O ABUSO DOS PRINCPIOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Um ministro do Supremo Tribunal Federal, em voto memorvel, no julgamento, em 26 de maio de 2011,

da ADI 1.856/RJ (DJe 14/10/2011), em que se declarou a inconstitucionalidade de lei estadual autorizadora da briga de galo com base no artigo 225, pargrafo 1, inciso VII, da Constituio Federal, afirmou: A briga de galo ofende [...] a dignidade da pessoa humana porque, na verdade, ela implica de certo modo um estmulo s pulses mais primitivas e irracionais do ser humano [...]. A proibio tambm deita raiz nas proibies de todas as prticas que promovem, estimulam e incentivam essas coisas que diminuem o ser humano como tal e ofende, portanto, a proteo constitucional, a dignidade do ser humano. Foi elogiado em seu voto esdrxulo e despropositado (o caso j estava sendo solucionado com base no artigo 225, pargrafo 1, inciso VII, da Constituio Federal) por dois outros ministros. Entretanto, esse exemplo permanece no plano do folclore jurdico supremo. Uma situao que deve ser levada mais a srio, por suas implicaes potencialmente danosas, ocorreu mais recentemente, no julgamento da ADI 4.638/DF, em 2 de fevereiro de 2012, referente s competncias do Conselho Nacional de Justia. O apelo dignidade da pessoa humana e autoridade de Dworkin para justificar a manuteno de dispositivos da Loman que impunham o julgamento secreto dos magistrados (Lei Complementar 35/1979, artigo 27, pargrafos 2 e 6, artigos 45, artigo 52, pargrafo 6, artigo 54 e artigo 55) em contraposio a regras constitucionais claras, introduzidas pela Emenda Constitucional 45/2004 (Constituio Federal, artigo 93, incisos IX e X). Dessa maneira, a inferncia natural seria a seguinte: a dignidade da pessoa humana pertence aos magistrados, no aos cidados comuns, julgados publicamente. Outro caso cujas consequncias poderiam ter sido desastrosas, pois teria possibilitado a eventual instaurao de processo penal contra a ento corregedora do CNJ, ministra Eliana Calmon, diz respeito ao MS 31.085/DF. surpreendente que um ministro do STF tenha concedido liminar, em 19 de dezembro de 2011 (revogada por outro ministro em 29/02/2012), admitindo, preliminarmente, que teria havido quebra do sigilo bancrio no ato em que a Corregedoria Nacional de Justia solicitou, para facilitar a estratgia investigatria, informaes genricas ao Coaf sobre movimentaes financeiras atpicas no universo de cerca de 216.000 servidores e magistrados, sem identificao de nome.

Dessa maneira, deu-se um carter principiolgico exigncia do sigilo bancrio, desconsiderando que a regra legal clara no sentido de que a quebra do sigilo bancrio envolve a identificao dos titulares das operaes. Trata-se de um tipo penal, que no pode ser ampliado arbitrariamente. E extinguir o Coaf com base nessa princiopiologia, como insinuou outro ministro, desviar-se de acordos internacionais em que o Brasil se comprometeu a lutar contra a lavagem de dinheiro e a criminalidade financeira em geral. Em outras situaes, prevalece uma clara inconsistncia do STF em relao aplicao dos princpios. No caso Ellwanger (HC 82.424/RS, julg. 17/11/2003, DJ 19/03/2004), por exemplo, negou-se carter absoluto liberdade de expresso para afirmar a prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana, conforme um modelo de sopesamento. J no julgamento da ADPF 130/DF (julg. 30/04/2009, DJe 06/11/2009), prevaleceu, nos termos do voto do relator, a tese com essa incompatvel, ou seja, a de que a liberdade de expresso no norma-princpio e, portanto, no sopesvel. Por seu turno, observe-se que esta deciso, ao declarar a Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa) inteiramente no recepcionada pela ordem constitucional de 1998, com base no argumento de que ela fora editada no perodo autoritrio, mostrou-se contraditria, pois remeteu a soluo dos conflitos referentes liberdade de expresso e de imprensa ao CPC, aprovado em 1973, no perodo mais autoritrio do regime militar, assim como CP e o CPP, ambos originrios do Estado Novo. Antes, caberia sempre observar quais os dispositivos seriam compatveis com a nova ordem, especialmente aqueles que, naquela Lei de Imprensa, pudessem servir para a defesa dos cidados contra o poder das organizaes empresariais que controlam a imprensa. A liberdade de expresso pertence aos cidados, no s organizaes miditicas. Esses casos apontam para a trivializao e a inconsistncia no tratamento dos princpios constitucionais por parte do STF. Tal situao de confuso jurisprudencial relaciona-se com o fascnio doutrinrio, que se expressa no lugar comum do chamado neoconstitucionalismo, ao relacionar os princpios com a democracia e as regras com a postura autoritria. Uma opo mais acentuada por princpios ou regras no tem nenhuma relao com o binmio democracia/autocracia ou constitucionalismo/autoritarismo. Especialmente quando vinculamos os princpios a modelos axiolgicos, teleolgicos ou morais. A

experincia histrica contundente a esse respeito. Durante o nacionalsocialismo, foram precisamente os juristas que proclamaram a importncia de princpios orientados por valores e teleologias, especialmente nos termos da tradio hegeliana, que pontificaram nas ctedras (por exemplo, o festejado Karl-Larenz). Autores ditos formalistas, os quais Hauke Brunkhorst relacionou sugestivamente ao positivismo jurdico democrtico, destacando-se Hans Kelsen, foram banidos de suas ctedras ou no tiveram acesso ao espao acadmico. Evidentemente, para o Fhrer, um modelo com nfase em regras constitucionais e legais seria praticamente desastroso. Uma teoria de princpios referentes ao desenvolvimento do povo alemo na histria universal como realizao do esprito geral ou aprofundamento do esprito do mundo em si (Hegel) apresentava-se muito mais adequada aos fins do nazismo. Mas os exemplos no se restringem experincia alem. Tambm no houve domnio de uma teoria formalista da argumentao jurdica e constitucional no regime militar brasileiro. Miguel Reale, talvez o terico e filsofo do Direito mais influente no perodo autoritrio, adotava um modelo axiolgico nos termos da tradio hegeliana, tendo sido, com base em sua teoria tridimensional do Direito, um forte crtico das vertentes ditas formalistas. Naquele contexto, no se conteve nas abstraes tericas, mas argumentou substantivamente, em nome do realismo objetivo, a favor do autoritarismo imposto pelos militares em 1964 (cf. Revista de Informao Legislativa, ano 20, n 77, pp. 57-68). claro que qualquer modelo rigoroso de regras constitucionais seria inoportuno para um regime poltico de exceo, ou seja, um regime em que as excees definidas ad hoc para a manuteno da eventual estrutura de dominao constituem a regra. O fato de que o autoritarismo distanciou-se de um modelo de regras torna-se mais patente na experincia latino-americana em virtude da falta de consistncia ideolgica dos regimes, o que tornava imperiosa uma maleabilidade s presses particularistas de grupos e pessoas, implicando a ruptura casustica das regras por eles mesmos impostas, ao sabor das convenincias polticas concretas. Em 2003, ao retornar ao Brasil aps alguns anos de atividade de pesquisa e ensino na Europa, deparei-me com uma ampla recepo do debate em torno de princpios e regras, ponderao e otimizao, principiologia, constitucionalizao do Direito e temas conexos. Um tanto surpreso, observei que essa linguagem no se restringia teoria

do Direito e da Constituio, mas se espraiava na dogmtica jurdica e na prtica jurisprudencial, sem limites. Procurei ser atento discusso. Passei a observar que, salvo algumas excees, tratava-se, mais uma vez, de importao acrtica de construes tericas e dogmticas, sem o crivo seletivo de uma recepo jurdico-constitucionalmente apropriada. Em grande parte, configuravase a banalizao de modelos principiolgicos, desenvolvidos consistentemente no mbito de experincias jurdicas bem diversas da nossa. Por um lado, a invocao aos princpios (morais e jurdicos) apresentava-se como panaceia para solucionar todos os males da nossa prtica jurdica e constitucional. Por outro, a retrica principialista servia ao afastamento de regras claras e completas, para encobrir decises orientadas satisfao de interesses particularistas. Assim, tanto os advogados idealistas quanto os astutamente estratgicos souberam utilizar-se exitosamente da pompa dos princpios e da ponderao, cuja trivializao emprestava a qualquer tese, mesmo as mais absurdas, um tom de respeitabilidade. Isso tudo, parece-me, em detrimento de uma concretizao jurdica constitucionalmente consistente e socialmente adequada. Mas a minha posio no se restringe a uma desmistificao ou, para usar um termo em voga, a uma desconstruo da teoria, da dogmtica e da prtica jurdicas e constitucionais que, sob a rubrica do princpio, da ponderao, da otimizao e de rtulos afins, passou a ser no apenas dominante, mas tambm sufocante no Brasil da ltima dcada. Apesar de tomar como objeto de crtica o abuso de princpios em nossa doutrina e prtica jurdico-constitucional, levo a srio os princpios constitucionais, apontando para a sua relao de complementaridade e tenso com as regras. Os princpios servem para abrir e enriquecer a cadeia argumentativa. Eles envolvem argumentos primariamente substantivos, referentes adequao social do Direito. Eles tm um carter reflexivo em relao s regras. Eles atuam em forma de Hidra. As regras que servem ao fechamento da cadeia argumentativa. Envolvem argumentos primariamente formais, referentes consistncia do sistema jurdico. Elas que tm um carter hercleo. A relao entre princpios e regras importa, portanto, um paradoxo da busca incessante de um equilbrio instvel entre consistncia jurdica e adequao social. O mero principialismo leva a um realismo com capa

moral, deixando o Direito afogar-se nos particularismos dos interesses de grupos e pessoas. O puro modelo de regras conduz ao formalismo e rigidez, tornado o direito insensvel aos problemas sociais. A rotinizao e a trivializao dos princpios na jurisprudncia do STF e do Judicirio em geral tm levado a uma metamorfose perigosa para o Estado constitucional: ao abusarem dos princpios, que podem atuar como remdios contra a insuficincia das regras em casos jurdicos e constitucionais controvertidos, transformam-nos em venenos. Nesse contexto, os princpios tornam-se significantes flutuantes ou valores simblicos zero (Lacan, Lvi-Stauss). Atuam analogamente a estes no xamamismo, no qual, segundo Lvi-Strauss, o valor simblico zero pode ser aplicado a qualquer situao, comportando todos os sentidos, conforme o contexto do ritual ou da magia. _________ MARCELO NEVES professor titular de Universidade de Braslia. Membro do do Observatrio da Jurisdio Constitucional. Direito Pblico da Conselho Editorial

Esta coluna produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatrio da Jurisdio Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio). Artigo publicado originalmente na revista ConJur, edio 27/10/2012.