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Editoriale

N 69 Giugno 2013

Trifir & Partners Avvocati

Il Decreto Legge 21 giugno 2013 n. 69: tra fare e non fare

Diritto del Lavoro Attualit 3 Le Nostre Sentenze 4 Cassazione 7 Diritto Civile, Commerciale, Assicurativo Le Nostre Sentenze 9 Assicurazioni 10 Il Punto su 11 Eventi 13 Rassegna Stampa 15 Contatti 16

Il decreto legge n. 69/2013 si propone lencomiabile scopo di fare, cercando di promuovere la crescita con misure eterogenee: impignorabilit della prima casa per debiti con il sco; facilitazioni nella rateizzazione di tali debiti; nanziamenti agevolati per lacquisto di beni aziendali strumentali; taglio della tassa sul lusso per le imbarcazioni; semplicazioni in materia edilizia e per il rilascio del DURC; spinta al digitale (pec e wi-); sblocco di fondi per universit e ricerca; esclusione della responsabilit scale solidale tra appaltatore e subappaltatore, ma solo in materia di IVA (resta la responsabilit solidale di committente e appaltatore in materia di adempimenti scali connessi al rapporto di lavoro: in proposito vedasi il nostro articolo di approfondimento su questo numero). Meno encomiabile , invece, il non fare, e cio quello che tutti si aspettano dal Governo, ma il decreto non contiene: taglio alla spesa pubblica, urgente e indispensabile a consentire una riduzione del cuneo scale e delle tasse, unico vero strumento di rilancio dei consumi e della produzione; iniziative volte a favorire loccupazione e liniziativa di impresa, eliminando la burocrazia superua, che intimidisce gli investitori (soprattutto quelli stranieri); e una riforma organica della giustizia, specialmente quella civile, che ne acceleri i tempi e ne riduca laleatoriet. In materia di giustizia, il decreto si limita a ripristinare la mediazione obbligatoria per la maggior parte delle controversie civili, introdotta con d.lgs. 28/2010 e dichiarata parzialmente incostituzionale, per eccesso di delega, con sentenza della Consulta n. 272/2012. La mediazione resta esclusa in materia lavoristica, nonch in ambito di infortunistica stradale, ed attribuisce automaticamente a tutti gli avvocati lo status di mediatori. Questultima ci sembra la codicazione di una buona prassi - che il nostro Studio ha sempre seguito - per cui i legali delle parti, prima di avviare controversie, si spendono per favorire accordi conciliativi ante causam, evitando i tempi, i costi e lalea di un giudizio.
Ma, a parte questo aspetto, molto difcile che la mediazione possa conseguire lo scopo deattivo che si pregge.

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Al contrario, in assenza di una giustizia che funziona, lintroduzione di obblighi prodromici al giudizio, quali il tentativo obbligatorio di conciliazione e/o gli obblighi di informativa ad esso relativi, non fa che rallentare ulteriormente il funzionamento della macchina della giustizia, che resta lenta e ingolfata. Insomma, quello che ci aspettiamo dal legislatore, in risposta alla profonda crisi economica, sono iniziative coraggiose e di sistema, non certo provvedimenti di basso cabotaggio, inidonei a determinare una decisiva inversione di rotta.
Salvatore Trir e Tommaso Targa

Comitato di Redazione: Francesco Autelitano, Stefano Beretta, Antonio Cazzella, Teresa Cofano, Luca DArco, Diego Meucci, Jacopo Moretti, Damiana Lesce, Luca Peron, Claudio Ponari, Vittorio Provera, Tommaso Targa, Marina Tona, Stefano Trir e Giovanna Vaglio Bianco

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Diritto del Lavoro


A cura di Luca Peron e Diego Meucci

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LA NUOVA SOLIDARIET FISCALE NELLAPPALTO ALLA LUCE DELLE MODIFICHE INTRODOTTE DAL DECRETO DEL FARE (D.L. 69/2013)
Il recentissimo Decreto Legge n. 69 del 21 giugno 2013, noto anche come decreto del fare, ha parzialmente modificato lattuale regime di solidariet fiscale nellappalto, sollevando appaltatori e committenti da qualsiasi responsabilit con riferimento al mancato versamento dellIVA da parte dei subappaltatori. Sul punto si ricorda, infatti, che le imprese che avevano provveduto a sottoscrivere (o rinnovare) dei contratti di appalto a partire dal 12 agosto 2012, in aggiunta alla solidariet retributiva e contributiva prevista dall'articolo 29 del D. Lgs. n. 276/2003 (Legge Biagi), erano soggette al regime di solidariet fiscale previsto dallart. 35 del D.L. n. 223/2006. Pertanto, a decorrere dalla suddetta data, appaltatore e committente erano responsabili solidalmente per il versamento all'erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e dell'imposta sul valore aggiunto dovuta, ma non corrisposta dal subappaltatore ai prestatori di lavoro impiegati nellappalto. Il neo Decreto Legge 69/2013 intervenuto sulla materia abrogando lobbligo solidale in relazione al pagamento dellIVA dovuta, lasciando, tuttavia, inalterato lattuale regime per quanto riguarda il versamento delle ritenute da lavoro dipendente. Giova rammentare che le disposizioni prevedono un diverso grado di responsabilit e di rischio economico rispettivamente per il committente e lappaltatore nei confronti dei subappaltatori. Il committente tenuto ad effettuare, prima del pagamento del corrispettivo, il controllo degli adempimenti fiscali sullintera filiera dellappalto e, in caso di omissione, rischia una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 a 200.000,00. , invece, esclusa in capo al committente una corresponsabilit per il debito erariale contratto dellappaltatore e subappaltatore. Lappaltatore, al contrario, tenuto in solido con il subappaltatore nei confronti dellerario per le ritenute fiscali omesse dal suo subappaltatore. In entrambi i casi, sono previste delle specifiche procedure per la verifica del puntuale pagamento degli obblighi tributari che, ove correttamente adempiute, consentono sia al committente che allappaltatore di escludere la loro rispettiva responsabilit. A tal fine, il committente/appaltatore tenuto ad acquisire unattestazione (asseverazione) sul puntuale svolgimento degli adempimenti in parola rilasciata da soggetti qualificati, come ad esempio i dottori commercialisti, i consulenti del lavoro, i periti delle camere di commercio, di associazioni sindacali di categoria tra imprenditori, i centri di assistenza fiscale (CAF) e gli altri soggetti indicati nella disposizione legislativa. In alternativa, l'Agenzia delle Entrate ritiene valida anche una mera dichiarazione sostitutiva - resa ai sensi del DPR n. 445 del 2000 - con cui l'appaltatore/subappaltatore attestano l'avvenuto adempimento degli obblighi richiesti dalla disposizione in esame. Al fine di rafforzare il potere di verifica e renderlo maggiormente effettivo, la norma ha altres previsto che l'appaltatore ed il committente possano sospendere i pagamenti nei confronti dei rispettivi aventi causa, fino all'esibizione della documentazione che attesti i corretti adempimenti fiscali. In base alle ultime indicazioni espresse dall'Agenzia delle Entrate, nella Circolare n. 2 del 1 marzo 2013, stata chiarito che la disciplina in esame ha portata generale e deve essere applicata da tutti gli operatori economici e non solo da quelli del settore dell'edilizia, come inizialmente ipotizzato. Inoltre, con riferimento alle tipologie di contratti interessati, l'Agenzia ha espressamente escluso dal campo di applicazione del provvedimento de quo gli appalti diversi da quelli di opere e servizi quali, ad esempio, quelli di fornitura di beni, il contratto d'opera ex art. 2222 cod. civ., il contratto di trasporto ex art. 1678 cod. civ., il contratto di sub fornitura disciplinato dalla legge 18 giugno 1998 n. 192 e le prestazioni rese nell'ambito del rapporto consortile.
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LE NOSTRE SENTENZE
LA SENTENZA DEL MESE

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IL GIORNALISTA PU ESSERE LICENZIATO PRIMA DEL COMPIMENTO DEI 70 ANNI DI ET (Tribunale di Milano, ordinanza 17 giugno 2013) Anche il Tribunale di Milano, dopo quello di Roma, con ordinanza del 17 giugno 2013 rigetta il ricorso proposto da un giornalista per veder accertare la illegittimit del licenziamento intimato dal datore di lavoro per raggiunti limiti di et (65 anni) ai sensi dellart. 33 del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro dei Giornalisti. Nellordinanza il Giudice del lavoro prende posizione rispetto ai precedenti di segno contrario del Tribunale di Milano, ponendo laccento sul fatto che le predette decisioni, che peraltro richiamano un precedente della Corte di Cassazione (Cass. 26 gennaio 2012 n. 1098), sono pervenute ad affermare lapplicabilit dellart. 24, 4^ comma, del D.L. 201/2011 sul presupposto della natura di forma sostitutiva obbligatoria dellINPGI. Pur condividendo tale assunto, il Giudice del Lavoro ritiene che lart. 24 innanzi richiamato non sia applicabile ai giornalisti in quanto la norma testualmente recita: Il proseguimento dellattivit lavorativa incentivato, fermi restando i limiti ordinamentali dei rispettivi settori di appartenenza. Infatti, considerato che lart. 33 del Contratto Collettivo stabilisce al terzo comma che lazienda pu risolvere il rapporto di lavoro quando il giornalista abbia raggiunto il 65 anno di et, tale specica previsione costituisce il limite ordinamentale di settore che lart. 24 fa salvo. Con la medesima ordinanza, il Tribunale ha altres rigettato leccezione diretta a sostenere che il licenziamento per raggiunti limiti di et sarebbe, comunque, illegittimo in quanto discriminatorio ai sensi del D.lgs. 216 del 2003. Sul punto, si legge in ordinanza, deve rilevarsi che la predetta legge fa salve le disposizioni che prevedono la possibilit di trattamenti differenziati ai lavoratori anziani, dettati dalle legittime nalit di politica di mercato del lavoro e di formazione professionale. Causa seguita da Giacinto Favalli e Damiana Lesce

ALTRE SENTENZE
LICENZIAMENTO: REQUISITO DIMENSIONALE E TUTELA REALE (Tribunale di Rovereto, sentenza n. 29/2013, 19 marzo 2013) Una lavoratrice licenziata per giusticato motivo oggettivo impugnava il provvedimento intimatole dalla Fondazione, presso cui aveva prestato la propria attivit lavorativa, contestandone la legittimit e invocava lapplicazione della tutela reale ex art. 18 Statuto dei Lavoratori, affermando che il datore di lavoro occupava pi di 15 dipendenti a tempo indeterminato. La Fondazione resisteva in giudizio e, con riferimento alle conseguenze del licenziamento, concludeva per lapplicabilit della tutela obbligatoria, dando prova del fatto che, al momento del licenziamento, operati i necessari ragguagli relativamente agli addetti part-time, il numero dei lavoratori impiegati fosse inferiore a 15 (precisamente 14,48) e, comunque, la media occupazionale nei sei mesi precedenti - pur essendovi stati dei mesi in cui i lavoratori impiegati erano pi di 15 - fosse sempre rimasta al di sotto della soglia prevista dallart. 18 St. Lav. (precisamente 14,92).
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Il Giudice, accogliendo la tesi della Fondazione convenuta, dichiarava inapplicabile la tutela reale in base al fatto che, alla data del licenziamento, il personale alle dipendenze della Fondazione era inferiore al minimo ssato dallart. 18 Stat. Lav., ritenendo con ci irrilevante sia la media occupazione dei mesi precedenti, che al numero di lavoratori impiegati nei mesi, ai ni della valutazione della normale occupazione. Il Tribunale ha, quindi, condannato la Fondazione a corrispondere alla ricorrente, a titolo di risarcimento danni, limporto lordo corrispondente a quattro mensilit dellultima retribuzione globale di fatto. Causa seguita da Barbara Fumai HA IMPUGNATO I CONTRATTI A PROGETTO, CHIEDENDO (SOLO) LA CONDANNA ALLA RIAMMISSIONE IN SERVIZIO, MA NON ANCHE AL PAGAMENTO DI DIFFERENZE RETRIBUTIVE: INAMMISSIBILE UN NUOVO RICORSO RELATIVO ALLE CONSEGUENZE ECONOMICHE (Tribunale di Milano, 18 aprile 2013, n. 723) Con un primo ricorso, un lavoratore ha contestato la natura genuina di una successione di rapporti a progetto, rivendicando la subordinazione e limitandosi a chiedere la condanna alla riammissione in servizio, ma senza formulare alcuna domanda in relazione alle pretese conseguenze economiche. La domanda stata accolta, il rapporto stato ripristinato, ma lazienda ha proposto appello. Nelle more dellimpugnazione, il lavoratore ha proposto un nuovo ricorso, chiedendo la condanna della societ al pagamento di pretese differenze retributive maturate in costanza dei rapporti che, con la precedente sentenza appellata, il Tribunale aveva ritenuto non genuini. Con la sentenza in commento, pronunciata nellambito del secondo giudizio, il Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso del lavoratore, con la seguente motivazione: non vi dubbio che le domande di natura economica conseguenti allaccertamento dellillegittimit dei contratti a progetto devono essere proposte nel medesimo giudizio in cui tali contratti vengono impugnati. Deve conseguentemente escludersi che, esaurito un giudizio, si possa nuovamente adire il giudice con autonoma domanda, con la quale si richieda la condanna al pagamento di tali somme congurandosi in tal caso una violazione del principio c.d. del dedotto e deducibile. Causa seguita da Tommaso Targa IL RICORSO IN APPELLO IMPROCEDIBILE, SE NOTIFICATO DOPO IL DECORSO DEL TERMINE DI 25 GIORNI ANTECEDENTI ALLUDIENZA DI DISCUSSIONE (Corte dAppello di Milano, 14 novembre 2012) La Corte dAppello di Milano, con sentenza 14 novembre 2012, ha dichiarato limprocedibilit di un appello, noticato presso il nostro studio da una controparte, soccombente in primo grado, dopo il decorso del termine di 25 giorni antecedenti alla data delludienza di discussione. Il termine di cui sopra, previsto dallart. 425, comma 3, cod. proc. civ. stato considerato perentorio, alla luce delle recenti sentenze della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale (Cass. S.U. n. 20604/2008; Corte Cost. n. 60/2010; Cass. ord. N. 21358/2010) che hanno interpretato tale norma in senso costituzionalmente orientato, visto il disposto dellart. 111 Cost. sul principio della ragionevole durata del processo. Alla luce di tale principio, se il ricorso stato noticato dopo il decorso del termine previsto ex lege, lappellante non pu ottenere un rinvio delludienza di discussione, onde consentire una nuova notica.

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Limprocedibilit del ricorso ne comporta il rigetto allo stato degli atti, e il conseguente passaggio in giudicato della sentenza, se nel frattempo decorso il termine di legge (lungo o breve) per limpugnazione. Causa seguita da Giampaolo Tagliagambe CONDOTTA ANTISINDACALE: PER PROPORRE IL PROCEDIMENTO EX ART. 28 ST. LAV. IL SINDACATO DEVE ESSERE ATTIVO NEL SETTORE PRODUTTIVO AZIENDALE (Tribunale di Milano, 26 aprile 2013) La legittimazione ad utilizzare il procedimento speciale di cui allart. 28 dello Statuto dei Lavoratori deve intendersi riconosciuta solo agli organismi locali delle associazioni sindacali che siano attive nel settore produttivo al quale appartiene lazienda contro cui il sindacato promuove il procedimento. Lo ha stabilito il Tribunale di Milano, con decreto depositato il 26 aprile 2013. Nel caso di specie, unorganizzazione sindacale agiva in giudizio ex art. 28 L. n. 300/70, pretendendo il riconoscimento giudiziale dellantisindacalit del comportamento tenuto dalla societ datrice di lavoro; lazienda, dal canto suo, si opponeva allaccoglimento dellavversaria domanda, contestando, in via preliminare, la carenza di legittimazione attiva dellorganizzazione ricorrente, essendo il settore economico in cui operava il sindacato del tutto differente rispetto a quella cui apparteneva la societ convenuta. Il Tribunale, premesso che lonere di allegare e provare la sussistenza dei presupposti della legittimazione attiva grava esclusivamente sullorganizzazione sindacale ricorrente, ha rilevato che dal fascicolo attoreo risultava che il sindacato era attivo nel settore del terziario - ovvero quello proprio dellazienda resistente - solo con riferimento alla piccola impresa ed alla cooperazione, aree produttive nelle quali non rientra certamente la societ convenuta, e che, per il resto, il sindacato svolgeva la sua attivit in settori del tutto estranei rispetto a quello nel quale opera la resistente. Pertanto, considerato che, ai ni della legittimazione ad agire ex art. 28 L. n. 300/1970, necessario che lorganismo locale dellassociazione sindacale nazionale sia attivo nel settore produttivo al quale appartiene lazienda contro cui viene promosso il procedimento, il Giudice ha ritenuto non sufcientemente dimostrata la legittimazione ad agire del sindacato ricorrente, e ha quindi rigettato il ricorso. Causa seguita da Giorgio Molteni e Veronica Rigoni

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A cura di Stefano Beretta e Antonio Cazzella

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OSSERVATORIO SULLA CASSAZIONE


RESPONSABILIT DEL DATORE DI LAVORO PER INFORTUNIO SUL LAVORO: FATTO ILLECITO COMMESSO DA UN TERZO
Con sentenza n. 12089 del 17 maggio 2013, la Corte di Cassazione ha ritenuto che il datore di lavoro non responsabile della lesione subita dal dipendente durante il servizio nel caso in cui tale danno sia stato determinato dal fatto illecito di un terzo, che costituisce un evento imprevedibile e ci, a maggior ragione, laddove il dipendente non riesca a dimostrare la sussistenza di una condotta colpevole del datore di lavoro. La fattispecie riguarda il caso di un vigilante, aggredito da alcuni giovani che avevano tamponato lauto di servizio e lo avevano malmenato. La Corte ha rigettato le domande del dipendente, il quale aveva dedotto che, nei giorni precedenti al pestaggio, si era vericata unaggressione riconducibile alla manifestazione politica in corso nel parco cittadino e, quindi, la societ datrice avrebbe dovuto predisporre ulteriori misure di sicurezza. La Corte ha precisato che le doglianze mosse dal dipendente non erano sufcienti ad evidenziare una condotta omissiva del datore di lavoro, tenuto conto che il vigilante era armato e, grazie alla radio di servizio, aveva ottenuto lintervento dei carabinieri.

LEGITTIMO IL CONTRATTO A PROGETTO ANCHE SE IL MANAGER UTILIZZA AUTO E TELEFONO AZIENDALE


Con sentenza n. 13394 del 29 maggio 2013 la Corte di Cassazione ha affermato che lex titolare di unazienda, ingaggiato come consulente dalla nuova propriet, non pu essere considerato lavoratore subordinato in mancanza di una prova rigorosa, in quanto, tra laltro, lutilizzo di benet (autovettura, telefono, etc.) non sufciente a congurare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato. Nel caso di specie, lex titolare dellazienda aveva stipulato un contratto a progetto al ne di collaborare con gli attuali responsabili commerciali per individuare nuovi mercati ove diffondere i prodotti; alla scadenza del contratto, il manager aveva rivendicato la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, che, tuttavia, stata esclusa, in quanto, anche dal carteggio prodotto, non risultava lesercizio di un potere direttivo da parte del nuovo amministratore dellazienda, che, peraltro, nella corrispondenza utilizzava toni deferenti e privi di qualsiasi contenuto precettivo.

DISCRIMINAZIONE DI GENERE ED ONERI PROBATORI


Con sentenza n. 14206 del 5 giugno 2013 la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso di unazienda convenuta in giudizio da una lavoratrice, la quale aveva dedotto di essere stata discriminata per la mancata promozione a funzionario, in quanto lazienda avrebbe applicato un criterio apparentemente neutro, che, nei fatti, si sarebbe invece tradotto in un trattamento deteriore. La Suprema Corte ha evidenziato che la lavoratrice non aveva eccepito ladozione, da parte del datore di lavoro, di un criterio selettivo tale da determinare una discriminazione diretta; per tale motivo, era necessario dedurre elementi seri, precisi e concordanti per far desumere una disparit di trattamento uomo-donna e, dunque, addossare lonere probatorio in capo al datore di lavoro.

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La Corte ha precisato che le proteste dei sindacati e le interpellanze parlamentari non sono sufcienti a determinare linversione dellonere probatorio, in quanto prive di attendibilit scientica; la lavoratrice avrebbe dovuto dedurre unattendibile comparazione con i colleghi maschi al ne di dimostrare che ella si trovava in una posizione analoga a questi ultimi e che, quindi, la mancata promozione derivava dalla preferenza del genere maschile e non, come affermato dal datore di lavoro, dalla decisione di procedere alla promozione in base al possesso di determinate tipologie di laurea.

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Civile, Commerciale, Assicurativo


TRA LE NOSTRE SENTENZE
IN MATERIA DI APPALTO SI APPLICANO I PRINCIPI GENERALI SULLINADEMPIMENTO DEL CONTRATTO (Tribunale di Bergamo, 7 maggio 2013) Una societ (Committente) proponeva opposizione avverso un decreto ingiuntivo rilasciato dal Tribunale di Bergamo, con cui veniva ingiunto alla medesima il pagamento di una somma dovuta a titolo di corrispettivo residuo in base ad un contratto di appalto, stipulato con una societ (Appaltatrice) per la manutenzione, lo sviluppo e la personalizzazione di un software. In particolare, nellatto di opposizione, la Committente chiedeva la revoca del decreto ingiuntivo opposto, nonch la risoluzione del contratto dappalto, con la conseguente restituzione dei versamenti eseguiti in dipendenza del predetto contratto, in quanto lAppaltatrice non aveva portato a termine lopera contrattualmente pattuita, mentre la parte realizzata era contrassegnata da gravi disfunzioni. LAppaltatrice, al contrario, eccepiva la decadenza, da parte della Committente, nella denuncia dei vizi e delle difformit dellopera ex art. 1667, 2 comma cod.civ., instando, quindi, per la conferma del decreto ingiuntivo opposto. Il Tribunale rilevava che le speciali disposizioni previste in materia di appalto, contenute negli artt. 1667 e 1668 cod. civ., non escludono ma integrano, lapplicazione dei principi generali in materia di inadempimento contrattuale, ai sensi degli artt. 1453 e 1455 cod. civ. Tali principi generali rimangono, dunque, applicabili anche in materia di inadempimento del contratto di appalto e, nei casi in cui lopera non sia stata completata, come nella fattispecie in esame, prescindono dalleccepita decadenza ex art. 1667, 2 comma, cod.civ.. Del resto, la consulenza tecnica disposta dal Tribunale nel giudizio de quo, accertava che il software non fosse, allo stato, utilizzabile e che fosse del tutto inidoneo alla sua destinazione, tanto che la sostituzione radicale con un nuovo programma sarebbe costata meno della riparazione. Il Tribunale, pertanto, in conclusione, ha disposto ex artt. 1453 e 1455 cod. civ. la risoluzione del contratto dappalto inter partes per fatto e colpa dellAppaltatrice con la conseguente condanna, da parte di questultima, alla restituzione integrale del corrispettivo percepito, posto che lappalto, anche nei casi in cui la sua esecuzione si protragga nel tempo (salvo nei casi di servizi o manutenzioni periodiche), non pu considerarsi un contratto ad esecuzione continuata o periodica e, pertanto, non si sottrae alla regola generale, dettata dallart. 1458 cod. civ. della piena retroattivit di tutti gli effetti, anche in ordine alle prestazioni gi eseguite. Causa seguita da Francesco Autelitano

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Assicurazioni
A cura di Bonaventura Minutolo e Teresa Cofano

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CLAUSOLA CLAIMS
MADE

Il contratto di assicurazione della responsabilit civile con clausola a richiesta fatta (claims made) non rientra nella fattispecie tipica prevista dall'art. 1917 c.c., ma costituisce un contratto atipico, generalmente lecito ex art. 1322 c.c., poich, del suindicato art. 1917, l'art. 1932 c.c. prevede l'inderogabilit - se non in senso pi favorevole all'assicurato - del terzo e del quarto comma, ma non anche del primo, in base al quale l'assicuratore assume l'obbligo di tenere indenne l'assicurato di quanto questi deve pagare ad un terzo in conseguenza di tutti i fatti (o sinistri) accaduti durante il tempo dell'assicurazione, di cui il medesimo deve rispondere civilmente, per i quali la connessa richiesta di risarcimento del danno, da parte del danneggiato, sia fatta in un momento anche successivo al tempo di efcacia del contratto, e non solo nel periodo di efcacia cronologica del medesimo. N, al riguardo, assume rilievo l'art. 2952 c.c., relativo alla richiesta di risarcimento fatta dal danneggiato all'assicurato o alla circostanza che sia stata promossa l'azione, trattandosi di norma con differente oggetto e diversa ratio, volta solamente a stabilire la decorrenza del termine di prescrizione dei diritti dell'assicurato nei confronti dell'assicuratore. Spetta, inne, al giudice di merito accertare, caso per caso, se la clausola "a richiesta fatta", riducendo l'ambito oggettivo della responsabilit dell'assicuratore, ssato dall'art. 1917 c.c., conguri una clausola vessatoria ai sensi dell'art. 1341 c.c. (cos Cass. 15.3.2005 n. 5624). (Cassazione, 22 marzo 2013, n. 7273)

Lassicurato tenuto a denunciare soltanto lincidente e non anche le sue modalit o le altre descrizioni utili alla ricostruzione del sinistro. In caso di SINISTRO - OBBLIGO DI tardiva segnalazione vi una possibile riduzione dellindennit, ma non la decadenza dalla garanzia, sanzione legata, ex art. 1915 c.c., alla sola DENUNCIA fattispecie omissiva dolosa. (Tribunale di Rovigo - Sezione distaccata di Adria, 11 aprile 2013) Ai ni della congurabilit di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di deiussione, non decisivo limpiego o meno delle espressioni a semplice richiesta o a prima richiesta del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre lobbligazione principale e lobbligazione di garanzia. La caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla deiussione lassenza dellelemento dellaccessoriet della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facolt del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della deiussione, posta dallart. 1945 c.c.. (Cassazione, 17 giugno 2013, n. 15108)

CONTRATTO
AUTONOMO DI GARANZIA E FIDEJUSSIONE

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IL PUNTO SU
A cura di Vittorio Provera PERDITA DI CHANCE O CHANCE PERDUTA

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Nel diritto del lavoro, il cosiddetto danno da perdita di chance stato oggetto di notevole attenzione da parte della giurisprudenza sia di merito che di legittimit. In argomento, ormai prevalente il principio in base al quale la chance deve considerarsi come un bene giuridico, autonomamente tutelabile, costituito dalla concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato risultato (o bene). La sua lesione si configura, dunque, come un danno concreto ed attuale, determinato dal pregiudizio della possibilit di ottenere il predetto bene o risultato. Su questo tema assume un certo interesse una recente sentenza della Corte di Cassazione, n. 9073 del 15 aprile 2013, che si occupata, appunto, del danno da perdita di chance nellambito di una fattispecie in cui un dipendente (pi precisamente un medico chirurgo) aveva impugnato il licenziamento intimatogli dalla Societ Ospedaliera presso cui operava. In breve, le vicende processuali. Il medico avviava la causa di impugnativa di licenziamento ed otteneva sentenza di annullamento della risoluzione del rapporto, con conseguente reintegra. Il datore di lavoro provvedeva al risarcimento del danno, nonch al pagamento delle retribuzioni ordinarie ma, tuttavia, non dava corso alla effettiva reintegra del medico nel posto di lavoro, limitandosi a corrispondergli la cosiddetta retribuzione ordinaria (a fronte di una semplice formale riammissione in organico). Tale comportamento si protratto per ben sei anni ed a questo punto linteressato ha avviato una nuova causa avanti al Tribunale di Como, chiedendo espressamente la condanna dellazienda al risarcimento degli ulteriori danni patrimoniali e non patrimoniali (fra cui alla professionalit, per perdita di chance, alla salute e morali) derivanti dalla mancata ripresa dellattivit lavorativa. La Societ si difesa sostenendo di aver adempiuto ai propri obblighi di cui alle pronunce relative al licenziamento, a fronte della corresponsione delle retribuzioni per il periodo successivo allordine di reintegra. Il Tribunale accoglieva la difesa della Societ; tuttavia la Corte dAppello riformava la pronuncia, condannando lazienda al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale a seguito dellillegittimo comportamento. Proponeva ricorso in Cassazione la Societ allegando, fra gli altri, la violazione dellart. 18 St. Lav., nonch la mancata prova della esistenza di un danno ulteriore. I Giudici di legittimit hanno confermato la pronuncia della Corte dAppello di Milano, ribadendo taluni principi che possono essere qui sintetizzati: (i) nel regime della tutela reale ex art. 18 Legge n. 300 del 1970 avverso i licenziamenti illegittimi, la predeterminazione del danno in favore del lavoratore (con riferimento alla retribuzione globale di fatto, dal giorno del licenziamento a quello della reintegra) non esclude che il medesimo possa chiedere il risarcimento del danno ulteriore che gli sia derivato dal ritardo o dalla omissione nella reintegra; (ii) il Giudice, acquisita la relativa prova - il cui onere incombe sul lavoratore ma che in presenza di precise allegazioni pu essere soddisfatto anche mediante ricorso alla presunzione - procede alla liquidazione del pregiudizio anche in via equitativa ai sensi dellart. 1226 c.c.
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Non si tratta dunque, secondo la Corte, di una duplicazione del danno da licenziamento illegittimo, ma di nuovi comportamenti del datore di lavoro valutati come illegittimi in quanto - non ottemperando con immediatezza allordine di reintegra - hanno esposto il dipendente ad ulteriori conseguenze pregiudizievoli. In particolare, si accertato che se lordine di reintegrazione fosse stato ottemperato, il medico chirurgo avrebbe potuto svolgere le ordinarie mansioni professionali (prestando la propria attivit in sala operatoria), conseguendo - con molta probabilit - i compensi per diverse indennit (fra cui le indennit di disponibilit, notturna, festiva, lavoro straordinario, ecc.), compensi che, di fatto, erano sempre stati percepiti nel periodo antecedente allillegittimo licenziamento. Quindi - in base ad un giudizio di probabilit e verosimiglianza - anche per il periodo successivo ci avrebbe avuto buone probabilit di ripetersi. (appunto la chance). In aggiunta, si statuito che linteressato (licenziato allet di 58 anni e, quindi, in una fascia di et in cui difcile reimpostare la propria carriera) stato privato anche della possibilit di svolgere lattivit in una struttura medica nella quale si era stabilmente inserito, impedendogli di proseguire, in modo lineare, in un percorso di carriera, nel quale sono elementi fondamentali la continuit dellattivit operatoria con relativo aggiornamento professionale (ad esempio acquisizione dei nuovi protocolli, nuove tecniche, utilizzo di nuove e sosticati strumenti, ecc.). Per tali motivi la condotta aziendale avrebbe compromesso le possibilit di reinserirsi nel mondo lavorativo. La disamina della sentenza consente di sostenere che - pur ritenendo condivisibile in teoria laccertamento di taluni proli di responsabilit di carattere contrattuale in capo al datore di lavoro (il quale, fra laltro, deve adempiere ai propri obblighi nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, garantendo anche che il dipendente sia adibito alle mansioni per le quali stato assunto ex articolo 2103 c.c.) - il riconoscimento dellesistenza e la conseguente liquidazione di un particolare danno da perdita di chance, nel caso di specie, pare forzato. Leggendo gli atti, non risulterebbero soddisfatti quei rigorosi principi in base ai quali deve essere lattore a dimostrare quali occasioni professionali (che linteressato aveva possibilit non trascurabili di ottenere) sarebbero state pregiudicate a seguito della condotta illegittima tenuta dalla Societ. Ad esempio, non stato allegato (ne provato) che se il medico avesse partecipato regolarmente alla vita ospedaliera, avrebbe potuto conseguire un aggiornamento tale da poter partecipare a concorsi (effettivamente banditi) per una qualica superiore (o per altro posto di lavoro), con una certa probabilit di successo. Per contro, il danno da mancata adibizione alle mansioni assegnate, rientra invece nel cd danno da dequalicazione, per violazione dellart. 2103 c.c. (senza necessit di introdurre altra tipologia di pregiudizio). In conclusione, la materia oggetto di pronunce talvolta contrastanti con taluni principi consolidati, con il rischio di semplicazioni che possono favorire la proliferazione e duplicazione di pretese, non giusticate sotto il prolo giuridico.

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Eventi

Nuova sede Trir & Partners a Parma


Trir & Partners Avvocati comunica che dal prossimo 1 luglio aprir una nuova sede a Parma, dove gi da tempo presta assistenza a primarie aziende. La nuova sede si trova in centro, StradaPetrarca 18. I locali saranno presidiati da Partners dello Studio che da Milano si recheranno a Parma e che garantiranno una costante presenza. La sede T&P di Parma si afanca alla sede centrale di Milano e alle sedi di Roma, Torino e Trento.

Tavola Rotonda T&P - Trento 14 Giugno 2013


In una giornata tersa, nella stupenda cornice delle Dolomiti, il nostro studio ha organizzato una tavola rotonda, per i Responsabili delle Risorse Umane di alcune note aziende del Trentino, sui temi pi significativi della Riforma Fornero. Relatori Anna Maria Corna, sui contratti a termine; Luca Peron sui licenziamenti, economici e disciplinari, Barbara Fumai - responsabile dello Studio a Trento - sulle dimissioni. Le relazioni sono state inframmezzate da domande degli ospiti presenti, e relative risposte, per cui ne scaturito un dialogo, volto spesso a trovare soluzioni a problemi concreti delle aziende. Al termine, aperitivo con prodotti locali e limpegno a rivedersi presto.

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CONVEGNI

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Milano, 16 luglio 2013 Hotel Hilton Convegno: I controlli sui lavoratori tra esigenze di tutela dellazienda e rispetto della privacy La strutturazione di accordi con le rappresentanze sindacali per limpiego di controlli legittimi Presupposti giuridici e presupposti tecnici Procedura per la co-determinazione sindacale Soggetti legittimati Lautorizzazione dellispettorato del lavoro Relatore: Avv. Claudio Ponari

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Rassegna Stampa
Diritto24 Il Sole 24 Ore:24/06/2013 Demansionamento escluso se le nuove mansioni non prevedono il coordinamento di un gruppo di risorse di Antonio Cazzella Diritto24 Il Sole 24 Ore: 17/06/2013 Diritto di opzione ex art. 18 Statuto dei lavoratori e risarcimento del danno di Barbara Fumai Diritto24 Il Sole 24 Ore: 10/06/2013 Condotta antisindacale: per proporre il procedimento ex art. 28 St. Lav. il sindacato deve essere attivo nel settore produttivo aziendale di Giorgio Molteni e Veronica Rigoni Il Mondo: 07/06/2013 Dossier Giuslavoro Riforma Fornero. Una legge da cambiare. Intervista a Stefano Trir Diritto24 Il Sole 24 Ore:04/06/2013 Nuova sede Trir & Partners Avvocati a Parma Il Sussidiario: 28/05/2013 La essibilit aiuta anche gli esodati. Ma la staffetta generazionale? Intervista a Giorgio Molteni Diritto24 Il Sole 24 Ore:28/05/2013 Legittima la risoluzione del rapporto di lavoro del giornalista che a 65 anni ha maturato i requisiti pensionistici presso lINPGI di Salvatore Trir e Valentina Curti Diritto24 Il Sole 24 Ore:21/05/2013 I limiti della responsabilit da illecito trattamento dei dati di Vittorio Provera Disponibile su iBookstore la Guida T&P per iPad Apprendistato La Guida T&P Apprendistato disponibile anche nella versione PDF Dossier LEX24: Il rapporto di Apprendistato di Damiana Lesce
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