caso cualquier sujeto de derechos con personalidad jurdica, an disminuida o mitigada en sus efectos. En el caso de una persona fsica nos encontraramos con la figura de un empresario individual, que en funcin del sistema de responsabilidad establecido por el derecho comn asumira todas las deudas o prdidas derivadas de su actividad. En el caso de una persona jurdica, o cualquier otra clase de sujeto de derechos que no sea una persona fsica, nos encontraramos con la figura del empresario colectivo, que generara la aplicacin del sistema de responsabilidad establecido por el derecho comn, debidamente integrado con otras sub-sistemas que lo regularan como tales, por ejemplo, en materia de sociedades comerciales la Ley 19.550. Resulta evidente que el empresario, hacedor de la empresa activo o pasivo - como lo ha estudiado la disciplina econmica -, deber ser titular (sea cual fuere la relacin jurdica que se produzca) de la hacienda o el establecimiento sobre el cual realizar la actividad de organizacin. Esto supone en algunos casos, la posibilidad de utilizar los bienes que conforman la o las haciendas bajo distintas figuras como la locacin, usufructo, comodato, concesin, leasing, fideicomiso, etc. que no importan la existencia de un derecho de propiedad sobre la hacienda o fondo de comercio, sino su derecho de uso y disfrute. En definitiva, de una otra forma el empresario debe considerarse como elemento estructural para entender la existencia misma de la empresa.

Tambin corresponde marcar aqu que la figura del empresario en algunas actividades cobra vital importancia desde el punto de vista tcnico, resultando que la direccin y la organizacin del fondo poseen la impronta del empresario sea en forma individual o a travs de un equipo de trabajo, lo que justifica la existencia de nuevas formas de gerenciamiento, control, direccin, etc. de la actividad de organizacin. Esta cuestin produce implicancias sobresalientes en materia jurdica especialmente en relacin con la responsabilidad consecuente por las conductas desplegadas por el empresario individual o colectivo. e) La hacienda "mercantil". El establecimiento o hacienda, conocido tambin como "fondo de comercio", en la nocin de empresa como actividad resulta en mayor o menor medida, un elemento determinante de la existencia de esta. Funcionalmente la hacienda o el conjunto de ellas, se postula como el instrumento o la herramienta para llevar adelante la actividad. Un medio tcnico-econmico adecuado a tales fines y propsitos. La organizacin inherente a la actividad empresarial, justamente recaer sobre el establecimiento, con el propsito y el fin jurdico de obtener ganancias o rditos que se deriven de la explotacin de los bienes organizados. La nocin de empresa como actividad coloca entonces en su justo lugar al establecimiento, que como una universalidad de hecho formar parte del patrimonio general del empresario, con tratamiento de cosa mueble. Y correlacionado lo dicho en el punto anterior, la hacienda podr ser objeto de diferentes relaciones

jurdicas, establecidas por el empresario individual o colectivo, en algunos casos porque aquel ser titular de derechos de carcter real sobre la "universitas facti", o en otros casos en base a derechos personales, esencialmente de uso y goce del conjunto de bienes. f) La empresa como nuevo eje del Derecho Comercial moderno. Esta nocin de empresa como actividad es la que mejor nos permite delimitar y calificar los conflictos derivados de la empresa en s misma y en las relaciones que se dan en la sociedad a partir de ella.

La legislacin vigente que funciona como lmite formal del Derecho Comercial (es decir la teora del acto de comercio aislado), como se anticipara, resulta deficiente para regular a la empresa moderna, y ha obligado a juristas y a jueces a tomar esta nueva concepcin para resolver los problemas suscitados en relacin a ella. A pesar de lo dicho todava los legisladores no han advertido esta circunstancia y no se ha dictado una normativa integral o sistematizada de la empresa. Y es por ello que la empresa desplazara a los actos de comercio como centro del sistema mercantil argentino. Estos efectos derivan de dicho postulado. La empresa se revela como el lmite material del Derecho Comercial moderno. Es decir la forma de delimitar la materia mercantil del derecho comn, dentro del derecho privado, no slo devendra de la aplicacin de la legislacin vigente positiva basada en la teora del acto de comercio, sino justamente, por la forma de actuacin del operador econmico. En otras palabras, si el agente econmico desarrolla profesionalmente una actividad de organizacin sobre un establecimiento o un conjunto de ellos, no importando si se trata de una actividad extractiva, transformativa o de comercializacin de cualquier clase de bienes o servicios, dicha actividad quedara regulada por el derecho mercantil, que se proyectara como el derecho de la empresa; y en el mismo sentido, cualquier clase de actividad econmica no desarrollada bajo la forma de empresa, inexcusablemente sera extraa a la regulacin comercial, sujetndose a normas diferentes, claro est con un rgimen jurdico simplificado o acorde la forma de realizacin de la actividad. Si en algn momento de nuestro desarrollo jurdico los legisladores tomaran como eje del derecho comercial a la empresa, en ese "Derecho de la Empresa" no podrn obviarse los tpicos o aspectos de ese "nuevo derecho": 12Regulacin del sujeto empresario: individual o colectivo. Regulacin integral del fondo de comercio, y especialmente las leyes que regulan

la llamada "Propiedad Industrial", vinculada a la tecnologa. Ejemplos: marcas, patentes, informtica, nuevos modos de producir, etc.. 3Regulacin de las relaciones en que participan las empresas: los viejos contratos con tipicidad legislativa, los contratos con tipicidad social

conocidos

(ejemplos:

franquicias comerciales, licencias de marcas, etc.), as tambin nuevas

formas atpicas de negociacin y financiamiento (ejemplos: algunos contratos bancarios, financieros, etc.); sistematizacin de las operaciones sobre ttulos valores, etc. 4Regulacin de la patologa de la empresa, es decir de la regulacin del

Concurso

Preventivo y la Quiebra, ante el estado de cesacin de pagos del sujeto

empresario frente a sus acreedores. 2) ENCUENTROS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES PONENTE DRA ESTELA ALICIA MARMONTI DE SANTA MARINA COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA DELIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES. EL principal carcter de las sociedades comerciales es la limitacin de la responsabilidad, para proteger el patrimonio del empresario en el caso del fracaso de su empresa. Esta limitacin crea un paraguas protector sobre el negocio, su ausencia traera como consecuencia la desinversin., con consecuencias poco deseables para la economa del pas. La manera de ejercer un debido control sobre los administradores de esas sociedades comerciales sera la de estar sujetos a estrictas pautas de conducta, para evitar actos extra societarios que perjudiquen a la empresa que representan. Otra de las formas de llevar el debido control es impedir que las funciones que desempean los administradores sean delegadas a un tercero. LA LEY DE

SOCIEDADES COMERCIALES 19550 ,siguen estos principios , a pesar de ello nos encontramos con una participacin del estado en sociedades privadas, y lo que hay que tener en cuenta , que no slo participa como accionista sino que tiene la facultad de elegir directores quienes tendrn a cargo la gestin de la sociedad y que en muchos casos no renen la idoneidad para desempear el cargo para el que fueron electos, obviamente las designaciones de quienes no renen las condiciones afectan , en primer

lugar a las propias empresas, al privarlas de la gestin de directores competentes, como as tambin ponen en riesgo la responsabilidad personal de los designados, al no encontrarse preparados para asumir tal responsabilidad. Una de las consideraciones a tener en cuenta en toda esta problemtica es que por medio de un decreto 1278 , lo que ha trado una injerencia del derecho pblico en el derecho privado con todas las implicancias que ello representa., tambin limita las facultades de los directores de las sociedades comerciales abiertas , chocando los intereses de las sociedades comerciales con las del estado , que a travs de sus directores quieren imponer su postura, alejndose muchas veces del inters societario legtimo. Lo que ms llama la atencin de este decreto es la eliminacin de la responsabilidad de los directores estatales cuando acten segn rdenes emanadas del propio estado. Tambin sorprende que el estado, en su rol de accionista de empresas privadas

maneje ms informacin sobre la empresa que sus consocios, con lo cual produce un desequilibrio en la gestin de la empresa al romper equilibrio que debera existir entre todos los socios, que es garantido por la ley., ello expone a que situaciones netamente privadas de las empresas, tomen estado pblico con el consecuente perjuicio que ello conlleva. En otro orden, se ha derogado un principio de la ley de sociedades comerciales, por el cual se impeda ser directores a los funcionarios pblicos cuyo desempeo estuviera relacionado con el objeto social hasta dos aos del cese de sus funciones, por lo expuesto consideramos que este decreto atenta contra ley de fondo y con los principios de la CONSTITUCION NACIONAL. AHORA BIEN, de acuerdo a lo expuesto , cabe preguntarnos si el papel atribuido por ley a los entes de contralor de las sociedades las DIRECCIONES PROVINCIALES DE PERSONAS JURIDICAS , en el mbito provincial , o bien la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, en el orden nacional ante esta realidad imperante han perdido sus facultades de contralor, como lo ejercen luego de la entrada en vigencia de este decreto, lo harn

con libertad , con idoneidad, con imparcialidad o se sentirn condicionadas por las nuevas circunstancias. La informacin debidamente autenticada de la empresa y el ORGANISMO DE CONTRALOR, se comprometen a denunciar cualquier anormalidad que permita sospechar la prdida de confidencialidad , as como su acceso no autorizado que pudiera perjudicar los intereses de cualquiera de las empresas comerciales involucradas, de acuerdo a criterios de resoluciones emitidas . Siguiendo el pensamiento del gran maestro HALPERIN cuando dice- EL INTERES SOCIAL ES AQUEL QUE TIENE POR OBJETO, SIMPLEMENTE LA REALIZACION DE LA MAXIMA UTILIDAD POR PARTE DE LA SOCIEDAD-, es decir que con este criterio debe existir un inters correspondiente entre el social y el del socio, una sociedad comercial tiene como fin la obtencin por parte de los socios que invierten su capital en la misma al efecto de la obtencin de un beneficio Los administradores y los representantes pueden celebrar con la sociedad contratos que se relacionan con su actividad normal, en las mismas condiciones que los terceros, pero cuando no se trata de contratos normales al giro societario , slo podrn ser celebrados con el consentimiento de todos los socios, ahora bien en las sociedades comerciales con participacin estatal como se puede establecer lo que es de giro normal o excepcional, con que vara medimos stos cuando surgen intereses extra societarios, no es claro por supuesto el lmite entre las dos., y coloca al administrador o representante en una situacin delicada acrecentada por sus posibilidades de manejar informacin reservada y avala la realizacin de negocios que pueden estar vinculados por el inters de algunos en contra de los intereses de la sociedad. Por lo tanto los administradores y representantes no pueden participar por sus roles de funcionario pblicos por sobre los intereses de la sociedad, bajo pena de incurrir individualmente en responsabilidad solidaria frente a la sociedad y los socios por los daos y perjuicios que resultaran de la accin u omisin. Las normas sobre administracin y representacin se encuentran tambin en la regulacin especfica en los tipos sociales por lo que tambin en el caso de decisiones

aplicables a administradores y representantes del estado se tendrn que tener en cuenta las disposiciones de la ley 19550 y sus modificatorias. A modo de conclusin, en la medida que las actividades econmicas se realizan a travs de empresas organizadas como sociedades, la ausencia de una regulacin legal adecuada conspira en general contra la seguridad jurdica necesaria para un normal desarrollo de la economa del pas. , la inversin en capital de riesgo debe ser garantida por el estado para atraer capitales y no disuadirlos de invertir en el pas siendo de suma utilidad para el total desarrollo., 3) 56 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL Comisin: Nro. 3 Tema: Sociedades. Subtema: Responsabilidad de administradores Ponencia: El Proyecto de Cdigo mantiene con el agregado del deber de tutela sobre el inters social, el esquema actual de deberes y responsabilidad de los administradores societarios Dicho esquema no guardara coherencia con el sistema de culpa en concreto del Art. 1724 aplicado al administrador societario, con la amplitud de causales de responsabilidad objetiva del Art. 1723 y con la posibilidad de presunciones de causalidad del Art. 1736, en la medida en que no se establezcan pautas concretas de actuacin con prioridades establecida en el propio Cdigo. Se sugiere incluir una norma para que las legislaciones locales no agraven la responsabilidad de los administradores, como sucede hoy en da con normas fiscales. Autores: Jos David Botteri (h) y Diego Coste. Fundamentos: El estado de tensin entre el derecho societario y el derecho del trabajo carecer de resolucin hasta tanto no se interrelacionan ambas disciplinas a partir de una concepcin realista de la empresa, que es un sistema social diferente del

societario, pues incluye a los empleados del ente que participacin en la produccin e intercambio de bienes y servicios. Empresa y sociedad, no son conceptos identificables, pero ambos sistemas sociales tienen en comn a los sujetos que los administran. Ninguna norma de del Proyecto de Cdigo dice concretamente en qu consiste la funcin de administrar personas jurdicas privadas destinadas a ser empresas (en el caso, sociedades) ya que slo se limita en su art. 159 a sealar sin ms, que los administradores deben obrar con lealtad y diligencia, lo cual y sin otro agregado, conspira con el deseo de dar precisin a su responsabilidad y evita valorar sus decisiones en funcin de prioridades establecidas por ley, que en definitiva es el esquema de culpa en concreto que actualmente nos rige en el Art. 512 del Cdigo de Vlez y que est contenido en el Art. 1724 del Proyecto. Por otra parte, mantener el esquema del cartabn abstracto del buen hombre de negocios del Art. 59 de la Ley 19.550, no parece ser razonable cuando se amplan los supuestos de responsabilidad objetiva en el Art. 1723 y ssgtes. o cuando se admite la posibilidad de nexos de causalidad presumidos en el Art. 1736 del Proyecto. En esa excesivamente gravosa combinacin de normas, ya nadie sensato asumir la condicin de administrador societario. La doctrina nacional considera que la funcin comprende: 1) Las operaciones configurativas del objeto social, o actos de organizacin, direccin, conservacin y desarrollo de la empresaria anexa a la sociedad, 2) Los actos de cogestin societaria, que abarcan el cumplimiento de los deberes que impone el Estatuto del Comerciante y todos los actos que involucra la organizacin interna societaria, como convocar a asambleas, informar a los socios, preservar el objeto social y el capital 3) La representacin ante terceros, que comprende la realizacin de los actos jurdicos necesarios para cumplir con las decisiones adoptadas[12].Se ha dicho tambin que el concepto de gestin social se extiende a toda actividad jurdica o de hecho, que dentro del marco contractual o estatutario promueve la realizacin del fin social comn, interesando la actividad gestora, es decir la que puede ser imputada al ente[13]. Por ltimo en el caso de los directores de sociedades annimas se ha dicho tambin que su competencia comprende la resolucin de todos aquellos asuntos que no estn reservados o atribuidos a la asamblea de accionistas[14].

Vinculando las reglas del management actual y de las normas jurdicas proyectadas en materia de responsabilidad civil en su funcin preventiva y resarcitoria puede decirse que los administradores de sociedades son los sujetos encargados de controlar la produccin de resultados sobre el patrimonio social, procurando satisfacer leal y diligentemente el inters social conforme la ley, sin poner en peligro el bienestar de los dems[15]. Debe decirse controlar la produccin de resultados con el fin de comprender tanto al administrador de asiento, como al ejecutivo y no elevar a los gerentes a una categora de decisin que no poseen. La nocin de resultados, no se identifica con la de dividendos, pues como se sabe stos slo pueden ser dispuestos por asamblea una vez que se generan por el patrimonio social ganancias lquidas y realizadas. Resultados, son prdidas o ganancias, que podrn luego ser dividendos o enjugar prdidas anteriores, ser capitalizadas o constituirse en reservas. Se sigue de lo expuesto que necesariamente un mal desempeo de los administradores debe provocar prdidas que deban ser soportadas por el patrimonio social, tanto sea por daos a la sociedad, como a los terceros, pues de otro modo el administrador habra provocado daos pero fuera del ejercicio de sus funciones. Por ejemplo: la no registracin de trabajadores, genera prdidas a la sociedad por las multas derivadas de su condicin de empleador en su hiptesis de aplicacin y puede convertirse en materia de responsabilidad de administradores, si se renen el resto de los elementos del deber de responder. Pero la recproca es falsa: no toda prdida es causal de mal desempeo, pues es posible que un buen administrador arroje resultados negativos en el patrimonio dando satisfaccin a la ley y al inters social; cuando, por ejemplo, es la etapa inicial de los negocios. Ahora con absoluta seguridad puede afirmarse que ningn administrador puede ser responsabilizado si gener ganancias satisfaciendo leal y diligentemente el inters social, cumpliendo la ley y sin generar daos a los dems (terceros o socios). En este sentido, la exaltacin de la tutela del inters social que contiene el Proyecto en el 2do. prrafo del Art. 159, que textualmente dice No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurdica como manera de guiar el accionar de los administradores, es en general una de las dificultades con que se tropieza cuando se analizan este tipo de cuestiones, cuando la tutela del inters social implica que se ingrese en colisin con otros derechos como los colectivos, los de la comunidad o los de los dependientes.

En esta posicin resulta claro que este tipo de cuestiones necesitan normas modernas, coherentes y superadoras, de modo de guiar la accin y precisar la responsabilidad de quienes tienen a su cargo la funcin de administrar emprendimientos privados. Es por ello que entendemos oportuno en la evolucin que debe tener el derecho argentino y dentro de la lnea de coherencia del Proyecto de Unificacin de la legislacin Civil y Comercial, considerar con prudencia los avances de la legislacin comparada que no slo cualifican la funcin, sino que tambin establecen prioridades en las pautas de actuacin[16]. A nuestro juicio, en una sociedad moderna dichas prioridades deben sostenerse en prelacin sobre la base de: 1) proteger el medio ambiente, 2) respetar los derechos de la comunidad en que se desenvuelven, 3) tener en cuenta el inters de los trabajadores, 4) tutelar el inters social y cuidar adems el inters particular de los socios que integran el ente. Adems es necesario que estableciendo el orden de prioridades ya mencionado, ninguna otra norma local agrave las condiciones de ejercicio de la funcin, pues resulta ya un lugar comn que leyes provinciales e incluso ordenanzas municipales, hagan suya la idea de responsabilizar a administradores ms all de lo establecido en la legislacin de fondo. Por ello consideramos necesario proponer la modificacin del Art. 159 del Proyecto, con un pequeo agregado en los siguientes trminos: ARTCULO 159.- Deber de lealtad y diligencia; inters contrario. Los administradores de la persona jurdica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurdica y en su funcin deben proteger el medio ambiente, respetar los derechos de la comunidad en que se desenvuelven, tener en cuenta el inters de los trabajadores en relacin de dependencia con la sociedad y tutelar el inters social, cuidando adems el inters particular de los sujetos que la integran. Si en determinada operacin los tuvieran por s o por interpsita persona, deben hacerlo saber a los dems miembros del rgano de administracin o en su caso al rgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervencin relacionada con dicha operacin. Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurdica. Ninguna norma local puede agravar las condiciones de ejercicio de sus funciones.

ARTCULO 31.- Sustityese el artculo 59 de la Ley N 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: Diligencia del administrador. Responsabilidad. Artculo 59.- Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y diligencia. Deben proteger el medio ambiente, respetar los derechos de la comunidad en que se desenvuelven, tener en cuenta el inters de los trabajadores en relacin de dependencia con la sociedad y tutelar el inters social, cuidando adems el inters particular de los sujetos que la integran. Les incumbe implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la sociedad y en las de sta con otras personas a las que estn vinculada. Ninguna norma local puede agravar las condiciones de ejercicio de sus funciones, ni establecer otras responsabilidades que las que se indican en esta ley

4) SOCIEDADES DE UN SOLO SOCIO EN LA PROYETADA REFORMA A LA LEY DE SOCIEDADES AUTORA: PATRICIA DALBANO TORRES INSTITUTO DERECHO COMERCIAL COLEGIO ABOGADOS SAN MARTIN PONENCIA Insistimos en la necesidad de una regulacin especfica a los fines, justamente, de una mayor fluidez en su constitucin y control que garantice los derechos y

obligaciones, como tambin las garantas frente a tercero. Ello pues, quedar al arbitrio de los organismos de control, considerar si dichas sociedades cumplen los requisitos de constitucin. Una vez ms, no se cumple con lo que se predica en los fundamentos generales de la reforma proyectada que, segn se afirma, la misma est basada. DESARROLLO De los fundamentos expresados en la presentacin del Proyecto se dice que la recepcin de la sociedad de un solo socio no es adoptada con la idea de la limitacin de responsabilidad, sino permitir la organizacin de patrimonios con empresa objeto-, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial mltiple, considerando conveniente limitar la cuestin a una norma permisiva, dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos. Por ello se ha omitido una regulacin ms detallada, que podra obstaculizar la utilizacin del instituto. Adems, cabe tener en cuenta que la mayora de los problemas que se pueden presentar, tienen solucin con las reglas generales. Ahora bien, cabe preguntarse: es malo que la ley regule una figura societaria para la limitacin de la responsabilidad? Por qu su regulacin podra obstaculizar su utilizacin? La tradicin societaria argentina es la de limitacin de la responsabilidad y la de regulacin de las sociedades comerciales. Vase que, no obstante dichos fundamentos, incluye las S.A.U. en la ley de sociedades, es decir, regidas por aquellos parmetros. Por otra parte, su regulacin general, con normas directrices generales, es una constante del Proyecto, por qu no hacerlo ahora? Especialmente, tratndose de una novedosa figura para toda nuestra legislacin. Ya expresamos, nuestra posicin al respecto en anteriores ponencias, insistiendo en la necesidad de una regulacin especfica a los fines, justamente, de una mayor fluidez en su constitucin y control que garantice los derechos y obligaciones, como tambin las garantas frente a tercero. Ello pues, quedar al arbitrio de los organismos de control, considerar si dichas sociedades cumplen los requisitos de constitucin. Una vez ms, no se cumple con lo que se predica en los fundamentos generales de la reforma proyectada que, segn se afirma, la misma est basada.

5) LVI ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. MAR DE AJO 29 Y 30 DE NOVIEMBRE DE 2012 Ponente: GUILLERMO ANDRS MARCOS Instituto de Derecho Comercial de Baha Blanca. Ttulo: La sociedad unipersonal en el proyecto de reforma. Ponente: Guillermo Andrs Marcos Ponencia: Resulta apropiada la regulacin positiva de las sociedades unipersonales porque modifica principios de derecho privado que requieren una modernizacin y porque rescata la realidad negocial plasmndola normativamente. Por otra parte permite homologar la legislacin nacional con la de los ms modernos estados, siendo ajustado que la regulacin se realice en el mismo ordenamiento societario. Desarrollo. Adelanto mi acuerdo con la reforma, que lleva consigo una reforma trascendente de tradicionales principios del derecho privado: I.- La instauracin de la sociedad unimembre quiebra tres principios proverbiales de nuestro sistema: a) El patrimonio es la prenda comn de los acreedores. A partir de la reforma, el patrimonio de una persona no ser, como regla general, la garanta de los acreedores al poder ser incorporado a plurales sociedades unipersonales. b) El patrimonio es nico e indivisible. Si se aprueba la norma proyectada, el patrimonio podr ser objeto de desmembramiento al poder ser incorporado a entes con personalidad diferenciada.

c) La sociedad es un contrato. La creacin de la sociedad de un solo socio termina con el consagrado principio que identificaba sociedad con contrato y con pluralidad de personas. El cambio de paradigma es notable: La esencia de la sociedad ya no lo constituye la agrupacin sino el patrimonio estructurado en empresa econmica. II.- La consagracin de esta figura no ha hecho ms que admitir una realidad que clamaba por su regulacin. La prctica ofrece a diario ejemplos de sociedades constituidas y cuya pluralidad resulta meramente formal encubriendo la necesidad del empresario unipersonal de constituir patrimonios de afectacin para determinados emprendimientos. Ni la severidad de la ley (arts. 1, 94 inc. 8 L.S.) ni de la jurisprudencia (Fracchia Raymond[17]) han podido vencer esta acuciante necesidad empresaria traducida en innmeros casos en que el negocio terminaba siendo vestido con una apariencia falsa. Va de suyo que tal irregularidad afecta a la seguridad jurdica y pone el riesgo los derechos de los terceros que contratan con estos entes. Desde esta perspectiva, es fcil predecir que la nueva norma facilitar la promocin de emprendimientos modestos o familiares que podrn revestir a esa empresa de un encuadre jurdico apropiado y realista. Seguramente provechosa, resultar tambin la proyectada modificacin respecto de las sociedades extranjeras III.- Desde otro punto de vista, no puede desatenderse que el derecho comparado ha incorporado desde hace muchos aos atrs a la sociedad unipersonal, no solamente como fenmeno derivado (unipersonalidad sobreviniente), sino tambin a la derivada originalmente, del contrato constitutivo. As Costa Rica, Panam, El Salvador, Dinamarca, Per, Francia, Blgica, Holanda, Japn, Alemania, Luxemburgo, Espaa, Inglaterra, Italia, Paraguay, Portugal, Chile, Brasil y Uruguay. Vale decir que la resistencia a la incorporacin de la figura que tratamos impedira la homologacin de la legislacin nacional con la comparada.

IV.- En cuanto a la regulacin, es sabido que hay voces que pregonan que sta debe serlo a travs de sistemas separados[18]. Se ha propuesto, as, que la empresa unipersonal cuente con un rgimen propio, mantenindose intacta la actual normativa societaria para el clsico contrato plurilateral. Por el contrario, opinamos que todas las normas del actual sistema se adaptan a la sociedad unipersonal, que proporciona una estructura conocida, con jurisprudencia trajinada y que permitir, en cualquier momento, transformar la sociedad de un solo socio en una plural si se requiriera la incorporacin de nuevos integrantes, o a la inversa. Prestigiosa doctrina ha adherido a esta postura[19]. La Comisin ha optado por esta ltima tesis alegando que se consider conveniente dejar esta norma en el mbito societario y no incluirla como norma general en materia de personas jurdicas, como tambin se propuso. La razn fundamental es que se trata de un fenmeno fundamentalmente societario y no se da en las asociaciones, fundaciones u otras personas jurdicas privadas que no son sociedades comerciales. V.- Coincidimos con algunas observaciones formuladas por la doctrina en punto a la severidad de la fiscalizacin[20]. Y tambin las relativas a la seguridad de los terceros frente a los crditos de titularidad del socio respecto de la sociedad en una situacin de insolvencia. Como consecuencia de ello, formulamos la siguiente ponencia: Resulta apropiada la regulacin positiva de las sociedades unipersonales porque modifica principios de derecho privado que requieren una modernizacin y porque rescata la realidad negocial plasmndola normativamente. Por otra parte permite homologar la legislacin nacional con la de los ms modernos estados, siendo ajustado que la regulacin se realice en el mismo ordenamiento societario. Guillermo Andrs Marcos

6) LAS SOCIEDADES UNIPERSONALES: La relativa aplicacin de las limitaciones impuestas por deficiencia en su redaccin Autor: Dr. E. Daniel Balonas 56 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Partido de la Costa, noviembre de 2012. PONENCIA: EL PROYECTO RECEPTA LA VALIDEZ DE LAS SOCIEDADES UNIPERSONALES, AUNQUE EN
APARIENCIA LAS SOMETE A UNA SERIE DE LIMITACIONES, TALES COMO ADOPTAR

OBLIGATORIAMENTE LA ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD ANNIMA Y SU INCLUSIN EN EL

ART.

299, AS COMO LA IMPOSIBILIDAD DE SER, A SU VEZ, PROPIETARIAS DE OTRA SOCIEDAD

ANNIMA.

DE HECHO TALES LIMITACIONES SON DE APLICACIN RELATIVA DEBIDO A

EN LA REGULACIN, PUDIENDO EN EL FUTURO EXISTIR SOCIEDADES

DEFICIENCIAS

UNIPERSONALES DE CUALQUIER TIPO

EXCEPTO LOS QUE PREVN DOS CLASES DE SOCIOS-,

INCLUSO DE SOCIEDADES DE HECHO, Y TAMBIN SOCIEDADES UNIPERSONALES PROPIEDAD DE OTRAS SOCIEDADES UNIPERSONALES.

1. INTRODUCCIN. Sigo siendo crtico de la sociedad unipersonal, pensando que su reconocimiento implica reducir a la institucin societaria a la sola finalidad de una limitacin de responsabilidad, cuando estoy convencido que la mdula del derecho societario no es esa. Si se propone darle al empresario unipersonal tal beneficio, el mismo debe regularse de distinto modo, previendo las complejidades de tal situacin, el difcil lmite entre el patrimonio propio y el afectado, o el abuso en la administracin de este ltimo, y no los conflictos entre socios y funcionamientos de distintos rganos, a los que la ley societaria destina mucho ms articulado. Por supuesto que ello no impedira prever legislativamente la transformacin, incluso automtica de una sociedad en empresa

unipersonal, y viceversa, siempre que se satisfaga el requisito de la incorporacin de al menos un socio. De todos modos, parece claro que esa es una batalla perdida, y que nos encontramos frente al hecho que, antes o despus, con este proyecto o con otro, se receptar la sociedad unipersonal. Ante ello, me propongo analizar la propuesta que surge de este proyecto, y ver cul ser su aplicacin, sin entrar en el anterior tema de la conveniencia o no de ello. 2. LA PROPUESTA DEL ANTEPROYECTO. El anteproyecto elaborado por la Comisin, y presentado al Poder Ejecutivo, dispona una reforma muy sencilla al Art. 1 de la Ley 19550[21], en el que simplemente se reduca a uno el nmero mnimo de socios, aclarando que, obviamente, en los tipos sociales en los que se prev dos clases de socios[22], deba mantenerse la pluralidad. A su vez, para el supuesto de unipersonalidad sobreviniente, dispona el anteproyecto en el Art. 94 bis, que si tal circunstancia aconteca en una sociedad en la que haba dos clases de socios, la misma se transformaba de pleno derecho en sociedad de responsabilidad limitada, salvo que dentro de los tres meses se adoptara otra solucin. 3. LAS MODIFICACIONES DISPUESTAS POR EL PODER EJECUTIVO. El Poder Ejecutivo, al elaborar el proyecto que hoy tiene estado legislativo, modific esos artculos[23], y as se ha afirmado que las sociedades unipersonales solo podrn ser sociedades annimas, a las que incluso se agregar el aditamento Unipersonales como parte del tipo, y que estarn incluidas en el Art. 299, lo que implicar el control permanente del Estado y la designacin de sindicatura colegiada comisin fiscalizadora-, entre otras consecuencias. Tambin se indica en el artculo 1 que las sociedades unipersonales no podrn ser titulares de otras sociedades unipersonales. Ello llev a afirmar que tal nueva figura solo sera til a las grandes empresas extranjeras, que no desean tener un socio local para constituir filiales, y con ello evitar responsabilidades de la matriz si en algn momento deciden retirarse de nuestro pas.

Para las pequeas empresas, la sola inclusin en el Art. 299 sera suficiente disuasivo, con lo que el aclamado beneficio, como de costumbre, no sera para los pequeos empresarios. 4. UNA LECTURA MS DETENIDA DEL PROYECTO Y DEL ANTEPROYECTO. Queda claro con lo dicho anteriormente, que el Art. 1 se refiere a la constitucin de sociedades unipersonales y el Art. 94 bis a la unipersonalidad sobreviniente, que con la Ley actual determina la disolucin, y conforme la reforma tiene otros efectos, previstos justamente en el Art. 94 bis. A su vez es claro que la definicin de sociedad del Art. 1, incluye a las unipersonales, que tan solo en el segundo prrafo aclara que slo se podr constituir como sociedad annima, por lo que, una sociedad de responsabilidad limitada, o una colectiva unipersonales estn encuadradas en la definicin del Art. 1. La restriccin no es operativa ms que en la constitucin. Esta forma de legislar, es distinta a la adoptada por anteriores proyectos, como el de Anaya, Bergel y Etcheverry, que mantenan la definicin con pluralidad de socios, agregando en otro prrafo que las sociedades annimas y de responsabilidad limitada podan ser unipersonales. Y el Art. 94 bis confirma tal conclusin, ya que la transformacin en sociedad annima solo es automtica para las sociedades con dos categoras de socios, mas no para sociedades de responsabilidad limitada y colectivas. De all no resulta difcil concluir que si bien una sociedad unipersonal no puede constituirse, por ejemplo, como sociedad de responsabilidad limitada, nada impide que una sociedad de responsabilidad limitada, originalmente pluripersonal, devenga unipersonal. 5. TRANSFORMACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA UNIPERSONAL EN SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. SER POSIBLE?

De la lectura de los principios que pareceran surgir del Art. 1, mxime que el Poder Ejecutivo expresamente ha modificado el anteproyecto en este sentido, parecera que tal transformacin no es posible. Sin embargo, de una prolija lectura del texto de la Ley, nada obsta a la misma, ya que el nico lmite es la constitucin de sociedades unipersonales, y no su nacimiento por otras circunstancias. Y por otro lado, los principios que se han sostenido que surgiran del Art. 1 seran cuestionables a partir de las conclusiones vertidas en el punto anterior, con lo que no me parecen un serio obstculo a la transformacin que sera entonces viable. A similares conclusiones podramos llegar entonces al opinar sobre esciciones que den lugar a sociedades unipersonales que no sean annimas. 6. SOCIEDADES UNIPERSONALES PROPIETARIAS DE OTRAS SOCIEDADES UNIPERSONALES. El proyecto propone incorporar al Art. 1 de la Ley 19550 que La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal Sin embargo, nada se dice de la posibilidad de que luego una sociedad unipersonal adquiera a una persona fsica su titularidad de otra sociedad unipersonal, o que la nica socia rectius: propietaria-, sociedad plural, devenga unipersonal por muerte del socio, exclusin, resolucin parcial, u otra causal, o an otros supuestos como fusiones o escisiones. Se podr argumentar, como se hizo en la histrica discusin sobre la aplicacin del Art. 123, que cuando el legislador quiso impedir la constitucin, tambin legislaba sobre la adquisicin de participacin social. Sin embargo la solucin del Art. 123, aunque no del todo pacfica, fue aceptada porque de lo contrario el socio quedaba incluido en el Art. 118 por su actividad habitual, lo que era an ms gravoso. En el caso que aqu nos ocupa no estoy tan convencido de que una futura discusin doctrinaria o jurisprudencial llegue a la misma conclusin.

Por otro lado, la variedad de supuestos aqu ser mucho mayor, ya que no solo puede ocurrir que una sociedad unipersonal adquiera la titularidad en otra lo que de algn modo podra cuestionarse-, sino que puede ocurrir con mayor facilidad que la sociedad titular, originalmente plural, devenga unipersonal. En este ltimo caso creo que no hay norma que permita cuestionar su titularidad. Si se advirtiera y se pudiera probar- que ese devenir unipersonal fue premeditado, se podra alegar fraude a la Ley en los trminos del Art. 12 del proyectado nuevo cdigo, aunque sabemos que tal accin de ningn modo sera sencilla. Por ello sera conveniente mayor claridad en las limitaciones que el Art. 1 del Proyecto de Ley parece querer imponer, y que ni su redaccin ni el resto del articulado se ocupan de garantizar. 7. UNA SOCIEDAD DE HECHO UNIPERSONAL? Es claro que una sociedad de hecho no puede nacer unipersonal. El artculo 1 lo veda. Pero nada impide que devenga unipersonal. Si bien se han odo voces afirmando que la sociedad de hecho ya no se encontrara regulada en el anteproyecto, lo cierto es que la definicin del Art. 1 la Ley la abarca, y an la del 21, ya que perfectamente se caracteriza como una sociedad que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, siendo tal formalidad el contrato escrito. Y si se sostuviera lo que no comparto- que lo omitido es un requisito esencial, tambin quedara abarcada por dicho Art. 21. En definitiva, de aprobarse el proyecto, la sociedad de hecho seguir estando incluida en la Seccin IV de la Ley, como lo est ahora, solo que dicha seccin IV ha cambiado radicalmente. Especialmente, y en lo que aqu interesa, la proyectada Seccin IV admite el retiro de uno o ms socios, al establecer en el Art. 25 que en caso que algn socio provoque la disolucin, los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social.

Tal consagracin de la posibilidad de un socio de retirarse y que la sociedad siga en cabeza de otros puede llevar a la unipersonalidad. Si bien es cierto que el Art. 25 indica que los socios que deseen permanecer, lo que puede llevar a interpretar la necesaria pluralidad de socios, me hubiese gustado una disposicin ms clara, ya que el principio que sienta el proyectado Art. 1, junto con la posibilidad de otros supuestos de unipersonalidad sobreviniente (por ej. muerte del socio) podran conspirar contra la interpretacin de que el Art. 25 prev la continuidad solo si los que quedan son ms de uno. Por otro lado, la nueva oponibilidad del contrato, y las posibles acciones entre socios, podran dar lugar a supuestos de exclusin o resolucin parcial, que ahora no estarn prohibidas para esta nueva sociedad de hecho oponible. Y recuerdo que el proyectado Art. 94 bis no resulta aplicable a las sociedades de hecho, que por otro lado no se pueden transformar, desde que la definicin de transformacin del Art. 74, como adopcin de otro de los tipos previstos, no ser modificada. De all que parezca como probable aunque un contrasentido en si mismo- la existencia de sociedades de hecho de un solo socio. Y aqu el problema no es la responsabilidad, sino la posibilidad de que el nico titular de distintos patrimonios, unilateral y arbitrariamente delimitados, atribuya distintos bienes a los mismas, variando con ello los derechos de los terceros con quien contrata. El proyecto dispone en el Art. 26, ahora ms claro, que las relaciones con acreedores se regirn como en sociedades regulares. Por lo que con que el nico titular de las sociedades de hecho unipersonales inscriba bienes a nombre de las distintas sociedades, tendr la potestad de mejorar o perjudicar la posicin de sus acreedores, constituyendo privilegios especiales a espaldas de las Leyes. Antes de la sancin debera, mediante una norma expresa, evitar tal situacin. 8. CONCLUSIONES.

La limitacin del Art. 1 del proyecto, en cuanto a que la sociedad unipersonal solo puede ser constituida como annima, opera nicamente para la constitucin, pero no para la incapacidad sobreviniente. Con lo que si una sociedad de responsabilidad limitada, o colectiva, es constituida por ms de un socio, pero luego deviene unipersonal por fallecimiento de uno de ellos, exclusin, resolucin parcial ya sea por nulidad del vnculo de alguno de ellos, o an por causales previstas en el contrato social (Art. 89 L.S.C.), continuar como unipersonal, ya que la causal de disolucin del Art. 94.8 se ha derogado y el Art. 94 bis no es aplicable a estos tipos. Para el supuesto de exclusin, el proyecto en el Art. 93 da otra solucin, y que implicara responsabilidad solidaria e ilimitada, y sin beneficio de excusin, para el socio unipersonal, si no transforma a la sociedad en annima. Pero nada impide que dos personas constituyan una sociedad de responsabilidad limitada, estableciendo una sencilla causal de resolucin parcial (Art. 89), como podra ser el simple acuerdo unnime de socios, y acto seguido ejecutar tal resolucin quedando la sociedad de responsabilidad limitada vigente y aceptada por la normativa. Vimos tambin que nada impedir a una sociedad annima unipersonal transformarse en sociedad de responsabilidad limitada o sociedad colectiva-, y que incluso una sociedad de hecho podr devenir unipersonal sin que ello afecte su vigencia. Tambin que no hay norma que prohba que, por motivos sobrevinientes, una sociedad unipersonal pudiera ser titular de sociedades a su vez unipersonales. Claro que si se advirtiera y se pudiera probar- que ese devenir unipersonal fue premeditado, se podra alegar fraude a la Ley en los trminos del Art. 12 del proyectado nuevo cdigo, aunque sabemos que tal accin de ningn modo sera sencilla, y que el resultado de la misma sera incierto. Tales conclusiones no me resultan agradables, y creo que no guardan relacin con la reforma al anteproyecto intentada por el Poder Ejecutivo, pero creo que

lamentablemente es a lo que lleva el texto cuya aprobacin se ha propuesto al Congreso Nacional.

7) REFORMA A LA LEY DE SOCIEDADES PONENCIA. Sobre la necesidad de incluir soluciones concretas en materia de

infracapitalizacin societaria. Por Ricardo Augusto Nissen y Gabriela Boquin FUNDAMENTOS DE LA PONENCIA: 1. Esta ponencia no se refiere concretamente a cuestiones introducidas por el Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en la ley 19550, sino a una fundamental omisin incurrida por aquel cuerpo legal, que ha omitido referirse concretamente a la problemtica vinculada a la infracapitalizacin societaria, que requiere urgentes soluciones. 2. Es de fundamental importancia que la proyectada Ley General de Sociedades tenga expresas normas para combatir la infracapitalizacin societaria, y de esa manera, evitar que el riesgo empresario sea trasladado a los terceros contratantes con la sociedad, pues la insuficiencia del capital social para afrontar su actividad, cuando el tipo elegido por los socios es una sociedad en la cual sus integrantes responden por las obligaciones sociales solamente con las cuotas o acciones suscriptas e integradas, implica un claro ejemplo de abuso del derecho, enmarcado en lo dispuesto actualmente por el artculo 1071 del Cdigo Civil y, de sancionarse el Cdigo Civil y Comercial, por su artculo 10, que mejora sustancialmente aquella norma. Es tambin de toda lgica concluir que nuestro ordenamiento jurdico no ha facilitado sus instituciones para que, quienes integran una compaa, pretendan trasladar a terceros los riesgos asumidos con ese emprendimiento comercial. El objetivo

del legislador societario ha sido, por el contrario, brindar a los interesados la posibilidad de actuar en forma conjunta, acumulando capitales y esfuerzos para realizar una actividad empresaria y permitir la imputacin de esa actuacin a una persona jurdica, que ha sido creada a tales fines, de modo tal que, constituir una sociedad para ocultar bienes o para no honrar las obligaciones asumidas, constituye una manera de proceder que traiciona los fines del ordenamiento jurdico societario e implica una actuacin que es contraria a la buena fe, que viola los derechos de terceros y que torna procedente aplicar, contra quienes as obraron, las norma artculo 54 ltimo prrafo de la ley 19550. La jurisprudencia as lo ha entendido, y merece destacarse la sentencia definitiva pronunciada por la Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en fecha 22 de Septiembre de 2008, en el caso Arancibia Nora y otros contra Rodrguez Ricardo Marcos y otros sobre ejecucin de crditos laborales, donde se resolvi que Todo el esquema institucional previsto por la ley 19550 para las sociedades de responsabilidad limitada, tienen como presupuesto que el capital social con el que la misma es dotada y que es el lmite normal de la responsabilidad de sus socios -, sea suficiente para respaldar su giro, siendo responsabilidad de los propios socios mantener una relacin razonable entre el giro real de la sociedad y el capital con el que sta se halla dotada, pues de otro modo, lo que se presenta en el mercado como una empresa slida y prspera, puede encubrir la ausencia casi total de solvencia para hacer frente a las obligaciones contradas. Del mismo modo se sostuvo en el aludido fallo que Si la sociedad no cuenta con un capital suficiente par a afrontar su giro y el cumplimiento del objeto social, desde un punto de vista tcnico, dicha sociedad estar infracapitalizada. Y eso conecta de modo director tanto con el ingreso a la zona de insolvencia, como con las consecuencias en materia de responsabilidad de los administradores, que deviene de los remedios para combatir la infracapitalizacin, que deben buscarse en la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurdica o disregard of legal entity y en la misma lnea de pensamiento, la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha sostenido que Los supuestos de infracapitalizacin societaria material no dan lugar, en principio, a una extensin de quiebra, a la luz de lo previsto en el artculo 161, inciso 1 de la ley 24522, ya que esa situacin solamente podra justificar la promocin de acciones de responsabilidad societaria o concursal, o bien la imputacin en los trminos del artculo 54 tercer prrafo

de la ley 19550, a travs del corrimiento del velo ( CNCom, Sala D, Marzo 16 de 2009, en autos Conix SA sobre quiebra contra Edixter SA y otros sobre Ordinario). Con otras palabras, es inadmisible en derecho la existencia de una sociedad que carezca de un capital social adecuado para desarrollar su objeto y en la cual sus integrantes respondan en forma limitada por las obligaciones contradas por la sociedad. Una de dos: o la sociedad tiene capital suficiente para desarrollar sus actividades, medido ste con base en los gastos anuales incurridos por ella, segn sus estados contables, o los socios deben sacrificar el beneficio de la limitacin de la responsabilidad, en aras de la proteccin de los acreedores sociales mas vulnerables, esto es, los trabajadores, los quirografarios o, con mucha mas razn, los acreedores involuntarios. Ello implica sostener, con otras palabras, que el beneficio de la limitacin deber ser merecido mediante el esfuerzo patrimonial de los propios integrantes de la sociedad, que, en caso de infracapitalizacin no podrn invocar, para repelar las acciones que los terceros acreedores de la sociedad pretendan promover contra aquellos, el excepcional beneficio que les otorgan los artculos 146 y 163 de la ley 19550, alegando haber efectuado, al momento de la constitucin del ente, determinados aportes que no guardan la menor relacin con el giro actual de la compaa. 3. En definitiva, cualquier ley de sociedades comerciales debe prever los mecanismos necesarios para evitar o superar la infracapitalizacin societaria y ello se puede lograr mediante la inclusin en la ley 19550 de las siguientes disposiciones legales: a) Deben existir normas legales que establezcan un capital social mnimo en las

sociedades en las cuales sus integrantes limitan su responsabilidad a los aportes efectuados. La ley 19550 incorpora una norma de estas caractersticas en el artculo 186, pero no para las sociedades de responsabilidad limitada, omisin que es necesario subsanar. b) Es imprescindible incorporar una norma que establezca la ntima relacin que debe

existir entre el capital social y el objeto e incluir una norma que limite el beneficio de la limitacin de la responsabilidad cuando la sociedad se encuentre infracapitalizada. 4. Concordantemente con ello, se propone introducir en la ley 19550 las siguientes disposiciones legales.

a) En primer lugar, incorporar la necesaria relacin que debe existir entre el capital social y el objeto de la sociedad, modificando en consecuencia, el artculo 11 de la ley 19550, de la siguiente manera ( nuestra propuesta, en todos los casos, est en letra cursiva ): Contenido del instrumento constitutivo. 11. El instrumento de constitucin debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad: 1. El nombre 2. La razn social o denominacin. 3. La designacin de su objeto, que debe ser preciso y determinado, debiendo guardar razonable relacin con el capital social. b) Establecer expresos lmites a la invocacin del beneficio de la limitacin de la responsabilidad por parte de los socios o accionistas que gocen del mismo: Seccin 7. De los socios y terceros. Sentencia contra la sociedad y ejecucin contra los socios. 56. La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relacin a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusin de los bienes sociales, segn corresponda, de acuerdo con el tipo social de que se trate. El beneficio de la limitacin de la responsabilidad de los socios a las cuotas o acciones suscriptas a que se refieren los artculos 146 y 163 no se aplicar cuando la sociedad se encuentre infracapitalizada. Se entender configurada esta situacin cuando el capital social no alcance el treinta por ciento de los gastos incurridos por la sociedad, conforme el estado de resultados del ltimo balance aprobado. 8)56 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL Comisin: Nro. 3

Tema: Sociedades. Ponencia: El proyecto de Cdigo ignor el problema de la infracapitalizacin, an cuando increment el resarcimiento por responsabilidad civil y por el cumplimiento de obligaciones que puedan ser consideradas de valor, siendo necesaria su modificacin al respecto. Autores: Jos David Botteri (h) y Diego Coste. Fundamentos: El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial ha dedicado toda una Seccin a las Personas Jurdicas Privadas, lo cual es un avance significativo en relacin a la legislacin civil actual. En materia de patrimonio tenemos la regla del Art. 154 que escuetamente dice: Art 154: Patrimonio. La persona jurdica debe tener un patrimonio. La persona jurdica en formacin puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables. No hay ninguna mencin al capital, que es la cifra sumatoria de todos los aportes realizados a la persona jurdica que deriva de una sociedad comercial y que en rpido resumen, cumple tanto la funcin de garanta para los acreedores, pues no podrn los integrantes legalmente distribuir dividendos socavando el capital y frente a su insuficiencia estn obligados a su reintegro sobre la base del principio de intangibilidad que es de orden pblico; como permite establecer la posicin del partcipe en la organizacin y tambin financia las actividades de la persona jurdica que constituyen su objeto, el que involucra en muchos casos, la contratacin laboral con sus consecuencias y responsabilidades. A este ltimo respecto, una doctrina establecida por decisiones judiciales y administrativas y mantenida por autores de prestigio relacion la cifra del capital inicial, con la de su objeto, sosteniendo que debe existir una adecuada proporcin entre ambos elementos en materia de sociedades comerciales[24].

En nuestra opinin, el capital mnimo de una sociedad comercial se relaciona contractualmente con el objeto, modalizado con el plazo de duracin de la sociedad y con el lugar donde se desarrollan las actividades del ente. Sostener que el capital debe estar relacionado de manera directa e inmediata con su objeto sin contemplar las circunstancias de tiempo y de lugar para obtener su inscripcin y su regularidad, no pareciera ser el camino ms aconsejable porque provocara una inmisin peligrosa del Estado en los planes de negocios de los particulares, que afectaran las libertades econmicas sostenidas en el Art. 14 de la Constitucin Nacional. En efecto, como hemos sostenido anteriormente por regla general no puede exigirse una adecuacin del capital social al objeto social al momento de la constitucin del sujeto de derecho colectivo, toda vez que tal existencia pierde de vista la doble dimensin del capital social: tiempo y espacio[25]. Un conjunto de individuos tiene plena libertad para decidir asociarse sobre la base de reglas claras desde el comienzo de la relacin, constituyendo en consecuencia un sujeto derecho personificado que satisfaga tales necesidades, aunque adoptando en oportunidades ulteriores las decisiones relativas a la forma en que se integrar el capital de giro necesario para el desenvolvimiento de la actividad social. Consecuentemente, una sociedad constituida por noventa y nueve (99) aos tiene precisamente ese plazo para encontrar financiamiento propio o externo y para desarrollar su actividad, con lo cual nadie podra afirmar que se encuentra infracapitalizada desde el inicio[26]. Es por todo ello que consideramos, que por regla general, resulta improcedente que el Cdigo, la Ley de Sociedades o los registros de inscripcin de sociedades exijan un capital social adecuado a su objeto sin resolver los aspectos vinculados con el tiempo y el lugar de desarrollo de la actividad, sin embargo esa regla debe ceder cuando la sociedad sea creada deliberadamente para ser subcontratada por otro ente a travs de un contrato de dominacin contemplado en su objeto, como por ejemplo, en los casos concesin y franquicias regulados en el mismo Proyecto. En estos casos la capitalizacin inicial debe ser acorde con el plan de negocios propuesto por el concedente o franquiciante en el contrato antecedente que constituye el objeto principal de la sociedad para resguardo de los propios socios y de terceros. Los socios constituyen

la sociedad para sujetarse a un contrato del que se deriva control externo, por lo cual esa sujecin que implica una prdida de libertad negocial- implica que el capital inicial deba ser acorde a la realidad del negocio que se pretende realizar, debiendo el controlante externo para evitar ser responsable por abuso de control (Arts. 33 y ccdtes. Ley 19.550)establecer las reglas de capital mnimo afectado a la operacin. Lo mismo sucede en los casos de autorizaciones estatales o concesiones de derecho administrativo. Tambin esa regla debe ceder durante el desarrollo del objeto social y la realizacin de las actividades sociales, cuando el ente celebre contratos del cual se deriven crditos amparados por privilegios especiales. En estos supuestos, el capital de la sociedad debe cubrir como mnimo el importe de esos crditos, porque el capital debe cumplir la triple funcin de ser garanta para terceros, limite para los socios medida de financiamiento de las actividades sociales. Si la ley otorga esa clase de privilegios, resulta necesario que la cifra de capital sea acorde con la propia afectacin legal, para que exista coherencia en el sistema y sobre todo, sentido al capital en la funcin de proteccin de terceros acreedores. De hecho ninguna hipoteca o prenda debera registrarse si la cifra del prstamo inicial fuera inferior a la del capital de la prestataria por el riesgo que corre el acreedor en relacin al desarrollo posterior de la evolucin de los negocios de esa sociedad. Desde el punto de vista del Derecho al Trabajo y considerando que el Proyecto, sin modificar la Ley de Riesgos del Trabajo 24557, amplia los lmites del resarcimiento en la accin civil por accidentes de trabajo en los Arts. 1745 y 1746, como tambin permite la repotenciacin de salarios como obligaciones de valor en el Art. 772, parece evidente que el capital debe ser acorde con la asuncin de la responsabilidad que se asume al momento de la celebracin de este tipo de contratos.. No parece lgico que una sociedad annima de slo $ 100.000 de capital (Art. 186, Ley 19.550) tenga, por ejemplo cincuenta empleados y enormes responsabilidades por crditos laborales. El resto de las cuentas del patrimonio neto aunque financien dicha responsabilidad no son lo suficientemente indisponibles como para sostener crditos con privilegio especial, esto es crditos a los que la ley les otorga un tipo especial de proteccin y que en principio no deberan ser de fcil disposicin por los socios[27]. En este ltimo sentido entendemos que el Proyecto de Unificacin de Cdigos no ha considerado las cuestiones que se debaten en torno al capital social en

nuestro pas y a la necesidad de establecer reglas de capitalizacin adecuada a los entes. Consideramos que por ello es censurable y que debi al menos contemplar una tutela especial que vincule el derecho privado con el rgimen laboral y los principios de orden pblico y tutela legal especial en la materia. Las muchas propuestas de la doctrina sobre el tema no han sido recogidas, siendo en algunos casos tesis concretas que pretenden resolver el problema[28]. Por nuestra parte proponemos como prudente y en lnea con el Proyecto que persigue seguridad jurdica para las transacciones comerciales, que debe

relacionarse el capital con la trascendencia del objeto de la organizacin, de modo tal de no tornar luego en ilusorios los privilegios que se conceden a los dependientes (caso de los Arts. 2582 inc. b. del Proyecto) y a los acreedores del giro empresario, agregando unas simples reglas al Art. 154 con la siguiente redaccin: ARTCULO 154.Patrimonio. La persona jurdica debe tener un

patrimonio. La persona jurdica en formacin puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables. En el caso que la legislacin requiera una cifra de capital, sta debe ser proporcional y suficiente al giro de los negocios y especialmente a la cantidad de dependientes relacionados con la persona jurdica, para cubrir los eventuales crditos tutelados con privilegios especiales. Asimismo sugerimos modificar la Ley derogatoria incorporando las siguientes modificaciones al Rgimen de Sociedades: Modificase el Art. 11 de la Ley 19.550 en los siguientes trminos: ARTICULO 11. El instrumento de constitucin debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad: Inc. 4) El capital social, que deber ser expresado en moneda argentina y ser proporcional y suficiente al giro de los negocios y especialmente, a la cantidad de los dependientes relacionados con la sociedad, para cubrir los eventuales crditos tutelados con privilegios especiales y la mencin del aporte de cada socio Consideramos que de tal modo, puede al menos encontrarse coherencia en el sistema proyectado que adems recordemos consagra reformando la Ley 19.550 la

posibilidad facilitarn

de

constitucin

de

sociedades

annimas

de

socio

nico

que

emprendimientos de empresarios individuales nacionales, pero que tambin

ser til, en la mayora de los casos y por la exigencia de sindicatura plural, para la constitucin de filiales de sociedades extranjeras totalmente controladas, las que sin este tipo de medidas girarn dividendos sin que norma alguna exija capitalizacin adecuada al giro y a la responsabilidad social que involucra. Finalmente, corresponde formular una importante aclaracin: si bien se sugieren cambios en el Proyecto a los fines de lograr coherencia interna de conformidad con los principios que lo inspiran, resulta necesario armonizar toda la legislacin involucrada (la Ley de Pymes 24.467, por ejemplo) en procesos productivos. Tratndose de un problema sistmico, la solucin debe ser del mismo tenor estableciendo los contrapesos que exige el sistema econmico para evitar que normas axiolgicamente aceptadas generen un efecto contrario por su aplicacin

9) REEMPLAZO DE LIBROS POR OTROS SOPORTES Autor: Dr. E. Daniel Balonas 56 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Partido de la Costa, noviembre de 2012. PONENCIA: EL ART. 329 PROYECTADO TIENE AVANCES EN RELACIN A LA NORMATIVA ACTUAL,
ESENCIALMENTE EN CUANTO A LA EXIGENCIA DE COMPLETITUD DEL SOPORTE QUE SUSTITUYA A LOS LIBROS, Y A LA POSIBILIDAD DE ALMACENAR AN EL LIBRO INVENTARIO EN SOPORTES MAGNTICOS U OTROS.

TIENE TAMBIN ALGN ASPECTO CRITICABLE, AUNQUE EL MAYOR ES QUE NO SE LO ACOMPAE

DE LA DEROGACIN DEL ACTUAL ART. 61 DE LA LEY 19550, HACINDOLO AS APLICABLE A TODO SUJETO OBLIGADO A LLEVAR LIBROS.

1. El Art. 329 del cdigo proyectado dispone la posibilidad de sustituir uno o ms libros por ordenadores, medios mecnicos, magnticos o electrnicos, en un sistema similar, aunque con algunas diferencias al actual Art. 61 de la Ley 19550. Curiosamente no se propone la derogacin del citado Art. 61, con lo que ambos sistemas coexistirn, admitiendo plantearnos en qu medida el Art. 329 ser aplicable a sociedades. Las respuestas pueden ir desde: a) la no aplicacin ante la existencia de una norma particular; b) la aplicacin como norma supletoria o, finalmente, c) a la aplicacin en simultneo de ambos sistemas. La ltima de las alternativas entiendo que debera descartarse por la similitud de los sistemas, que demuestran que son la solucin distinta- a una misma cuestin, lo que imposibilita aplicar alternativamente a ambos sin contradecir al otro. Ello lleva a que la nica conclusin es que para las sociedades incluidas en la Ley 19550 el Art. 329 del proyecto de cdigo civil no resultar aplicable ms que como norma supletoria cuando no se contradiga con el Art. 61 de la Ley 19550. Nos hubiese gustado ms que se derogue el Art. 61 y se deje como nico mecanismo vlido al Art. 329, lo que hubiese sido ms coherente con la regulacin sobre la obligatoriedad de llevar libros en el cdigo y no en la Ley especial, pero no es lo que la reforma propone. 2. El proyecto es notablemente similar a la actual solucin legal, aunque algunos cambios, sutiles, merecen ser analizados: El art. 61 de la Ley 19550, que reiteramos seguir vigente, se refera a la sustitucin de libros por ordenadores, medios mecnicos o magnticos u otros. La norma proyectada utiliza una expresin similar, aunque al final en vez de indicar otros dice electrnicos. Ms all de lo poco feliz del trmino[29], siempre consider muy

adecuada la utilizacin del otros, por comprender supuestos que incluso podran no existir al momento de redactarse la norma, y que el organismo de control podra aceptar si cumplen con los recaudos legales. El nuevo artculo requerir una reforma del cdigo si la tecnologa logra desarrollar un soporte de informacin confiable que no entre en la categora de magntico. 3. Por el contrario, consideramos adecuada la distincin entre sustitucin de libros por otros sistemas, en relacin al solo hecho de conservar la documentacin en otros medios de almacenamiento que no sea el tradicional papel, y a que esto ltimo pueda aplicarse incluso al libro de Inventario y Balances. 4. Otra crtica podra efectuarse a la exigencia de que el nico dictamen que avale el pedido de sustitucin sea de contador pblico[30]. Sin perjuicio de la necesidad de tal dictamen, considero que no puede soslayarse que en muchos casos puede ser necesario el dictamen de un profesional en informtica que se refiera, por ejemplo, a la inalterabilidad o a la confiabilidad del soporte propuesto. 5. Finalmente un punto altamente elogiable de la reforma es la inclusin, entre los requisitos que debe reunir el medio alternativo al libro, para ser aceptado como tal, al de completitud, carcter que el libro tiene y muchas veces no apreciamos. Un libro contable puede ser ledo por si solo. Para ello no necesitamos ms que nuestra propia vista. Sin embargo, es sabido que los soportes magnticos u otros, requieren para su lectura no solo del equipo de computacin, sino tambin de un software que interprete el contenido del soporte y lo muestre en una pantalla o impresin en papel-, para que ah si pueda ser ledo. Cuando tal software es nico y de propiedad del dueo de la contabilidad como suele ocurrir-, quien viene a consultarla socio, perito judicial, inspector de organismo fiscal, etc.- solo visualiza la informacin en una pantalla en la que el titular le dice que es lo que surge del CD, DVD o medio elegido. Pero el consultante no tiene modo de corroborar ello a no ser que, adems, se efecte una compleja pericia informtica.

Es ms, si no se le facilitara una computadora con dicho software, la informacin sera inaccesible. Por ello, hace unos cuantos aos, en las I Jornadas Nacionales de Derecho Contable realizadas en el ao 2008 en la Universidad de Morn, postulbamos que para ser aceptable estos sistemas deban garantizar la completitud, entendida como que el soporte fsico donde est la informacin se baste a si mismo, ya sea porque contiene el software para su propia lectura, o porque el mismo es de libre y gratuito acceso para cualquier persona. Solo cumplindose tal carcter, el soporte alternativo puede ser apto para remplazar al tradicional libro contable. Aunque hubiese sido deseable alguna mayor aclaracin, entendemos que el trmino completitud contenido en el Art. 329 proyectado, solo puede hacer referencia a esa caracterstica. 6. A modo de conclusin el Art. 329 proyectado tiene avances en relacin a la normativa actual, esencialmente en cuanto a la exigencia de completitud del soporte que sustituya a los libros, y a la posibilidad de almacenar an el libro inventario en soportes magnticos u otros. Tiene tambin algn aspecto criticable, aunque el mayor es que no se lo acompae de la derogacin del actual Art. 61 de la Ley 19550, hacindolo as aplicable a todo sujeto obligado a llevar libros.

10) SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LLEVAR CONTABILIDAD Autor: Dr. E. Daniel Balonas 56 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Partido de la Costa, noviembre de 2012.

PONENCIA: ES ERRADA LA POSTULADA REFORMA QUE OBLIGA A LLEVAR LIBROS A TODAS LAS PERSONAS
JURDICAS PRIVADAS, RESULTANDO FORZADO EL PROYECTADO VOLUNTAD DE OMITIR EL TRMINO COMERCIANTE

ART. 320 POR LA SOLA

1. La actual normativa nicamente impone la obligacin[31] de llevar contabilidad a los comerciantes (Art. 43 C.Com.). Luego impone la obligacin de llevar libros especiales mas no contabilidad- a ciertos auxiliares del comercio. Las exigencias para otro tipo de entidades, tal como asociaciones civiles han nacido de disposiciones administrativas, o bien de la Ley que las regula expresamente como ha ocurrido con las cooperativas, las fundaciones o las mutuales. 2. La unificacin de la legislacin civil y comercial no requiere necesariamente desechar la figura del comerciante. Sin embargo es evidente que en el proyecto que analizamos ha habido una deliberada decisin de eliminar todo trmino que pudiera aludir a lo comercial. A consecuencia de ello, la opcin del Art. 43 del actual Cdigo de Comercio ya deja de ser til para definir a quin alcanza la obligacin de llevar libros, ante la nueva realidad jurdica proyectada de que no existirn ms comerciantes. 3. En reemplazo de ello, el proyecto, desde su art. 320 propone que estn obligados a llevar libros todas las personas jurdicas privadas. Lo que nos lleva Art. 148 del proyecto que dispone que son personas jurdicas privadas: c) las simples asociaciones; h) las comunidades indgenas Tal parcial transcripcin del Art. 148 muestra al absurdo de imponer a las comunidades indgenas la obligacin de llevar contabilidad, o a las simples asociaciones, para las cuales aparece como imposible lograr la rbrica que exige el Art. 323, ya que evidentemente no estarn inscriptas en el Registro Pblico. Similar consecuencia tendrn las sociedades de hecho, irregulares, atpicas y dems incluidas en la Seccin IV de la proyectada Ley 19550, que al no estar inscriptas

no podrn cumplir con la obligacin que el Art. 320 del Cdigo les impone por ser personas jurdicas. El incumplimiento alcanzar luego a su imposibilidad de realizar balances, obligacin que el Art. 326 le impone por ser comerciante. 4. La imposibilidad de cumplir con la obligacin que impone la norma no resultar inocua, ya que estando toda persona jurdica obligada a llevar contabilidad, ante su omisin impuesta por la imposibilidad de rubricar libros, la prueba de libros de la contraria le resultar plenamente oponible y definitoria del resultado del litigio si el juez decide no usar la facultad y no obligacin- que el proyectado Art. 330 le confiere en el sentido de exigir otra prueba supletoria. Es cierto que este problema ya existe en la legislacin actual (Art. 63 Cd. Comercio), en tanto un comerciante demanda a una sociedad de hecho o comerciante individual no inscripto. Sin embargo, ante la posibilidad que tena la reforma de resolver el problema, el proyecto opta por agravarlo incluyendo entre los obligados, por ejemplo, a las comunidades indgenas y ampliando el espectro de sujetos de la Seccin IV de la Ley 19550. Todos sujetos que, sin perjuicio de la obligacin, se encuentran impedidos de cumplirla. 5. La segunda parte del Art. 320 extiende la obligacin de llevar libros a quienes realizan una actividad econmica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios seguido de una excepcin a las personas humanas que desarrollen profesiones liberales o actividades agropecuarias. No era ms fcil decir comerciantes? 6. A modo de conclusin, resulta criticable haber tomado como parmetro para imponer la obligacin de llevar libros, al carcter de persona jurdica y luego incluir a las personas humanas que realicen actividad econmica organizada o son titulares de una empresa.

Hubiese sido mucho ms sencillo mantener, a este efecto, la definicin de comerciante, o bien seleccionar a qu personas jurdicas le resultaba atribuible esta obligacin. Tambin se debi tener en cuenta el supuesto de los sujetos no inscriptos por su naturaleza, tales como simples asociaciones, o sociedades de hecho o irregulares, a quienes resulta absurdo exigirles contabilidad, y un contrasentido que luego la contabilidad del contrario pruebe en forma definitoria en su contra. 11) LVI ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.LUGAR: PARTIDO DE LA COSTA MAR DE AJO FECHA: 29 Y 30 DE NOVIEMBRE DE 2012 PONENCIA: La reforma al cdigo civil y su regulacin del sistema de cese de la convivencia tornar inaplicable la doctrina que la unin entre concubinos genera una sociedad de hecho entre los convivientes, cuya prueba y efectos se rige por la ley de sociedades.AUTORES: HORACIO PABLO, GUILLERMO HORACIO F. Y ANDRES ALEJANDRO GARAGUSO.INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL Y CONCURSAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MAR DEL PLATA.El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial ha regulado las uniones convivenciales en sus aspectos patrimoniales y registrales, en los artculos 523 y siguientes. Disponen esas normas: ARTCULO 523.- Causas del cese de la unin convivencial. La unin convivencial cesa: a) por la muerte de uno de los convivientes;

b) por la sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unin convivencial de uno de sus miembros; d) por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacien-temente al otro; g) por el cese durante un perodo superior a UN (1) ao de la convivencia mantenida. La interrupcin de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en comn. ARTCULO 524.- Compensacin econmica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin econmica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensacin. sta puede consistir en una prestacin nica o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duracin de la unin convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez. ARTCULO 525.- Fijacin judicial de la compensacin econmica. Caducidad. El juez determina la procedencia y el monto de la compensacin econmica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalizacin de la unin; b) la dedicacin que cada conviviente brind a la familia y a la crianza y educacin de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;

d) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensacin econmica; e) la colaboracin prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribucin de la vivienda familiar. La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los SEIS (6) meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalizacin de la convivencia enumeradas en el artculo 523. ARTCULO 526.- Atribucin del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unin convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurrsela en forma inmediata. El juez debe fijar el plazo de la atribucin. El plazo no puede ser mayor al que hubiera durado la convivencia, con un mximo de DOS (2) aos a contar desde que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artculo 523. A peticin de parte interesada, el juez puede establecer: una renta com-pensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisin produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcin registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y las garantas que primitivamente se constituyeron en el contrato.

El derecho de atribucin cesa en los mismos supuestos previstos en el artculo 445. ARTCULO 527.- Atribucin de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente suprstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a sta, puede invocar el derecho real de habitacin gratuito por un plazo mximo de DOS (2) aos sobre el inmueble de propiedad del causante que constituy el ltimo hogar familiar y que a la apertura de la sucesin no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente suprstite constituye una nueva unin convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficien-tes para acceder a esta. ARTCULO 528.- Distribucin de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicacin de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposicin de personas y otros que puedan corresponder. Estas normas constituyen un rgimen especial que desplazar aquel al que haba echado mano la jurisprudencia. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos haba sentado doctrina legal sobre la materia (6 de junio de 2011 in en BARCI DORA C/ SALABERRY MAXIMO S/DISOLUCION Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD) recurriendo al auxilio del derecho societario. En efecto, tena resuelto que: Corresponde hacer lugar a la demanda por disolucin y liquidacin de la sociedad de hecho constituida por concubinos, en tanto se tiene demostrado la existencia de los trabajos, patrimonio comn, comunidad de aportes, prdidas y ganancias que constituyeron los elementos de toda sociedad.La prueba de la sociedad de hecho entre concubinos no puede basarse en principio en presunciones, sino mediante la acreditacin de efectivos aportes de dinero o de trabajo, con miras a obtener una utilidad econmica, debindose apreciar la prueba con criterio restrictivo.La affectio societatis ha sido calificada por casi toda la doctrina como un elemento especfico y esencial del contrato de sociedad, habindose remarcado por algunos

autores como el nico rasgo tpico y distintivo que ofrece dicho convenio; la voluntad de asociarse debe entenderse como la voluntad de colaborar en forma activa en la empresa comn todo ello en el marco de igualdad jurdica pues, en la relacin societaria, no existe subordinacin por parte de alguno de los contratantes socios- hacia el o los otros.Ciertamente el nuevo rgimen legal supera en resultados al pretrito, desde que contempla: 1) La compensacin econmica por la situacin en que el cese de la unin convivencial

se produce, 2) 3) La atribucin del uso de la vivienda para uno de los convivientes, La fijacin de una renta a favor de la parte ms desprotegida.Ninguno de estos efectos puede lograrse mediante la disolucin y liquidacin de la sociedad de hecho, salvo claro est los malabarismos que la judicatura ha concretado para impartir justicia.Consideramos positiva la reforma que se propia aunque seran necesarios algunos ajustes sobre el texto normativo propuesto que no corresponden a este mbito.MAR DEL PLATA, SETIEMBRE DE 2012.-

12) LVI ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.PARTIDO DE LA COSTA, MAR DE AJO, 29 Y 30 DE NOVIEMBRE DE 2012.

Ponencia: La modificacin que propone el Proyecto de Unificacin actualmente elevado al Congreso Nacional, al establecer la responsabilidad simplemente mancomunada y por partes iguales de los socios de una sociedad no constituida regularmente terceros que contrataron con la sociedad, frente a

importa un retroceso que no responde a la

realidad jurdica de estos entes, caracterizados por no cumplir formalidades legales, la falta de registro de su contrato social y las limitaciones que se derivan de la misma, especialmente, al posibilitar que cualquiera de los socios provoque su disolucin. Adems, deja en una situacin de mayor vulnerabilidad y desproteccin a los acreedores, a quienes en los hechos, se les trasladan injustificadamente mayores riesgos en beneficio de la sociedad y sus socios, premiando irrazonablemente la informalidad en perjuicio de los terceros. Comisin n 3.Autor: Fernando Javier Marcos (Instituto de Derecho Comercial - Colegio de Abogados de Morn). *** I.- Antecedentes.1. El proyecto de reformas del derecho privado nacional, destinado a

unificar los Cdigos Civil y Comercial que se encuentra actualmente a consideracin del Congreso Nacional en adelante el Proyecto-, ha propuesto algunas modificaciones a la actual Ley de Sociedades Comerciales n 19.550, con el objetivo -segn la Comisin redactora- de armonizar el rgimen vigente con el futuro nuevo cdigo [32]. Entre los cambios proyectados, se elimina del texto del Cdigo de Vlez a la sociedad civil, dejando la regulacin de todas las sociedades pasara a denominarse Ley General de Sociedades, la norma. Nos encontramos as, frente a la desaparicin de la comercialidad por el tipo, y la reaparicin de la comercialidad por el objeto, que en la actualidad haba quedado reservada solo para las sociedades de hecho e irregulares. Ahora, para determinarlo, no nos va a alcanzar con releer el texto de lo que a la fecha queda del Cdigo de Comercio, sino que vamos a tener que acudir, por a la ley 19.550 que

haciendo desaparecer de un

plumazo y, como si se tratara de un tema menor, la calificacin de comercial del art. 1 de

ejemplo, al texto del derogado art. 298 de dicho corpus, e indagar en cada caso sobre la comercialidad o no del objeto de cada sociedad cuando ello fura necesario de establecer. Pero en fin, no es este el tema que nos convoca en estas breves lneas. Lo que nos proponemos presentar para su debate aqu, es el tratamiento que la reforma da a la responsabilidad de los socios de las sociedades no constituidas regularmente. 2. Comenzaremos por sealar que se modifica inicialmente el artculo 21 de la ley 19.550[33] , estableciendo que las sociedades que no se constituyan con sujecin al captulo 2, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por la ley, se rige por lo dispuesto por esta seccin. Valen aqu dos aclaraciones previas. El captulo 2 al que remite, es el actual de la ley 19.550 vigente, donde se regulan a las Sociedades en Particular. El otro tema, est relacionado con la eliminacin en el texto del art. 21 de la mencin a las sociedades de hecho , lo que sumado al mantenimiento del ttulo de la seccin segn su actual redaccin, ha hecho pensar a algunos, que esas sociedades han sido omitidas en el ordenamiento legal proyectado. Creemos que esto no es as, porque el nuevo texto del citado art. 21 al hacer referencia, entre otras, a la sociedad que: incumpla con las formalidades exigidas por la ley, se rige por lo dispuesto por esta seccin, sin duda alguna est abarcando a las sociedades de hecho, caracterizadas fundamentalmente por la ausencia de todo contrato social escrito. 3. Despejada esta aparente incgnita, nos abocaremos al tema de la

responsabilidad propiamente dicha y su tratamiento en el Proyecto. Como sabemos, el actual art. 23 de la ley 19.550 se establece que los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedarn solidariamente obligados

por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del art. 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social . Este aparente rigor, que entendemos que no es tal, tiene sentido si tenemos en cuenta que la ley est regulando especialmente la situacin frente a los terceros, por lo que resulta por dems jurdicamente razonable y correcto, que ni la sociedad, ni los socios puedan prevalerse de los beneficios que concede la regularidad (conf. Art. 7 L.S.). Tambin debemos considerar, que al no haber sido constituida de acuerdo a lo establecido por el art. 1 de la ley 19.550 -conforme a uno de los tipos previstos en la ley -, su falta de inscripcin ante el Registro Pblico pertinente, cualquiera que hubiese sido la causa que motiv esa falta de publicidad, impide a los terceros informarse acabadamente sobre la situacin jurdica de la misma, con los consiguientes riesgos que ello implica. De all que, en el actual sistema vigente, resulta es inoponible a terceros prodesse potest-, siguiendo -res cuando exista contrato el mismo

inter alios acta aliis neque nocere neque

la regla bsica en materia de efectos de los

contratos contenida en el artculo 1195 del Cdigo Civil (conf. Art. 23 Ley 19.550). Dado que la propia norma reconoce a estas sociedades su condicin de sujeto de derecho[34] a pesar de su situacin irregular, como contrapartida, para proteger a

quienes contraten con esta y, sin duda alguna, para disuadir a quienes las integran de mantenerse en esas disvaliosas condiciones, el legislador ha adjudicado a los socios responsabilidad solidaria, ilimitada y directa (no puede oponer el beneficio de excusin del art. 56 L.C.). Si bien algunos ven en la solidaridad regulada por la norma citada un sistema por dems riguroso, especialmente cuando se impide a los socios toda posibilidad an entre s- de oponerse recprocamente las estipulaciones del contrato social si este existiera, lo establecido en torno a la responsabilidad nos parece acertado y no debi ser modificado en la forma que s lo hizo el Proyecto, como veremos a continuacin. Sucede que el legislador societario organiz originalmente tipos sociales, acordes con los emprendimientos de menores dimensiones, donde habitualmente se acude a estas figuras.

Es decir, no olvid la existencia de lo que aos despus con mayor relevancia se comenz a denominar el sector pyme (de la pequea y mediana empresa). De all que resulte jurdicamente justo que se beneficie a aquellos que operan en el mercado de la manera formalmente esperada, pues no debemos confundir, el hecho de aceptar y regular la suerte de estas sociedades, con indirecta y, seguramente, no querida su promocin . II.- Su tratamiento en el Proyecto: 1. Ahora bien, la propuesta de la Comisin, que fue receptada en este punto por el Poder Ejecutivo sin producirle agregados o modificaciones en oportunidad de remitir el proyecto a las Cmaras para su tratamiento, cambia radicalmente el principio aplicable en materia de responsabilidad de los socios frente a los terceros, sustituyendo el texto del artculo 24 (segn el Proyecto)[35] por el siguiente: Artculo 24.- Responsabilidad de los socios: Los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporcin, resulten: 1) de una estipulacin expresa respecto de una relacin o un conjunto de relaciones; 2) de una estipulacin del contrato social, en los trminos del artculo 22; 3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales. Fue una consecuencia directa a nuestro juicio-, inapropiada, comerciales[36]. 2. Lo cierto es que se modific la regla contenida actualmente en el art. 23 de la ley 19550, beneficiando sin motivo alguno a los socios de este tipo de sociedades, con aunque inesperada e

del hecho de unificar las reglas de las sociedades civiles con las

una responsabilidad que no es la propia de la actividad mercantil, a la que en su casi totalidad se dedica este tipo de sociedades. No solo establece una responsabilidad impropia para estos entes, cuyas la

caractersticas ya

hemos considerado brevemente, sino que adems, elimina

prohibicin -actualmente vigente- de oponer el beneficio de excusin del art. 56 de la ley 19.550, transformando una responsabilidad directa -actual- por una subsidiaria, an a pesar de las particularidades que ostentan estas sociedades. Es decir, que si se prueba la existencia de la sociedad de hecho[37] , el beneficio de excusin puede ser opuesto a los acreedores sociales, con las complicaciones y retrasos que esto puede generar derivadas de la irregularidad de estas sociedades. Y debemos convenir que si bien los incisos 1, 2 y 3 del proyectado art. 24 intentan dar alguna alternativa al tema de la responsabilidad, en la mayora de los casos, se trata ms de una expresin de deseos, que de normas de utilidad prctica, real, concreta y de fcil acreditacin para un tercero que, precisamente es eso, un tercero ajeno al pacto social. Es evidente que el legislador -si sanciona as el Proyecto- estar pecando de cierta ingenuidad -si se me permite el eufemismo-, si cree que los socios van a mostrar el contrato social para agravar su responsabilidad ante el acreedor social De all que pensamos que en muy contadas excepciones podrn

tornarse aplicables las disposiciones contenidas en estos incisos. 3. En resumidas cuentas, se coloca al socio irregular en una mejor posicin que al socio solidario de una sociedad regularmente constituida, porque no solo se elimina la inoponibilidad del beneficio de excusin, sino que adems, reduce drsticamente su nivel de responsabilidad frente a terceros que contrataron con la sociedad. Adems la nueva norma, ampla indirectamente los beneficios a estos socios frente a los de sociedades regulares antes mencionados-, porque, por ejemplo, les

resultar en el futuro inaplicable el artculo 160 de la ley 24.522 que establece la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada.

Parece que no se comercial

[38]

ha considerado

que especialmente en la materia

, la responsabilidad ilimitada es una nota esencial de las sociedades de

personas. El socio responde con todo su patrimonio por las obligaciones sociales[39]. Otro aspecto que no dudamos, pas desapercibido a la hora de proponer la reforma de tan delicado tema. Y nos preocupa lo ocurrido, porque en el mercado la proliferacin de este tipo de sociedades es, an a pesar del legislador de la ley 19.550, por dems relevante. 4. Otro punto que parece ha sido pasado por alto, es la implicancia que puede tener esta modificacin materia de defensa del consumidor. Nos preguntamos, cmo debemos entender los alcances de la modificacin frente a las reglas que informan el estatuto del consumidor. Siendo la ley de sociedades un cuerpo especial, un microsistema, que la propia Comisin en los fundamentos del anteproyecto -hoy Proyecto- expres con meridiana claridad cuando seal que las reformas a la actual ley 19.550 ..no pretenden alterar el sistema, sino ajustarlo a las reglas generales del Cdigo y refieren a temas especficos[40] ; que adems sera sancionado simultneamente con el texto

completo del nuevo cdigo, el cual, en su artculo 1.094 establece la prevalencia de las normas del Cdigo por sobre la de las leyes especiales por aplicacin del principio in dubio pro consumidor; consideramos que la responsabilidad de los socios de las sociedades irregulares, dejara de ser solidaria aun cuando nos encontremos frene a una relacin de consumo. Tngase en cuenta que el art. 40 de la ley 24.204[41] habla, por ejemplo, de responsabilidad solidaria entre los sujetos productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor, quien haya puesto su marca en la cosa o servicio y transportador. Esto quiere decir, que si alguno de estos sujetos es una sociedad irregular, el consumidor no solo deber primero demandar a la sociedad, sino que adems, perder la posibilidad de invocar esa solidaridad frente a los socios, no solo porque la misma est referida exclusivamente a ese sujeto, sino porque en todo lo que respecta al

funcionamiento y alcances de al responsabilidad, rigen las normas establecidas por la ley especial, razn por la cual, la responsabilidad de cada socio, ser la que le atribuye la ley 19.550. 5. Para terminar, consideramos que debe mantenerse la responsabilidad

solidaria, ilimitada y directa de los socios de sociedades no constituida regularmente o de los socios de hecho, porque la misma se adapta a las condiciones y caractersticas de este tipo de entes. Entindase que, una cosa es no hacer como el avestruz eliminando de todo y otra muy

cuerpo legislativo a estas sociedades -como algunos han propuesto-, distinta, es protegerlas -y a sus socios- o se genera-[42], premindolas indirectamente

promoverlas -porque esto es lo que con beneficios que redundan en

perjuicios para los terceros. De esta manera, la solucin que propone la reforma bajo estudio, en nuestra opinin, no es acertada, pues coloca en una situacin de mayor vulnerabilidad y desproteccin a los acreedores, a quienes en los hechos, se les

trasladan injustificadamente mayor riesgos en beneficio de la sociedad y sus socios, premiando irrazonablemente la informalidad en perjuicio de los terceros. En definitiva, no nos parece jurdicamente razonable premiar la

informalidad (art. 28 Constitucin Nacional).

[1]

En una mirada crtica queda claro que el "mercado" en la actualidad no ser el nico

responsable de crear, fijar y mantener el equilibrio de los precios de esos bienes y servicios, y que cada empresa competir con otras para acceder a colocar sus productos en el mismo.
[2]

Cabe aclarar que en determinados casos, puede distinguirse al empresario del sujeto

que aporta el capital econmico, es decir del inversionista, situacin que puede observarse en gran parte de las grandes empresas.

[3]

FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, T 1 Parte General,

p.181 y s.s., Ed. Zavala, Bs. As., 1985.

[4]

BOTTERI, Jos David (h), El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012, La Empresa, de los Administradores, publicado el 31/07/2012,

sus relaciones laborales y dos cuestiones societarias: la Infracapitalizacin y Responsabilidad

foroderechocomercialprrovinciaba.blogspot.com.ar de los Institutos de Derecho Comercial de los Colegios de Abogados de la Prov. de Bs As.
[5]

FERNANDEZ, R.L. GMEZ LEO, O. , Tratado Terico-Prctico de Derecho

Comercial, T I, p. 372 y s.s., Ed. Depalma, Bs. As., 1987.

[6]

Adems de las crticas ya referidas, esta posicin recibi los embates de la doctrina y

fue duramente observada en nuestro medio por Rodolfo Satanowsky, quien demostr la ambigedad del concepto "espiritual" de idea-fuerza.
[7]

ARTCULO 320.- Obligados. Excepciones. Estn obligadas a llevar contabilidad

todas las personas jurdicas privadas y quienes realizan una actividad econmica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios.... Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Seccin las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformacin o a la enajenacin de productos agropecuarios cuando estn comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. Tambin pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes segn determine cada jurisdiccin local.
[8]

ARTCULO 2377.- Formacin de los lotes. Para la formacin de los lotes no se tiene

en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes a la atribucin preferencial. Debe evitarse el parcelamiento de los inmuebles y la divisin de las empresas.
[9]

ANAYA, JAIME, "Notas sobre la empresa", Revista del Colegio de Abogados de La

Plata, N 37, p.p.125 y s.s., La Plata, 1978.

[10]

ASCARELLI, Tullio, Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil, publicada en

castellano por el Real Colegio de Espaa en Bologna, Barcelona,1964.

[11]

Conf. BOTTERI, Jos David, artculo citado. JULIO C. OTAEGUI,. Administracin Societaria, Edit. Abaco, Bs. As., 1979, pgs. 59 y

[12]

ssgtes.
[13]

MARIANO GAGLIARDO con cita de JOS GIRN TENA, en Responsabilidad de los

Directores de Sociedades Annimas, Tomo I, Edit Lexis Nexis, Bs. As., 2004, pg. 217
[14]

RICARDO A NISSEN, Ley de Sociedades Comerciales, Tomo 3 Edit Astrea, Bs. As.,

2010 pg. 79.

[15]

La definicin es una combinacin de los criterios de DRUCKER, PETER Management

Challenges for the 21 Century, Harper Business, 1999, del argentino KOFMAN, FREDY Metamanagemet - La nueva con-ciencia de los negocios, Tomo I, principios, pags. 63 y ssgtes.,
[16]

Por ejemplo y slo considerando a los trabajadores, el Art. 309 de la Companies Act

inglesa que dice: Los directores deben tener en cuenta el inters de los trabajadores. (1) En los asuntos que deben tener en cuenta los directores de una compaa en el desenvolvimiento de sus funciones se incluye los intereses de los trabajadores de la compaa en general, asi como tambin los intereses de sus miembros. (2) El deber impuesto a los directores en esta seccin es debido por ellos a la compaa (y solo a la compaa) y es ejecutable en la misma medida que cualquier otro deber fiduciario debido a la compaa por sus directores. (3) Esta seccin se aplica tambin a los directores ocultos (Directors to have regard to interests of employees. (1) The matters to which the directors of a company are to have regard in the performance of their functions include the interests of the companys employees in general, as well as the interests of its members. (2) Accordingly, the duty imposed by this section on the directors is owed by them to the company (and the company alone) and is enforceable in the same way as any other fiduciary duty owed to a company by its directors. (3) This section applies to shadow directors as it does to directors).

[17]

Cm. Nac. Com., Sala E, 2005/05/03, La Ley 2005-D, 178, con comentario de Gabriela

Boqun: No ms comodidades para las sociedades de cmodo.

[18]

Nissen, Ricardo; Ley de Sociedades Comerciales, Tomo 1, pg. 34, Editorial Abaco,

Buenos Aires, Octubre de 1996.

[19]

Vtolo, Daniel Roque, Las sociedades unipersonales y la reforma de la ley 19.550. La

Ley, diario del 28/05/2012.

[20]

Vtolo, Daniel Roque, ibdem. ANTEPROYECTO. Artculo 1.- Hay sociedad si una o ms personas en forma

[21]

organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las prdidas. Si el tipo social prev dos clases distintas de socios, los socios deben ser DOS (2) o ms.
[22]

Sociedades en Comandita Simple, Sociedades de Capital e Industria y Sociedades en

Comandita por Acciones.

[23]

En el artculo 1 se agreg que La sociedad unipersonal slo se podr constituir como

sociedad annima.- La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal y ante ello se elimin la referencia a las sociedades con ms de una categora de socios, ahora insustancial, y en el Art. 94 bis se cambi sociedad de responsabilidad limitada por sociedad annima unipersonal, aunque mantuvo la aplicacin del artculo solo para las sociedades con dos categoras de socios.
[24]

El precedente Veca Constructora S.A. del Juzgado Comercial de Registro Nro. 26 a

cargo del recordado Dr. ENRIQUE BUTTY (LL 1980-D-464) que data de 1980, poca en la que no existan exigencias de capital mnimo que comenzaron a regir recin en 1991 (Decreto N 1937); la Resolucin de la IGJ 1416/2003 dictada en el expediente de inscripcin de "Gaitn, Barujel y asociados S.R.L."la reforma a la Res. IGJ 6/80, a travs de la Res. 9/2004, estableciendo la potestad a la Inspeccin General de Justicia de denegar inscripciones de sociedades por inadecuacin de su capital a su objeto, con prescindencia del tipo social que se trate; RICARDO A. NISSEN, y otros Panorama actual de Derecho Societario, Edit. Ad. Hoc, Bs. As., 2000, pg. 26.

[25]

La relacin entre el capital y el tipo social en materia de sociedades annimas: La

Teora de la Infracapitalizacion en funcin del espacio y del tiempo, ponencia en el 45 Encuentro de Institutos de derecho Comercial celebrado en Morn los das 26 y 27 de abril de 2007.
[26]

A lo expuesto cabe agregar la carencia de norma jurdica especfica que exija tal

adecuacin inicial, frente al artculo 186 de la Ley N 19.550 en materia de sociedades annimas que delega la determinacin normativa del capital social mnimo de constitucin al Poder Ejecutivo Nacional, habindolo este ltimo fijado en la suma de pesos doce mil ($ 12.000) desde el 27 de septiembre de 1991 por Decreto N 1937/91 sin modificaciones hasta el presente.
[27]

Conforme ya hemos dicho en Capital Social e Infracaptalizacin ponencia

presentada en el 55 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, celebrado en San Martn del 6 y 7 de junio de 2012.
[28]

Puede consultarse con provecho la obra de DANIEL R. VTOLO Aportes, capital social e

infracapitalizacin en las sociedades comerciales, Edit Rubinzal Culzoni, Santa Fe Buenos Aires, 2010, que contiene un descripcin detallada de las doctrinas y una propuesta del autor asi como los tratos de los Dres. RICARDO A. NISSEN y GABRIELA BOQUN en el 55 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, celebrado en San Martn del 6 y 7 de junio de 2012.
[29]

En general lo electrnico puede ser el dispositivo que lee o guarda la informacin, pero

el almacenamiento se produce en medios fsicos magnticos o los llamados de memoria slida, que difcilmente puedan ser considerados en si electrnicos.
[30]

El Art. 61 LSC habla de dictamen tcnico sin indicar de qu profesional o tcnico se

habla.
[31]

Entendida como carga en el caso de comerciante individual por la falta de sancin ante

su incumplimiento.
[32]

Es una decisin de poltica legislativa no modificar las leyes que presentan una

autonoma de microsistema, como se ha explicado al inicio. Sin embargo, es necesario hacer modificaciones a la ley de sociedades, conforme lo hizo el Proyecto de 1998 y lo

sostiene la mayora de la doctrina. Estas reformas no pretenden alterar el sistema, sino ajustarlo a las reglas generales del Cdigo y refieren a temas especficos Fundamentos del Anteproyecto -Reformas al texto de la ley general de sociedades).
[33]

(ver

Vale aclarar que el ttulo de la Seccin IV de la ley 19.550 se mantiene sin

modificaciones.
[34]

* Ver exposicin de motivos de la ley 19550, donde se hace referencia expresa a este

tema, indicndose que cuentan con personalidad jurdica que hace de estos entes, un sujeto distinto de los socios que lo integran. All se dice: De las normas proyectadas resulta, con arreglo a la jurisprudencia y doctrina dominantes, que se reconoce personalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no obstante, ser precaria y limitada: lo primero porque habrn de disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera (art. 22); lo segundo porque ella no producir la plenitud de sus efectos normales Como antes sealramos se trata de un caso en que la personalidad ha sido conferida en forma limitada (art. 2). ** Nuestra opinin: Si bien compartimos que se otorgue personalidad jurdica a estas sociedades que tal -lo que mantiene el Proyecto-, no estamos de acuerdo en considerar personalidad que se les reconoce, resulte precaria y limitada, como se lo

afirma en la exposicin de motivos antes citada. La personalidad que ostentan, a nuestro entender, es plena, siendo los dems aspectos considerados por la comisin redactora, los propios de esta clase de sociedades que solo limitan sus alcances como tales, al igual que sucede con las regulares (conf. Art. 2 ley 19.550). Es que si aceptamos la reflexin de la Comisin en cuanto a que la personalidad es limitada a partir de la referencia que hace la exposicin referida al art. 2 de la ley 19550, deberamos concluir que todas las sociedades tipificadas tienen una personalidad similar, lo que sabemos de manera alguna es as.[35]

Actualmente como sabemos- la responsabilidad est regulada en el art. 23 de la ley Responsabilidad de los socios y quienes contratan con la sociedad. Accin ARTICULO 23. Los socios y quienes contrataron en

19.550:

contra terceros y entre socios:

nombre de la sociedad quedarn solidariamente obligados por las operaciones sociales,

sin poder invocar el beneficio del artculo 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social. Accin contra terceros y entre socios. La sociedad ni los socios podrn invocar respecto de cualquier tercero ni entre s, derechos o defensas nacidos del contrato social pero la sociedad podr ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados.
[36]

* Actualmente reguladas por los arts. 1648 a 1788 bis del Cdigo Civil.

** En particular, el art. 1747 del Cdigo Civil, establece la responsabilidad simplemente mancomunada de los socios.
[37]

El Proyecto mantiene vigente en actual art. 25 de la ley 19.550 que posibilita acreditar

la existencia de la sociedad por cualquier medio de prueba (en el proyecto es el art. 23 ltimo prrafo).
[38]

Creemos que es consecuencia -como muchos otros casos- de haber dejado de lado

la regulacin y tratamiento de aquello que podramos denominar la materia comercial o la comercialidad y sus efectos propios.
[39]

Dasso, A.A., El Concurso Preventivo y la Quiebra, Bs. As., 2000, Ad-Hoc SRL, T. II, p.

782-783.
[40]

Ver nota 1 de esta ponencia. Art. 40 Ley 24.240 (incorporado por ley 24.999 y no modificado por la ley 26.361): Si

[41]

el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La

responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena.

[42]

No es que pensemos que ha sido un objetivo de la Comisin o del Poder Ejecutivo

promocionar la existencia de sociedades irregulares. Sucede que las ventajas propuestas, harn que muchos prefieran esta informalidad protegida y con ventajas a la regularidad societaria. __._,_.___