AS FALSAS MEMRIAS NA RECONSTRUO DOS FATOS PELAS TESTEMUNHAS NO PROCESSO PENAL THE FALSE MEMORIES IN THE FACTS'S RECONSTRUCTION

BY THE WITNESS IN THE CRIMINAL LAWSUIT

Nereu Jos Giacomolli Cristina Carla di Gesu

RESUMO O depoimento da testemunha resgata, na memria, a lembrana dos fatos ocorridos no passado, objetivando dar conhecimento ao julgador sobre aquilo j percebido, cumprindo uma funo retrospectiva e recognitiva no processo penal. A fragilidade da prova testemunhal revela-se na dependncia da recordao dos fatos, da memria da pessoa que os narra. O processo mnemnico no fidedigno realidade e a lembrana pode estar contaminada pelas falsas memrias. Alm de uma boa aquisio e reteno da memria, importante perceber, evitar e eliminar as falhas no momento da recuperao da lembrana das testemunhas, fontes de prova relevantes no processo penal. PALAVRAS-CHAVES: PROCESSO PENAL PROVA TESTEMUNHAL MEMRIA FALSAS MEMRIAS.

ABSTRACT The testimonial depoiment recalls, in the mind, the factual memory ocurried in the past, aiming to give knowledge to the judge about what has already been realized, fulfilling a recognitive and retrospective function in the criminal lawsuit. The fragility of the testimonial proof is revealed by its dependence on the rememorization of the facts, the memory of the person who tells the facts. The mnemonic process is not trustfull to reality and the recollection may be twisted by false memoried. Beyond a good acquisition and retention of the memory, it is important to perceive, avoid and eliminate the flaws in the moment of recalling the witness's memory, relevant proof's sources in the criminal lawsuit. KEYWORDS: CRIMINAL LAWSUIT TESTIMONIAL PROOF MEMORY FALSE MEMORIED.

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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1. Introduo O presente trabalho tem por objetivo analisar a relao existente entre a prova testemunhal e a possibilidade de formao de falsas memrias na reconstruo dos fatos. Considerando a falncia do monlogo cientfico, a prova testemunhal abordada atravs de uma leitura interdisciplinar, diante da complexidade imposta pela psmodernidade. A testemunha e a vtima de um delito se valem de suas recordaes ao narrarem os fatos, tanto na fase pr-processual quanto na etapa processual, advindo da a necessidade investigatria acerca do funcionamento da memria, no s pelo vis neurolgico, mas tambm psicolgico e social. Os estudos demonstram no ser o processo mnemnico fidedigno realidade. Por isso, a lembrana no reconstri os fatos como ocorreram na realidade. A reconstruo destes, no processo penal, prima pela prova careada aos autos atravs de testemunhas, circunstncia que motiva o aprofundamento da investigao acerca dos fatores que influenciam nessa espcie de prova. Por conseguinte, pretende-se demonstrar que as falsas memrias e outros fatores de contaminao, podem macular a prova testemunhal, to utilizada e valorada no processo penal brasileiro. Partimos da premissa de que o juiz o destinatrio da prova, pois a ele feita a reconstruo dos fatos. Por isso, provar significa convencer o julgador, induzi-lo ao convencimento de que o fato histrico ocorreu de um determinado modo, com aproveitamento de chances, liberao de cargas ou assuno do risco de uma sentena desfavorvel por no faz-lo.[1] Na realidade, os processos judiciais, como bem acentua Cordero, so mquinas retrospectivas, pois se faz mister verificar as hipteses histricas formuladas pelas partes, isto , dirigem-se a estabelecer algo j ocorrido e quem o realizou: as partes formulam hipteses; o juiz acolhe a mais provvel, com base em determinadas normas, baseado em um conhecimento emprico oposto s fantasias de adivinhao, s xtases intuitivas ou s cabalas de cincias ocultas [2] Defende que as funes narrativas pressupem uma pessoa que emite, bem como destinatrios, identificados ou no; a produo de textos, mais ou menos ntidos, verdadeiros ou falsos; uma possibilidade prpria do meio, que o narrador erre ou minta.[3] Assim, pelo fato de serem produtos humanos, as provas histricas no existem em estado natural. A palavra-chave da nomenclatura das ditas funes narrativas a f, ou seja, a crena pelo destinatrio da prova acerca daquilo que est sendo dito. Isso porque os locutores pretendem ser acreditados, e tudo o que dizem tm valor at quando os destinatrios acreditam, de modo que o resultado depende de variveis vinculadas a estados emotivos.[4] Por mais credibilidade que o depoimento de uma testemunha possa transmitir, em se tratando de f, sua adeso sempre discutvel, ou seja, a questo sempre ser objeto de controvrsia por parte daquele que no foi convencido. O presente trabalho centra-se nesse meio probatrio. imprescindvel notar ser a prova testemunhal uma das poucas modalidades que permite a reiterao ou repetio em juzo, com exceo da prova antecipada e prconstituda. Quanto s demais, discute-se a eficcia probatria, pois, segundo os princpios que regem a prova, somente a produzida em juzo tem entidade suficiente para afastar a presuno de inocncia. O objetivo principal desse trabalho est voltado prova testemunhal. Essa demonstra ser uma das modalidades mais frgeis de prova, na

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medida em que a recordao dos fatos depende da memria daquele que os narra. Alm de o processo mnemnico no ser fidedigno realidade, a lembrana ainda pode estar sujeita contaminao de vrias ordens, inclusive das falsas memrias. No primeiro tpico o trabalho enfoca o funcionamento da memria, suas classificaes, bem como a patologia decorrente das falsas memrias. Posteriormente, o estudo analisa alguns fatores de contaminao da prova testemunhal, tais como a forma de inquirio, o tratamento dispensado testemunha, o decurso do tempo, o vis do entrevistador, a mdia e o subjetivismo do julgador.

2. A Memria e as Falsas Memrias

2.1 Memria Antes de ser abordado, especificamente, o problema das falsas memrias, convm tecer algumas consideraes acerca do funcionamento da memria. A memria definida como a faculdade de reter as idias, as impresses e os conhecimentos adquiridos. Remete tambm lembrana, reminiscncia. Segundo Izquierdo[5], a memria a aquisio, a formao, a conservao e a evocao de informaes, destacando a diferenciao entre aquisio e evocao, pois, enquanto a primeira pode ser tambm chamada de aprendizagem, na medida em que s se grava aquilo que foi apreendido, a segunda est relacionada recordao, lembrana, recuperao. Literalmente somos aquilo que recordamos.[6] A ao e a comunicao esto relacionadas quilo que aprendido ao longo da vida e que est armazenado na memria. O complexo processo mnemnico dividido, portanto, em trs momentos: aquisio, reteno e recordao. No que diz respeito aquisio, Quecuty destaca que as recordaes no so rplicas de acontecimentos percebidos, por serem limitados pela natureza do fato (tempo de observao, luminosidade, ateno aos detalhes, existncia de violncia, carter estressante), e nem pelas prprias caractersticas e limitaes da testemunha, tais como expectativas, estresse emocional, entre outros.[7] Em um segundo momento, ou seja, na reteno, a informao menos completa e exata, relacionando-se com o transcurso do tempo entre a observao do episdio e a recordao posterior, bem como com as informaes obtidas aps o fato. Nesses termos, dois fatores so de suma importncia deteriorao da lembrana, segundo Yarmey: a) o intervalo de reteno (a diminuio da preciso da lembrana se deve ao esquecimento normal, o qual mais rpido aps a aquisio, tornando-se mais lento em seguida) e a informao aps o ocorrido (durante esse intervalo, a testemunha est exposta a uma nova informao sobre o acontecimento presenciado, por exemplo: comentrios posteriores de outras testemunhas criaro problemas para distinguir entre a informao original e a incorporada posteriormente). Freqentemente, a informao posterior ao evento, recebida pela testemunha ou pela vtima, lhes proporcionada durante a tomada da declarao pelo mesmo sujeito (policial) que a realizou. (...) as

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perguntas que obedecem a determinados interesses, parciais, baseadas em premissas falsas e em expectativas do entrevistador, podem distorcer, seriamente, a lembrana dos fatos, por uma testemunha. [8] O processo de fixao definitiva da memria chamado de consolidao. Esta, por sua vez, requer tempo e submete-se a numerosos agentes externos: as memrias de longa durao no ficam estabelecidas em sua forma estvel ou permanente, lodo depois de sua aquisio .[9] Por isso, a neurologia destaca a possibilidade de modificao da memria no interregno entre a aquisio e a consolidao, devido influncia de fatores externos ao processo, o que nos leva a crer que no intervalo de tempo entre o acontecimento e o relato, seja ele extrajudicial ou judicial, pode tambm ocorrer alterao da lembrana da testemunha ou da prpria vtima. O tempo e as informaes ps-evento abrem uma brecha formao de falsas memrias, na medida em que acabam por confundir a testemunha, a qual no distingue mais o evento original daquilo que foi incorporado depois. O terceiro momento representado pela recordao. Nessa fase produzida a recuperao da informao armazenada na memria, o que pode ocorrer tanto com sucesso, ou com fracasso, devido a uma aquisio defeituosa ou ao prprio processo de lembrana em si. Assevera Quecuty que muitos dos fracassos que ocorrem na memria se devem incapacidade de a pessoa recordar a informao, por uma aquisio defeituosa ou pela tarefa de lembrana em si mesmo. Entretanto, por no recordar algum aspecto do ocorrido no significa que este no esteja armazenado na memria, mas sim que, no momento, este no esteja acessvel.[10] No que concerne ao contedo, h dois grandes grupos de memrias, isto , o da memria de procedimentos e o da memria declarativa. A memria procedural aquela que tem capacidade ou habitualidade motora ou sensorial (atos motores ou concatenao de atos). Assim, conecta-se ao aprendizado de atividades como digitar um texto, andar de bicicleta, nadar, por exemplo. Pode, outrossim, ser subdividida em implcita (aquela adquirida de maneira mais ou menos automtica, sem que o sujeito perceba claramente a aprendizagem, tal como ocorre com a lngua materna) e explcita, a que se constitui em memria adquirida com plena interveno da conscincia. [11] O segundo grupo, ou seja, o da memria declarativa a que interessa ao presente trabalho, pois se refere memria de fatos, eventos, de pessoas, de faces, de conceitos e de idias. Aqui tambm h uma subdiviso em episdicas, relativas a eventos dos quais assistimos ou participamos, tambm chamadas de autobiogrficas, e em semnticas, relacionadas aos conhecimentos gerais. De fato, no h uma preocupao acentuada dos profissionais encarregados da investigao preliminar (inqurito policial, por exemplo) e da instruo processual acerca da psicologia do testemunho, principalmente no que se refere aos casos patolgicos. De nada adianta uma boa aquisio e reteno da memria se houver falha justamente no terceiro momento, isto , na recuperao da lembrana. Nesse sentido adverte Quecuty: sem uma boa atuao do encarregado da entrevista (inquirio), durante este ltimo momento, de nada servem testemunha as condies nas quais houve codificaes e reteno.[12] Esse o ponto nevrlgico da questo: produzir uma prova mais qualificada e, conseqentemente, mais confivel, apta a convencer o

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julgador. Feitas essas consideraes acerca da memria, passaremos a enfrentar, especificamente, o tema das falsas memrias.

2.2 As Falsas Memrias Os estudos acerca das distores da memria, realizados por Loftus[13], iniciaram nos anos setenta. Esses apresentaram resultados impressionantes e at mesmo assustadores, pois concluram que a lembrana pode ser altamente manipulada a partir de informaes errneas sobre acontecimentos nunca vividos e tambm pode haver modificao dos fatos vivenciados. Loftus realizou centenas de experincias, com mais de vinte mil pessoas, a fim de constatar como a exposio a informaes no verdadeiras distorce a memria. Averiguou, atravs de trabalho de campo, ser a desinformao capaz de modificar as lembranas de maneira previsvel e at mesmo espetacular, nas situaes mais cotidianas: a informao errnea pode se imiscuir em nossas lembranas quando falamos com outras pessoas, quando somos interrogados de maneira evocativa, ou quando uma reportagem nos mostra um evento que ns prprios vivemos.[14] Apesar de nosso trabalho voltar-se induo, importante esclarecer que as falsas memrias no giram apenas em torno de um processo inconsciente ou involuntrio de inflao da imaginao sobre um determinado evento. H tanto a possibilidade de as pessoas expostas desinformao alterarem a memria de forma dirigida, quanto espontaneamente, ou seja, sem que haja sugestionabilidade externa. Os estudos de Stein e Pergher alertam para esse fator, fomentando a possibilidade da formao de uma falsa memria espontaneamente ou atravs de auto-sugesto. Explicam que as falsas memrias so geradas espontaneamente, como resultado do processo normal de compreenso, ou seja, fruto de processos de distores mnemnicas endgenas.[15] Sobre a implantao da falsa recordao, Loftus relata que a lembrana dos acontecimentos fictcios da infncia possuem maior aceitao quando a fonte da informao foi esquecida e quando o participante se familiariza com os detalhes. Nesse sentido, destaca: o fato de imaginar um acontecimento o torna mais familiar, e a familiaridade ento falsamente associada s lembranas da infncia. Uma confuso como essa esquecer a fonte de uma informao pode ser tpica de experincias infantis.[16] Ainda conforme Loftus, as falsas lembranas so elaboradas pela combinao de lembranas verdadeiras e de sugestes vindas de outras pessoas. Durante o processo, os participantes ficam suscetveis a esquecer a fonte da informao. um exemplo clssico de confuso de fonte, em que contedo e fonte esto dissociados.[17] A verificao da aludida induo ou sugestionamento to significativa que alguns participantes da pesquisa acabavam por lembrar acontecimentos ocorridos logo aps o nascimento (lembrana dos mbiles do bero do hospital, das enfermeiras e das mscaras dos mdicos), quando, na verdade, sabe-se que as recordaes ligadas ao primeiro ano de vida esto perdidas para sempre, sobretudo, porque o hipocampo, que desempenha um papel importante nos mecanismos da memria, no suficientemente maduro nessa idade, para guardar lembranas recuperveis na idade adulta.[18] Inclusive, nos testes, alguns participantes assinaram confisses de supostos danos em um computador, os quais nunca haviam praticado. Segundo Loftus, Saul Kassin, da

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Universidade Williams, estudou as reaes de indivduos falsamente acusados de terem danificado um computador apertando uma tecla errada. Os participantes, inocentes no incio, negavam a afirmao, mas depois de terem sido confrontados com um cmplice do experimentador que afirmava t-los visto fazer isso, vrios deles assinaram confisses e terminaram por descrever, de maneira detalhada, o ato que no haviam cometido.[19] A assuno de culpa, inclusive a confisso por escrito, fornece bem a dimenso do problema, isto , de quanto as pessoas podem ser induzidas a relatar acontecimentos no experimentados. Para o processo, a possibilidade de uma testemunha ou vtima fornecer um relato no verdadeiro, a partir da falsificao da recordao, compromete, integralmente, a confiabilidade do testemunho, gerando um imenso prejuzo ao imputado. No se pode afastar a tendncia daquele que toma os depoimentos em explorar unicamente a hiptese acusatria, induzindo os questionamentos, fruto do modelo inquisitorial, bem como do despreparo dos profissionais para lidar com essa situao. Mais preocupante que, na maioria das vezes, diante da ausncia de outros elementos probatrios, o julgador emite um juzo com base unicamente na palavra do(a) ofendido(a). No se trata de por em descrdito essa prova, mas em demonstrar que, dependendo do contexto, ela no suficiente para afastar a presuno de inocncia. A ausncia de resqucios materiais, os quais poderiam desmentir a falsificao da lembrana, gera a problemtica de desvendar o que de fato ocorreu, diante da contaminao do contexto no qual a prova foi produzida. Esse poder ocorrer pelo induzimento realizado por parentes, por amigos, por policiais ou julgadores, ao formularem os seus questionamentos, bem como pela mdia, devido notoriedade do caso. Igualmente, h uma estreita relao entre a memria e a emoo, considerando que os maiores reguladores da aquisio, da formao e da evocao das memrias so justamente as emoes e os estados de nimo, somados, claro, aos nveis da conscincia. Com efeito, nas experincias que deixam memrias, aos olhos que vem somam-se o crebro que compara e o corao que bate acelerado. No momento de evocar, muitas vezes, o corao quem pede ao crebro que lembre, e, muitas vezes, a lembrana acelera o corao.[20] Alm disso, quando estamos alerta e com bom nimo, facilmente apreendemos ou evocamos algo; o mesmo no se pode dizer quando se est estressado, cansado ou deprimido, pois nesses estados de nimo mais difcil a apreenso de qualquer coisa.[21] A percepo deixa lacunas, adquirindo maior relevo as imagens mais emocionantes e a memria, devido sua dinamicidade, acaba por descolorir essas imagens. Falando em metforas, os detalhes percebidos vo se desvanecendo ao longo do tempo, restando apenas a ossatura de uma recordao, assemelhada a uma radiografia ou a uma rvore despida de folhagem. A imagem esqueltica, ao ser evocada revestida, inconscientemente, com detalhes no vivenciados.[22] O perigo reside em forar uma testemunha ou a prpria vtima a relatar detalhes acerca do fato delituoso ou a identificar o suspeito quando, na verdade, o depoimento foi vago e impreciso, portanto esqueltico. Nessa senda, importante lembrar que nem todas as pessoas expostas induo adotam integral ou parcialmente uma falsa memria, assim como no qualquer tipo de

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histria, contada e reiterada, que capaz de gerar a aludida falsificao. Enfatizamos, especialmente, o depoimento infantil, pelo simples fato de as crianas serem mais vulnerveis induo, conforme a observao casustica e os estudos de experimentao. A tendncia infantil vai, justamente, no sentido de corresponder s expectativas do que deveria acontecer, bem como s expectativas do adulto entrevistador. Nessa senda, Binet[23] averiguou numerosos erros involuntrios de crianas submetidas a testes de recordao, concluindo que o grau de sugestionabilidade das crianas mais jovens significativamente mais alto, em razo de dois fatores diferentes: (a) cognitio ou auto-sugesto, porque a criana desenvolve uma resposta segundo sua expectativa do que deveria acontecer; (b) e outro social, que o desejo de se ajustar s expectativas ou presses de um entrevistador. Isso demonstra a fragilidade da memria infantil, em termos de sugestionabilidade. No ponto, lanamos, ainda, alguns aspectos comprometedores do testemunho infantil explicitados por Altavilla, tais como o desenvolvimento fisiopsicolgico, a percepo, a imaginao, a emotividade, a ateno, a memria, o egocentrismo, a distncia e o intervalo de tempo, a sugesto, a sinceridade impulsiva, as mentiras e os erros, a vaidade e a curiosidade. Ainda, segundo o autor, a criana tem facilidade para descobrir a opinio do entrevistador, devido sua grande intuio, o que vem a perturbar o que ela efetivamente sabe.[24] Alm disso, Pisa e Stein, atravs de vasta reviso bibliogrfica sobre o tema, alertam para o fato de que a obteno de informaes fidedignas de crianas acerca de delitos tarefa bastante rdua, pois (1) as crianas no esto acostumadas a fornecer narrativas elaboradas sobre suas experincias; (2) a passagem do tempo dificulta a recordao dos eventos; e, (3) pode ser muito difcil reportar informaes sobre eventos que causam estresse, vergonha ou dor. [25] Na verdade, h um alerta generalizado, no confiabilidade, mas sim credibilidade do depoimento infantil. Com isso no se quer retirar o valor das declaraes das crianas at mesmo porque, embora com algumas restries, o artigo 208 do Cdigo de Processo Penal permite que menores prestem o seu depoimento. O alerta feito no presente trabalho, tanto no que concerne ao depoimento das testemunhas em geral, quanto dos menores, diz respeito exatido das declaraes, a fim de se obter uma prova com maior qualidade tcnica. Por isso, importante analisar o tratamento recebido pela prova testemunhal no Cdigo de Processo Penal.

3. Fatores de Contaminao da Prova Testemunhal O presente trabalho voltado s provas histricas ou narrativas, por ser a prova produzida no processo, eminentemente testemunhal. Milhares de feitos so julgados com base unicamente nos ditos das vtimas ou das testemunhas, aliados a um indcio qualquer. A prova oral, muitas vezes, a nica a embasar no s a acusao, como tambm a condenao, diante da ausncia de demais elementos. Isso nos faz lembrar a afirmao de Bentham: as testemunhas so os olhos e os ouvidos da justia.[26] No processo penal, a problemtica centra-se tanto no momento da produo da prova testemunhal, quanto antes dela, pois sua colheita, muitas vezes, no observa qualquer

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tipo de critrio ou tcnica, em busca da verdade sobre um determinado acontecimento. O problema no est na adjetivao, ou seja, se real ou processual, mas no prprio substantivo verdade, na medida em que a abandonamos como escopo do processo acusatrio. Neste nterim, alertamos para a necessidade urgente deste meio de prova ser obtido com maior qualidade tcnica. Os constrangimentos sofridos pela prova ao serem trazidas ao processo, muito embora influenciem na produo desta, configuram-se na garantia do cumprimento das regras do jogo, ou seja, observncia ao devido processo legal. Atuam como verdadeiros filtros processuais, no permitindo a utilizao de provas ilcitas, o que jamais poderia ser tido como um fator negativo. claro que o ideal seria a colheita e a anlise da prova totalmente despida dos riscos endgenos (internos) e exgenos (externos) ao processo. Contudo, isso est fora de cogitao, pois as pessoas no vivem em uma redoma de vidro, completamente isoladas das influncias externas ou estanques s modificaes no tempo. E mesmo que assim fosse, a prpria memria e a imaginao poderiam trair a idia de representao exata do acontecimento. Nesse sentido, a percepo de um determinado evento est eivada de interpretaes, ou seja, de conhecimentos prvios e de interferncias provveis sobre aspectos da situao no percebida e no atendida por completo. Alm disso, relembra Loftus [27] que a memria armazenada em fragmentos e ao tentar recuper-la contamos apenas com fragmentos e com base neles reconstrumos o evento inicial. No caso da sugesto falsa, mais um fragmento armazenado e, no momento da recuperao, sua resposta depende dos fragmentos armazenados disponveis. Fazendo-se aluso contaminao a que est sujeita memria, ao passar para o campo da conscincia, a sensao acaba por penetrar num ambiente profundamente complexo, repleto de recordaes, emoes e outras sensaes vindas de todos os pontos do organismo; e no meio de tantos e to variados movimentos, a sensao simples arrastada, sufocada e transformada numa sensao consciente infinitamente complexa.[28]Alm do processo mnemnico e das falsas memrias, destacamos, entre uma gama de fatores de contaminao da prova, o transcurso do tempo, a mdia, o vis do entrevistador e o subjetivismo do magistrado. Porm, antes de analisarmos especificamente esses fatores contaminantes, se faz mister tecer algumas consideraes acerca da nova sistemtica de colheita da prova testemunhal e da objetividade como tratada a testemunha no processo.

3.1 Consideraes Acerca do Cross Examination A modificao trazida pela Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008, alterando a redao do artigo 212 do Cdigo de Processo Penal adaptou-se, em parte, s regras do sistema acusatrio, ao prever que as perguntas sero formuladas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiveram relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.A antiga redao do aludido artigo (as perguntas das partes sero requeridas ao juiz, que as formular testemunha), demonstrava um claro resqucio inquisitorial, pois os questionamentos no eram formulados pelas partes diretamente aos depoentes. Na (re)formulao das perguntas e na transcrio do depoimento ocorria um filtro ou uma interpretao daquilo que havia sido dito pela testemunha.

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A principal caracterstica diferenciadora do modelo acusatrio em relao ao inquisitrio esta na gesto da prova. Isto significa que, se a gesto probatria estiver a critrio do julgador (juiz instrutor), o princpio informador[29] do sistema o inquisitivo; de outra banda, se a gesto da prova estiver a cargo do rgo acusador, o princpio informador o acusatrio. Nesse ltimo, o juiz deve permanecer inerte, em posio de alheamento, mesmo quando as partes no tenham aproveitado suas chances, liberando-se de suas cargas processuais, isto , produzindo uma prova incompleta. O magistrado deve decidir com base naquilo que foi produzido nos autos preo a ser pago pelo modelo acusatrio, resignando-se com a atividade incompleta ou insuficiente das partes em relao prova e, em caso de dvida, dever proferir deciso absolutria. O sistema adotado pela legislao processual brasileira assemelha-se ao crossexamination norte-americano, pois, em ambos, a acusao e a defesa formulam os questionamentos diretamente s testemunhas, as quais tambm ficam sujeitas ao contrainterrogatrio da parte adversa; entretanto, diferindo-se deste porque a inquirio no tarefa exclusiva das partes. O processo penal brasileiro no limitou a atuao do juiz, no sentido de somente presidir o ato, permitindo-lhe a faculdade de complementar a inquirio acerca dos pontos no esclarecidos. Da mesma forma, a modificao tambm se aproximou daquilo que os italianos chamam de esame incrociato (perguntas cruzadas). Nessa senda, a testemunha submetida a interrogatrio pela parte que a requereu e a contra-interrogatrio pela parte adversria. As perguntas so formuladas diretamente pelas partes ao depoente. No processo penal italiano, somente o exame das testemunhas menores ser conduzido pelo juiz, a no ser que este entenda que tambm devam ser submetidas ao interrogatrio cruzado. O juiz pode se valer da ajuda de um familiar do menor ou de um perito em psicologia infantil durante a oitiva. No Brasil, em especial no Estado do Rio Grande do Sul, houve a implantao, em algumas comarcas gachas, do Depoimento sem Dano, para a oitiva de menores vtimas de delitos sexuais. O destaque deste tipo de procedimento est na produo propriamente dita da prova pelas partes, bem como na proibio de qualquer meio prejudicial autenticidade das respostas, tais como indues, sedues, e as presses contaminantes, por exemplo. De suma importncia ao estudo das falsas memrias o fato de a legislao processual vedar as perguntas prejudicais sinceridade das respostas, isto , proibir a parte que postulou a oitiva da testemunha a formulao de perguntas sugestivas s respostas, cabendo ao juiz fiscalizar a produo desta prova. Como bem adverte Cordero, os dilogos diretos desenvolvem tenses agnicas, desconhecidas no procedimento unipessoal; os examinadores contrrios se propem a destruir os ditos desfavorveis e, nesse caso, derrubam a antiga proibio das perguntas ilcitas sugestivas. Mesmo que o julgador reprima determinados abusos e dirija o dilogo, atravs da indicao de possveis temas a serem abordados, faz parte do jogo qualquer movimento que venha a desacreditar as testemunhas adversrias. [30] Ademais, a gesto da prova testemunhal foi colocada nas mos das partes, cabendo a estas produzir a prova de modo a convencer o julgador. Com efeito, a acusao tem o encargo de provar a responsabilidade criminal do imputado e, dessa forma, quebrar a presuno de inocncia. Ao ru no incumbe dever probatrio, pois a seu favor milita a presuno de inocncia, podendo valer-se do direito ao silncio, sem que isso venha em seu prejuzo. Contudo, poder aproveitar uma chance probatria, minimizando os riscos de uma sentena desfavorvel (condenatria). O interesse pode estar em demonstrar que

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ele no foi o autor, que o fato no ocorreu, o seu libi, que a qualificao jurdica no adequada, alm das defesas processuais. O interesse da defesa estar satisfeito na criao da dvida razovel no esprito do julgador, em tornar crvel sua alegao.[31] Ocorre que, mesmo sendo o julgador o destinatrio da prova, o magistrado deve manter a sua posio de alheamento, isto , de garantidor, a fim de conservar o equilbrio processual na colheita da prova. Portanto, nem subsidiariamente ou supletivamente pode o magistrado interferir na proposio e busca da prova, pois o encargo probatrio das partes. Ademais, em que pese o ganho com a previso legislativa acerca da inadmissibilidade das perguntas sugestivas, nada se questiona sobre a vantagem da realizao de um relato livre da testemunha antes das perguntas das partes. Quanto mais abrangente o relato, mais fidedigno ele ser, embora no oferea muitos detalhes. De qualquer modo, a vedao da induo s respostas das testemunhas pode evitar formao de falsas memrias, ponto fundamental do nosso trabalho. Trata-se de uma patologia presente na realidade processual, a qual sequer trabalhada com mecanismos de controle. Cumpre-nos mostrar a existncia da problemtica e apontar algumas possibilidades de reduo dos danos, diante da impossibilidade de outra soluo. 3.2 A Objetividade no Tratamento da Testemunha A redao do artigo 213 do Cdigo de Processo Penal desconsidera a subjetividade da testemunha ao captar o acontecimento, considerando-o como um ato totalmente objetivo. Assim prev: o juiz no permitir que a testemunha manifeste suas apreciaes pessoais, salvo quando inseparveis da narrativa do fato. Elementar a advertncia do magistrado no sentido de a testemunha se ater ao fato, evitando inmeras folhas de transcries de narrativas que no interessam ao feito, como comumente se v na prtica, bem como que filtre os excessos de adjetivaes. Entretanto, por mais prudentes, ntegras e equilibradas que sejam as testemunhas, indenes a fatores perturbadores, no h como estabelecer se aquilo que est sendo dito isento de qualquer interesse ou paixo. A prova testemunhal deve ser tratada como uma questo subjetiva, a comear pelo fato de os relatos serem em primeira pessoa. Por isso, procede a crtica de Cordero forma como a testemunha referida pela lei. A objetividade da testemunha, exigida pelas normas, parece ilusria aos que consideram a interioridade neuropsquica. J, o aparelho sensorial escolhe os possveis estmulos, codificados segundo modelos relativos aos indivduos, as impresses integram uma experincia perceptiva, cujos fantasmas variam no processo mnemnico, tanto mais se a lembrana no espontnea, mas solicitada, como ocorre com as testemunhas. Por ltimo, convertido em palavras, o manipuladssimo produto mental surge como enunciado factual ou de fato. Esse labirinto cognoscitivo, semntico, exposto a mil variaes, induz a desconfiar das testemunhas.[32] A crtica feita ao dispositivo legal concerne falta de apreo acerca da interioridade mental da testemunha que, no dizer de Cordero [33], uma hiptese, no mnimo, ingnua. Nesse sentido a censura do processualista italiano acerca de sua legislao, em especial do artigo 194.3 do Cdigo de Processo Penal, justamente porque este, do mesmo modo que a nossa previso legal pressupe a captao objetiva dos acontecimentos por parte do aparato sensorial, fazendo com que a memria os armazene

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como imagens sobre uma pelcula ou sons gravados, em total desconsiderao complexidade e aleatoriedade da operao. Acerca do funcionamento da memria, Antnio Damsio assevera que as imagens no so permanentemente retidas na memria, sob a forma de miniaturas ou microfilmes, pois qualquer tipo de cpia geraria problemas de capacidade de armazenamento, devido imensa gama de conhecimentos adquiridos ao logo da vida. Segundo ele, as imagens no so armazenadas sob forma de fotografias fac-similares de coisas, de acontecimentos, de palavras ou de frases. O crebro no arquiva fotografias Polaroid de pessoas, objetos, paisagens; no armazena fitas magnticas com msica e fala; no armazena filmes de cenas de nossa vida; nem retm cartes com deixas ou mensagens de teleprompter (...) Se o crebro fosse uma biblioteca esgotaramos suas prateleiras semelhana do que acontece nas bibliotecas. [34] Ademais, conforme j referimos, a evocao da memria est relacionada idia de representao aproximativa, em clara oposio concepo de que a memria essencialmente reconstrutiva. Sempre que se recorda de um dado objeto, um rosto ou uma cena, no se obtm uma reproduo exata, mas uma interpretao, uma nova verso, reconstruda do original. Alm disso, na medida em que a idade e a experincia se modificam, as verses da mesma coisa evoluem.[35]Nunca demais alertar que o aparato perceptivo tem uma capacidade limitada e trabalha seletivamente. A captao de estmulos no integral. Isto quer dizer que a pessoa exposta a estmulos simultneos capta aqueles a respeito dos quais est adaptado (...) e muito depende do estado emotivo (por exemplo, alarmes ante o perigo). Os dados sensoriais no so percepes, j que somente chegam a ser mediante uma tarefa classificatria automtica, e, portanto, inconsciente; e ao variarem os modelos, alteram-se as figuras; e seria coisa assombrosa se o mdico, o quiromante, o botnico, vissem a mesma face na mesma pessoa.[36] Adverte Izquierdo no ser a lembrana igual realidade: a memria do perfume da rosa no nos traz a rosa; a dos cabelos da primeira namorada no a traz de volta, a da voz do amigo falecido no nos recupera o amigo, considerando haver um passe de prestidigitao cerebral nisso: o crebro converte a realidade em cdigos e as evoca por meios de cdigos.[37] Isso um alerta problemtica posta em questo, a qual praticamente ignorada pelos atores processuais e pela dogmtica processual. Assim, a lembrana da testemunha acerca do fato delituoso no capaz de reconstru-lo da mesma forma como ocorreu na realidade; o estudo da percepo, do mesmo modo, seja pelo vis filosfico, antropolgico ou psicolgico, justifica a tese da impossibilidade de reconstruo do todo. A verdade est no todo, no na parte, e o todo demais para ns, j dizia Carnelutti.[38] Tambm, o ideal de busca da verdade no processo, se revela deficitrio, pois entre a realidade das experincias e a formao da memria e, entre essa e a posterior evocao, h um processo de traduo. So inafastveis as perdas ocorridas nesse processo de traduo, pois traduzir no quer dizer apenas verter de um cdigo a outro, ou trair, como preferem os italianos (traduttore = traditore, para denotar as perdas), mas tambm, segundo Izquierdo[39], transformar. Ao reter e conservar a memria, o crebro acaba por transformar a realidade, modificando-a, circunstncia que demonstrar o srio risco a que est submetida a soluo do processo penal, ao utilizar quase que exclusivamente a prova testemunhal. Ademais, a atividade sensorial determinada pela potencialidade dos sentidos para perceber os estmulos. Isso quer dizer que a realidade exterior chega ao

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nosso eu tal como os rgos dos sentidos a apresenta e, o mais importante de tudo, variando no s de indivduo para indivduo, mas tambm em relao ao mesmo indivduo nos diversos momentos de sua existncia.[40] A percepo relativa, tendo maior ou menor potencialidade conforme as razes fisiolgicas ou do meio: ouve-se melhor noite; v-se com mais exatido depois de ter descansado do que quando se est fatigado.[41] Isso, insofismavelmente, corrobora o alerta credibilidade do testemunho. Para Merleau-Ponty[42], nossos olhos so muito mais que receptores das luzes, das cores e das linhas. H um terceiro olho, um olhar de dentro que v os quadros e as imagens mentais. Entretanto, mesmo levando-se em conta as concepes do real e do imaginrio, a percepo, ainda assim, incompleta. Nesse sentido, falta ao olho condies de ver o mundo e falta ao quadro condies de representar o mundo. Nas palavras do prprio autor: o olho v o mundo, e o que falta ao mundo para ser quadro, e o que falta ao quadro para ser ele prprio, e, na paleta, a cor que o quadro espera; e v, uma vez feito, o quadro que responde a todas essas faltas, e v os quadros dos outros, as respostas outras a outras faltas.[43] O olho um instrumento que se move por si mesmo, meio que inventa seus fins, o olho aquilo que foi comovido por um certo impacto do mundo e que o restitui ao visvel pelos traos da mo. Disso emerge o ideal de verdade do processo, de impossibilidade de reproduo do fato da maneira como ocorreu no passado. O processo penal no pode ficar alheio a essa situao, pois em qualquer das esferas, ressaltada a impossibilidade de totalidade. Sob o vis filosfico da percepo de Merleau-Ponty, e sob o prisma da antropologia de Durant, sustenta-se a tese de Carnelutti de que o todo demais para os humanos. Da metfora do quadro e do pintor, que no tem condies de representar o mundo atravs da tela, em razo de sua percepo parcial, at mesmo pela posio em que se encontra (vertical), que se extrai a impossibilidade de a testemunha retratar a integralidade do acontecimento, em nome de uma verdade real. O mundo do pintor visvel atravs da tela, meio pelo qual interage, tal como o depoimento consubstanciado no papel; contudo, tanto o pintor quanto o depoente, retratam uma realidade aparentemente completa que, em relao ao todo, apenas parcial. A pintura d existncia ao que a viso profana cr invisvel.[44] A testemunha exterioriza aquilo que cr, reproduz o fato atravs da fala. Isso tudo gera um alerta: a falibilidade do testemunho. Os riscos so multiplicados no processo penal, considerando no haver nenhuma regra processual capaz de determinar at onde as testemunhas merecem crdito. A credibilidade da prova testemunhal depender do contexto probatrio e de quanto persuadiu o julgador, pois, desde o abandono do tarifamento probatrio, nenhuma prova tem valor especfico. Atravs da motivao da deciso poder ser realizado um controle de determinado depoimento e de como contribuiu emisso de um veredicto. 3.3 DO Transcurso do Tempo Estreita a relao entre o tempo e o direito, na medida em que o tempo cria e mata o direito e o direito produz a durao do tempo.[45] Em se tratando de prova penal e durao razovel do processo, comporta o seguinte questionamento: a acelerao e o ritmo social de uma sociedade complexa influem na formao da memria? A coleta da

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prova em um prazo razovel aumenta a sua confiabilidade? Afinal, qual o prazo razovel para a produo da prova? A Constituio Federal garante, em seu artigo 5, LXXVIII, a razovel durao do processo, a qual faz aluso tanto s dilaes indevidas demora excessiva da tramitao do feito quanto rapidez demasiada do julgamento. No sentido da afirmao de Lopes Jr. e Badar, embora o processo no seja um instrumento apto a fornecer uma resposta imediata queles que dele se valem, isto no pode levar ao extremo oposto de permitir que tal resposta seja dada a qualquer tempo. Se o processo demanda tempo para sua realizao, no dispe o rgo julgador de um tempo ilimitado para fornecer a resposta pleiteada.[46] O processo no pode demorar demais para no se configurar em negao jurisdio , mas, por outro lado, tambm no pode ser julgado imediatamente, pois deve respeitar, alm da maturao do ato de julgar, as garantias fundamentais do contraditrio, da ampla defesa, da presuno de inocncia, da motivao das decises judiciais, entre outras. E a observncia de tais princpios est vinculada, necessariamente, qualidade tcnica da prova, coletada com maior confiabilidade se feita dentro de um prazo razovel. Com efeito, o transcurso do tempo fundamental ao esquecimento, pois alm de os detalhes dos acontecimentos desvanecerem-se no tempo, a forma de reteno da memria bastante complexa, no permitindo que se busque em uma gaveta do crebro a recordao tal e qual ela foi apreendida. E, a cada evocao da lembrana, esta acaba sendo modificada. A memria opera efetivamente a partir do presente, tal como o paradoxo apontado por Ost e confirmado por Virilio, conservando-se na memria tosomente aquilo que reconstrudo, a velocidade e a instantaneidade dos acontecimentos, aliada ao decurso do tempo, no permitiriam a recordao, isto , a fixao dos fatos na memria. Por isso, a prova h de ser colhida em um prazo razovel.[47] Atravs do estudo da memria, no s pelo aspecto neurolgico, mas principalmente pelo vis social, compreendemos que a acelerao e o ritmo de uma sociedade complexa influem na formao da memria, pois a velocidade dos acontecimentos, muitas vezes, no permite que os fatos sejam fixados na memria, a qual requer tempo para a consolidao e posterior evocao. Destarte, diante da conflituosa relao entre tempo/memria e esquecimento, respondemos afirmativamente ao questionamento antes proposto, no sentido de a coleta da prova em um prazo razovel aumentar sua confiabilidade, ou, pelo menos, minimizar os danos em relao falsificao da lembrana. Para isso, pensamos em uma equao simples: quanto menor o intervalo de tempo entre o fato delituoso e as declaraes das vtimas e das testemunhas, menor ser a possibilidade de haver esquecimento e menor a possibilidade de influncias externas. Tudo isso aliado a uma entrevista forense (inquirio) realizada com qualidade. A complexidade est em estabelecer qual seria este prazo. Trata-se do difcil equilbrio do ciclista no pode correr de mais para no cair ; em contrapartida, tambm no deve andar devagar demais, para evitar as quedas. Em termos processuais, no h como acelerar demais o procedimento, a fim de evitar o atropelo das garantias, mas, em contrapartida, tambm no h como demorar muito, para no cair no esquecimento. Um dos defensores da necessidade da estipulao legal de um prazo mximo de durao do processo Pastor.[48] Entretanto, tambm refere no ter o aludido prazo que ser necessariamente nico. Isso porque alguns casos requerem uma durao mais

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prolongada (dentro da razoabilidade temporal mxima permitida) e outros, pela sua simplicidade, no. A determinao legal no sentido de que a instruo deva ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) e 30 (trinta) dias, respectivamente, aos ritos ordinrio e sumrio, conforme a redao dada aos artigos 400 e 531 do Cdigo de Processo Penal, pela Lei 11.719/2008, gera um novo e inevitvel questionamento. O prazo legal extremo de fixao da instruo o mais adequado? Embora, em tese, a tomada dos depoimentos em tempo exguo, por um lado, favorea memria, evitando o esquecimento, por outro, gera uma srie se inconvenientes. Em primeiro lugar, na prtica, a observncia dos aludidos prazos qui seja inoperante, devido dificuldade de data para pauta dos magistrados de primeira instncia. Em segundo lugar, os aludidos prazos desconsideram a complexidade dos casos, o nmero de fatos e de rus, entre outros fatores e, em terceiro plano, no h uma sano para eventual descumprimento. Um prazo meramente ordenatrio[49], isto , despido de conseqncias processuais em caso de eventual descumprimento, no se reveste de qualquer eficcia. Afora isso e, a nosso ver, um dos principais inconvenientes, muito embora se viabilize a durao mxima designao da instruo, outro ponto fundamental diz respeito perda da qualidade da colheita da prova, devido reunio de muitos atos processuais em uma s audincia. Dificilmente se pode conferir qualidade tcnica prova oral, com a utilizao da tcnica da entrevista cognitiva no mesmo momento processual em que so tomadas as declaraes do ofendido, inquiridas todas as testemunhas arroladas, tomados os esclarecimentos dos peritos, feitas as acareaes e os reconhecimentos de pessoas e coisas, interrogado o acusado e colhidas as alegaes finais. A previso legal de uma audincia una, mas, acima da formal simplificao dos procedimentos est a qualidade dos depoimentos e a constituio de um processo penal tico. A concentrao dos atos processuais estaria submetida a menores eventualidades e evitaria o tempo morto[50] do processo nas prateleiras dos cartrios e dos gabinetes. A determinao legal de um prazo instruo evitaria a manipulao judicial, ou seja, o decisionismo e as arbitrariedades, da razoabilidade da durao dos processos[51]. Entretanto, h que ser considerado que a produo da prova oral restaria prejudicada nos termos em que proposta. Assim, se por um lado minimizaria o dano em relao ao lapso temporal, por outro, reduzir-se-ia a qualidade na colheita dos depoimentos.

3.4 O Vis do Entrevistador Atravs da entrevista (interveno verbal entre duas pessoas), o entrevistador busca no entrevistado a obteno de informaes especficas acerca de determinado evento. Considerando ser a inquirio das vtimas e das testemunhas de um fato delituoso, o componente mais importante das investigaes e o principal elemento de prova no processo criminal, crucial avaliao da confiabilidade desses relatos ao estudo acerca da linguagem e da metodologia utilizados pelo entrevistador[52]. A exatido das declaraes, principalmente no que concerne ao testemunho infantil, pode ser seriamente maculada, em razo do modo como a criana inquirida e em funo de seu alto grau de sugestionabilidade, fomentando a formao de falsas memrias. Com efeito, as crianas so mais suscetveis falsificao da lembrana.

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O crescente nmero de acusaes por delitos sexuais, comumente praticados na clandestinidade e sem evidncias materiais, fomentou os estudos sobre o modo como as entrevistas so conduzidas. A partir disso, os pesquisadores passaram a sugerir que, muitas vezes, as respostas das crianas aos questionamentos dos adultos refletiam o que elas pensavam que o adulto queria ouvir, correspondendo s expectativas do adulto entrevistador, ao invs de relatarem suas lembranas, sendo, portanto, infiis ao fato efetivamente ocorrido. Tambm, constatou-se que as crianas raramente respondem no saber sobre o que esto sendo questionadas ou assumem no entender a pergunta, em franca tentativa de cooperao com o adulto. Ademais, a repetio de um mesmo questionamento interpretada pela criana como forma de fornecer novas informaes, por no ter dado uma resposta correta e, buscando ser mais agradvel e socivel, mudam a resposta.[53]

3.5 A Mdia No podemos afastar o fato de as notcias postas nos jornais, aps o acontecimento do delito, influenciarem as pessoas envolvidas no cenrio de um determinado processo, devido a sua carga de sensacionalismo e emotividade. Carnelutti acentuava o fato de o crime ser tambm uma forma de diverso para a cinzenta vida quotidiana. A investigao de um delito, alm de dolorosa necessidade social, tambm passou a ser uma espcie de entretenimento. Nessa senda, segundo o autor, h uma verdadeira degenerao do processo penal, na medida em que cada delito desencadeia uma onda de busca, de conjunturas, de informaes, de indiscries. Assim, policiais e magistrados, de vigilantes se tornam vigiados pela equipe de voluntrios prontos a apontar cada movimento, a interpretar cada gesto, a publicar cada palavra deles. As testemunhas so encurraladas como lebres de co de caa; depois, muitas vezes sondadas, sugestionadas, assalariadas. Os advogados so perseguidos pelos fotgrafos e pelos entrevistadores. E, muitas vezes, infelizmente, nem os magistrados logram opor a este frenesi a resistncia requerida pelo exerccio de seu austero mister.[54] No toa que os telejornais ocupam grande parte da sua programao com notcias acerca de crimes, quando no insistem, por semanas, em divulgar todas as etapas da investigao de um mesmo caso (como o foi, por exemplo, com a morte da menina Isabela, supostamente jogada do 6o andar do prdio onde morava o pai e a madrasta) ou alguma operao da Polcia Federal (Operao Rodin, Satiagraha, por exemplo). A mdia acaba familiarizando a populao com as investigaes policiais, com as decises acerca de buscas e apreenses, prises cautelares, concesses de liminares e hbeas corpus, entre outras, induzindo-a, sempre de forma parcial (apenas trechos so revelados), sem que se tenha conhecimento acerca da realidade que foi careada ao processo, gerando um imenso grau de contaminao. O cenrio imposto pela mdia pode confundir a testemunha sobre aquilo que efetivamente percebeu no momento o delito, com o que leu sobre o fato ou com o ouviu posteriormente. Carnelutti ressalta, ainda, ser a testemunha um ser humano e no um documento, sendo seu depoimento eivado de subjetivismos e juzos de valor: um homem com seu corpo e com sua alma, com seus interesses e com suas tentaes, com suas lembranas e com seus esquecimentos, com sua ignorncia e com sua cultura, com sua coragem e com seu medo. Um homem que o processo coloca numa posio incmoda e perigosa,

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submetido a uma espcie de requisio para a utilidade pblica, afastando de seus afazeres e sua paz, pesquisado, espremido, inquirido, suspeitado.[55] Na verdade, Carnelutti chama a ateno para um problema que no novo. O crime no importa somente para o Estado e para os envolvidos, sendo do interesse de todos, pois se tornou uma forma de divertimento. E, na medida em que as notcias ou comentrios sobre o fato delituoso aumentam, tambm maior ser o risco de sugestionamentos e contaminaes da prova. Disso resulta mais uma vez a necessidade de a prova ser produzida em um prazo razovel pois, quanto mais o tempo passa, maior ser o grau de contaminao da testemunha pela mdia (nos casos de grande repercusso). Destarte, a exatido da recordao pode ser gravemente afetada pela influncia de fatos sabidos posteriormente atravs da televiso e dos jornais, sem falar nos comentrios de familiares e vizinhos.

3.6 O Subjetivismo do Julgador Do magistrado espera-se a imparcialidade, como pressuposto de validade da deciso, inclusive, colocando sob suspeio e impedimento os atos processuais no desempenho da funo jurisdicional que maculem essa ordem. Elementar que a atuao do juiz como um terceiro imparcial, eqidistante das partes, no se estenda a outros profissionais, tais como ao rgo acusador, aos assistentes sociais, aos mdicos, aos psiclogos, aos policiais, entre outros, na medida em que ao julgador cumpre o papel de garantidor dos direitos fundamentais. Contudo, imparcialidade no sinnimo de neutralidade. Esta diz respeito projeo das experincias, dos sentimentos, das vivncias pessoais do magistrado sobre o processo, configurando-se a neutralidade em um mito. Neste nterim, seria utpico pensar a prolao de decises judiciais dissociadas de valores sociais, de paradigmas histricos, filosficos e psicolgicos. O magistrado poder proferir sentena formalmente imparcial, por no ser parte, sem que isso, de longe, suprima sua neutralidade subjetiva no processo, isto , aquela projetada sobre o processo que diz das vivncias pessoais do juiz, seus gostos e desgostos, suas paixes, seu eu, seu modo de ser no mundo, pois o sentido da compreenso no acontece sem a sobreposio sobre o objeto a ser analisado, sem a vivncia do ser com seu entendimento singular, pousado sobre a realidade. [56] O juiz no a mero reprodutor de textos legais, resumindo-se to-somente a dar uma soluo ao problema a partir da simples aplicao do fato norma, traduzida na singeleza do silogismo. Ao sentenciar, o magistrado diz o que sente, sendo o papel do sentimento do juiz algo fundamental, evidenciado pela prpria etimologia da palavra sentena, a qual tem origem no verbo sentire. Por meio da sentena o juiz experimenta uma emoo, ele sente e declara o seu sentir.[57] Portanto, entre os elementos fticos apresentados, inafastvel que o juiz eleja uma das verses e, da mesma forma, eleja o significado (justo) da norma: esse eleger inerente ao sentire por parte do julgador e se expressa na valorao da prova (crena) e na prpria axiologia, incluindo a carga ideolgica que faz da norma (penal ou processual penal) aplicvel ao caso.[58]

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O discurso da deciso judicial extremamente complexo, pois trabalha com projees conscientes, bem como com um discurso inconsciente que subjaz deciso: o campo da manipulao consciente o da sintaxe discursiva, em que o enunciador lana mo de estratgias argumentativas e de outros procedimentos para criar os efeitos da deciso, verdade e realidade que pretende transmitir, com a finalidade de convencer o seu interlocutor (todos os demais sujeitos do processo) da justeza da deciso. O enunciador (juiz) organiza sua estratgia discursiva em funo de um jogo de imagens: imagem que ele tem do interlocutor (os sujeitos do processo e a sociedade), a imagem que ele pensa que o interlocutor tem dele, a imagem que ele deseja passar para o interlocutor, o juzo que faz de si mesmo e do profissional que , a imagem do justo que pretende buscar.[59] A existncia de requisitos para a prolao da sentena, bem como a necessidade constitucional e infraconstitucional de motivar a deciso diminuem a discricionariedade do magistrado, obrigando-o utilizao de ajustes lingsticos; contudo, no excluem do ato de julgar suas questes existenciais, seus porqus e suas emoes, na medida em que se est tratando de um se humano. Nesses termos, o juiz nunca decide de forma neutra, no tendo como dissociar do ato de julgar suas tradies, seus costumes, suas vivncias. Por isso, o juiz, por mais fracionado que esteja, por mais distanciado de seu mundo instintual no momento de julgar, por mais imbudo de sua postura profissional, ainda leva consigo, ainda projeta no processo o seu eu particular. O profissional que muitas vezes fala o agente social, a classe que representa (com seus valores nicos), o pai, ou o filho, sua singularidade.[60] Portanto, apesar de a deciso do magistrado ser formalmente imparcial, no correto falar em neutralidade, pois esta diz com as experincias pessoais do juiz, as quais, mesmo que inconscientemente, so projetadas no julgamento. Isso demonstra que a avaliao de toda prova produzida no processo, embora no seja feita de forma discricionria observncia do princpio do livre convencimento motivado ou persuaso racional , pode ser contaminada pelo prprio subjetivismo do julgador que acaba por introduzir suas vivncias no processo, mormente ao analisar a prova. 4. Consideraes Finais Diante desse estudo acerca do funcionamento da memria e da possibilidade de falsificao da lembrana entre a reteno e o processo de recordao, relevante sublinhar a nova problemtica existente acerca das falsas memrias. Nova, claro, no mbito do processo penal, pois h muito tempo abordada pela psicologia do testemunho. No h como o processo penal ignorar a realidade posta em questo, isto , a patologia decorrente da falsificao da lembrana. preciso, portanto, que no s os profissionais de outras reas psicologia e psiquiatria , mas tambm que os profissionais do direito delegados, promotores, juzes e advogados estejam preparados para lidar com essa situao, trabalhando para evitar problemas dessa ordem ou, ento, minimizando as conseqncias danosas da decorrentes. A investigao e a anlise da possibilidade da presena de falsas memrias nos depoimentos de testemunhas evita que pessoas sejam investigadas, presas, acusadas e

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condenadas com base em uma prova frgil, tal como a prova testemunhal, a qual, muitas vezes, se vale de uma memria distorcida, dissociada da realidade do fato delituoso. O ideal seria o abandono da cultura da prova testemunhal[61], produzida com pouqussima qualidade e o fomento do uso da tecnologia na produo da prova, com respeito, claro, aos direitos e s garantias constitucionais. Entretanto, levando-se em conta a distncia entre o ideal e o real, preciso trabalhar com medidas de reduo dos danos[62], aptas a minimizar as contaminaes a que est sujeita a prova testemunhal, das quais destacamos: a) a colheita da prova em um prazo razovel, objetivando a diminuio da influncia do tempo (esquecimento) na memria; b) a adoo de tcnicas de interrogatrio e da entrevista cognitiva[63], com o intuito de obter informaes quantitativas e qualitativamente superiores as das entrevistas tradicionais, altamente sugestivas; c) a gravao das entrevistas, permitindo ao julgador de segunda instncia, o conhecimento do modo como os questionamentos foram elaborados, bem como as reaes dos entrevistados. Tambm de grande valia o registro eletrnico das entrevistas realizadas da fase investigativa por assistentes sociais e psiclogos, para que o magistrado possa avaliar os mtodos utilizados e o grau de contaminao das respostas; d) a explorao de outras hipteses, diversas da acusatria, por parte do entrevistador, fazendo-se uma abordagem de outros aspectos ofertados pela vtima ou pelas testemunhas, por ocasio dos depoimentos.

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cotidiana: comunidades e comunicao na era das redes.Trad. de Adriana Amaral, Francisco Rdger e Sandra Montardo. Porto Alegre: Sulina, 2006. pp. 90-104.

[1] Vid. GOLDSCHMIDT, James. Princpios Gerais do Processo Penal: conferncias proferidas na Universidade de Madri nos meses de dezembro de 1934 e de janeiro, fevereiro e maro de 1935, 2002, p. 50, acerca da concepo do processo como situao jurdica. [2] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p. 4. [3] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p. 4. [4] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p. 4. [5] IZQUIERDO, Ivn. Memria, 2006, p. 9. [6] IZQUIERDO, Ivn. Memria, 2006, p. 9. [7] Em QUECUTY, Mara Luisa Alonso. Psicologa y Testimonio. In: Fundamentos de la psicologa jurdica, 1998, p. 172. [8] Em QUECUTY, Mara Luisa Alonso. Psicologa y Testimonio. In: Fundamentos de la psicologa jurdica, 1998, p. 172. [9] Segundo IZQUIERDO, Ivn. Memoria, 2006, p. 25, nas primeiras horas de sua aquisio, as memrias declarativas de longa durao so suscetveis interferncia por numerosos fatores, desde traumatismos cranianos ou eletrochoques convulsivos, a uma variedade enorme de drogas e, at mesmo, ocorrncia de outras memrias. Ainda, a exposio a um ambiente novo dentro da primeira hora aps a aquisio pode deturpar seriamente ou at cancelar a formao definitiva de uma memria de longa durao. [10] QUECUTY, Mara Luisa Alonso. Psicologa y Testimonio. In: Fundamentos de la psicologa jurdica, 1998, p. 172. [11] IZQUIERDO, Ivan. A Memoria. Entrevista com Ivan Izquierdo concedida RAN Revista Argentina de Neurociencias, por Ignacio Brusco, MD; Diego Golombeck, Phd e Srgio Strejilevich, MD. Trad. Renato M.. E. Sabbatini. Capturada na internet em 18/10/2006 http://www.cerebromente.org.br/n04/opiniao/izquierdo.htm., p. 2. [12] QUECUTY, Mara Luisa Alonso. Psicologa y Testimonio. In: Fundamentos de la psicologa jurdica, 1998, p. 173. [13] LOFTUS, Elizabeth. As falsas lembranas, in: Viver mente & crebro. p. 90 a 93. [14] LOFTUS, Elizabeth. As falsas lembranas, in: Viver mente & crebro, p. 90.

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[15] STEIN, Llian Milnilsky e PERGHER, Giovanni Kuckartz. Criando falsas memrias em adultos por meio de palavras associadas, in Psicologia: Reflexo e Crtica, 2001, p. 354. [16] LOFTUS, Elizabeth. As falsas lembranas, in: Viver mente & crebro, p. 92. [17] LOFTUS, Elizabeth. As falsas lembranas, in: Viver mente & crebro. P. 93. [18] LOFTUS, Elizabeth. As falsas lembranas, in: Viver mente & crebro. pp. 92-93. [19] LOFTUS, Elizabeth. As falsas lembranas, in: Viver mente & crebro, p. 93. [20] IZQUIERDO, Ivn. Memria, 2006, p. 12. [21] IZQUIERDO, Ivn. Memoria, 2006, p. 12. [22] ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciria. Vol. 1, 1945, p. 40. [23] Em PISA, Osnilda. Psicologia do testemunho: os riscos na inquirio de crianas, 2006, p. 13. [24] ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciria. Vol. 1, 1945, pp. 53 e ss. [25] PISA, Osnilda e STEIN, Llian Milnitsky. Entrevista Forense de crianas: tcnicas de inquirio e qualidade do testemunho. Revista da AJURIS, 2006, p. 219. [26] GORPHE, Franois. La critica del testimonio, 1949, p. 1. [27] Em PISA, Osnilda. Psicologia do testemunho: os riscos na inquirio de crianas, 2006, p. 15. [28] ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciria. Vol. 1, 1945, p. 20. [29] Vide COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal, 2001, p. 17 e 18. [30] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II, 2000, p. 55. [31] Vid. GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas (?) do Processo Penal. Consideraes Crticas. Provas, Ritos Processuais, Jri e Sentena, 2008, p. 15. [32] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II, 2000, p. 55. [33] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II, 2000, p. 59. [34] DAMSIO, Antnio R. O Erro de Descartes: emoo, razo e o crebro humano, 1996, p. 128 e 129. [35] DAMSIO, Antnio R. O Erro de Descartes: emoo, razo e o crebro humano, 1996, p. 128. 4354

[36] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II, 2000, p. 60. [37] IZQUIERDO, Ivn. Memoria, 2006, p. 17. [38] CARNELUTTI, Francesco. Verit, dubbio, certezza, 1965, p.5. [39] IZQUIERDO, Ivn. Memria, 2006, p. 18. [40] ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciria. Vol. 1, 1945, p. 16. [41] ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciria. Vol. 1, 1945, p. 17. [42] MERLEAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Esprito, 1963, p. 19. [43] MERLEAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Esprito, 1963, p. 19. [44] MERLEAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Esprito, 1963, p. 20. [45] PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, 2002, p. 78. [46] LOPES Jr., Aury. BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal no Prazo Razovel, 2006, p. 6. [47] Vid. OST, Franois. O tempo do direito, 1999, p. 59 e VIRILIO, Paul. O paradoxo da memria do presente na era ciberntica. Entrevista com Paul Virilio concedida a Frederico Casalegno, in Memria cotidiana: comunidades e comunicao na era das redes, 2006, p. 94. [48] PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, 2002, p. 675. [49] PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, 2002, p.434. [50] PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, 2002, p. 426. [51] PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, 2002, p. 674. [52] Vid. PISA, Osnilda e STEIN, Llian Milnitsky. Entrevista Forense de crianas: tcnicas de inquirio e qualidade do testemunho. Revista da AJURIS, 2006, p. 218. [53] PISA, Osnilda e STEIN, Llian Milnitsky. Entrevista Forense de crianas: tcnicas de inquirio e qualidade do testemunho. Revista da AJURIS, 2006, p. 220. [54] CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do processo penal, 1995, p. 45. [55] CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do processo penal, 1995, p. 46. 4355

[56] GIACOMOLLI, Nereu Jos e DUARTE, Liza Bastos. O mito da neutralidade na motivao das decises judiciais: aspectos epistemolgicos, 2006, p. 288. [57] LOPES Jr., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional, 2007, p. 284. [58] LOPES Jr., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional, 2007, p. 248 e 245. [59] GIACOMOLLI, Nereu Jos e DUARTE, Liza Bastos. O mito da neutralidade na motivao das decises judiciais: aspectos epistemolgicos, 2006, p. 289. [60] GIACOMOLLI, Nereu Jos e DUARTE, Liza Bastos. O mito da neutralidade na motivao das decises judiciais: aspectos epistemolgicos, 2006, p. 293. [61] LOPES Jr., Aury. e GESU, Cristina di. Prova Penal e Falsas Memrias: em busca da reduo de danos. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM, 2007, p. 16. [62] Vide LOPES Jr., Aury. e GESU, Cristina di. Prova Penal e Falsas Memrias: em busca da reduo de danos. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM, 2007, p. 16. [63] Sobre as tcnicas de interrogatrio e a entrevista cognitiva consultar QUECUTY, Mara Luisa Alonso. Psicologa y Testimonio. In: Fundamentos de la psicologa jurdica, 1998, p. 177 e ss.

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