A PROVA NO PROCESSO PENAL MLITAR Antes de tudo, necessrio delimitar o objeto deste assunto, pois as palavras tm vrios sentidos.

. Portanto, fala-se em prova testemunhal, documental, pericial, etc. 1.1 Conceito de prova Prova o resultado da demonstrao, trazida ao processo e exposta ao contraditrio, da real ocorrncia dos fatos relevantes ao julgamento ou atendimento prtico da pretenso do autor (Afrnio Silva Jardim [1]). Existem vrios conceitos de prova, conforme o autor de cada livro. O importante que no conceito estejam presentes os elementos bsicos da prova. S interessa, enquanto matria processual, aquilo que trazido ao processo para ser avaliado ou valorado pelo juiz. Porm, no basta que o resultado seja trazido ao processo, devendo ser exposto ao crivo do contraditrio, quer dizer, que as partes tomem cincia dos atos do processo, havendo ainda a possibilidade de impugn-los, sendo tambm assegurada a ampla defesa. Isso vale dizer tambm para os processos civil e administrativo, graas ampliao que foi feita pela CF/88. Vale a pena observar que o IPM no contraditrio, porque no uma fase do processo, tendo natureza administrativa e realizado pela polcia judiciria militar. A questo que no IPM colhem-se provas, documentando a denncia . Interpretando-se literalmente a CF/88, a prova colhida no IPM no poderia ser sequer valorada pelo juiz, porque produzida numa fase inquisitria. Se o IPM pudesse ser valorado livremente pelo juiz, no haveria a necessidade de ser feito o processo. A prova propriamente dita deve ser feita pelo MP, na presena das partes e valorada pelo juiz. Entretanto, com base na prova do IPM e na prova processual, o juiz pode condenar, mas a deciso do juiz muitas vezes decorre da prova colhida no IPM (uma confisso extrajudicial, por exemplo). O Prof. Afrnio Silva Jardim entende que, minimizando as reas de atrito, a prova no precisa, necessariamente, ser produzida em Juzo, podendo haver prova, por exemplo, atravs de um recibo de pagamento, cuja elaborao no se deu em Juzo. Este documento tem que ser exposto ao crivo do contraditrio no processo. A percia quase sempre feita na fase inquisitria, pois, se no for feita rapidamente, os vestgios da infrao podem desaparecer, sendo, muitas das vezes, a prova decisiva para o julgamento.

No crime de homicdio, a percia de confrontao balstica decisiva. A arma apreendida com o ru e o projtil retirado do corpo da vtima so confrontados; havendo coincidncia entre ambos, o ru fatalmente ser condenado (nem sempre o ). Este procedimento feito na fase de IPM. A questo quanto ao envio do projtil verdadeiro ou no, como tambm da arma, para a realizao da percia. O que se procura fazer reproduzir cerca de 70%, se tanto, do que se colheu no IPM. Mas tambm no se pode desconsiderar aquilo que foi colhido no IPM. O que se pode dizer que a prova s tem valor se for submetida ao crivo do contraditrio. A percia pode ser contestada pelas partes, podendo ser constitudo um perito para fazer contraprova. Se uma testemunha d um bom depoimento no IPM, e no arrolada pela defesa, porque no lhe conveniente, e nem pelo MP, o Prof. Afrnio entende que o juiz pode valorar aquele depoimento prestado no IPM. Quanto real ocorrncia dos fatos, h uma redundncia. Afrnio fez isso propositalmente, para enfatizar a busca da verdade real, que tambm uma redundncia, pois se verdade, tem que ser real. No processo civil, vigora o Princpio da Verdade Jurdica (verdade formal, verdade no conferida), em se tratando de direitos disponveis, quando o ru no contesta os fatos alegados pelo autor (isso at uma maldade no nosso direito, pois os rus em sua maioria so ignorantes). No processo civil, o juiz julga em cima de uma verdade presumida, no contestada, se o ru no contestar o que o autor alegou. J no processo penal, o juiz um historiador, devendo buscar os fatos pretritos para julgar a pretenso do autor, tendo um carter publicista muito mais acentuado do que no processo civil (o juiz pode, inclusive, buscar as provas no processo). A confisso no processo penal um dos meios de prova, e no a rainha das provas, devendo o juiz confront-la com os demais meios de prova, conforme o art. 297[2] do CPPM, para verificar se a mesma compatvel com os outros meios de prova (assim, busca-se a verdade real). Depois, passa-se aos fatos. O objeto da prova no processo penal so os fatos, e no o direito (direito no se prova). O prprio CPC, em regra, afirma que a parte deve fazer prova do direito costumeiro, do direito estrangeiro, etc. Mas Afrnio afirma que Hlio Tornaghi est correto quando diz que no se prova direito, pois o legislador impe ou probe a conduta. O direito axiolgico. O valor decorre de uma relao de um sujeito com um acontecimento. Tornaghi afirma que, quando se prova direito costumeiro, est-se provando um comportamento vlido para uma determinada comunidade. Logo, no se prova o direito, mas atos ou fatos provocados pela vontade humana. Os fatos a serem valorados so os relevantes. Os fatos que no so relevantes, at por economia processual, no so objetos de prova. Por exemplo, se uma testemunha que mora no interior do Piau tiver que ser ouvida por carta precatria, para dizer se o ru estava, ou no, usando certo tipo ou cor de sapato, esta prova no ser deferida. O fato deve ser relevante para o julgamento ou atendimento prtico da pretenso do autor. uma posio
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vlida para o processo de conhecimento, de execuo e para o cautelar (no processo cautelar, tendo em vista o fumus boni iuris). No processo de execuo, a prova produzida porque j foi reconhecimento do direito do autor, devendo ser atendido. A pretenso sempre do autor, no sentido de que prevalea o seu direito em detrimento do interesse do ru, exteriorizando-se atravs do pedido. O juiz julga a procedncia do pedido do autor. No processo penal no h reconveno. O ru no pede; impede (o ru resiste ao pedido do autor). Objeto da prova o fato relevante, e no o direito, para o julgamento ou atendimento prtico do pedido do autor. Mas nem todos os fatos relevantes so objeto de prova no processo penal, como ensina Hlio Tornaghi. H 3 categorias de fatos que no precisam ser provados: a) Fatos Notrios - o prprio conceito de fato notrio complicado. Na dvida, o juiz deve facultar a produo da prova. Fato notrio aquele fato conhecido a nvel do entendimento mediano das pessoas de uma determinada comunidade. Por exemplo, a identidade do Presidente da Repblica; se este for ofendido, o Procurador da Repblica oferece a denncia, no adiantando o ru alegar que o ofendido no provou a sua qualidade ( importante saber isso, pois a ao deixa de ser privada para ser pblica); b) Fatos Axiomticos - so aqueles demonstrados pela cincia ou pela experincia acumulada. Por exemplo, no preciso provar que a pessoa no pode estar em dois lugares ao mesmo tempo. So fatos que decorrem da razo humana ou da experincia cientfica; c) Fatos presumidos pela lei de forma absoluta (iure et de iuris) - so cada vez mais eliminados do processo penal. Antes da reforma do CPP, em 1984, a lei presumia perigoso: o elemento condenado duas vezes por crime doloso (duplo binrio); o ru que cometia um crime estando embriagado; quem praticasse crime em bando ou quadrilha. Era um absurdo. Mas ainda existe a presuno de periculosidade quando o elemento inimputvel por insanidade mental e comete um crime, aplicando-se-lhe uma medida de segurana de internao em manicmio judicirio (presuno legal de periculosidade). a absolvio imprpria: absolve-se e interna-se em manicmio judicirio. A periculosidade deveria ser aferida no caso concreto, o que no feito, talvez porque o legislador desconfie das percias. Outra presuno a de violncia nos crimes sexuais, quando a vtima tem menos de 14 anos (um acrdo recente do STF, e de muita discusso, entendeu que nestes casos a presuno relativa). Assim, so poucos os casos de presuno, mas ainda existem. Alm disso, os fatos notrios, axiomticos e presumidos tm que ser incontroversos. E ainda assim, no interesse da busca da verdade real, nem por isso deixam de ser objeto de prova.

Meios de prova so os caminhos usados para produzir a prova de fato relevante. Sujeito de prova o sujeito que se utiliza de um meio para fazer a prova de fato relevante para o juiz valorar. Percia no meio de prova, ela ilumina a prova. Na prova testemunhal, o objeto da prova o fato narrado pela testemunha, que o sujeito de prova, enquanto que o meio de prova o seu depoimento. Nessa perspectiva, Hlio Tornaghi afirma que o perito no seria sujeito de prova, mas sim que ele declara, ilumina, a prova. O perito no chamado para produzir a prova, mas para esclarec-la, pois a prova j est nas autos. Quanto ao procedimento da prova, no h um rito formal para traz-la aos autos. A prova no chega aos autos num passe de mgica. Primeiro, a parte prope a prova (propositura, ou proposio, da prova); num segundo momento, o juiz defere, ou no, a prova (juzo de admissibilidade); o terceiro momento o da materializao, a produo da prova. s vezes, os trs momentos esto muito prximos no tempo, como por exemplo, na prova documental, em que apresentada uma petio ao juiz para juntar um documento aos autos, havendo o deferimento e a juntada do mesmo aos autos, o que pode at ser feito no mesmo momento. Na prova testemunhal, de incio, arrola-se a testemunha, depois o juiz marca uma data para o depoimento, e, finalmente, a testemunha depe no processo, produzindo a prova. 1.2 Sistemas de avaliao da prova Historicamente, o primeiro sistema chamado de sistema da ntima Convico, ou do ntimo Convencimento, do juiz, tpico do direito romano. O juiz se convencia interiormente, no precisando se justificar quanto ao seu convencimento. Isso prprio do Estado Absolutista (o juiz no dava satisfao a ningum). O juiz pode-se convencer at em provas extra-autos, no havendo possibilidade das partes discutirem aquelas provas, ficando difcil recorrer da deciso por no se saber porqu motivos o juiz decidiu. Este sistema ainda existe no Tribunal do Jri, no qual o jurado incomunicvel, no se sabendo como e nem porqu motivo ele votou (s se sabe qual o seu voto quando a deciso do jri for unnime). Isso levou ao arbtrio. Num segundo momento, o legislador, para cercear o julgamento do juiz, que era capcioso, desonesto, criou o sistema da Prova Legal ou Tarifada. O arbtrio passou a ser do legislador, que pr-estabelecia na lei o valor de cada prova. Este sistema era prprio da Idade Mdia. A confisso era a prova plena, podendo o ru ser torturado, para que aquela fosse obtida. Era o sistema da prova tarifada: cinco depoimentos valiam mais do que trs; o depoimento de um padre valia mais do que os de dez prostitutas, etc. No pode dizer que o depoimento de um engenheiro, por exemplo, valha mais do que o de um pedreiro. Isso obrigava o juiz a julgar contra a sua conscincia, violando tambm a busca da verdade real. Evoluiu-se ento para o sistema do Livre Convencimento Motivado do Juiz. A princpio (existem excees), o juiz valora livremente a prova, mas ele tem que
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justificar porque deu valor, por exemplo, ao depoimento de uma testemunha e no deu ao de outra. No nosso sistema ainda h vestgios do sistema da Prova Legal e do sistema do ntimo Convencimento, mas a regra a livre apreciao da prova, expressa no art. 297, CPPM. Um dos requisitos da sentena a motivao ( o juiz pode-se convencer livremente, mas tem que exteriorizar a sua motivao), que tambm est definida no art. 5, LXI, CF/88. O sistema do Livre Convencimento Motivado do Juiz sofre excees. Por exemplo, o art. 81, CPPM, quando, no caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de bito e ouvido o MP declarar a extino da punibilidade. Vale mais a certido de bito do que o cadver, quanto mais em relao ao depoimento ou filmes. Outro exemplo de infiltrao do sistema da Prova Legal (isso viola a conscincia do juiz) est no art. 328 do CPPM, que dispe que, se a infrao deixar vestgios, ser necessrio o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-la a confisso do ru; na impossibilidade do exame do corpo de delito, este pode ser suprido pela prova testemunhal, conforme o pargrafo nico do art. 328 do CPPM, logo, isso importa numa tabela de provas. 1.3 Princpios relativos prova Examinando-se o nosso sistema constitucional, extraem-se alguns princpios, a fim de que sejam supridas lacunas. Quanto admissibilidade, pode-se dizer que vigora o Princpio da Necessidade - Utilidade da Prova. O juiz s deve admitir a prova necessria ou, pelo menos, til, para evitar que uma prova seja usada para ganhar tempo. O Prof. Afrnio Silva Jardim entende que, se a prova til, ela deve ser produzida. preciso ter muito cuidado no deferimento da prova. Este princpio no est expresso num artigo, mas se depreende do sistema. O art. 315, CPPM, determina que ser negada a prova pericial requerida quando no for necessria ao esclarecimento da verdade (o citado professor afirma que tem que ser, no mnimo, til). O segundo princpio, concernente prova pericial, o Princpio da Oficialidade. No processo penal, diferentemente do processo civil, a percia feita por peritos oficiais. No processo civil, a percia particular e paga, enquanto que no processo penal, a percia no remunerada pelas partes, sendo feita por servidores pblicos, oficiais. A lei exige que a percia seja feita por dois peritos. O que a parte pode fazer , primeiro, arrolar o perito para ser ouvido em Juzo (prestar esclarecimentos); arrolar um cientista, um escritor, etc, para contestar o laudo oficial (nada impede que seja juntado um laudo particular), mas um parecer de um profissional contratado pela parte; tambm pode ser feita uma percia particular. Art. 318 combinado com o art. 48, todos do CPPM, o exame de corpo de delito e outras percias sero feitas, em regra, por dois peritos oficiais da ativa, atendida a especializao. O terceiro princpio o Princpio da Comunho, ou da Aquisio da Prova. Isso decorre do carter pblico do processo. Uma vez produzida a prova, ela no tem mais dono, passando a fazer parte do processo e podendo o autor e o ru
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argumentarem com ela (todos podem especular com ela). A verdade est acima do interesse da parte, que no pode mais retir-la do processo. s vezes, acontece de advogados inibidos ou inexperientes, na audincia, fazerem muitas perguntas vtima ou testemunha que prejudique os seus clientes, quando no deveriam fazer estas perguntas prejudiciais. O quarto princpio o Princpio da Busca da Verdade Real, que o mais importante. O convencimento do juiz tem que ser formado atravs de provas produzidas nos autos, e no em presunes. Sem macular o sistema acusatrio, o juiz pode se colocar em campo para buscar a verdade real, o que est consagrado no art. 297, CPPM, a fim de dirimir dvidas sobre pontos relevantes. O juiz tambm pode ouvir testemunhas no arroladas pelas partes. O juiz pode interrogar novamente o ru. Tudo isso em ateno busca da verdade real. O Princpio do in dbio pro reu vale apenas quando a dvida no pode ser afastada Mas a atividade de busca da verdade pelo juiz s deve ser feita aps atuao das partes para produzirem provas, afim de no prejudicar a sua imparcialidade. So poderes instrutrios amplos dados ao juiz, mas este no pode ser mais realista do que o rei, buscando as provas antes de que as partes o faam. O quinto princpio o Princpio da Liberdade dos Meios de Prova, que at uma conseqncia do princpio anterior, estando atrelado quele. No se deve restringir os meios de prova na busca da verdade real, pois esta pode ser prejudicada. Somente quanto s provas do estado civil das pessoas que sero observadas as determinaes da lei civil (isso no processo penal). O professor Afrnio faz uma crtica ao problema da prova obtida por meio ilcito, afirmando que o Direito um instrumento tcnico, mas tambm um instrumento tico (vale mais absolver um culpado do que condenar um inocente). Entretanto, no era este o pensamento durante a ditadura militar (os fins justificavam os meios). At mesmo antes da CF/88, o CPP trazia meios para no se dar valor absoluto verdade real. Hoje, a CF/88 dispe que para entrar em casa alheia, para busca e apreenso ou outras diligncias, necessrio mandado judicial. A CF/88 veda expressamente a prova obtida por meio ilcito, surgindo outra discusso, qual seja, se a prova obtida por meio ilcito provar a verdade em favor do ru, condena-se um inocente por no se admitir a prova obtida por meios ilcitos? A liberdade do ru mais importante, afinal, no se pode admitir que o inocente seja condenado. A prova obtida por meio ilcito, mas que beneficia o ru, obtida em estado de necessidade, excluindo a ilicitude, pois a proibio de obteno de prova por meio ilcito menos importante do que a liberdade de uma pessoa. Discutiu-se, ento, num caso de homicdio, se a prova obtida por meio ilcito deve ser admitida para condenar o ru, pois a vida mais importante do que a licitude da prova. S que a questo neste ltimo caso est mal colocada, porque o que se est querendo proteger no a vida, e sim o direito de punir do Estado, ao passo que, no caso da prova obtida ilicitamente e que absolve o ru, o que est sendo protegido a liberdade da pessoa. 1.4 Prova ilcita por derivao
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 a Teoria do Fruto da rvore Contaminada. A prova em si mesma no foi obtida por meio ilcito, mas s se conseguiu a informao sobre aquela prova atravs de um meio ilcito, sendo a prova tambm considerada ilcita. Discutese quanto a esta prova ser admitida ou no. Por exemplo: o ru confessando o crime, mas antes ele foi torturado at concordar em ir depor, embora o depoimento tenha sido feito corretamente. H dissenso na doutrina e na jurisprudncia. Quem entende no existir problema quanto a esta prova, argumenta que a CF/88 proibiu a prova obtida por meio ilcito, no se devendo abranger mais do que est expresso na Lei. Afrnio Silva Jardim entende que, se a prova comeou ilcita, continua como tal ( a prova ilcita por derivao), sob pena de serem estimuladas prticas escusas, a fim de se obterem provas. 1.5 nus da prova H que se compatibilizar o Princpio do in dubio pro reu com o art. 295 do CPPM. nus pode ser definido como uma faculdade outorgada pela lei processual a uma das partes que atua no processo, no sentido de desempenhar uma determinada atividade em proveito prprio (seria uma obrigao para consigo mesmo). Por exemplo, no suficiente alegar um fato, mas necessrio prov-lo. Se a parte facultada a prova a desempenhar a atividade no a desempenha, ela no comete nenhum ilcito, mas assumir as conseqncias da sua inrcia (as conseqncias so assumidas pela parte inerte), podendo perder a causa. A interposio de recurso da sentena um nus para a parte, que se no o fizer, sofre a precluso, transitando em julgado a sentena. Se o ru citado no processo civil no contestar, os fatos alegados pelo autor presumem-se verdadeiros. No processo penal, as regras do nus da prova so destinadas ao juiz, para demonstrar a verdade dos fatos alegados. O art. 296, CPPM, dispe que incumbe parte provar o fato que alegou, mas o juiz, em caso de dvida, pode buscar as provas. Mas, se o juiz est em dvida que no pode ser afastada, o legislador determina como o juiz deve proceder. O art. 333, CPC, no processo civil, dispe que, se o interesse do autor, e este no provou o que alegou, ele fica prejudicado, pois o juiz decidir em seu desfavor. No processo civil compete ao ru provar os fatos modificativos, ou suspensivos, ou extintivos do direito do autor, como por exemplo, provar a quitao de um pagamento; se no o fizer, no convencer o juiz, a dvida labora em desfavor do ru, pois ele que tem de provar a sua contestao. No processo penal, existe um princpio quase universal, que o Princpio do in dubio pro reu, extrado da prpria Declarao dos Direitos Humanos[3], estando tambm na CF/88 (ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria - art. 5, inciso LVII). No um princpio romntico, mas um princpio jurdico que tem uma explicao racional. melhor absolver um culpado do que condenar um inocente (ao Estado no interessa condenar um inocente). Condenar um criminoso importante, mas no o mais importante. Pesa mais a absolvio de um possvel culpado do que a condenao de um inocente ( o que afirma a conscincia jurdica universal). Todos os autores so unnimes em apregoar a excelncia do Princpio do in dubio pro reu. Entretanto, muitos autores, quando examinam o
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art. 296 do CPPM, de modo isolado, na prtica, acabam negando este princpio. A prova da alegao incumbe a quem a fizer, mas o juiz, na dvida, pode pedir determinadas diligncias para dirimir fatos relevantes. A parte que alegou tem o nus de provar o fato, perdendo se no o provar. Hlio Tornaghi afirma que ao MP cabe uma conduta tpica e ao ru cabe provar uma excludente e culpabilidade. Se o ru no provar a excludente alegada, ele perde a causa ( algo parecido com o art. 333, CPC). Poderia ser acatada esta diviso no processo penal, mas seria negar o Princpio do in dubio pro reu, existindo este princpio em algumas situaes e o in dubio pro acusationes em outras, o que incoerente com o princpio reconhecido universalmente. Tornaghi afirma que incumbe ao ru remover a presuno de culpa decorrente da ilicitude, negando-se o Princpio do in dubio pro reu. O Prof. Afrnio entende que isso no bem assim. Se o juiz est em dvida, a sua dvida quanto existncia do crime. Se o crime no foi provado, o ru no pode ser condenado. Seria um despautrio obrigar o juiz a condenar o ru, se no ficou provado que ele cometeu um crime. melhor absolver um possvel culpado do que condenar um possvel inocente. Concluindo, a rigor, o ru no prova fato novo, mas resiste pretenso do autor, que na denncia alega que o ru praticou um crime. Se o ru alega e traz alguma prova suficiente para o juiz ficar em dvida, isso j suficiente para o ru no ser condenado, tendo o MP o nus de provar o contrrio. A dvida do fato alegado pelo ru tambm a dvida do fato alegado pelo autor. Se o promotor afirma na denncia que o ru praticou determinado crime em determinados local e hora, contestando o ru e apresentando um libi, o que faz juntando alguma prova, a dvida do juiz quanto veracidade daquilo que o ru apresentou tambm a dvida quanto ao crime que se imputa ao ru. O MP no provou o que alegou, por conseguinte, o ru tem que ser absolvido. O art. 296, do CPPM tambm afirma que a prova tem que ser da acusao. Portanto, o nus da prova no processo penal todo da acusao (a dvida do fato alegado pelo ru, em ltima anlise, a dvida do fato pela acusao, sendo o ru beneficiado pelo Princpio do in dubio pro reu). Afrnio afirma que essa a melhor posio, do contrrio, conforme ensina Tornaghi, o Princpio do in dubio seria, s vezes, pro reu ou , s vezes, pro acusationes.

Notas: [1] SILVA JARDIM, AFRNIO. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.205. [2]Art. 297. O juiz formar convico pela livre apreciao do conjunto das provas colhidas em juzo. Na considerao de cada prova, o juiz dever confront-la com as demais, verificando se entre elas h compatibilidade e concordncia. [3] Declarao Universal dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: ADCOAS, 1998, p.8.