De Los Regimenes Matrimoniales

Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz 4 ao de Derecho (2003)
REGIMENES MATRIMONIALES
I. GENERALIDADES
1.- Concepto de regmenes matrimoniales:
El rgimen matrimonial se define como el estatuto jurdico que rige las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y las de stos con los terceros. Los regmenes matrimoniales son tambin llamados por algunos autores como los regmenes patrimoniales del matrimonio (entre ellos, el autor Pablo Rodrguez Grez).
2.- mbito de aplicacin del rgimen matrimonial:

El rgimen matrimonial es un estatuto que se refiere a aspectos patrimoniales, es decir, a los bienes, derechos y obligaciones avaluables en dinero; en consecuencia, no se extiende a otros aspectos que genera el matrimonio como efectos del mismo. Al respecto, podemos decir que en el matrimonio no slo surgen relaciones de carcter personal sino tambin se generan relaciones de carcter patrimonial. En este sentido, el matrimonio -como institucingenera efectos de diversa ndole, tales como los llamados derechosdeberes entre los cnyuges, como por ejemplo el deber de fidelidad, de ayuda mutua, etc.; pero el matrimonio, adems, origina efectos patrimoniales o econmicos, de los cnyuges entre s y en sus relaciones con terceros. 1. Efectos entre los cnyuges (relaciones recprocas entre los cnyuges): Aqu se plantean una serie de problemas, tales como: qu ocurre con los bienes que era dueo el cnyuge antes del matrimonio y los adquiridos durante l?, o quines siguen administrando los bienes al celebrarse el matrimonio?, o qu pasa con las ganancias que obtuviere cada cnyuge al contraer el matrimonio?, o quin responde de las obligaciones que contrae cada cnyuge, sea antes o durante el matrimonio?, entre otros. 2. Efectos respecto de terceros (el rgimen y los terceros): El estatuto jurdico llamado rgimen matrimonial no slo se va a aplicar en las relaciones econmicas de los cnyuges entre s sino que tambin se aplicar en las relaciones que stos tengan con terceros.
Los terceros, aunque no son parte en el contrato o institucin del matrimonio, tambin son interesados porque a ellos les interesar saber el rgimen que rige al cnyuge con quien contratarn y saber si se est ante un bien de la sociedad, ya que de ser as hay casos que para la validez del contrato ser necesaria la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio. Los terceros, por lo tanto, quedan sometidos al rgimen matrimonial. As, por ejemplo, cuando alguien quiere adquirir un inmueble y resulta que quien vende tiene el estado civil de casado, el tercero tiene que preocuparse del rgimen matrimonial que dicha persona tenga, y, concretamente, deber averiguar si est casado o no en el rgimen de sociedad conyugal, y de estarlo tendr que ver si los bienes de que se tratan son o no sociales, porque de ser as, para enajenar el marido, necesitar la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio (artculo 1749, Cdigo Civil). La importancia del rgimen radica en que, en primer lugar, tiene especial inters para los propios cnyuges, porque va a regular las relaciones pecuniarias con el otro cnyuge y al cual quedarn tambin sometidos los herederos del cnyuge difunto en lo referido a la liquidacin del mismo. En segundo trmino, adquiere importancia para terceros, porque a ellos tambin se les aplicarn normas jurdicas de acuerdo al rgimen matrimonial que exista entre los cnyuges; as, por ejemplo, aunque la mujer casada en el rgimen de sociedad conyugal tiene capacidad plena, ella no administra sus bienes propios, sino que son administrados por su marido, el que, de acuerdo al artculo 1749 del Cdigo Civil, es el jefe de la sociedad conyugal.
3.- Los diversos tipos de regmenes matrimoniales:

Si observamos el derecho comparado, en las legislaciones extranjeras los regmenes matrimoniales se pueden agrupar en cinco grandes grupos (debemos advertir previamente que estos son los principales regmenes, porque en realidad existe una multiplicidad de ellos). Estos regmenes matrimoniales son los siguientes: Rgimen Rgimen Rgimen Rgimen Rgimen de comunidad. de separacin de bienes. sin comunidad. de participacin en los gananciales. dotal.
1) REGIMEN DE COMUNIDAD: El rgimen de comunidad se caracteriza porque en l los cnyuges, al contraer matrimonio, aportan los bienes de que eran dueos cada uno de ellos a un fondo o haber social, al cual ingresan tambin los bienes que los cnyuges adquieran durante el rgimen matrimonial. Este rgimen de comunidad admite dos modalidades o clases: a) Comunidad Universal, y b) Comunidad Restringida. a. Comunidad Universal: Es aquella en la cual ingresan al haber o fondo social todos los bienes que cada cnyuge era dueo antes de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, a cualquier ttulo, sin distincin alguna (a ttulo oneroso o gratuito); de manera que durante el matrimonio no queda ningn bien excluido y existe un solo patrimonio, que es el patrimonio comn. Este rgimen es de muy escasa aplicacin. b. Comunidad Restringida: Se caracteriza porque, si bien existe un haber social, a l no ingresan todos los bienes de que eran dueos cada uno de los cnyuges al contraer matrimonio, sino que existen matices importantes. En algunos casos, slo ingresan al haber social los bienes muebles; en otros casos, no ingresa ningn tipo de bien que era dueo cada cnyuge antes del matrimonio y, en este caso, ingresan slo algunos bienes que se adquieren durante el rgimen. En nuestro derecho, la sociedad conyugal que contempla nuestra legislacin se asemeja en parte a este rgimen, pero, aunque si bien presenta ciertas similitudes, nuestra sociedad conyugal es en realidad un rgimen sui generis. Aqu se acostumbra subclasificar este rgimen en: 1) Comunidad restringida de bienes muebles y ganancias, y 2) Comunidad restringida de gananciales. En Chile slo ingresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios (artculos 1725, Cdigo Civil). Los bienes races adquiridos a ttulo gratuito, durante el matrimonio, van a quedar excluidos de la sociedad conyugal (artculo 1726, Cdigo Civil). 2) REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES:
Se caracteriza porque, no obstante el hecho del matrimonio, cada cnyuge sigue siendo dueo de los bienes de que era propietario antes de casarse y de los adquiridos durante el rgimen, cualquiera que sea el tipo de bienes y a cualquier ttulo de adquisicin. Estos bienes permanecern en el respectivo patrimonio de cada cnyuge, de modo que los puede administrar, gozar y disponer de ellos, sin ninguna restriccin. En este rgimen, el marido no tiene la administracin ni el goce de los bienes de su mujer, la que es plenamente capaz y que puede ejecutar por s sola cualquier acto respecto de ellos. Este rgimen ha sido calificado como individualista, porque cada cual va a seguir su propia suerte. En Chile este rgimen de separacin de bienes puede ser total o parcial. Es total cuando comprende todos los bienes de los cnyuges; y es parcial cuando se refiere a algunos bienes exclusivamente, y en lo no contemplado en ella rige el rgimen de derecho comn. 3) REGIMEN SIN COMUNIDAD: Se caracteriza porque durante el rgimen no hay una comunidad sino que cada cnyuge mantiene su propio patrimonio que posean al contraer el matrimonio y los adquiridos durante su vigencia (no hay un haber o fondo comn), aunque la administracin del rgimen de todos los bienes, con excepcin de los reservados de la mujer, pertenece al marido. Sin embargo, terminado el rgimen, por el solo ministerio de la ley, se forma una comunidad respecto de los bienes adquiridos durante el rgimen (comunidad diferida). La comunidad es aquella en que dos o ms personas tienen un derecho de igual o idntica naturaleza sobre una misma cosa. 4) REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES: Este rgimen est contemplado en nuestro ordenamiento jurdico en el Ttulo XXII-A del Libro IV, y que abarca desde el artculo 1792-1 hasta el 1792-27 (incluido por Ley N 19.335, publicada en el Diario Oficial con fecha 23 de septiembre de 1994). El rgimen de participacin en los gananciales es aquel que durante su vigencia se comporta como el de separacin total de bienes, es decir, cada cnyuge administra, goza y dispone libremente de sus bienes, tanto de los que era propietario antes del matrimonio como los que adquiridos a su nombre durante el rgimen, con la nica limitacin de que el cnyuge no puede otorgar cauciones personales (pero s las reales). Pero producida la disolucin, se hace un clculo entre el patrimonio originario de cada cnyuge (el que tena al comenzar el
rgimen) y el patrimonio final (el que tena al terminar el rgimen); la diferencia entre uno y otro determinar si el cnyuge tuvo o no gananciales, y al que le queda un excedente debe participarle en la mitad al otro cnyuge, es decir, debe compensar con los gananciales que obtuvo al otro cnyuge. Este crdito se paga en dinero. Este rgimen admite dos variables: 1) la participacin en los gananciales con comunidad diferida, y 2) la participacin en los gananciales en su modalidad crediticia. 5) REGIMEN DOTAL: El rgimen dotal se caracteriza porque la mujer aporta una determinada cantidad de bienes o valores destinados a financiar o subvenir a las necesidades del matrimonio y de su ncleo familiar, lo que se conoce como dote. Los bienes de la mujer se dividen en dotales y parafernales, siendo los primeros los que constituyen la dote. Los parafernales son aquellos bienes que la mujer conserva en dominio y administracin, los cuales provienen del producto de su trabajo o que no quedan incluidos en la dote. Este rgimen existe an en algunos pases del mundo y tiene su origen en el antiguo derecho romano. Aunque si bien en nuestro pas este rgimen no existe como tal, perfectamente puede aplicarse a travs de una capitulacin matrimonial, ya que en ella, segn la doctrina, puede pactarse todo aquello que la ley no prohba.
II. EL REGIMEN MATRIMONIAL DE DERECHO COMUN EN CHILE: LA SOCIEDAD CONYUGAL

1.- Aspectos generales:
En Chile existe un rgimen matrimonial de derecho comn, vale decir, que va a operar por el solo hecho o circunstancia de contraer matrimonio (artculos 135, inciso 1, y 1718, Cdigo Civil), es decir, ser aquel que se aplicar a quienes contraigan matrimonio y no pactan rgimen diferente.
Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. Art. 1718. A falta de pacto en contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo.
El legislador aplica este rgimen interpretando la voluntad presunta de los contrayentes, ya que el artculo 135 del Cdigo Civil dice por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer. Por su parte, el artculo 1718 del Cdigo Civil complementa lo anterior afirmando que a falta de pacto en contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal. En nuestro pas este rgimen de derecho comn es la sociedad conyugal, la cual constituye la regla general, ya que operar por el solo hecho del matrimonio y se aplicar sin necesidad de un pacto o, mejor dicho, se aplica a falta de pacto en contrario. En consecuencia, no se aplicar el rgimen si existe pacto entre los contrayentes, el que puede celebrarse antes del matrimonio o en el acto de celebracin del mismo (estipulado en las capitulaciones matrimoniales). Tratndose de los cnyuges mayores de edad, ellos tambin pueden sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales; tambin pueden sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de participacin en los gananciales (artculo 1723, Cdigo Civil), o el de participacin en los gananciales por el de separacin total de bienes (artculo 1792-27, n 6, Cdigo Civil). Una vez pactado el nuevo rgimen, no se puede volver a la sociedad conyugal. Este rgimen de derecho comn est reglamentado en el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil, en los artculos 1715 a 1792, ambos inclusive, y que lleva por ttulo De las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal. Somarriva ha sealado que, al reglamentar la
sociedad conyugal, nuestro legislador se inspir principalmente en la legislacin espaola y en la opinin de sus comentaristas. Los autores acostumbran definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio.
Fuera de este rgimen de derecho comn, en nuestro pas tambin tenemos otros regmenes alternativos, que requieren pacto expreso, y que son: a) El rgimen de separacin de bienes, y b) El rgimen de participacin en los gananciales.
2.- Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal:

Para determinar la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal, primero debemos emplear el mecanismo de analizar qu no es la sociedad conyugal para luego llegar a una conclusin final y certera. 1) La sociedad conyugal y la sociedad contrato: En una primera mirada podra pensarse que la sociedad conyugal se tratara de un contrato de sociedad, ya que existe una disposicin que nos llevara a concluir tal afirmacin, y que es el artculo 2056, inciso 2, del Cdigo Civil. En dicha norma se autoriza la sociedad de ganancias a ttulo universal entre cnyuges. No obstante este argumento, un anlisis ms detenido nos lleva inmediatamente a la conclusin de que hay notables diferencias entres ambas, a saber: a. La sociedad contrato forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados (artculo 2057, inciso 2, Cdigo Civil). En cambio, la sociedad conyugal no forma una persona jurdica entre los cnyuges; es ms, la sociedad conyugal existe slo internamente entre los cnyuges, pero respecto de terceros sta no existe, y para ellos los bienes del marido se confunden con los de la sociedad conyugal, como si ambos formaran un solo patrimonio (articulo 1750, Cdigo Civil). Don Andrs Bello, en sus notas del Proyecto de 1853, se refera a este aspecto sealando que la sociedad conyugal, internamente -entre los cnyuges- forma una triloga, integrado por el haber propio del marido, por el haber de la sociedad
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conyugal y por el haber propio de la mujer); pero, mirado respecto de terceros, esta triloga no existe, ya que stos slo ven el patrimonio del marido en el cual se incluyen y confunden los bienes y las obligaciones sociales. b. La sociedad contrato se puede celebrar entre personas del mismo sexo y, adems, se puede celebrar entre una multiplicidad de personas. En cambio, en nuestro ordenamiento jurdico, el matrimonio slo puede celebrarse entre un hombre y una mujer (artculo 102, Cdigo Civil), de manera que los sujetos son simples y tienen distinto sexo. c. En el contrato de sociedad es un elemento de la esencia la obligacin que tiene cada uno de los socios de efectuar un aporte. En cambio, en la sociedad conyugal no es necesario efectuar ningn aporte; la sociedad se forma sin que nadie se obligue a aportar, aunque los contrayentes no tengan nada. d. En la sociedad contrato se permite estipular el da en que comienza y el que termina la sociedad, ya que aqu prima la autonoma de la voluntad, la libertad contractual. En cambio, en la sociedad conyugal no se puede estipular que ella principie antes o despus de contraerse el matrimonio, toda estipulacin en contrario es nula (artculo 1721, Cdigo Civil). e. En el contrato de sociedad, la administracin puede corresponderle a cualquiera de los socios, o a varios de ellos en conjunto o indistintamente, e incluso se puede acordar que la administracin la tenga un tercero. En cambio, en la sociedad conyugal la administracin le corresponde al marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer (artculo 1749, Cdigo Civil). Estas diferencias nos permiten concluir que la sociedad conyugal no es de la misma naturaleza que el contrato de sociedad; en definitiva, la sociedad conyugal no es una sociedad contrato. 2) La sociedad conyugal y el cuasicontrato de comunidad: Hay comunidad cuando dos o ms personas tienen un derecho de la misma naturaleza sobre una misma cosa. Ejemplo: dos personas adquieren una cosa en comn. A la sociedad conyugal se ha pensado en asimilarla al cuasicontrato de comunidad; sin embargo, existe una disposicin legal que descarta esta situacin, y que es el artculo 1752 del Cdigo Civil, el
cual nos dice que la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145 (ms que considerar al artculo 145, el legislador debera haberse referido al artculo 138 del Cdigo Civil). Al no tener la mujer derecho alguno sobre los bienes sociales, no puede concebirse que pueda haber comunidad, la que exige, precisamente, que haya un derecho de la misma naturaleza sobre una misma cosa. La mujer, por lo tanto, no tiene cuota de dominio, no es comunera de los bienes sociales. Don Andrs Bello, en las anotaciones hechas al Proyecto de 1853, sobre el artculo que hoy da es el 1752, indic al margen el siguiente texto: se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad: ese dominio es una ficcin que a nada conduce; de manera que histricamente se entiende la idea de no reconocerle ningn derecho a la mujer en los bienes sociales. Incluso en esta misma nota dice que: por consiguiente, no es lo mismo pertenecer una cosa a la sociedad que a pertenecer a los dos cnyuges en comn. La jurisprudencia en fallos reiterados ha sealado que cuando la mujer dispone de un bien de la sociedad conyugal, la trata como un acto sobre cosa ajena, por que no tiene cuota de dominio. Con lo expuesto ha quedado demostrados que la sociedad conyugal no es una comunidad. Durante la sociedad conyugal no hay comunidad, la que slo se forma al disolverse la sociedad entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge fallecido. 3) Patrimonio de afectacin: En la doctrina extranjera, especialmente la francesa, hay autores como Louis Josserand que estiman que la sociedad conyugal sera un patrimonio de afectacin, y entendemos por ste como el conjunto de bienes destinados a un fin. En nuestro pas, no obstante que la sociedad conyugal cuenta internamente, entre los cnyuges, con un activo y un pasivo sociales, no hay autores que postulen esta naturaleza para la sociedad conyugal, salvo el profesor Ren Ramos Pazos (Derecho de Familia, Tomo Primero, tercera edicin, pgina 140), quien seala que lo que ms se parece, como dice Josserand, es a un patrimonio de afectacin. 4) Institucin sui generis: Para el fallecido profesor Manuel Somarriva Undurraga, en su obra Derecho de Familia, despus de examinar todas las doctrinas anteriores -descarta que se trate de un contrato de sociedad, de un cuasicontrato o de un patrimonio de afectacin- concluye de que la
sociedad conyugal es unainstitucin sui generis, es decir, una institucin con caractersticas propias. Segn Somarriva, la sociedad conyugal no es sino una ficcin del legislador creada con el objeto de que puedan regirse los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
3.- Las capitulaciones matrimoniales:

Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el artculo 1715 del Cdigo Civil, segn la cual se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. Somarriva las define simplemente como las convenciones que tienen por objeto modificar el rgimen legal matrimonial. El trmino de capitulaciones, como se les ha llamado tradicionalmente, ha sido rechazado por muchos, ya que esta denominacin puede parecer como un sinnimo de rendicin; sin embargo, es tradicional que se les siga llamando de esa manera. Las capitulaciones matrimoniales pretenden sustituir el rgimen de derecho comn o alterarle los efectos del mismo. * Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales: Las principales caractersticas que presentan estas capitulaciones matrimoniales son las siguientes: a) Son una convencin. b) No slo obligan a los esposos, sino que tambin a los terceros. c) Son actos dependientes. d) Por regla general son inmutables. 1) Las capitulaciones matrimoniales son una convencin: La convencin es un acto jurdico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Es un acto bilateral porque, para perfeccionarse (para nacer a la vida del derecho) y producir sus efectos, requiere del acuerdo o concurso de voluntades de dos o ms partes.
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Este carcter tiene, a su vez, dos elementos distintivos o caractersticas especiales, y que son las siguientes: a) se celebran entre esposos, y b) son de carcter patrimonial. a. Esta convencin se celebra entre los esposos , es decir, los que estn prometidos en matrimonio pero que an no se han casado; en consecuencia, no pueden celebrarse entre los cnyuges. Esto indica que las capitulaciones matrimoniales slo pueden celebrarse antes del matrimonio o en el acto del mismo; despus del matrimonio no pueden celebrarse capitulaciones matrimoniales. En definitiva slo estas personas pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales. As, la ley emplea bien el trmino esposos, pues, al momento de contraerse, quienes realizan estos pactos no son cnyuges y, ms an, desde que lo sean, ya no pueden realizar capitulacin matrimonial alguna. b. Esta convencin versa sobre materias de carcter pecuniario , es decir, avaluables en dinero, de manera que en nuestro derecho slo se admiten capitulaciones que recaigan en lo econmico y no en lo que se refiere a las personas mismas, de lo contrario ira contra las normas de orden pblico. Tienen un carcter de orden pblico, considerado ste como el conjunto de normas que es el mnimo indispensable para el normal funcionamiento de una sociedad. La ley habla de convencin y no de contrato, y ello es as porque las capitulaciones matrimoniales no siempre generan derechos y obligaciones, sino que, en ciertos casos, pueden referirse a otras materias que no tengan que ver con la creacin de derechos, como por ejemplo, el pacto de separacin total de bienes o la renuncia de los gananciales. Las capitulaciones abarcan un campo ms amplio que la sola creacin de derechos y obligaciones, pero siempre dentro del campo patrimonial. 2) Las capitulaciones matrimoniales no slo obligan a los esposos, sino que tambin a los terceros: Esto es as en la medida que las capitulaciones matrimoniales estn referidas a alterar el rgimen matrimonial. Los efectos de las capitulaciones matrimoniales no se van a limitar slo a los esposos que la celebraron, sino que dichos efectos se extendern y alcanzarn a los terceros. Por ejemplo, si los esposos pactan una capitulacin matrimonial tendiente a pactar separacin total de bienes, cuando los terceros celebren actos jurdicos con alguno de
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ellos, van a quedar obligados a los efectos producidos por las capitulaciones. 3) Las capitulaciones matrimoniales son actos dependientes: Son actos dependientes porque para que produzcan sus efectos requieren de la existencia de otro acto jurdico, esto es, necesita que los esposos celebren el matrimonio (sin matrimonio las capitulaciones matrimoniales no producen ningn efecto). Slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio (artculo 1716, inciso 1, Cdigo Civil). Algunos autores incluso han sostenido que este acto no llegar a existir si no existe el matrimonio. Esto no significa que las capitulaciones matrimoniales sean actos condicionales y que para producir sus efectos dependan de un hecho futuro e incierto, como lo sera la celebracin del matrimonio; no es un acto condicional porque la condicin es un elemento accidental de un acto jurdico y, en este caso, el matrimonio tiene un carcter esencial para las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones tampoco estn garantizando el matrimonio. La mayora de los autores postulan que son actos jurdicos dependientes y no condicionales. Las capitulaciones matrimoniales cumpliendo las solemnidades quedan perfectas, no estn sujetas a un hecho futuro e incierto para nacer a la vida sino que son actos dependientes pues para producir sus efectos requieren la existencia de otro acto jurdico. Sin embargo, hay autores, como Pablo Rodrguez Grez, que sostienen que las capitulaciones matrimoniales son actos jurdicos sujetos a condicin suspensiva. 4) Las capitulaciones matrimoniales, por regla general, son inmutables : Antiguamente, al tiempo de la promulgacin del Cdigo Civil, esta idea era absoluta. La idea de don Andrs Bello era que durante el matrimonio no existiera la posibilidad de alterar el rgimen matrimonial, porque para l era muy importante que los terceros no quedaran sujetos a estos cambios de rgimen despus de celebrado el matrimonio. Este principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial aparece consagrado en el artculo 1716, inciso final, del Cdigo Civil.
Art. 1716, inciso final, Cdigo Civil : Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1723.
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No obstante que este artculo mantiene el principio de la inmutabilidad, esto es slo la regla general, pues la misma disposicin se encarga de sealar las excepciones establecidas en el artculo 1723, inciso 1, del Cdigo Civil. A ella se debe agregar lo sealado en el artculo 1792-27, n 6, del Cdigo Civil. De acuerdo a las normas antes sealadas, durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir: De la sociedad conyugal al rgimen de separacin total de bienes. De la sociedad conyugal al rgimen de participacin en los gananciales. De la separacin total de bienes al rgimen de participacin en los gananciales. De la participacin en los gananciales al rgimen de separacin total de bienes.
Lo que nunca procede es volver al rgimen de sociedad conyugal. El cambio de la sociedad conyugal a cualquier otro rgimen es irreversible, no se puede volver atrs. * Consentimiento matrimoniales: y capacidad para celebrar capitulaciones
Esta capacidad se refiere a la aptitud legal para celebrar vlidamente estas convenciones. Quines son capaces para celebrar capitulaciones matrimoniales?. Son todos aquellos que son capaces para contraer matrimonio y esta aptitud legal para celebrar matrimonio vlido comienza con la pubertad, de manera que pueden contraerlas incluso ciertos menores hbiles, que son los menores pberes. Entonces, si estos menores pueden celebrar capitulaciones matrimoniales, con mayor razn lo pueden hacer los adultos. Los absolutamente incapaces no pueden contraer matrimonio y, por ende, no pueden celebrar capitulaciones matrimoniales. La regla general es que pueden celebrar vlidamente toda clase de capitulaciones los esposos mayores de edad por s o por medio de mandatario. Tratndose de menores hbiles para contraer matrimonio requieren cumplir con ciertas formalidades habilitantes para la celebracin de estas capitulaciones matrimoniales. o En primer lugar, estos menores requieren la aprobacin de la persona o personas cuyo asenso o licencia le fue necesaria para contraer matrimonio (artculos 105 y siguientes, Cdigo Civil). Estos son impedimentos impedientes o prohibiciones, y que no obstan a la celebracin del matrimonio vlido; su omisin
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produce otros efectos distintos de la nulidad, tales como el desheredamiento al menor por todos los ascendientes (privar a ste de todo o parte de su legitima). o En segundo lugar, de acuerdo al artculo 1721, inciso 1, del Cdigo Civil, si el menor hbil quiere celebrar capitulaciones referidas a las siguientes materias: 1) las que se tengan por objeto renunciar a los gananciales, 2) enajenar bienes races, y 3) gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres; requerir de la aprobacin judicial previa. Con la autorizacin de la persona o personas llamadas a prestar su asenso o licencia, se pueden celebrar todo tipo de capitulaciones, con excepcin de las tres anteriormente sealadas, para las cuales ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. La sancin, en caso de que el menor celebre capitulaciones matrimoniales debiendo contar con la autorizacin judicial, es la nulidad relativa, de acuerdo a los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil; estas disposiciones sancionan con nulidad relativa la omisin de aquellos requisitos exigidos por las leyes en atencin al estado o calidad de las personas que los ejecutan o celebren, y como estos requisitos son exigidos mirando a la persona, por su calidad de menor, entonces su omisin produce la nulidad relativa, con todas las consecuencias que ello implica. o Si el que celebra capitulaciones matrimoniales se halle bajo curadura por otra causa que la menor edad, requiere tambin la autorizacin su curador para celebrar capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor, es decir, requiere autorizacin judicial (artculo 1721, inciso 2, Cdigo Civil). Esta norma no se refiere al demente interdicto, porque ste es absolutamente incapaz para celebrar matrimonio. La doctrina considera que este inciso 2 se est refiriendo al disipador interdicto, esto es, aquel que muestra una falta total de prudencia en sus gastos; el disipador no es incapaz por el solo hecho de su disipacin o prodigalidad, sino que es necesario adems que est declarado en interdiccin por sentencia judicial. Esta persona puede manifestar claramente su voluntad, tiene la aptitud para contraer matrimonio vlido, pero como las capitulaciones matrimoniales tienen un contenido patrimonial es preciso que sta cuente con la autorizacin de su curador y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que en el menor (autorizacin judicial en los casos en que sta se requiera).
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* Clases de capitulaciones matrimoniales: Dentro del Cdigo Civil podemos encontrar tres grupos de capitulaciones matrimoniales: Las capitulaciones matrimoniales expresamente prohibidas. Las capitulaciones matrimoniales expresamente permitidas. Las capitulaciones matrimoniales no contempladas en la ley. 1) Capitulaciones matrimoniales expresamente prohibidas : Estas capitulaciones no pueden celebrarse, pues son actos que la ley prohbe, es decir, no permite bajo ningn respecto. Estos actos adolecen de objeto ilcito y, en consecuencia, se sancionan con la nulidad absoluta (artculos 10, 1466 y 1682, Cdigo Civil). Las capitulaciones matrimoniales expresamente prohibidas por la ley son las siguientes: A. Las capitulaciones matrimoniales que pacten la renuncia al derecho o facultad que la mujer tiene para pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes (artculo 153, Cdigo Civil). La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal o en el de participacin en los gananciales tiene, concurriendo una causal legal, el derecho a pedir judicialmente la separacin judicial total de bienes (artculo 158, Cdigo Civil). Esta facultad o derecho que tiene la mujer es irrenunciable, por lo tanto, no puede pactarse su renuncia en las capitulaciones matrimoniales. B. Las capitulaciones matrimoniales que contravengan las disposiciones relativas a los bienes familiares (artculo 149, Cdigo Civil). Es nula cualquiera estipulacin en detrimento o que contravenga las disposiciones del prrafo 2 del Ttulo VI del Libro IV, titulado De los bienes familiares. C. Las capitulaciones matrimoniales que pretendan impedir la formacin del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (artculo 150, inciso 2, Cdigo Civil). El artculo 150, inciso 2, del Cdigo Civil prohbe estas capitulaciones cuando dice no obstante cualquiera estipulacin en contrario. La ley le da un carcter de orden pblico. Nosotros pensamos que la sancin no es la nulidad absoluta, sino la inoponibilidad de pleno derecho para todos, tanto para el cnyuge como para terceros (efecto erga omnes).
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D. Las capitulaciones matrimoniales con estipulaciones contrarias a las buenas costumbres y a las leyes (artculo 1717, primera parte, Cdigo Civil). Segn la ley, las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. Esta prohibicin es amplia y su sancin es la nulidad absoluta. E. Las capitulaciones matrimoniales que contienen estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro (artculo 1717, parte final, Cdigo Civil). Esta prohibicin tambin es genrica, pues se refiere a los derechos y obligaciones recprocos, y la sancin tambin sera la nulidad absoluta. F. Las capitulaciones matrimoniales que contienen estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto de los descendientes comunes (artculo 1717, parte final, Cdigo Civil). Tambin la sancin es la nulidad absoluta. G. Las capitulaciones matrimoniales que estipulen que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio (artculo 1721, inciso final, Cdigo Civil). No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula. La sancin sera la nulidad absoluta, la que opera por el solo ministerio de la ley, por lo tanto, no es subsanable por el transcurso del tiempo. 2) Capitulaciones matrimoniales expresamente permitidas: Son aquellas que el legislador expresamente permite, por lo tanto, respecto de stas no hay problemas en cuanto a su validez. Si el propio legislador nos dice en un texto expreso que tal tipo de capitulaciones matrimoniales son vlidas, en el fondo las est aceptando al referirse a ellas y, por consiguiente, son absolutamente vlidas. A. Se podr eximir o excluir de la sociedad conyugal el aporte de determinada especies muebles designndolas en las capitulaciones (artculo 1725, n 4, inciso 2, Cdigo Civil). Podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales.
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B. Se puede estipular o pactar la separacin total o parcial de bienes (artculo 1720, inciso 1, Cdigo Civil). La separacin parcial de bienes slo se puede pactar en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. C. Se puede estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero o una determinada pensin peridica (artculo 1720, inciso 2, Cdigo Civil). Esta suma de dinero o esta pensin peridica es de cargo de la sociedad conyugal, salvo que se pacte otra cosa (si nada se dice ser de cargo de la sociedad). Este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167 del Cdigo Civil, disposicin que se remite al artculo 166 del mismo Cdigo, es decir, el caso que exista una clusula en virtud de la cual la mujer administre libremente sus bienes donados, heredados o legados (si nada se dice, esos bienes igual quedarn en el haber propio, pero la administracin le corresponde al marido). D. Se contempla la posibilidad de que la mujer renuncie a los gananciales en una capitulacin matrimonial (artculo 1719, Cdigo Civil). La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad. Incluso el menor hbil puede renunciar a los gananciales, pero para ello deber tener la autorizacin judicial y la autorizacin de la persona o personas cuyo asenso o licencia sea necesaria. No obstante que la renuncia se haga antes del matrimonio, la sociedad conyugal igual se forma; la renuncia anticipada no significar el cambio de rgimen de derecho comn a otro. La sociedad conyugal se formar con todas las consecuencias que ello implica (lo nico que va a ser innecesario es la liquidacin de la sociedad conyugal al trmino de ella). E. Se puede pactar la destinacin y reserva de determinados valores propios de uno de los cnyuges para ser destinados a la subrogacin (artculo 1727, n 2, Cdigo Civil). Aqu la regla general es que todo bien que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio, a ttulo oneroso, ingresa al haber absoluto (artculo 1725, n 5, Cdigo Civil), esto es, pasa a ser de dominio de la sociedad conyugal de manera definitiva, irrevocable y sin derecho a reembolso al cnyuge adquirente. Esta situacin descrita anteriormente puede producir situaciones de injusticia, como por ejemplo si uno de los cnyuges vende bienes propios y con ese dinero adquiere durante la
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sociedad una nueva finca, a ttulo oneroso, o la adquiere con valores propios; como el artculo 1725, n 5, del Cdigo Civil no hace distinciones, el bien ingresar al haber absoluto y el otro cnyuge se estar enriqueciendo sin causa. Para evitar lo anterior, el legislador ha recurrido a la figura de la subrogacin real, que es una ficcin legal en virtud de la cual una cosa pasa a ocupar el lugar jurdico de otra cosa; de esta manera, y cumplindose una serie de requisitos copulativos que la ley exige, la nueva finca adquirida a ttulo oneroso durante la sociedad conyugal pasa a ocupar el lugar jurdico de la antigua finca propia que vendi y con cuyo dinero se compr la nueva, o pasa a reemplazar el lugar jurdico de los valores propios destinados a la subrogacin en las capitulaciones matrimoniales. As, la nueva finca, rompiendo la regla general, queda en el haber propio del cnyuge adquirente. Como la subrogacin es una excepcin, hay que cumplir todos y cada uno de los requisitos que la ley exige para que se configure. Si falta alguno de dichos requisitos la excepcin no se va a producir y tenemos que aplicar la regla general, es decir, la nueva finca ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal. F. Las capitulaciones matrimoniales en las que se pacta la enajenacin de un inmueble (artculo 1721, inciso 1, Cdigo Civil). La ley se refiere a este tipo de estipulacin respecto de los menores hbiles que celebran capitulaciones matrimoniales, siendo necesario para ello la autorizacin judicial; los adultos no requieren de dicha autorizacin. Histricamente esta capitulacin estuvo de manera ms expresa, incluso permitida. Antes de la dictacin de la Ley N 18.802 del ao 1989, que modific todo lo relativo a la sociedad conyugal, el artculo 1725 tena un nmero 6, que contemplaba la posibilidad de que la mujer aportara en dominio un bien raz a la sociedad conyugal. La ley permita esta situacin y, en este caso, se proceda como en una venta (en nombre del marido). Recordemos que los bienes races no se entienden aportados a la sociedad conyugal, sino que forman parte del haber propio de cada cnyuge. El aporte se produce slo respecto de los bienes muebles de que eran dueos cada cnyuge al tiempo de celebrar el matrimonio. El artculo 1725, n 6, del Cdigo Civil fue derogado por la Ley N 18.802 (publicada en el Diario Oficial, de 9 de junio de 1989). Entonces se plantea la duda si esta modificacin implica que ahora la mujer no puede enajenar un inmueble en favor de la sociedad conyugal. Desde luego el artculo 1721 del Cdigo Civil, cuando se refiere a la enajenacin de un inmueble, no distingue si
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dicha enajenacin ser para la sociedad conyugal o para otra u otras personas; por lo tanto, son aplicables a ambas situaciones (si el legislador no distingue no es lcito al interprete distinguir). Por otra parte, don Fernando Rozas Vial, profesor de la Universidad Catlica de Chile, en un opsculo sobre los alcances de la Ley N 18.802, cuyo prlogo lo hizo don Hugo Rosende Subiabre -a la sazn ministro de justicia-, cuando se discuti y elabor la Ley N 18.802, se presenta al profesor Rozas como el principal artfice de nueva legislacin. Don Fernando Rozas, respecto a la pregunta, dice que no fue ese el objetivo de la derogacin del artculo 1725, n 6, del Cdigo Civil, sino que estaba destinada e influida fuertemente en terminar con una desigualdad entre el hombre y la mujer, colocando en un mismo plano a ambos ante el derecho. En sntesis, este n 6 del artculo 1725 del Cdigo Civil se elimin porque slo se refera a la mujer y no al hombre y no para prohibirlo. La doctrina tambin discuti si esta situacin, que slo se refera a la mujer, poda tambin hacerlo el hombre. Al respecto don Manuel Somarriva ha sostenido que esta disposicin descartaba que el hombre aportara un bien raz, por que el nmero 6 slo se refera a la mujer y porque con esto el legislador habra querido robustecer la fuerza del patrimonio social; el hombre no podra aportar porque ste, con respecto de terceros, se entiende que sus bienes y los de la sociedad le pertenecen y sera absurdo que ste se transfiriera a s mismo bienes. De acuerdo a esta historia fidedigna (discusin y elaboracin de la Ley N 18.802), la eliminacin no fue para que el marido pudiera enajenar, sino que para ampliar que tanto ste como su mujer pudieran aportar bienes races a la sociedad conyugal. G. Las capitulaciones matrimoniales que procedan a gravar bienes races con hipoteca, censo y servidumbre (artculo 1721, inciso 1, Cdigo Civil). Esta disposicin est referida a los menores hbiles, quienes necesitan de la aprobacin de una persona llamada a prestar su licencia o asenso para celebrar el matrimonio. Por lo tanto, los adultos pueden hacerlo sin necesidad de aceptacin. 3) Capitulaciones matrimoniales no contempladas en la ley: Respecto de estas capitulaciones matrimoniales surge la duda si stas son vlidas o si no lo son. A. Se puede celebrar una capitulacin matrimonial que indique cules son los bienes muebles o las deudas que tiene cada uno de
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los cnyuges?. En el ao 1989 se contemplaban estas capitulaciones matrimoniales como expresamente permitidas. De acuerdo al n 3 del artculo 1740 del Cdigo Civil, respecto de las deudas personales de los cnyuges, la sociedad es responsable al pago, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello. B. Se puede o no pactar un porcentaje diferente de los gananciales?. De acuerdo a las reglas generales relativas a la liquidacin de la sociedad conyugal, el artculo 1774 del Cdigo Civil, nos dice que ejecutadas las deducciones el residuo se dividir por mitad entre ambos cnyuges. Podra pactarse, en consecuencia, que el hombre se va a llevar un 70% de las ganancias y la mujer el 30% restante?. La ley no soluciona este problema, por lo que se han planteado algunas doctrinas: Una primera doctrina establece que estas capitulaciones son lcitas (Alessandri y Somarriva), ya que la regla general es que se puede estipular todo tipo de convenciones matrimoniales siempre que no se trate de aquellas capitulaciones prohibidas por la ley. Adems, si la ley permite la renuncia de los gananciales anticipadamente con mayor razn podra renunciar a parte de ellos, porque quien puede lo ms puede lo menos. Una segunda doctrina minoritaria dice que esta estipulacin sera una capitulacin que estara prohibida, porque el artculo 1717 del Cdigo Civil prohbe las capitulaciones matrimoniales que sean en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro, especialmente respecto del marido. Fundamentalmente se pone acento en el marido porque, si bien es cierto que se permite la renuncia de los gananciales, esta renuncia es permitida a la mujer y no al marido, el que no podra renunciar ni total ni parcialmente. Los artculos 1782, 1783, 1784 y 1785 del Cdigo Civil, se refieren a que la renuncia le corresponde a la mujer o sus herederos. La nica razn por la que la renuncia pudiere extenderse al varn sera que el artculo 1721 del Cdigo Civil habla del menor hbil, sin distinguir si se trata de un menor varn o mujer, dando una mayor cabida. Sin embargo, la mayora de la doctrina piensa que slo procede respecto de la mujer, porque el marido podra eludir la administracin de la sociedad. Por otro lado, una tercera doctrina eclctica entiende que esta reduccin no podra producirse respecto del marido, pero s de la mujer.
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* Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales: Para analizar las solemnidades de las capitulaciones matrimoniales, es necesario realizar la siguiente distincin: Capitulaciones matrimoniales celebradas antes de la celebracin del matrimonio. Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio (en ellas slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales). Capitulaciones matrimoniales celebradas entre los que han contrado matrimonio en pas extranjero. A) Capitulaciones matrimoniales celebradas antes de la celebracin del matrimonio: Las capitulaciones matrimoniales pactadas antes del matrimonio, requieren cumplir con tres solemnidades (artculo 1716, Cdigo Civil), y que son las siguientes: Deben otorgarse por escritura pblica. Esta escritura pblica debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subscripcin debe hacerse al tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes a su celebracin. Este trmino: 1) es un plazo corrido, es decir, no se descuentan los das inhbiles; 2) es un plazo fatal, ya que expira por su slo transcurso por el solo ministerio de la ley; y 3) es improrrogable, esto es, no admite prrroga, sea por la parte, sea por el tribunal.
Si no se cumplen con estos requisitos las capitulaciones no tendrn valor alguno, ni entre las partes ni respecto de terceros. Hay algunos que sostienen que dicen que la sancin sera la inoponibilidad del pleno derecho, tanto entre las partes y respecto de terceros. Otros dicen que la sancin sera la nulidad radical, que operara de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial.
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B) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio: Hay excepcionalmente dos capitulaciones matrimoniales que pueden pactarse en el acto del matrimonio (artculo 1715, inciso 2, Cdigo Civil), y que son: 1) Separacin total de bienes, y 2) Participacin en los gananciales. La solemnidad es que debe inscribirse en la respectiva inscripcin matrimonial; hay que dejar constancia de estos pactos en la inscripcin matrimonial (artculo 1716, inciso 1, parte final, Cdigo Civil). Si se omite esta inscripcin, estos pactos no tendrn valor alguno. La sancin sera la inoponibilidad de pleno derecho o la nulidad de pleno derecho. C) Capitulaciones matrimoniales celebradas entre los que han contrado matrimonio en pas extranjero: Esta situacin se encuentra contemplada en el artculo 1716, inciso 2, del Cdigo Civil. En esta disposicin es indiferente la nacionalidad de los contrayentes, slo se refiere al matrimonio celebrado en el extranjero. Tratndose de estos matrimonios celebrados en el extranjero, deben cumplirse los siguientes requisitos: o Inscripcin del matrimonio: Es necesario proceder previamente a su inscripcin en el Registro Civil de la Primera Seccin de la comuna de Santiago (Recoleta). o Se debe legalizar la documentacin: Debe exhibirse el certificado de matrimonio debidamente legalizado al oficial de Registro Civil. La legalizacin de la documentacin se verifica en el respectivo Ministerio de Relaciones Exteriores y es el cnsul respectivo quien acredita como autnticas las firmas de los que intervinieron. o Debe hacerse dentro del plazo: En este caso, el plazo se cuenta desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile. Respecto a los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin (artculo 135, inciso 2, Cdigo Civil, modificado por Ley N 18.802). Este es el nico caso en que la sociedad conyugal empieza despus de celebrado el matrimonio.
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4.- El haber de la sociedad conyugal:

La sociedad conyugal no forma una persona jurdica distinta de los cnyuges; an ms, la sociedad existe slo internamente entre los cnyuges, pero respecto de terceros sta no existe, y para ellos los bienes del marido se confunden con los de la sociedad conyugal, como si ambos formaran un solo patrimonio (articulo 1750, Cdigo Civil). Andrs Bello deca que internamente, entre los cnyuges, exista una triloga, integrada por: 1) el haber de la sociedad conyugal, 2) el haber propio del marido, y 3) el haber propio de la mujer; pero, mirado respecto de terceros, esta triloga no existe. En la sociedad conyugal existe un haber, que viene a representar el activo de la sociedad, y que se clasifica en haber absoluto y haber relativo. El Haber Absoluto: Est compuesto por aquellos bienes que ingresan al activo de la sociedad conyugal, de una manera definitiva e irrevocable, y sin que la sociedad quede obligada a pagar un crdito o recompensa (artculo 1725, n 1, n 2, n 5, artculos 1730 y 1731, Cdigo Civil). El Haber Relativo: Est formado por aquellos bienes que si bien ingresan al dominio de la sociedad conyugal, al mismo tiempo que ingresan, hacen nacer en favor del cnyuge aportante un crdito en dinero, llamado recompensa, que se podr hacer efectivo al tiempo de disolverse la sociedad conyugal (artculo 1725, n 3, n 4, en relacin con el 1734, artculos 1731, 1738 n 2 y 1736, Cdigo Civil). * EL HABER ABSOLUTO: El haber absoluto de la sociedad conyugal se compone: De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (artculo 1725, n 1, Cdigo Civil). De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (artculo 1725, n 2, Cdigo Civil).
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De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso (artculo 1725, n 5, Cdigo Civil). De las pertenencias mineras denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregarn al haber social (artculo 1730, Cdigo Civil; artculo 25, Cdigo de Minera). Del tesoro descubierto en terrenos de la sociedad conyugal, respecto a la parte que pertenece al dueo del suelo (artculo 1731, Cdigo Civil). 1) De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (artculo 1725, n 1, Cdigo Civil). Esta disposicin se refiere a la retribucin del trabajo, cualquiera que sea su denominacin (empleo u oficio); por ejemplo, el profesional obtendr honorarios, el comerciante obtendr utilidades, el trabajador recibir remuneraciones, etc. Aqu se incluyen todo tipo de remuneracin, puede ser el salario, sueldo, la participacin de utilidades, etc., e ingresan al haber absoluto desde que se devenguen, es decir, cuando se tiene derecho a cobrarlo o desde que nace el derecho a cobrarlo. Ejemplo: un mdico realiza una intervencin quirrgica, le pagan por ello y posteriormente se casa en el rgimen de sociedad conyugal. En este caso, ese ingreso no formar parte de la sociedad conyugal, porque el artculo 1725, n 1, del Cdigo Civil nos dice que deben ser devengados durante el matrimonio. En esta materia la ley no distingue si el empleo u oficio debe ser lcito o no, de manera que se puede concluir que ingresarn al haber absoluto los ingresos obtenidos fruto de una actividad ilcita. Existen tres materias relacionadas con esta disposicin, y que son las siguientes: a) el patrimonio reservado, b) trabajo divisible y trabajo indivisible, y c) las donaciones remuneratorias. a) Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal : La regla del artculo 1725, n 1, del Cdigo Civil es absoluta para el marido, pero no para la mujer, porque cuando sta tiene un patrimonio reservado, los bienes que lo integran no ingresan a la sociedad conyugal, ni al haber absoluto ni al haber relativo (artculo 150, Cdigo Civil). La mujer casada en sociedad conyugal si ejerce algn empleo, profesin, oficio o industria, remunerado y separado de de su marido, por el solo ministerio de la ley se forma un rgimen anexo llamado patrimonio reservado de la mujer casada o
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patrimonio del artculo 150, cuya administracin y disposicin le corresponder exclusivamente a ella. Respecto de este patrimonio la mujer se considerar como separada de bienes y administrar libremente de ellos (existe una diferencia de trato o una discriminacin entre el hombre y la mujer que se encuentran en esta situacin). Pero, una vez disuelta la sociedad conyugal, la mujer o sus herederos pueden aceptar los gananciales, en cuyo caso los bienes que integran el patrimonio reservado tambin entrarn a la reparticin y liquidacin como si fueran bienes sociales; al contrario, si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales queda en su haber propio dichos bienes. b) Trabajo divisible y trabajo indivisible : Los trabajos divisibles son aquellos cuya actividad se puede fraccionar o dividir o pagar por parcialidades. Respecto a estos trabajos es posible valorar los servicios segn la fase o etapa de prestacin de ellos. Ejemplo, el trabajo de un abogado que defiende una causa, en la cual se pueden distinguir diferentes etapas, como la discusin, prueba, sentencia, segunda instancia y casacin. La regla en estos trabajos divisibles es que, como se pueden fraccionar, los trabajos realizados durante la sociedad conyugal y devengados durante sta, ingresarn al haber absoluto. Y respecto de la parte devengada despus de disuelta la sociedad conyugal, pertenecer al haber propio del cnyuge que realizo el trabajo. Que pasa con el trabajo que se deveng antes del matrimonio?. El dinero se entiende que es un crdito y ste es bien mueble, y si el mueble perteneca al haber propio, al casarse ingresar al haber relativo de acuerdo al artculo 1725, n 4, del Cdigo Civil. Hay que tener presente que todos los bienes muebles, corporales e incorporales ingresan al haber relativo, a menos que exista una capitulacin matrimonial que establezca lo contrario. Los trabajos indivisibles son aquellos que slo adquieren valor una vez concluidos o terminados. Ejemplo: una novela, una pintura o una escultura, si el autor de ellas no la concluye la obra no tendr valor alguno. En este caso, hay que atender al momento en que el trabajo se concluye: o Si concluye durante la sociedad conyugal, el derecho al cobro se devenga en ese momento, por lo tanto, ingresar al haber absoluto. o Si concluye despus de terminada la sociedad conyugal, el derecho al cobro surgir despus de disuelta la sociedad conyugal y, por lo tanto, pertenecer al haber propio.
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Si el trabajo se realiz antes de casarse y se percibi durante la sociedad conyugal, ste obtuvo un derecho personal o crdito, que es una cosa incorporal, y como tal se reputa muebles, y se incorporan al haber relativo de la sociedad conyugal en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1725, n 4, del Cdigo Civil, con derecho a recompensa. c) Las donaciones remuneratorias: Segn el artculo 1433 del Cdigo Civil, se entendern por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse. Estas donaciones remuneratorias para ser consideradas como tales deben cumplir tres requisitos: 1) que se hagan expresamente como donaciones, 2) que se hagan en retribucin de servicios especficos, y 3) que esos servicios sean de aquellos que suelen pagarse. Ejemplo: un mdico interviene quirrgicamente a un paciente (prest un servicio especfico de aquellos que suelen pagarse), pero este ltimo en vez de pagarle sus honorarios le dona una pintura expresamente en retribucin de sus servicios. Estas donaciones, en cuanto dan accin para reclamar por los servicios prestados, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, sea que la cosa sea mueble o inmueble (en este caso se equiparan a una remuneracin). Al contrario, las donaciones de bienes races hechas por servicios que no daban accin contra la persona servida, no aumentan el haber social (artculo 1738, inciso 1, Cdigo Civil). Si la donacin remuneratoria es de cosas mueble aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad (artculo 1738, inciso 2, Cdigo Civil). 2) De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (artculo 1725, n 2, Cdigo Civil). Aqu el legislador se est refiriendo a todos (integridad del ser) los frutos, no excluye nada, comprendindose tanto los frutos naturales como los frutos civiles. Los rditos son los intereses que provienen del capital, y los lucros son las ganancias o beneficios renovables que rinde un capital.
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Estos frutos pueden provenir de los bienes de la sociedad o de los bienes de cada uno de los cnyuges; en ambos casos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. La razn jurdica de que estos frutos ingresen al haber social de manera definitiva e irrevocable y sin derecho a recompensa, tiene una distinta justificacin jurdica, segn se trate de los bienes sociales o se trate de los bienes propios de cada uno de los cnyuges. o Si se trata de los bienes sociales , es obvio que la sociedad se har duea de lo que estos bienes producen. El fundamento de esto es la accesin (artculos 646 y 648, Cdigo Civil), como la sociedad conyugal es duea de los bienes sociales se har tambin duea de todos lo que produce o se junta a ella. o Si se trata de los bienes propios de cada uno de los cnyuges , en este caso, los frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. La razn de esto radica en que la sociedad tiene un derecho de goce en los bienes propios de la mujer (la ley lo denomina usufructo legal del marido en los artculos 2466 y 810 del Cdigo Civil; la doctrina prefiere llamarlo derecho legal de goce del marido). -o- El usufructo del marido sobre los bienes de la mujer: No obstante que el legislador lo llama usufructo, tcnicamente no es tal, porque el usufructo es un derecho real (artculo 577, Cdigo Civil), y como tal tiene una accin real para perseguir la cosa aunque salga del patrimonio del nudo propietario; en cambio, este derecho en la medida que el bien salga del patrimonio de la mujer, no lo persigue. Es por esta razn que la doctrina prefiere denominarlo derecho legal de goce del marido, para no inducir a una idea equivocada, aunque, no obstante ello, muchos siguen llamndolo usufructo legal del marido. El inciso final del artculo 2466 del Cdigo Civil nos seala que el derecho de usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer es inembargable, es decir, escapa del derecho de prenda general de todo acreedor. Existen tres doctrinas para explicar esta inembargabilidad: 1. Doctrina de don Leopoldo Urrutia: Estima que cuando la ley establece esta inembargabilidad se est refiriendo a casos especiales -de excepcin- y no al derecho del artculo 1725, n 2, del Cdigo Civil, sino a otros casos especiales y da como ejemplo el caso que la mujer renunciaba anticipadamente a los gananciales, en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes
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del matrimonio, en cuyo caso el marido de todas maneras tienen derecho a los frutos de los bienes propios de la mujer. 2. Doctrina de don Carlos Aguirre Vargas: Segn este autor, habra que distinguir el derecho de usufructo en s de los frutos. Lo inembargable es el derecho de usufructo en s, es decir el derecho al goce de los bienes propios de la mujer, pero los frutos una vez percibidos eran perfectamente embargables. Se ha criticado esta doctrina porque al embargar todos los frutos sera lo mismo que embargar el derecho de goce. 3. Doctrina de don Jos Clemente Fabres: Segn l, esta inembargabilidad hay que interpretarla en relacin con una disposicin del Cdigo de Comercio que se refera a la quiebra, precepto que hoy corresponde al artculo 64 la Ley N 18.175, de quiebras (que se refiere al efecto que produce la quiebra desde el momento que se declara, incluso antes de su notificacin, y que es el desasimiento del fallido). Para este autor, eran embargable los frutos pero dejando una cantidad para las necesidades del marido y la de su familia habida consideracin de su rango social y la cuanta de los bienes bajo intervencin. Por lo tanto, estos frutos se pueden embargar, pero se deben dejar los necesarios para solventar las necesidades de la familia segn su condicin social. Esta es la doctrina que tiene mayor aceptacin en nuestro ordenamiento jurdico. 3) De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio (la sociedad conyugal) a ttulo oneroso (artculo 1725, n 5, Cdigo Civil): La expresin todos, segn su sentido natural y obvio, significa la integridad del ser, o sea, se aplica a la totalidad de los bienes cualquiera sea la naturaleza de ellos, sean muebles o inmuebles, sean corporales o incorporales. Esta es una disposicin aplicable tanto al marido como a la mujer, ya que este n 5 del artculo 1725 del Cdigo Civil emplea la frase que cualquiera de los cnyuges. Adems, la adquisicin debe ser a ttulo oneroso, es decir, un ttulo que imponga una prestacin a cambio que le signifique al adquirente un desembolso de carcter pecuniario, como ocurre, por ejemplo, en una compraventa, una permuta, una dacin en pago, un aporte a una sociedad, etc. Ejemplo: si durante la sociedad conyugal el marido forma una sociedad, el derecho que ste tiene como socio es un bien incorporal
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(mueble); la sociedad es un contrato oneroso, por lo tanto se debe concluir que dichos derechos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Este precepto del artculo 1725, n 5, se relaciona con el artculo 1736 del Cdigo Civil, en el sentido que para ver si el bien ingresa o no a la sociedad conyugal hay que atender, ms que al instante en que la adquisicin se consuma, al momento que tiene lugar la causa o titulo de la adquisicin Al respecto, existe una sentencia de la Excelentsima Corte Suprema en la que se extrae un comentario acerca de la causa o ttulo de la adquisicin, definida como el antecedente jurdico que conduce de una manera obligada a la adquisicin del dominio. -o- Excepciones al artculo 1725, n 5, del Cdigo Civil (artculo 1736 del Cdigo Civil): La regla del 1725 n 5, del Cdigo Civil no es absoluta, pues debe de estarse al momento en que se produce la causa o ttulo de la adquisicin, esto es, al antecedente jurdico que conduce de una manera obligatoria a la adquisicin del dominio. El artculo 1736 del Cdigo Civil seala el principio y algunos ejemplos no taxativos. Esta disposicin se entiende referida exclusivamente a los bienes races, por que los bienes muebles se entienden incorporados al haber de la sociedad conyugal: 1) al haber relativo, cuando se ha adquirido antes del matrimonio (artculo 1725, n 4, Cdigo Civil), y 2) al haber relativo, cuando se adquiere durante la sociedad conyugal (artculo 1725, n 5, Cdigo Civil). Artculo 1736, n 1, Cdigo Civil: No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella. Este numerando se refiere a la prescripcin y la transaccin atendiendo al momento de poseer, no importando que se complete despus. Respecto a la transaccin este es un ttulo declarativo, as en la medida que la transaccin se limita a reconocer un derecho preexistente y an cuando se haga durante la sociedad conyugal, esto no implica que el ttulo se haya constituido dentro de sta. Artculo 1736, n 2, Cdigo Civil : No pertenecern a la sociedad conyugal los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la
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ratificacin, o por otro remedio legal. Ejemplo: por la falta de formalidades habilitantes. Artculo 1736, n 3, Cdigo Civil : No pertenecern a la sociedad conyugal los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin. Artculo 1736, n 4, Cdigo Civil : No pertenecern a la sociedad conyugal los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica. La cosa litigiosa es aquella cuyo dominio se disputan dos o ms personas (artculo 1464, n 4, Cdigo Civil). Esto es as porque las sentencias judiciales se limitan a declarar derechos preexistentes, pero no crean un dominio nuevo (artculo 703, Cdigo Civil). Artculo 1736, n 5, Cdigo Civil : Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge; los frutos solos pertenecern a la sociedad. Artculo 1736, n 6, Cdigo Civil: Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus. Artculo 1737, n 7, Cdigo Civil : Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703. Aqu la ley atiende a la fecha de la promesa, que en definitiva se traduce en un acto posterior que lleva a adquirir el dominio, pero esta promesa requiere: 1) que conste en un instrumento pblico, o 2) que consten en un instrumento privado. Respecto al artculo 1703 del Cdigo Civil, los autores no estn contestes porque excluyen otros casos, como por ejemplo, el documento privado protocolizado (Ramos piensa que este documento tambin se incluira dentro de este caso). Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva.
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-o- Temas relacionados con el artculo 1725, n 5, Cdigo Civil: Existen temas relacionados con el nmero 5 del artculo 1725 del Cdigo Civil, respecto a la adquisicin de bienes a ttulo oneroso: 1) Adquisicin de una finca contigua que tiene un deslinde comn (artculo 1728, Cdigo Civil): El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable (esto es, a ttulo oneroso) segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Qu se entiende por comunicable?. De acuerdo a la historia fidedigna de la ley, don Andrs Bello utiliz esta expresin queriendo significar a ttulo oneroso, por la sencilla razn que l no quiso utilizar reiteradamente una misma palabra. Si en la nueva y antigua finca se forma una heredad o edificio, de que el terreno no pueda desmembrase sin dao, esos inmuebles pertenecern en comn a la sociedad conyugal y al cnyuge dueo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Segn Alessandri, la incorporacin es la aleacin o unin de ambos predios para hacer un todo o un cuerpo entre s. Qu pasa si un cnyuge adquiere la finca colindante a la finca propia durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito?. En este caso no habra mayor problema, pues ambos predios pertenecern exclusivamente a este cnyuge, formen o no un solo todo (artculo 1726, Cdigo Civil). 2) Adquisicin de bienes que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso: La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. Esta disposicin debe reunir los siguientes requisitos: a) que exista una indivisin en que sea parte uno de los cnyuges; b) que la cuota de la indivisin sea propia del cnyuge; y c) que durante la sociedad adquiera otras cuotas a ttulo oneroso.
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Ejemplo: el cnyuge A es dueo de un tercio del predio con otras personas cuando era soltero; luego, durante el matrimonio, A adquiere las partes de B y C por medio de una compraventa (a ttulo oneroso). Este bien pertenecer proindiviso al cnyuge A y a la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. Este artculo 1729 del Cdigo Civil implica una adquisicin a ttulo oneroso; no se aplica cuando se trata de adjudicar un inmueble en particin que tiene su origen en sucesin por causa de muerte. En ese caso, toda la cosa que adquiera pasa a formar parte del cnyuge adjudicatario (artculo 1344, Cdigo Civil). 4) De las pertenencias mineras denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos (artculo 1730, Cdigo Civil; artculo 25, Cdigo de Minera): Es la parte que corresponde al dueo del suelo, cuando es descubierto en terrenos de la sociedad conyugal. Estas minas, denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos, se agregarn al haber absoluto de la sociedad conyugal. 5) Del tesoro descubierto en terrenos de la sociedad conyugal, respecto a la parte que pertenece al dueo del suelo (artculo 1731, Cdigo Civil). Don Andrs Bello se preocup mucho de este tema, y lo trat especialmente a propsito de la ocupacin. Segn el artculo 625, inciso 2, del Cdigo Civil, se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo. * EL HABER RELATIVO O APARENTE: El haber relativo es aquel que est integrado por todos aquellos bienes que, si bien ingresan al haber de la sociedad conyugal, generan al mismo tiempo de ingresar un crdito o recompensa a favor del cnyuge aportante que har efectivo al tiempo de disolverse la sociedad conyugal. Este crdito se pagar en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa (artculo 1734, Cdigo Civil). El haber relativo de la sociedad conyugal se compone:
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Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa (artculo 1725, n 3, Cdigo Civil). De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa (artculo 1725, n 4, Cdigo Civil). De la parte del tesoro que corresponda al cnyuge descubridor del tesoro (artculo 1731, Cdigo Civil). De las donaciones remuneratorias de bienes muebles cuando los servicios no daban accin contra la persona servida (artculo 1738, Cdigo Civil). De los bienes inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, pero cuya causa o ttulo de la adquisicin precedi al matrimonio (artculo 1736, Cdigo Civil). * Anlisis del artculo 1725, n 3 y 4, del Cdigo Civil: El dinero, de las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Estos bienes se encuentran repartidos en los nmeros 3 y 4 del artculo 1725 del Cdigo Civil, y que tienen en comn la concurrencia de una doble exigencia: o Debe tratarse de bienes muebles (dinero, cosas fungibles y especies muebles). o Que estos bienes se hayan aportado al matrimonio o adquiridos durante l, a ttulo gratuito. La expresin aportare no es reveladora de la realidad, porque este aporte se produce de forma automtica, aunque el cnyuge ignore esta situacin; se entienden aportados por el solo ministerio de la ley a la sociedad conyugal. Hay un cambio de dominio en lo que se refiere a los bienes muebles, lo que no se produce con los bienes races, los que permanecen en el haber propio. Cmo se llega a la conclusin de que estos bienes muebles son a ttulo gratuito?. Las razones para concluir esto son las siguientes:
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a. Porque el inciso 2 del artculo 1726 del Cdigo Civil establece que si el bien adquirido a ttulo gratuito es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa. Este inciso vino a aclarar los nmeros 3 y 4 del artculo 1725 del Cdigo Civil. b. No se justificara para la adquisicin a ttulo oneroso los nmeros 3 y 4 del artculo 1725 del Cdigo Civil, ya que el nmero 5 del mismo artculo habla de todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso y bajo la expresin todos se incluyen los bienes muebles. c. Si la adquisicin no fuera a ttulo gratuito no se justificara la recompensa, esto es, porque la sociedad adquiere algo que no le cuesta nada y se estara enriqueciendo sin causa. d. Por la historia fidedigna de la ley, puesto que en un cuaderno encontrado que perteneca a don Andrs Bello (despus de aprobado el proyecto del Cdigo Civil por el ingreso de una edicin exenta de errores), del cual era dueo don Miguel Luis Amuntegui, analizaba el actual artculo 1725, n 3 y 4, y despus de la expresin durante el adquiriere de ambos nmeros le coloc en forma manuscrita la frase a titulo gratuito.
5.- El haber propio o personal de cada uno de los cnyuges:

El haber propio lo componen los bienes que no ingresan al haber social -ni al haber absoluto ni al haber relativo- sino que continan perteneciendo de manera exclusiva a uno de los cnyuges. Integran este haber propio: a) Los inmuebles que cada cnyuge sea dueo al tiempo de casarse o cuya causa o ttulo de la adquisicin sea anterior al matrimonio . Ejemplo: el varn es dueo de un departamento y despus se cas bajo el rgimen de sociedad conyugal, ese inmueble pertenecer al haber propio del marido. No hay variacin del dominio de los bienes races que estn en esta situacin; slo podra haber variacin en la administracin respecto de los bienes races que la mujer era duea antes de casarse, pues, en tal caso, la administracin le corresponde al marido.
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b) Los bienes races adquiridos por cualquiera de los cnyuges durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito (artculo 1726, inciso 1, Cdigo Civil). Esta disposicin habla de donacin, herencia o legado, los cuales son todos ttulos gratuitos. Esta regla del artculo 1726 aparece repetida en el artculo 1732 del Cdigo Civil, pero le agrega la circunstancia de las donaciones hechas por consideracin al otro. Esta repeticin tiene una explicacin histrica: don Andrs Bello se haba referido a las donaciones hechas a un cnyuge en consideracin al otro, pero no haba reglamentado las donaciones hechas simultneamente a ambos. En el proyecto indito y en su proyecto de Cdigo Civil exento de errores sugiri que haba cometido esta omisin y cit el caso de la doctrina francesa (dividida en esta materia). Andrs Bello corrige el artculo 1726 del Cdigo Civil e incorpora la situacin de las donaciones de inmuebles simultneas, agregando que se entendern pertenecer al haber propio. c) Las especies muebles excluidas de la comunin en una capitulacin matrimonial (artculo 1723, n 4, inciso 2, Cdigo Civil). d) Los aumentos que experimente los bienes propios de cada uno de los cnyuges (artculo 1727, n 3, Cdigo Civil). Estos aumentos pueden deberse causas generadas por orden de la naturaleza o por causa de la industria humana. Por ejemplo, un bien raz propio de un cnyuge, a causa de un aluvin aumenta su ribera por el lento e imperceptible retiro de las aguas (por orden de la naturaleza); o cuando se edifica en un terreno que es un bien propio (por causa de la industria humana). e) Las recompensas (artculo 1734, Cdigo Civil). La recompensa en favor de cada uno de los cnyuges pertenecen al haber propio de cada cnyuge. Las recompensas son crditos en dinero que se podrn hacer efectivos al tiempo de disolverse la sociedad conyugal. Conforme al artculo 580 del Cdigo Civil los crditos son de carcter mueble y como tales deberan ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal, no obstante, la ley seala que pertenecer al haber propio. Las recompensas pueden ser: 1) en favor de la sociedad, 2) en favor del marido, y 3) en favor de la mujer.
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f) Los inmuebles subrogados (artculos 1727, n 1 y 2, y 1733, Cdigo Civil): Esta situacin constituye una excepcin a la regla del artculo 1725, n 5, del Cdigo Civil. Se refiere slo a un bien inmueble, salvo la opinin de Pablo Rodrguez Grez, autor que sostiene que la ley habla de cosas subrogadas, sean muebles o inmuebles.
6.- La subrogacin en la sociedad conyugal:

La subrogacin es una ficcin legal en virtud de la cual se supone que una persona o una cosa ocupa el lugar jurdico de otra persona o de otra cosa. Se trata de una ficcin, es decir, un mecanismo puramente imaginario y al cual recurre la ley para obtener determinados efectos. La subrogacin puede ser de dos clases o tipos: a) subrogacin personal, y b) subrogacin real. a. Subrogacin personal: La ficcin consiste en que una persona ocupa el lugar jurdico de otra persona, con todas sus acciones, derechos, privilegios y seguridades (artculos 1608, 1610, 1611 y 1612, Cdigo Civil). De acuerdo al artculo 1608 del Cdigo Civil, la subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga (hay un cambio en la persona del acreedor). b. Subrogacin real: La ficcin consiste en que un bien pasa a ocupar el lugar jurdico de otro bien y queda en la misma condicin jurdica que el bien que subroga. La subrogacin real la encontramos en diversas disposiciones del Cdigo Civil, como por ejemplo, en el seguro, donde la indemnizacin del siniestro reemplaza a la cosa siniestrada (artculo 555, Cdigo de Comercio). Ejemplo: si la cosa est en prenda, la indemnizacin del siniestro queda empeada, porque ocupa el lugar jurdico de la cosa. Pero en lo que nos ocupa, la subrogacin real tambin tiene aplicacin en la sociedad conyugal, contemplado en el artculo 1727, n 1 y 2, del Cdigo Civil y reglamentado especficamente en el artculo 1733 del mismo cuerpo legal. En la sociedad conyugal existe una subrogacin de inmueble a inmueble o una subrogacin de inmueble a valores. En cualquiera de estos casos, la cosa subrogante ser siempre un inmueble. * Fundamentacin de la subrogacin en la sociedad conyugal:
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Los fundamentos que justifican la existencia de la subrogacin en la sociedad conyugal en general son los siguientes: 1. Se pretende evitar el empobrecimiento sin causa, porque si un cnyuge vende o permuta durante la sociedad conyugal un bien propio, y con el mismo precio compra otra finca o la permuta por otra, el nuevo inmueble ingresar al haber absoluto sin derecho a recompensa (artculo 1725, n 5, Cdigo Civil). Esta situacin sera injusta ya que el cnyuge perder el dominio de su bien propio y al comprar o permutar otra, ese bien sera social. 2. Se procura evitar el enriquecimiento sin causa del otro cnyuge, es decir, el no propietario de la finca antigua, quien se va a enriquecer sin causa a expensas del otro cnyuge. 3. Se trata de evitar la influencia de un cnyuge sobre el otro , para evitar el enriquecimiento sin causa. En la sociedad conyugal encontramos la figura de la subrogacin real, pero sta se encuentra notoriamente reducida. * Clases de subrogacin: La subrogacin en la sociedad conyugal puede ser de dos tipos: 1) Subrogacin de inmueble a inmueble, y 2) Subrogacin de inmueble a valores. - A ttulo de permuta * De inmueble a inmueble - A ttulo de compraventa Subrogacin * De inmueble a valores La cosa subrogante ser siempre un inmueble, salvo la opinin de Pablo Rodrguez Grez, que dice que el artculo 1727, n 2, del Cdigo Civil permite la subrogacin de cosas muebles a valores, porque dicha disposicin emplea la expresin cosas, la que, segn l, comprende tanto a muebles como inmuebles. Sin embargo, la opinin mayoritaria de la doctrina es que, si bien la ley habla de cosas, sin especificar, se entiende que esta norma slo se aplica a los inmuebles, ello como consecuencia del anlisis de esta
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norma con el inciso 2 del artculo 1733 del Cdigo Civil, que habla de que puede subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cnyuges. 1) SUBROGACION DE INMUEBLE A INMUEBLE: La subrogacin de inmueble a inmueble es aquella en que un inmueble propio de uno de los cnyuges se enajena y es reemplazado en la misma situacin jurdica anterior por otro inmueble, que se adquiere durante la sociedad conyugal. Esta subrogacin de inmueble a inmueble se subclasifica en atencin al ttulo de la adquisicin: 1) Subrogacin a ttulo de permuta, o 2) Subrogacin a ttulo de compraventa. De manera que aqu se excluye cualquier otro ttulo traslaticio. A) Subrogacin a ttulo de permuta: Tiene lugar cuando el nuevo inmueble se ha permutado por el bien propio. En este caso, el bien propio es cambiado por otro a ttulo de permuta y este nuevo inmueble queda en el mismo lugar y condicin jurdica que el antiguo. Los requisitos para que opere esta subrogacin de inmueble a inmueble a ttulo de permuta son los siguientes: Existencia de un bien raz propio. La adquisicin de un nuevo bien raz. Que el ttulo traslaticio sea la permuta. Debe existir nimo de subrogar expreso. Debe existir cierta proporcionalidad. Si se trata de un inmueble propio de la mujer, es necesaria la autorizacin de sta.
a. Existencia de un bien raz propio : El inmueble debe pertenecer al haber propio del cnyuge que adquiere el nuevo inmueble. b. La adquisicin de un nuevo bien raz : Se requiere adems la adquisicin de una nueva finca o inmueble. c. Que el ttulo traslaticio sea la permuta : Conforme al artculo 1733 del Cdigo Civil, slo producen la subrogacin de inmueble a inmueble los siguientes ttulos: la permuta y la compraventa; se excluye, en consecuencia, cualquier otro ttulo.
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d. Animo de subrogar: De acuerdo al inciso 1 del artculo 1733 del Cdigo Civil, debe existir nimo de subrogar expreso. El nimo de subrogar debe manifestarse en trminos formales y explcitos. La ley no admite el nimo presunto de subrogar; no se puede sostener que del comportamiento de l o los cnyuges en este acto se tuvo la intencin o el nimo de subrogar. Este nimo de subrogar debe constar en la misma escritura de permuta (segn Alessandri). Si se hace en otra escritura separada no se cumplira este requisito. Si bien debe expresarse este nimo, no se requieren trminos o frases sacramentales, no es necesario escribir la palabra subrogacin y, por tanto, pueden utilizarse otras palabras con tal que se especifique que la permuta se hace con estos efectos. Si no se expresa este nimo de subrogar, la nueva finca ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal sin derecho a recompensa para el cnyuge que adquiere. e. Debe existir cierta proporcionalidad: La subrogacin busca evitar el enriquecimiento y el empobrecimiento sin causa, porque si bien una finca sale del haber personal de uno de los cnyuges, con la permuta se adquiere una nueva finca que con la subrogacin ingresar al haber propio. Si el legislador exigiera una igualdad matemtica entre la antigua y la nueva finca, esta institucin sera de escasa aplicacin, toda vez que resulta difcil encontrar bienes races de idntico valor; por ello la ley admite una cierta proporcionalidad (que la nueva finca pueda tener un valor inferior o superior del antiguo inmueble). Si la nueva finca vale menos que la antigua, la sociedad conyugal deber recompensa al cnyuge subrogante (artculo 1733, inciso 3, primera parte, Cdigo Civil). Si la nueva finca vale ms que la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad (artculo 1733, inciso 3, parte final, Cdigo Civil).
Sin embargo, existe un lmite para la desproporcin entre la antigua y la nueva finca. En este sentido no se entender haber subrogacin, cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada, conservando ste el derecho de llevar a
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efecto la subrogacin, comprando otra finca (artculo 1733, inciso 6, Cdigo Civil). El cnyuge subrogante queda con un crdito que puede destinarlo a adquirir una nueva finca, operando la subrogacin ms adelante. Esto es as porque si el saldo excede a la mitad del precio de la finca, sta pertenecer al haber social, por lo que la sociedad se obliga a recompensar al cnyuge. f. Si se trata de un inmueble propio de la mujer, es necesaria la autorizacin de sta (artculo 1733, inciso final, Cdigo Civil). Si la subrogacin recae sobre un bien de la mujer, se requiere adems autorizacin de sta. B) Subrogacin a ttulo de compraventa: En este caso, el inmueble propio es cambiado por otro inmueble a ttulo de compraventa y este nuevo inmueble queda en el mismo lugar y condicin jurdica que el antiguo. Para ello deben cumplirse todos los requisitos para que tenga lugar, porque es de derecho estricto. Los requisitos para que opere esta subrogacin de inmueble a inmueble a ttulo de compraventa son los siguientes: Existencia de un bien raz propio. La adquisicin de una nueva finca o bien raz. Que el ttulo traslaticio sea la compraventa. Debe existir nimo de subrogar expreso. Que aparezca la inversin del precio de la primera finca para la compra de la segunda. Debe existir cierta proporcionalidad. Si se trata de un inmueble propio de la mujer, es necesaria la autorizacin de sta. a. Existencia de un bien raz propio : El inmueble debe pertenecer al cnyuge que adquiere el nuevo inmueble. b. La adquisicin de una nueva finca o bien raz : Se requiere, asimismo, la adquisicin durante la sociedad conyugal de otro inmueble. c. Que el ttulo traslaticio sea la compraventa: En este caso, el titulo nicamente puede ser la compraventa. La ley restringe a dos los ttulos traslaticios requeridos para la subrogacin de inmueble a inmueble: la permuta y la
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compraventa. Se excluyen otros ttulos, como la dacin en pago, la adjudicacin en pago, etc. d. Animo de subrogar (artculo 1733, inciso 1, Cdigo Civil): Este nimo de subrogar debe ser expreso, es decir, debe manifestarse en trminos formales y explcitos. La ley no admite el nimo tcito o presunto de subrogar. Este nimo de subrogar debe expresarse en las escrituras de compra y de venta. Si slo se expresa en una sola de las escrituras no se cumplira este requisito, por lo tanto, no habra subrogacin y el bien sera social. En la medida que el inmueble no se haya inscrito, el nimo se podra expresar en ambas escrituras. e. Que aparezca que la inversin del precio de la primera finca para la compra de la segunda. Se precisa adems que el precio del primer inmueble se haya comprado el segundo inmueble (artculo 1733, inciso 1, Cdigo Civil). f. Debe existir cierta proporcionalidad: Debe existir cierta proporcionalidad entre el precio de la venta de la primera y el precio de la compra de la nueva finca. El lmite lo da la nueva finca, la que no debe superar a la mitad del precio de la finca que se recibe, de lo contrario no habr subrogacin (artculo 1733, inciso 6, Cdigo Civil). Ejemplo: el bien antiguo vala diez millones y la nueva vale ciento veinte millones; en este caso no hay proporcionalidad. La ley admite que entre el precio de la nueva finca y el precio de la antigua existan diferencias, puesto que si se exigiera una equivalencia matemtica, la institucin de la subrogacin sera de escasa aplicacin prctica. Si hay diferencias, se aplican las siguientes reglas: Si la nueva finca vale menos que la antigua, la sociedad conyugal deber recompensa al cnyuge subrogante (artculo 1733, inciso 3, primera parte, Cdigo Civil). Si la nueva finca vale ms que la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad (artculo 1733, inciso 3, parte final, Cdigo Civil).
Pero, no obstante que no haya subrogacin y el bien pertenezca al haber social, el cnyuge no pierde la oportunidad de completar la subrogacin comprando en el futuro otra finca y cumpliendo el requisito de la proporcionalidad; mientras
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tanto, la sociedad le queda adeudando un crdito o recompensa por el valor de la finca propia que vendi. g. Si se trata de un inmueble propio de la mujer, es necesaria la autorizacin de sta: Si la subrogacin que se hace en bienes de la mujer, se exige adems la autorizacin de sta (artculo 1733, inciso final, Cdigo Civil).
2) SUBROGACION DE INMUEBLE A VALORES: La subrogacin de inmueble a valores est contemplada en el artculo 1727, n 2, del Cdigo Civil, y est reglamentada en el artculo 1733 del Cdigo Civil. Los requisitos para que opere esta subrogacin son los siguientes: Que existan valores destinados a la subrogacin en las capitulaciones matrimoniales o en las donaciones por causa de matrimonio. Que se compre durante la sociedad conyugal una nueva finca o bien raz. Que en la escritura de compra aparezca la inversin de los valores. Que en la escritura de compra exista el nimo de subrogar expreso. Que exista cierta proporcionalidad. a) Que existan valores destinados a la subrogacin en las capitulaciones matrimoniales o en las donaciones por causa de matrimonio: Debe existir valores propios destinados a la subrogacin en las capitulaciones matrimoniales o en donaciones por causa de matrimonio. La doctrina agrega que pueden existir tambin en una asignacin testamentaria (Somarriva, Ramos Pazos); sin embargo, se duda de esto porque la subrogacin es de derecho estricto. Los valores pueden consistir en dinero, crditos, acciones, ttulos o instrumentos de comercio, como warrants, deventures, y en general todo ttulo participativo de haberes. b) Que se compre durante la sociedad conyugal una nueva finca o bien raz: Es necesario adems que se compre durante la sociedad conyugal un nuevo inmueble. Aqu el nico ttulo vlido es la compra.
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c) Que en la escritura de compra aparezca la inversin de los valores : la expresin que aparezca significa que se manifieste o exprese en la escritura de compra la inversin. d) Que en la escritura de compra exista el nimo de subrogar expreso: El nimo debe ser expreso (no es admisible el nimo tcito o presunto), sin necesidad de trminos sacramentales. e) Que exista cierta proporcionalidad , de acuerdo al artculo 1733, inciso 6, del Cdigo Civil.
* Subrogacin por anticipacin: Se puede comprar un inmueble al haber propio y vender luego la finca?. En doctrina se plantea este problema de determinar si es posible aplicar la subrogacin cuando primero se compra el inmueble y luego se vende el inmueble propio. La doctrina est dividida en dos posturas: Un sector de la doctrina (Somarriva, Rodrguez Grez) estiman que es posible la subrogacin por anticipacin. Otro grupo de autores (Alessandri, Frigerio) consideran que dicha situacin no es posible.
7.- El pasivo de la sociedad conyugal:

En esta materia se deben distinguir dos grandes campos o maneras de entender el pasivo de la sociedad conyugal: El tema de la obligacin a la deuda. El tema de la contribucin a la deuda. Una deuda podr ser social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda y al mismo tiempo ser personal desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. 1. Obligacin a la deuda: El tema de la obligacin a la deuda se refiere a determinar sobre qu patrimonio puede el acreedor hacer efectivo su crdito: si se persigue sobre los bienes sociales, los del marido o de la mujer.
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Desde este punto de vista, la obligacin ser social cuando el acreedor hace efectivo su crdito en bienes de la sociedad conyugal. De acuerdo al artculo 1750 del Cdigo Civil, los bienes del marido y los de la sociedad conyugal se confunden, como si formase un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales (pueden hacer efectivo su crdito en los bienes de la sociedad conyugal o en los bienes propios del marido). 2. Contribucin a la deuda: El tema de la contribucin a la deuda es un problema domestico que surge entre los cnyuges despus de extinguida la obligacin con el acreedor. Aqu se pretende resolver quin tendr que soportar en definitiva el pago de la deuda. Si la deuda tiene que soportarla la sociedad conyugal, dicha deuda ser social desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. Pero si la deuda tiene que soportarla en definitiva el marido o la mujer, la deuda ser personal desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad tendr un crdito o recompensa contra el cnyuge que deba el crdito. * Reglas del pasivo de la sociedad conyugal (artculo 1740, Cdigo Civil): El artculo 1740 del Cdigo Civil nos seala las reglas del pasivo de la sociedad conyugal, distinguindose dos tipos o clases de pasivos: 1) Pasivo absoluto, y 2) Pasivo relativo. a) Pasivo absoluto: Es aquel que est compuesto por todas aquellas obligaciones que se pueden perseguir en bienes de la sociedad conyugal o en los del marido, a las cuales la sociedad es obligada a su pago y adems debe soportarlas en definitiva, sin que tenga a su favor una accin de reembolso o derecho de recompensa. b) Pasivo relativo: Es aquel que est conformado por aquellas obligaciones en que si bien la sociedad conyugal es obligada al pago, al pagarlas tiene una accin de reembolso en contra del cnyuge deudor, quien ser el que en definitiva deber soportar el pago de la obligacin. 1) PASIVO ABSOLUTO: El pasivo absoluto est compuesto por todas aquellas obligaciones que se pueden perseguir en bienes de la sociedad conyugal o en los del
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marido, y a las cuales la sociedad es obligada a su pago y debe soportarlas en definitiva, sin que tenga a su favor una accin de reembolso o derecho de recompensa. Este pasivo lo integran las siguientes obligaciones establecidas en el artculo 1740 del Cdigo Civil: I. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (artculo 1740, n 1, Cdigo Civil). Si el capital es una deuda personal de uno de los cnyuges la obligacin corresponde al pasivo relativo, pero respecto a los intereses que se devenguen durante la sociedad conyugal, siempre son deudas sociales correspondiente al pasivo absoluto. Ejemplo: el marido antes de casarse compra un departamento mediante un crdito hipotecario a veinte aos, luego se casa en el rgimen de sociedad conyugal y durante l debe pagar los dividendos; en este caso, el pago de los dividendos que le restan (capital) corresponden al pasivo relativo y los intereses ingresan al pasivo absoluto por aplicacin del artculo 1740, n 1, del Cdigo Civil. En este caso, los intereses y pensiones son deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin y de la contribucin a la deuda. II. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior (artculo 1740, n 2, Cdigo Civil). Respecto al marido, es preciso recalcar que l es el jefe de la sociedad conyugal y es, respecto de terceros, considerado como dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio (artculo 1750, inciso 1, Cdigo Civil), por ello resulta lgico que las deudas y obligaciones contradas por el marido, durante el matrimonio, sean sociales, sin derecho a un crdito o recompensa. En todo caso, si contrae obligaciones personales dentro del matrimonio, la sociedad es obligada al pago pero sta tendr derecho a recompensa. La misma situacin ocurre respecto de las deudas contradas por la mujer durante la sociedad conyugal, con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio. Segn el profesor Ren Ramos Pazos, este caso es un error o un desliz del legislador, puesto que al dictarse la Ley N 18.802, que elimin la incapacidad relativa de la mujer, debi eliminarse toda referencia que indicara que la mujer requera autorizacin del marido para la celebracin de actos y contratos vlidos; de manera que esta parte de la ley
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habra que mirarla como que no estuviera escrita. Sin embargo, el profesor Vera discrepa de la opinin de Ramos, porque no hay antecedentes que prueben el error y, por lo dems, se han dictado tres leyes distintas que han mantenido esta exigencia. La mujer es plenamente capaz para actuar por s sola, pero slo obliga los bienes de los artculos 150, 166 y 167 del Cdigo Civil (artculo 137, inciso 1, Cdigo Civil). La mujer puede actuar obligando bienes sociales, pero para ello debe contar con la autorizacin del marido, de lo contrario slo obligar a los bienes de los artculos 150, 166 y 167 del Cdigo Civil. Aqu tambin se incluye las deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido, la que es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad (artculo 1751, inciso 1, Cdigo Civil). Tambin debemos incluir, en este caso, los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, en cuyo caso no valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos del artculo 1751, inciso 2, del Cdigo Civil, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 137 del Cdigo Civil (artculo 1751, inciso 3, Cdigo Civil). Finalmente, tambin se incluye el caso del artculo 137, inciso 2, del Cdigo Civil, esto es, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligarn al marido y a la sociedad conyugal. El inciso 2, del n 2, del artculo 1740 del Cdigo Civil agrega que la sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Para que el marido pueda hipotecar bienes sociales necesita de la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio (artculo 1749, Cdigo Civil), de lo contrario la hipoteca ser nula relativamente (artculo 1757, Cdigo Civil). El lasto es la obligacin que pesa sobre una persona para pagar una deuda ajena con derecho a reembolso. La hipoteca y la prenda constituida para garantizar obligaciones de terceros constituyen cauciones reales. Cuando el propietario de la finca hipotecada no es personalmente obligado se le llama tercer poseedor de la finca hipotecada. Ejemplo: A constituye hipoteca sobre un inmueble para garantizar o caucionar la obligacin de B. Con el fiador pasa lo mismo (deudor subsidiario). La fianza, por su parte, constituye una caucin personal, y la sociedad es igualmente obligada a la constituida por el marido. Si el marido se constituye en aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones
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contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales para garantizar obligaciones ajenas (aquellas que no son de los cnyuges), el marido requiere de la autorizacin de la mujer (artculo 1749, inciso 6, Cdigo Civil). Si falta esta autorizacin, la sancin no es la nulidad de la caucin, pero no obligar los bienes sociales y en consecuencia dichos bienes no pueden ser embargados. III. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge (artculo 1740, n 4, Cdigo Civil). Este nmero 4 es la contrapartida del artculo 1725, n 2, del Cdigo Civil. As como los frutos de los bienes propios de cada uno de los cnyuges ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, las cargas y reparaciones usufructuaras son tambin de cargo de la sociedad. Qu se entiende por cargas y reparaciones usufructuarias?. Al respecto, el artculo 796 del Cdigo Civil nos seala una idea de lo que debe entenderse por tales. Ejemplo: el pago de las contribuciones territoriales. IV. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (artculo 1740, n 5, Cdigo Civil). Aqu debemos distinguir: o Los gastos de mantenimiento son todos aquellos necesarios para la alimentacin, vestuario, habitacin, etc. Estos gastos son de cargo de la sociedad conyugal. o Los gastos de educacin ordinarios son aquellos que demanda la educacin normal y corriente del hijo, atendiendo la posicin social de los padres. Ejemplo: el pago de los colegios, universidades, etc. A su vez, los gastos de educacin extraordinarios son los que salen del lmite comn y corriente, atendiendo la condicin social de los padres. Ejemplo: el pago de un curso de post grado en el extranjero. Los gastos o expensas de educacin, ordinarios y extraordinarios, son de cargo de la sociedad conyugal y se imputarn a los gananciales (artculo 1744, inciso 1, Cdigo Civil). Esta regla admite las siguientes excepciones: Cuando conste de un modo autntico (de manera que no quede duda) que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios.
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Si el descendiente comn tuviere bienes propios y no consten de un modo autntico que alguno de los padres tom sobre s los gastos de establecimiento, crianza y educacin, podrn sacarse de ellos conservando ntegros los capitales en cuanto sea posible (artculo 231, Cdigo Civil).
o Los gastos de establecimiento son todos aquellos necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que permita satisfacer sus propias necesidades. Ejemplo: los gastos del casamiento del hijo. Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge (artculo 1740, n 5, inciso 2, Cdigo Civil). V. La cantidad de dinero que se entregue por una vez o peridicamente para que la mujer pueda disponer a su arbitrio, estipulado en las capitulaciones matrimoniales (artculo 1740, inciso final, Cdigo Civil). Estos gastos sern de cargo de la sociedad, a menos que en las capitulaciones matrimoniales se haya impuesto expresamente el pago al marido.
2) PASIVO RELATIVO: El pasivo relativo es aquel que est formado por aquellas obligaciones en que si bien la sociedad conyugal es obligada al pago, al pagarlas tiene una accin de reembolso en contra del cnyuge deudor, quien ser el que en definitiva deber soportar el pago de la obligacin. Estas deudas son sociales en cuanto a la obligacin a la deuda, pero son personales desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. Integran el pasivo relativo: 1. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello (artculo 1740, n 3, Cdigo Civil).
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2. De las deudas de cada uno de los cnyuges por los perjuicios que resulten obligadas indemnizar con motivo de un delito o cuasidelito civil (artculo 1748, Cdigo Civil). 3. De las deudas contradas y que ceden en derecho exclusivo o utilidad, provecho o inters de uno de los cnyuges , obligacin que se desprende de lo estatuido en el artculo 1740, n 2, del Cdigo Civil. 4. De los gastos derivados de las deudas o cargas hereditarias o testamentarias impuestas al cnyuge (artculo 1745, Cdigo Civil).
8.- Las recompensas:

Se denominan recompensas las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad estn obligados entre s. En otros trminos, es el conjunto de crditos e indemnizacin en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte las cargas que legalmente le corresponde. * Objetivos o fines de las recompensas: A travs de las recompensas se pretende: Evitar el enriquecimiento sin causa, a menudo involuntario. En este sentido, nadie puede enriquecerse a costa o expensas de otro sin causa. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones simuladas en perjuicio de los respectivos legitimarios y acreedores. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y la estabilidad o equilibrio de los tres patrimonios. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. * Liquidacin de las recompensas: Las recompensas se determinan y pagan al liquidarse la sociedad conyugal (artculos 1769 y 1770, Cdigo Civil). En consecuencia, no pueden reclamarse dentro del rgimen de sociedad conyugal; ni siquiera
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los acreedores pueden embargarle al cnyuge, mientras subsista la sociedad, el crdito o la recompensa. * Caractersticas de las recompensas: Las recompensas presentan las siguientes caractersticas: 1. Las recompensas son crditos. 2. Se liquidan y son exigibles al tiempo de disolverse la sociedad conyugal (artculos 1769 y 1770, Cdigo Civil). 3. Se pagan en dinero (artculo 1734, Cdigo Civil), sin embargo, nada obsta para que se paguen de una manera distinta. En concordancia con lo anterior, el profesor Fernando Rozas Vial, principal artfice de la Ley N 18.802 que le da este texto al artculo 1734 del Cdigo Civil, en su obra dice que se deben pagar en dinero, pero el acuerdo de los copartcipes permitira hacer el pago de otra forma. 4. Son reajustables. La ley no seala el sistema de reajuste que debe aplicarse, no tiene un ndice fijo, sino que se limita a sealar que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. La ley no recurre a ningn sistema o ndice en particular para evitar distorsiones. * Clasificacin de las recompensas: Las recompensas pueden ser de tres clases: 1) Las recompensas que la sociedad deba a los cnyuges. Ejemplo: artculos 1723, n 3 y 4, Cdigo Civil. 2) Las recompensas que los cnyuges deban a la sociedad. Ejemplo: artculos 1740, n 3, y 1748, Cdigo Civil. 3) Las recompensas que los cnyuges se deban entre s.
9.- La administracin de la sociedad conyugal:
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Al tiempo de promulgarse el Cdigo Civil, se estableca que el marido era jefe de la sociedad conyugal y como tal administraba libremente los bienes sociales, de manera que tena amplias facultades de administracin e incluso gozaba de plenas facultades para enajenar los bienes sociales, sin requerir para ello de la autorizacin de la mujer. La mujer era una simple testigo de la administracin omnvora del marido Sin embargo, con el correr del tiempo esta situacin fue cambiando, bsicamente por las reformas introducidas a este cuerpo de leyes. As, encontramos tres grandes reformas: 1) La Ley N 10.271, del 2 de abril de 1952, 2) la Ley N 18.802, del 9 de junio de 1989, y 3) la Ley N 19.335, del 23 de agosto de 1994. De acuerdo a lo anterior, las fases de la sociedad conyugal las podemos dividir en tres etapas: 1. Etapa desde el 1 de enero de 1857 (entrada en vigencia del Cdigo Civil) hasta el 2 de julio de 1952 (dictacin de la Ley N 10.271): En esta etapa la administracin del marido es omnvora, de manera que poda enajenar o gravar libremente los bienes sociales y la mujer no tiene injerencia en la administracin. El marido incluso tena facultades para disponer a ttulo gratuito. 2. Etapa desde el 2 de julio de 1952 (dictacin de la Ley N 10.271) hasta el 9 de junio de 1989 (dictacin de la Ley N 18.802) : Con la entrada en vigencia de la Ley N 10.271, se restringen la facultades del marido en la administracin de la sociedad conyugal. En consecuencia, el marido: a) no puede enajenar ni gravar voluntariamente los bienes races sociales sino con autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio, y 2) se le restringen sus facultades para administrar por largo tiempo los bienes races sociales (la expresin slo se refiri a los arrendamientos, la que tena como sancin la nulidad relativa) 3. Etapa desde el 9 de junio de 1989 (dictacin de la Ley N 18.802) hasta la actualidad: Esta etapa se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la Ley N 10.271, ms otras que se agregan en el actual texto del artculo 1749 del Cdigo Civil.
* Clases de administracin: Existen dos clases o formas de administracin: Administracin ordinaria. Administracin extraordinaria.
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Administracin ordinaria: Es aquella que le corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal. Esta administracin ordinaria se encuentra reglamentada en el prrafo 3 del Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil, en los artculos 1749 a 1757. Administracin extraordinaria. Es aquella que le corresponde excepcionalmente a la mujer, como consecuencia de que ella sea designada como curadora del marido, para lo cual deber aceptar el cargo. Esta administracin est reglamentada en el prrafo 4 del Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil, abarcando los artculos 1758 a 1763.
1) ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: Esta materia se encuentra reglamentada en el prrafo 3 del Ttulo XXII del Libro IV, en los artculos 1749 a 1757 del Cdigo Civil. La administracin ordinaria le corresponde al marido (artculos 1749 y 1752, Cdigo Civil). De acuerdo al artculo 1749 del Cdigo Civil, el marido administra: a) sus bienes propios, b) los bienes sociales, y c) los bienes propios de la mujer, con restricciones. Conforme a este artculo, el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; pero sujeto a las restricciones impuestas en el Ttulo XXII del Cdigo Civil y a las que haya contrado en las capitulaciones matrimoniales. -o- Administracin de los bienes muebles sociales: En cuanto a los bienes muebles sociales, puede sealarse que respecto de ellos el marido tiene amplias facultades de administracin, pero tambin puede realizar actos de disposicin, es consecuencia, puede enajenarlos (hacer ajenos estos bienes) y gravarlos, salvo las siguientes limitaciones: 1) No puede disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito los bienes sociales sin autorizacin de la mujer (artculo 1749, inciso 4, Cdigo Civil). Esta norma se refiere a los bienes sociales, abarcando tanto los bienes muebles como los inmuebles. La sancin en caso de contravencin a esta disposicin es la nulidad relativa, de acuerdo al artculo 1757 del Cdigo Civil. La accin prescribe en el plazo de cuatro aos, contados desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la
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incapacidad de la mujer o de sus herederos; en ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. Excepcin a esta norma, la constituyen: Las donaciones de bienes de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (artculo 1735, Cdigo Civil): Respecto de los bienes de poca monta debe atenderse a las fuerzas del haber social, situacin que el juez resolver en cada caso. Ejemplo: regalar una caja de bombones. Las disposiciones por testamento: La restriccin del inciso 4 del artculo 1749 del Cdigo Civil se refiere a los actos y contratos entre vivos, de modo que no quedan incluidas en esta situacin al testamento (acto mortis causa). Si el marido o la mujer disponen a ttulo gratuito por acto mortis causa, dicha disposicin se cumple de una manera especial contemplada en el artculo 1743 del Cdigo Civil. De acuerdo a esta norma, si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podr perseguirla sobre la sucesin del testador siempre que la especie, en la divisin de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario slo tendr derecho para perseguir su precio sobre la sucesin del testador. El artculo 1743 del Cdigo Civil habla de bienes sociales, sin distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles.
2) No puede constituir caucin en bienes muebles para garantizar obligaciones contradas por terceros, sin la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio (artculo 1749, inciso 5, Cdigo Civil). Situacin de inoponibilidad real. En este caso, Los terceros son todos aquellos que no son los cnyuges. Esta disposicin establece que si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. Para poder caucionar necesitar la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio. -o- Administracin de los bienes races sociales: Respecto de los bienes races sociales, la administracin del marido tiene mayores limitaciones. As, la administracin del marido tiene las siguientes limitaciones:
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1. No podr enajenar o gravar voluntariamente los bienes races sociales, sin autorizacin de la mujer (artculo 1749, inciso 3, Cdigo Civil): Sin la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente los bienes races sociales. Esta limitacin se refiere solamente a los actos de enajenacin voluntaria, en consecuencia, se excluyen las enajenaciones forzadas. 2. No podr prometer enajenar o gravar los bienes races sociales, sin autorizacin de la mujer (artculo 1749, inciso 3, Cdigo Civil): Esta limitacin fue introducida por la Ley N 18.802; anteriormente a la dictacin de esta norma, se discuta si era necesario la autorizacin respecto de la promesa -que tcnicamente hablando no es enajenacin- pero con dicha modificacin se reglamenta en forma expresa esta situacin. 3. No podr tampoco, sin dicha autorizacin, dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido (artculo 1749, inciso 4, Cdigo Civil): La sancin a la falta de autorizacin de la mujer no es la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad por el exceso hasta los cinco aos en el caso de los bienes races urbanos, y los ocho aos en los bienes races rsticos (artculo 1757, inciso 1, parte final, Cdigo Civil). 4. No podr constituirse en aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, sin autorizacin de la mujer (artculo 1749, inciso 5, Cdigo Civil): En este caso, para obligar los bienes sociales necesita la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio, de lo contrario slo obligar sus bienes propios. -o- Situacin de la mujer que al casarse era socia en una sociedad de personas: Conforme al inciso 2 del artculo 1749 del Cdigo Civil, como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. Esta norma presenta un problema que la doctrina ha discutido en relacin a la frase sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. Al respecto se han formulado las siguientes doctrinas:
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Doctrina de Csar Frigerio Castaldi: Estima que los derechos que tiene en la sociedad son de naturaleza mueble y, por lo tanto, los capitales o los derechos originales ingresarn al haber relativo de la sociedad conyugal; y los frutos, utilidades o dividendos al patrimonio reservado de la mujer casada. Doctrina de Fernando Rozas Vial: Considera que los derechos de la mujer quedan formado un patrimonio como el del patrimonio reservado, en consecuencia, todo ingresa al haber propio, no obstante que no existe antes el matrimonio. La mujer sigue ejerciendo los derechos en la sociedad, sin solucin de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reservado; y, despus de disuelta la sociedad conyugal, se aplicarn a los derechos sociales las reglas del artculo 150 del Cdigo Civil. Doctrina de Pablo Rodrguez Grez: Para l, esta situacin debe analizarse desde una doble perspectiva: o Si la mujer no ejerce una actividad econmica propia a travs de la respectiva sociedad, en este caso, los derechos sociales ingresarn al haber relativo. o Si la mujer ejerce una actividad econmica propia, separada del marido, participando con su actividad en la produccin econmica de la sociedad, en este caso, los derechos sociales ingresarn al patrimonio reservado. -o- Autorizacin de la mujer: La autorizacin de la mujer en los casos del artculo 1749 del Cdigo Civil, en lo que se refiere a la administracin ordinaria del marido, debe reunir las siguientes caractersticas: Debe ser especfica. Es solemne. Se puede prestar personalmente o a travs de mandato especial. Puede suplirse por la autorizacin judicial, cuando la mujer la negare sin justo motivo, o cuando estuviera impedida de prestarla y de la demora se siguiere perjuicio. Debe ser previa a la celebracin del acto.
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1) Debe ser especfica: La autorizacin de la mujer debe ser especfica; segn Ramos Pazos, se entiende por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin determinadas. Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802 y con ella se resolvi un problema que enfrent a la doctrina. Antes de dicha ley no se exiga este requisito, y se discuta si la autorizacin de la mujer poda ser general, o bien para determinados actos; por lo que la doctrina se separaba en dos grandes posturas: Doctrina de Alessandri: Esta doctrina estimaba que la mujer poda dar a su marido una autorizacin general, en virtud de la cual ste quedaba facultado para enajenar o arrendar por largo tiempo cualquier inmueble de la sociedad conyugal. Esta doctrina se basaba en que la ley de manera expresa facultaba al marido para autorizar l a su mujer en trminos generales para realizar cualquier tipo de actos o contratos y, como contrapartida de eso, Alessandri estimaba que la autorizacin de la mujer poda ser general o especial ya que la ley no distingua, y en derecho est permitido todo aquello que la ley no prohbe expresamente. Sobre esto, se sostena que cuando la ley ha querido que sea especial lo ha sealado expresamente en ese sentido. Si la autorizacin del marido poda ser general o especial para la mujer, no existe prohibicin alguna de que ella preste su voluntad del mismo carcter cuando se trata de la enajenacin o gravamen. La autorizacin ser general cuando la mujer le otorga al marido facultades para todos los actos en que ste la necesite, sin especificarlos. Doctrina de De la Maza y Larran: Estos autores, interpretando a la Ley N 10.271, deca que la autorizacin tena que ser especial, de la misma manera aseguraban que no proceda las autorizaciones generales.
La Ley N 18.802 quiso terminar con esta discusin y le agreg, en definitiva, que esta autorizacin deba ser especfica, y por tal entendemos que en la actualidad no se admiten autorizaciones genricas o generales, sino que ella debe individualizar o escribir el acto que se ejecutar. Ejemplo: la autorizacin de la mujer para gravar con hipoteca tal inmueble. Esta autorizacin se refiere para los actos de enajenacin o gravamen voluntarios, no para las enajenaciones o gravmenes forzados. Ejemplo: una servidumbre de trnsito, que se puede obtener por va judicial.
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2) Es solemne: La autorizacin de la mujer debe ser otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad. Es solemne, porque a lo menos debe ser escrita; en algunos casos, bastar el instrumento mismo, pero si el acto en que incide exigiere esta solemnidad deber constar en escritura pblica. La autorizacin jams ser verbal. Ser escrito o por escritura pblica segn sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin. Ejemplo: debe darse por escritura pblica si el acto se refiere a la venta o hipoteca de un bien raz, y ser por escrito cuando se da la autorizacin para la celebracin de un contrato de promesa o de arrendamiento sobre un bien raz social. 3) Se puede prestar personalmente o a travs de mandato especial : La mujer puede otorgar la autorizacin personalmente (expresa o tcitamente) o por medio de mandato especial. El inciso 7 del artculo 1749 seala que la mujer puede otorgar la autorizacin interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo; de manera que la autorizacin de la mujer puede ser expresa o tcita. No es necesario que se mencione que ella comparece autorizando, lo que s debe desempear un papel activo en el acto, sea como parte, como testigo, etc. La autorizacin podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. 4) Puede suplirse por la autorizacin judicial : El inciso final del artculo 1749 del Cdigo Civil permite que la autorizacin de la mujer sea suplida por el juez, en los siguientes casos: Cuando la mujer la negare sin justo motivo. Cuando la mujer estuviere impedida de prestarlo y de la demora se siguiere perjuicio. La autorizacin judicial no procede para donar los bienes sociales; en otras palabras, no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales, pero para ello deber existir una oposicin (artculo 1749, inciso final, parte final, Cdigo Civil). A. La autorizacin judicial en el caso que la mujer la negare sin justo motivo: De acuerdo a esta causal, no se quiere que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin razones o motivos valederos; de manera que este mecanismo que el legislador le
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ha dado a la mujer no puede convertirse en un mecanismo de abuso, esto es, usarlo mal, impropia o indebidamente. Ejemplo: un marido que solicit al banco un crdito hipotecario para la compra de un inmueble y tiene dividendos impagos y solicita la autorizacin de la mujer para repactar la deuda con el banco y as evitar el remate, y sta lo niega. Este caso se fundamenta en la doctrina o teora del abuso del derecho, esto es, cuando se ejercita un derecho para un fin distinto para el cual fue establecido, emplendose en forma intencional o negligente para causar dao, puede ser fuente de responsabilidad civil. La mujer no puede negarlo caprichosamente, sino que su negativa tiene que tener un justo motivo, es decir, una razn o fundamento que haga aceptable su negativa. Cul es el mecanismo que debe aplicarse si la mujer se negare a la autorizacin?. La ley seala que en este caso el juez podr suplirla previa audiencia a la que ser citada la mujer. Esta norma fue modificada por la Ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia; anteriormente, el juez deba fallar con conocimiento de causa y con citacin de la mujer. Con la modificacin de esta norma, se puso fin a la discusin que existi en la doctrina en el sentido de determinar el alcance de la frase con citacin de la mujer. Para algunos autores estimaban que la ley se refera al sentido procesal que la da el artculo 69 del Cdigo de Procedimiento Civil, es decir, despus de acreditados los fundamentos para dar la autorizacin, el juez poda ordenar la diligencia con citacin de la parte contraria. Otros autores, sin embargo, estimaban que la frase significaba que debe procederse a la fijacin de un da y hora para que la mujer concurra a una audiencia en la cual pueda manifestar las razones de su oposicin. B. La autorizacin judicial en caso de impedimento : Hay casos en que la mujer est impedida para dar su autorizacin, como ocurre, por ejemplo, cuando es menor de edad, si est demente, por ausencia real o aparente u otro motivo (esta enumeracin es la que seala el artculo 1749, inciso final, del Cdigo Civil, la que es meramente ejemplificadora). Sin embargo, no basta el puro impedimento, sino que adems de la demora se sigue perjuicio. 5) Debe ser previa a la ejecucin del acto : Si la autorizacin se omite antes de ejecutar el acto y se obtiene despus, es una confirmacin, que es una forma de saneamiento de la nulidad relativa o de la inoponibilidad, y que nuestro legislador llama ratificacin (artculo 1684, Cdigo Civil).
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-o- Sanciones a la omisin de la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio: Las sanciones previstas por la ley respecto de la omisin de la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio varan segn sean los casos, y son las siguientes: a) En los casos de enajenacin o gravamen voluntario o la promesa de enajenacin o gravamen, si se omite dicha autorizacin la sancin es la nulidad relativa (artculo 1757, inciso 1, primera parte, Cdigo Civil). Los titulares de la accin de nulidad relativa son la mujer, sus herederos o cesionarios (artculo 1757, inciso 2, Cdigo Civil). El plazo de prescripcin es de cuatro aos, contados desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Pero, en ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (artculo 1757, incisos 3 y 4, Cdigo Civil). Respecto a la disposicin entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, el marido necesita de la autorizacin de la mujer y no procede la autorizacin judicial en subsidio, salvo el caso del artculo 1735 del Cdigo Civil (donaciones de poca monta). En este caso, la sancin tambin es la nulidad relativa. b) En el caso del arrendamiento por largo tiempo (mas de cinco aos respecto de los urbanos y ms de ocho aos respecto de los rsticos, incluidas las prorrogas pactadas por el marido), en caso de omisin de la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio, la sancin es la inoponibilidad en el exceso, por lo tanto, el contrato de arrendamiento es vlido, no adolece de nulidad (situacin que cambi con la dictacin de la Ley N 18.802). En este caso, los titulares de la accin de inoponibilidad son la mujer, sus herederos o cesionarios (artculo 1757, inciso 2, Cdigo Civil). c) En el caso de las cauciones otorgadas para responder de obligaciones contradas por terceros, la sancin consiste en que slo obligar sus bienes propios y no los bienes sociales. Ejemplo: si el marido se constituye en aval de su hijo, solamente obligar sus bienes propios, porque el hijo es un tercero.
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-o- Situaciones excepcionales en que la mujer interviene en la administracin ordinaria: Hay algunas situaciones en que, por excepcin, la mujer tiene participacin o injerencia en la administracin ordinaria de los bienes sociales y los obliga. Estos casos son los siguientes: 1. La autorizacin que necesita el marido para realizar aquellos actos para los cuales est limitado a actuar (artculo 1749, Cdigo Civil). La mujer, a travs de esta autorizacin, participa en la administracin de los bienes de la sociedad conyugal. 2. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia (artculo 137, inciso 2, Cdigo Civil). En este caso, dichas compras obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal. 3. Caso de impedimento no fuere de larga o indefinida duracin y de la demora se siguiere perjuicio (artculo 138, inciso 2, Cdigo Civil). En este caso, la mujer puede intervenir en la administracin con autorizacin del juez, con conocimiento de causa. Si el impedimento fuere de larga o indefinida duracin, se aplican las reglas de la administracin extraordinaria. En el caso del inciso 2 del artculo 138 del Cdigo Civil, la mujer podr actuar en dicha administracin y, como la ley no distingue, esta actuacin puede ser tanto de administracin como de disposicin. La mujer puede actuar en: a) los bienes de la sociedad conyugal, b) los bienes del marido y c) sus bienes propios que administra el marido; los obliga de la misma manera que si hubiere actuado el marido. Los requisitos para que la mujer pueda actuar con las facultades anteriormente sealadas son los siguientes: Que el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duracin. Ejemplo: el marido sale de viaje de negocios al extranjero y no se sabe en qu lugar se encuentra. Que de la demora se siguiere perjuicio. Ejemplo: en ese instante es preciso realizar una intervencin mdica de uno de sus hijos.
4. Caso en que el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer (artculo 138 bis, Cdigo Civil). Si el marido se negare
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injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido (artculo 138 bis, inciso 1, Cdigo Civil). En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167 del Cdigo Civil, pero no obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto (artculo 138 bis, inciso 2, Cdigo Civil). Una de las principales crticas a la Ley N 18.802 era que si bien termin con la incapacidad relativa de la mujer, slo la oblig respecto de los bienes que administra conforme a los artculos 150, 166 y 167 del Cdigo Civil. Sin embargo, el artculo 138 bis vino a corregir esta situacin, o al menos a atenuarla, porque en el caso que el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido; y slo obligar a sus bienes propios y tambin podr obligar los de los artculo 150, 166 y 167, y subsidiariamente podr obligar a los bienes sociales y los del marido hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubiere obtenido del acto. Cabe hacer presente que la norma en estudio fue modificada por la Ley N 19.968, sobre tribunales de familia (artculo 126, n 1, Ley N 19.968). 5. Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido (artculo 1751, Cdigo Civil). La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, ser respecto de terceros una deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; por lo tanto, obligar nicamente los bienes sociales y los del marido. Slo obligar sus bienes propios si se probare que el acto cedi en su utilidad personal (artculos 1751 y 1750, inciso final, Cdigo Civil). Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo 2151 del Cdigo Civil (artculo 1751, inciso 2, Cdigo Civil); en consecuencia, slo obliga sus bienes propios. 6. Caso sealado en el artculo 1739, inciso 4, del Cdigo Civil . De acuerdo a este artculo, tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro
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cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo. Ejemplo: un tercero compra a una mujer un televisor, y se le hace la correspondiente tradicin; este bien es social y, por ende, la mujer no poda disponer de l, pero el Cdigo, con el claro propsito de proteger a los terceros contratantes de buena fe, establece que quedarn a cubierto de toda reclamacin fundada de que el bien era social o del otro cnyuge. Los requisitos para que opere esta situacin son los siguientes: Que se trate de bienes muebles. Que un tercero celebre con uno de los cnyuges un contrato a ttulo oneroso. Que lo haga de buena fe. Que se haya efectuado la entrega o tradicin del bien.
Cumplidos estos requisitos, el tercero quedar a cubierto de toda reclamacin fundada en que el bien era social o del otro cnyuge. Esta virtud de esta situacin, que es una consecuencia del principio de la apariencia , la mujer podra disponer de los bienes sociales muebles. La presuncin no opera cuando se trate bienes inscritos a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico, como el caso de los automviles, acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves, etc. (artculo 1739 inciso 5, Cdigo Civil). Que significa la expresin quedarn a cubierto de toda reclamacin? Significa que no tiene procedencia las acciones de nulidad absoluta ni tampoco la de nulidad relativa, as como tampoco la de inoponibilidad. Se trata de una verdadera presuncin de derecho en orden a suponer que el cnyuge que entrego era dueo y tenia facultades para realizar un acto licito.
-o- Administracin ordinaria de los bienes propios de la mujer: En relacin a esta administracin ordinaria de los bienes propios de la mujer, el marido tiene una serie de limitaciones: No podr enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad.
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No podr enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sin el consentimiento de la mujer. No podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido, sin autorizacin de la mujer. No podr aceptar o repudiar herencias o legados hechas a la mujer. No podr aceptar o repudiar las donaciones hechas a la mujer. No podr nombrar al partidor en los bienes que tenga inters la mujer. No podr provocar la particin de los bienes en que tenga inters la mujer. 1) El marido no podr enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad (artculo 1754, Cdigo Civil). La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica. El consentimiento de la mujer podr suplirse por el juez cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. Es del caso hacer notar que el artculo 1754 del Cdigo Civil habla de voluntad de la mujer y no de autorizacin de la mujer. Si el acto se realiza sin la voluntad de la mujer o de la justicia en subsidio, la mayora de la doctrina estima que el acto adolecer de nulidad relativa, porque se habra omitido un requisito establecido en relacin al estado o calidad de las partes; por lo dems el artculo 1757 del Cdigo Civil establece que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. Otros autores, como Pablo Rodrguez, estiman que la sancin sera la inexistencia del acto o contrato, toda vez que cuando la mujer interviene en el acto de enajenacin o gravamen con su voluntad, ella no se limita a autorizar el acto, sino que participa en la formacin del consentimiento como duea, y, como la voluntad es un elemento esencial del acto jurdico, si sta falta el acto carece de consentimiento y su sancin es la inexistencia o a lo menos la nulidad absoluta (para aquellos que piensan que no hay otra sancin ms grave que ella).
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2) El marido no podr enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sin el consentimiento de la mujer (artculo 1755, Cdigo Civil). Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad. El artculo 1755 del Cdigo Civil utiliza la expresin otros bienes, para referirse a cierta clase de bienes muebles (los que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie). Ejemplo: especies muebles de dominio de la mujer al ser excluidos de la sociedad conyugal en virtud de una capitulacin matrimonial (se trata de una obligacin alternativa). 3) No podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido, sin autorizacin de la mujer (artculo 1756, Cdigo Civil). En este caso, la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Y podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo o por impedimento de la mujer. La sancin a la falta de autorizacin de la mujer es la inoponibilidad en el exceso hasta los cinco aos en el caso de los bienes races urbanos, y los ocho aos en los bienes races rsticos. La accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, sus herederos o cesionarios (artculo 1757, Cdigo Civil). 4) El marido no podr aceptar o repudiar herencias o legados hechas a la mujer, la que pueda aceptar o repudiar libremente la asignacin (artculo 1225, inciso final, Cdigo Civil). El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749 del Cdigo Civil. Antes de la dictacin de la Ley N 19.585 este punto era objeto de discusin. Con esta ley se aclar esta situacin ambigua que dividi a la doctrina. La sancin es la nulidad relativa, porque se omite una formalidad habilitante (artculo 1682 en relacin con el artculo 1684, Cdigo Civil).
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5) El marido no podr aceptar o repudiar las donaciones hechas a la mujer (artculo 1411, inciso final, en relacin con el artculo 1225, Cdigo Civil). Respecto a las donaciones se aplica la misma regla anterior, ya que el inciso final del artculo 1411 del Cdigo Civil prescribe que las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones. 6) No podr nombrar al partidor, respecto de aquellas comunidades en que tenga inters la mujer (artculo 1326, inciso 2, Cdigo Civil). El nombramiento del partidor puede hacerse: a) por el testador en el testamento, b) los copartcipes de comn acuerdo, y c) a travs de la justicia en subsidio. Para que el marido pueda intervenir en el nombramiento del partidor, requiere el consentimiento de la mujer o el de la justicia en subsidio (artculo 1326, inciso 2, Cdigo Civil). La sancin en caso de omisin de esta exigencia ser la nulidad relativa del nombramiento. 7) El marido no podr provocar la particin de los bienes en que tenga inters la mujer (artculo 1322, Cdigo Civil). Para que el marido pueda provocar la particin le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. Se provoca la particin cuando es otro de los copartcipes es quien la demanda; no es el marido el que est demandndola.
2) ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: Se encuentra reglamentada en el prrafo IV del Ttulo XXII del Cdigo Civil, en los artculos 1758 al 1763. La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal se define como la que ejerce o le corresponde a la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el mismo caso (Arturo Alessandri). Esta administracin resulta como consecuencia de que la mujer es nombrada guardadora de su marido. Si la mujer no es curadora del marido sino que lo es otra persona, ser esta ltima quien tendr la administracin de los bienes de la sociedad conyugal y la administracin de los bienes propios de la mujer, pero no se regir por las reglas del prrafo 4 del Libro XXII del Cdigo Civil, sino que se regir por las normas establecidas para las guardas (en este ltimo caso le asiste el
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derecho a la mujer mayor de edad para pedir la separacin judicial de bienes). -o- Casos en que la mujer es curadora del marido: La mujer interviene en la administracin extraordinaria cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede ocurrir en los siguientes casos: i. ii. iii. iv. Cuando el marido es demente (artculos 462, n 1, 463, y 1758, Cdigo Civil). Cuando el marido es sordomudo que no puede darse a entender claramente (artculo 470 en relacin con el artculo 462, n 1 y 1758, Cdigo Civil). Cuando el marido se encuentra ausente (artculo 475, en relacin con los artculos 83, 462, n 1, 463 y 1758). Cuando el marido es menor de edad (artculo 139, Cdigo Civil).
La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero en caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido (artculo 1758, inciso 2, Cdigo Civil), y cuando el marido es declarado en interdiccin por disipacin (artculo 450, Cdigo Civil). -o- Facultades que tiene la mujer en la administracin extraordinaria : Cuando la administracin extraordinaria la tiene la mujer, para determinar las facultades que ella tiene hay que distinguir: A) La administracin de los bienes sociales; B) La administracin de los bienes propios de la mujer; y C) La administracin de los bienes propios del marido. a. La administracin de los bienes sociales: Respecto de los bienes sociales, de acuerdo al artculo 1759, inciso 1, del Cdigo Civil, la mujer administra con las mismas facultades que tiene el marido. Sin embargo, este artculo establece las siguientes limitaciones que tiene la mujer en esta administracin: o No podr gravar o enajenar voluntariamente, sin autorizacin judicial previa con conocimiento de causa. o No podr prometer gravar o enajenar bienes races sociales sin esta autorizacin judicial.
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o No podr disponer a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo las donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber social. o Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere tambin autorizacin judicial con conocimiento de causa. o Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los inmuebles sociales necesita autorizacin judicial. Las sanciones en caso de que la mujer realice algunos de los actos sealados anteriormente sin la autorizacin judicial, varan segn sea el caso: En los tres primeros casos la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo demandarse la nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (artculo 1759, incisos 4 y 5, Cdigo Civil). Si se trata del la constitucin en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, la sancin es que slo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 del Cdigo Civil (artculo 1759, inciso 6, Cdigo Civil). Tratndose del arriendo o la cesin de la tenencia de los inmuebles sociales por plazos superiores a los indicados en el inciso 4 del artculo 1749 del Cdigo Civil, la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos ms all de los plazos sealados (artculo 1761, inciso 1, Cdigo Civil).
b. La administracin de los bienes propios de la mujer : En este caso, la mujer administra sus bienes propios libremente, con facultades de administracin y disposicin. c. La administracin de los bienes propios del marido : La mujer, en este caso, se rige por las reglas de las guardas (artculo 1759, inciso final, Cdigo Civil). Ejemplo: la mujer para vender bienes races o bienes muebles preciosos del marido requiere de autorizacin judicial y dems pblica subasta. -o- Responsabilidad de la mujer en la administracin extraordinaria :
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En la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, el marido no necesita o no est obligado a rendir cuenta de dicha administracin y solo responda por los perjuicios causados con dolo o culpa grave. En la administracin extraordinaria, la mujer es curadora y como tal est obligada a rendir cuenta, tiene derecho a remuneracin y responde hasta culpa leve. -o- Trmino de la administracin extraordinaria: De acuerdo al artculo 1763 del Cdigo Civil, cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.
10.- Disolucin de la sociedad conyugal:

Las causales de disolucin de la sociedad conyugal estn contempladas en el artculo 1764 del Cdigo Civil, materia que ha sido modificada por la nueva ley de matrimonio civil, la cual comienza a regir a partir del mes de noviembre del presente ao, en que se introduce el divorcio con disolucin de vnculo. Las causales enumeradas en dicha disposicin son las siguientes: Por la disolucin del matrimonio. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella. Por la declaracin de nulidad del matrimonio. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723. 1. Por la disolucin del matrimonio : No puede existir sociedad conyugal sin matrimonio, as como tampoco puede pactarse que tenga principio antes o despus (artculo 1721, inciso 3, Cdigo Civil).
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La disolucin del matrimonio est reglada en los artculos 37 y 38 de la ley de matrimonio civil. En base a estas normas podemos sealar que el matrimonio se disuelve: a) por la muerte natural, b) por la muerte presunta, y c) por la declaracin de nulidad pronunciada por la autoridad competente. 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges : El artculo 84 del Cdigo Civil establece que en virtud del decreto de posesin provisoria sobre los bienes del desaparecido, se pone fin a la sociedad conyugal. Hay veces en que por el lapso de tiempo de desaparicin se dicta inmediatamente el decreto de posesin definitiva; a esto se refieren los artculos 90 y 91 del Cdigo Civil. En este caso se disuelve tambin la sociedad conyugal. 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: Este nmero fue modificado por la Ley N 19.947. Aqu la ley distingue dos situaciones: a) la sentencia de separacin judicial, y b) la separacin total de bienes. Antiguamente se refera al divorcio perpetuo. 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio : Se dice que esta causal estara incluida en la sealada en el n 1 del artculo 1764 del Cdigo Civil. La nulidad es una sancin civil que consiste en privar de efectos civiles al acto o contrato declarado nulo. De manera que resulta extrao, por as decirlo, que el legislador diga que la sentencia que declara nulo el matrimonio disuelve la sociedad conyugal; el legislador estara admitiendo que el matrimonio nulo tuvo un efecto, esto es, que se form la sociedad conyugal y que va a subsistir hasta que se decrete la sentencia que declara la nulidad. Visto de este modo, la nulidad va a tener efectos para el futuro pero no los aplica con efecto retroactivo (como decan los romanos ex func). No se produce la misma situacin de la nulidad pura y simple en los actos patrimoniales, ya que, segn el artculo 1687 del Cdigo Civil, cuando es declarada por sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo, es decir, opera retroactivamente (las partes vuelven al estado en que estaban como si no hubieren contratado nunca). Esta nulidad pura y simple priva de efectos civiles al matrimonio declarado nulo, no hay matrimonio y las partes vuelven al estado de solteros. A propsito del matrimonio, esta situacin -contemplada en el n 4 del artculo 1764 del Cdigo Civil- tiene una explicacin y
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que tiene que ver con las consecuencias que tiene la familia en los descendientes y en la sociedad como ncleo fundamental. El legislador ha optado por darle a la nulidad un efecto distinto que a la nulidad pura y simple, esto es, que trata al matrimonio como vlido no obstante que tenga un vicio que lo ha declarado nulo, especialmente respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo ante un Oficial del Registro Civil. Esto es lo que se denomina nulidad putativa, regulada en el artculo 122 del Cdigo Civil, que establece el matrimonio putativo, el cual producir iguales efectos que el matrimonio vlido. Los requisitos para que opere esta nulidad putativa son los siguientes: Que se haya celebrado ante Oficial del Registro Civil. Que exista una justa causa de error, es decir, un error excusable. Que se haya contrado de buena fe, por lo menos por uno de los contrayentes.
Los efectos del matrimonio se entienden producidos desde que ste se contrajo hasta cuando perdure la buena fe, por lo menos de uno de los cnyuges. Al respecto, el profesor Luis Claro Solar, en una de sus obras, cita el ejemplo dado por Pothier, en el que una mujer, cnyuge de un soldado que se fue a la guerra, le solicita al general que le otorgue un certificado en que se indique que su marido ha muerto en combate, situacin que es la que todos creen; ella contrae un nuevo matrimonio, pero resulta que el marido vuelve a su hogar. En este caso, existe respecto del segundo matrimonio una nulidad putativa. Cul es la regla general en el matrimonio: la nulidad pura y simple o la nulidad putativa?. Don Manuel Somarriva seala, en su obra Derecho de Familia, que la regla general es la nulidad putativa, porque el principio general es la buena fe. Otros autores establecen que se presume la buena fe de los cnyuges y que la regla general es la nulidad putativa y la excepcin la nulidad pura y simple, y agregan que la justa causa de error es parte de la buena fe. Si se entiende que la nulidad es pura y simple el matrimonio no producir ningn efecto, a diferencia del putativo en que se forma la sociedad conyugal. La jurisprudencia tambin ha resuelto que la regla general es que la nulidad es putativa a menos que se declare que no lo es; nuestros tribunales se fundan en un razonamiento jurdico y que es que la buena fe se presume, conforme al artculo 707 del Cdigo Civil (norma de aplicacin general); y por lo mismo, dice la doctrina, es que la justa causa de error tambin se presume. O
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sea, basta que el legislador diga que es nulidad para que sea putativa. Alessandri sostiene que siempre que haya producido efectos civiles hay sociedad conyugal, por lo tanto, en ese caso puede disolverse, porque se disuelve lo que existe. El artculo 1764, n 4, del Cdigo Civil debe relacionarse con el artculo 122 del mismo cuerpo legal. Por su parte, don Pablo Rodrguez Grez entiende que el matrimonio nulo por regla general no da lugar a la existencia de la sociedad conyugal, ya que la nulidad opera retroactivamente, en contraposicin a lo sostenido por Alessandri. Excepcionalmente en el caso del matrimonio nulo putativo genera sociedad conyugal hasta que pierdan la buena fe, la cual ocurrir cuando contesten la demanda. Don Cesar Frigerio, en esta materia, considera que la sentencia disolver la sociedad conyugal cuando el matrimonio es nulo putativo. Esto no es sino una aplicacin de la doctrina que el error comn produce derecho y que este matrimonio presenta una apariencia de error. El error comn, que tuvo su origen en el derecho romano, es aquel que es compartido por un gran nmero de personas y con justa causa de error y buena fe (error communis facit ius). La sentencia de nulidad matrimonial debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y debe estar ejecutoriada, de lo contrario no pueden hacerse valer en juicio. 5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes: El artculo 1723 del Cdigo Civil se refiere al pacto que los cnyuges mayores de edad pueden celebrar durante el matrimonio para cambiar la sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes. La inmutabilidad del rgimen, que tanto proclamaba don Andrs Bello, y que aparece consagrada en los artculos 1716 y 1721, entre otras disposiciones del Cdigo Civil, qued slo en la gnesis del mismo, ya que con posterioridad se introdujo esta opcin de cambiar el rgimen matrimonial. * Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal: Disuelta la sociedad conyugal se producirn una serie de efectos, y que son los siguientes:
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1. Se forma una comunidad en que son parte cada uno de los cnyuges, o bien se forma entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto. 2. Termina la administracin del marido en los bienes de la sociedad conyugal y en los bienes propios de la mujer. 3. En lo sucesivo los frutos de los bienes propios pertenecern al cnyuge propietario. 4. Normalmente da origen a la liquidacin de la sociedad conyugal. 5. Nace para la mujer o sus herederos otra oportunidad para renunciar a los gananciales, conforme a las reglas establecidas en el prrafo VI del Ttulo XXII, del Libro IV, en los artculos 1781 a 1785 del Cdigo Civil. 1) Se forma una comunidad en que son parte cada uno de los cnyuges, o bien se formar entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto: Durante la vigencia de la sociedad conyugal no hay copropiedad, comunidad o indivisin; en efecto, de acuerdo a lo que establece el artculo 1752 del Cdigo Civil, durante la sociedad la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. Al respecto, en el Proyecto de 1853 se incluye una nota de don Andrs Bello que dice lo siguiente: se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad conyugal; esta es una ficcin que a nada conduce. Sin embargo, lo anterior se produce durante la sociedad conyugal, ya que disuelta sta nace un derecho para la mujer o sus herederos sobre los bienes sociales, ya que pasan a convertirse en comuneros y como tales administran conjuntamente los bienes (que pasan de ser sociales a comunes); el marido es un comunero que no puede enajenarlos ni administrar por s solo los bienes que eran sociales, sea que se trate de bienes muebles o inmuebles. La comunidad es aquella situacin en que dos o ms personas tienen un derecho de idntica naturaleza sobre la misma cosa; se forma una masa de bienes, una cosa indivisa. La mujer ahora tiene dominio sobre los bienes sociales de los que ahora es comunera. No obstante, no tiene lugar esta comunidad cuando existe la renuncia a los gananciales que puede hacerse tanto antes de la celebracin del matrimonio (en las llamadas capitulaciones matrimoniales) o despus de disuelta la sociedad conyugal. Si hay
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renuncia, el patrimonio social y el del marido se confunden, por ello no nace ni se forma la comunidad (artculo 150, inciso 7, Cdigo Civil). 2) Termina la administracin del marido en los bienes de la sociedad conyugal y en los bienes propios de la mujer: El marido es jefe de la sociedad conyugal y, como tal, administra los bienes sociales, los de su mujer y los propios. La mujer, aunque conserve bienes en su haber propio, por regla general no tendr la administracin de ellos. Disuelta la sociedad conyugal el marido deja de ser administrador, la comunidad pasa a ser administrada por los comuneros, de acuerdo a los artculos 2305 y 2081 del Cdigo Civil. Como consecuencia de ello, el marido no podr enajenar sino su cuota y la mujer tendr derecho, en su caso, a reivindicar su cuota en la cosa singular pro indiviso. De esta forma, si el marido grava o enajena estos bienes, dichos actos son inoponibles para la mujer y, segn la doctrina, habra una venta de cosa ajena. Los bienes de la mujer los pasar a administrar ella sola y, por lo mismo, termina el denominado derecho de goce del marido o tambin llamado usufructo legal del marido. Cmo se administran los bienes pro indiviso?. En cuanto a los bienes sociales, stos ya no pertenecern a la sociedad conyugal, sino que a los comuneros; aqu estamos frente a una comunidad (cuasicontrato de comunidad, esto es, un hecho voluntario del cual nacen obligaciones). En cuanto a la administracin de la comunidad, el artculo 2305 del Cdigo Civil seala que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social. Esta disposicin se refiere a la sociedad civil, por lo que debemos remitirnos al artculo 2081 del Cdigo Civil, norma que se refiere a los derechos que tienen los socios en el haber comn. Estas reglas de administracin contenidas en el artculo 2081 del Cdigo Civil, aplicadas a la comunidad, se refieren a lo siguiente: a. Los comuneros tienen el derecho de oposicin o veto en los actos administrativos de los dems comuneros mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales. b. Cada comunero tendr derecho a servirse para su uso personal de los bienes, siempre que se respete el uso ordinario, y sin perjuicio del uso legtimo de los otros comuneros. c. El derecho a pedir a los otros las expensas de conservacin de las cosas que se tienen en comunidad.
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d. La prohibicin de hacer innovaciones en los inmuebles comunes sin el consentimiento de los otros. Como consecuencia del ejercicio de estos derechos, se pueden generar una serie de problemas -que cada cnyuge no vete al otro, para hacer uso de las cosas, o que se pueda pedir mutuamente las expensascon lo que se va a producir una inmovilidad en la administracin. Para solucionar toda esta situacin se precisar el nombramiento de un administrador, segn las reglas sealadas en los artculos 653 a 656 del Cdigo de Procedimiento Civil. De esta manera, conforme al artculo 653 del Cdigo de Procedimiento Civil, es necesario distinguir dos situaciones: o Mientras no se haya iniciado el juicio de particin o cuando falte el rbitro, corresponder realizar el nombramiento de los administradores a la justicia ordinaria. o Si se ha constituido el compromiso (verificado el nombramiento, aceptacin y juramento) y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, corresponder a ste el nombramiento del administrador pro indiviso. Respecto al nombramiento, ste se realiza en conformidad con las normas del artculo 654 del Cdigo de Procedimiento Civil. Respecto a este procedimiento de nombramiento se discute si se trata de un asunto contencioso o no contencioso; sin embargo, se estima que se trata de un asunto contencioso, toda vez que el artculo 653 est ubicado dentro del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, que regula los juicios especiales, y si fuera no contencioso estara contemplado en el libro IV; adems, sus normas estn dentro del Ttulo IX del Libro III, que se refiere al juicio de particin; finalmente, se sostiene que constituye un asunto controvertido desde que las partes no se pusieron de acuerdo en la administracin de los bienes. El procedimiento en ambos casos es el mismo. Segn esta norma se citar a todos los interesados a un comparendo, el que se celebrara slo con las partes que concurran, adoptando medidas con la mayora de las partes presentes, siempre que representen la mitad de los derechos de la comunidad. De esta manera se nombrar por ellos al administrador, que puede ser uno de los comuneros o un tercero. 3) En lo sucesivo los frutos de los bienes propios pertenecern al cnyuge propietario: Producida la disolucin de la sociedad conyugal los frutos de los bienes de la mujer quedarn para ella y los de los bienes sociales
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quedarn para los comuneros. De manera que deja de aplicarse el artculo 1725, n 2, del Cdigo Civil. Respecto a los frutos de los bienes propios de la mujer, como sealamos el marido ya no tiene el derecho de goce; ahora la mujer administra los frutos de sus bienes propios e incluso hasta puede enajenarlos. 4) Normalmente da origen a la liquidacin de la sociedad conyugal: La LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL consiste en el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales y, en caso afirmativo, partirlos por mitades entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que pueda existir, sea de los cnyuges a la sociedad o viceversa, o entre los cnyuges entre s, y reglamenta la determinacin del pasivo de la sociedad conyugal. -o- Operaciones que comprende: En esta materia la doctrina no est completamente de acuerdo. As, por ejemplo, para Somarriva, las operaciones tienen un nmero mayor de las que seala Alessandri, el cual sostiene que estas operaciones se reducen solamente a tres (aunque refunde varias en una sola). Las operaciones, segn Alessandri, son las siguientes: La confeccin de inventario y tasacin de todos los bienes de que la sociedad usufructuaba o de que era responsable (artculos 1765 y 1766, Cdigo Civil). La formacin de la masa partible, mediante las acumulaciones y deducciones prescritas por la ley (artculos 1769, 1770, 1771, 1772 1773, Cdigo Civil). La divisin del activo y del pasivo comn entre los cnyuges o sus herederos (artculos 1774, 1776, 1777, 1778 y 1779, Cdigo Civil). Por su parte Somarriva clasifica las operaciones de la siguiente manera: 1) Inventario, 2) Tasacin, 3), 4), 5), 6) Particin de los gananciales y 7) Formacin del pasivo. Podemos sealar que este autor incluye algunos bienes de que la sociedad era responsable, como los que tena en arriendo, aunque es imposible dividir un bien de que la sociedad no era dueo, sin embargo, s es posible en el inventario bruto, porque era responsable.
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En cuanto a la masa o acervo comn, se agregan a ella los aumentos o mejoras de los bienes propios, no as los bienes en s mismos, que quedan en el haber propio de cada cnyuge. A. Confeccin de inventario y tasacin de todos los bienes de que la sociedad usufructuaba o de que era responsable (artculos 1765 y 1766, Cdigo Civil). El artculo 1765 del Cdigo Civil seala que disuelta la sociedad se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte, esto ltimo contemplado en el artculo 1253 del Cdigo Civil. Esta ltima norma establece que en la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artculos 382 y siguientes, y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes. En este inventario se deben incluir todos los bienes que se encuentren en el fondo de la sociedad conyugal, es decir, se forma un acervo comn o bruto, que incluye los bienes que tena en su poder como mera tenedora, como por ejemplo, los bienes que tena en arriendo. Somarriva seala que no deben comprenderse slo los bienes sociales, sino tambin aquellos que la sociedad usufructuaba, como los de la mujer, aunque la Corte Suprema ha sealado lo contrario. Este autor sostiene que la confeccin de un inventario es el antecedente lgico de la liquidacin, ya que por medio de esta se sabe cuales son los bienes con que contaba la sociedad conyugal y que sern objeto de participacin. Ni el artculo 1253 ni el 1765 del Cdigo Civil sealan un plazo para cumplir esto, tampoco lo hace el artculo 382 del Cdigo Civil. Alessandri, interpretando la palabra inmediatamente que emplea el artculo 1765, sostiene que debe hacerse a la mayor brevedad, de lo contrario no se cumplir su objetivo y sera perjudicial ya que la relacin no ser completa y se le dar menos verosimilitud y credibilidad al inventario. Sobre esto mismo, Somarriva entiende que el inventario y tasacin deben hacerse en el tiempo ms prximo a la disolucin. En cuanto a los tipos de inventario y tasacin , existen dos formas de hacerlo: Inventario y tasacin simples o privados : Son aquellos hechos sin solemnidad judicial. En la medida que no hayan incapaces entre los partcipes se puede confeccionar este tipo de inventario; incluso, autores como Alessandri y Somarriva sostienen que cuando entre los partcipes hay slo capaces,
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pueden prescindir del inventario, pues importar slo el acuerdo tcito; sin embargo, no resulta conveniente porque en un estudio de ttulos estas liquidaciones sin inventario son observadas. Inventario y tasacin solemnes: Son aquellos que se realizan previo decreto judicial con el cumplimiento de las solemnidades que la ley prescribe (artculo 858, Cdigo de Procedimiento Civil). Este tipo de inventario y tasacin debe hacerse si entre los copartcipes hubieren personas inhbiles para la administracin de sus bienes (menores, dementes u otras personas inhbiles). Si no se cumple esto se podr pedir perjuicios y se proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida (artculo 1766, inciso 2, Cdigo Civil). En este caso de omisin de un inventario solemne, la liquidacin no es nula.
Si no hay personas inhbiles, los copartcipes podrn optar entre el inventario y la tasacin solemne o el inventario y tasacin simple. En el primer caso, ser un instrumento pblico que permitir probar el exceso de contribuciones. Si existen personas inhbiles se elimina la discrecionalidad y resultar obligatorio realizar inventario y tasacin solemne, de lo contrario ser sancionado a quien fuere imputable de esta omisin por los perjuicios correspondientes. No se seala a quin se debe indemnizar, pero se estima que es a los inhbiles; slo ellos pueden reclamar perjuicios por su omisin, segn Alessandri. Sin embargo, otros autores consideran que los acreedores tambin pueden pedir perjuicios, ya que el rgimen matrimonial tambin los afecta, y en la medida que les causen perjuicios tambin podran demandar. La importancia de hacer el inventario de una u otra forma radica en el valor probatorio del mismo, toda vez que en el privado no tendr valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado (artculo 1766, inciso 1, Cdigo Civil); en cambio, el solemne tiene valor erga ommes (tiene especial importancia en cuanto al beneficio de emolumentos). - Ocultacin o distraccin dolosa: La ley, para aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente haya ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, lo sanciona con la prdida de la porcin de la cosa y la obligacin de restituirla doblada (artculo 1768, Cdigo Civil).
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Art. 1768, Cdigo Civil: Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.
Hay ocultacin cuando se esconde o hace desaparecer un bien social, o silencia o niega su existencia, no obstante que lo conoce o lo tiene en su poder. Hay distraccin cuando alguno de los cnyuges o sus herederos sustrae un bien social para apropirselo o usarlo exclusivamente en perjuicio del otro cnyuge o sus herederos, o de los acreedores sociales. Para poder aplicar la sancin del artculo 1768 del Cdigo Civil se deben reunir algunos requisitos copulativos. Estos requisitos son los siguientes: La existencia de una masa partible y que la cosa que se oculte o distrae forme parte de ella. El propsito es privar a la otra parte u otros copartcipes de ese bien que tambin les corresponde. El acto debe producirse durante la indivisin. Acto material doloso de distraccin u ocultacin, que puede consistir en hacer desaparecer el bien u ocultarlo. Actitud o intencin dolosa de perjudicar a los copartcipes y despojarlos de la parte que les corresponde de la masa de bienes. La mera ocultacin o distraccin de un bien no basta, tampoco la creencia que se poda conservar la cosa por otro ttulo; se requiere un nimo decidido de perjudicar a otro.
Respecto a la simulacin de deudas futuras, el artculo 1768 del Cdigo Civil no se refiere a esta situacin. Sin embargo, Alessandri lo asimila a la distraccin, porque la masa de bienes se disminuye en perjuicio del otro copartcipe. La distraccin existe desde que se simula el ttulo, porque existe una deuda en contra de la sociedad. Qu pasa si uno de los cnyuges dice que posee un inmueble y logra que se lo inscriban a su favor y pasa un ao completo?. En principio no tienen la accin de dominio y la accin de reembolso prescribe en dos aos; sin embargo, el profesor sostiene que aquel cuyo derecho se extingui en virtud del decreto ley N 2.695 (que regulariza la posesin material de bienes races a fin de que se le reconozca la calidad de poseedores regulares de dichos bienes a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio
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por prescripcin) puede exigir la sancin del artculo 1768 del Cdigo Civil. En cuanto al plazo de prescripcin de la accin del artculo 1768 del Cdigo Civil, Alessandri considera que ste es de cinco aos desde que se hizo la ocultacin o distraccin (desde que la obligacin se hizo exigible). Somarriva, por su parte, tambin pens as en un principio y aplic la regla general en su memoria; sin embargo, luego cambi de opinin, ya que en su obra Derecho de Familia estima que el plazo es de cuatro aos desde la perpetracin del acto, ya que es la sancin aplicada en materia extracontractual (artculo 2332, Cdigo Civil). B. La formacin del acervo partible, mediante las acumulaciones y deducciones prescritas por la ley (artculos 1769, 1770, 1771, 1772 1773, Cdigo Civil). La formacin de la masa partible se har mediante las acumulaciones y deducciones. Respecto a las acumulaciones, de acuerdo a lo que la ley seala se acumularn imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin (artculo 1769, Cdigo Civil). En cuanto a las deducciones, el artculo 1770 del Cdigo Civil seala que cada cnyuge, por s o sus herederos, tendrn derecho a sacar las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan de la masa partible, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. En este caso no hay adjudicacin sino que solamente se retira fsicamente lo que le pertenezca al cnyuge. La expresin sacar est adecuadamente empleada, ya que hay una mera operacin fsica; quizs puede tratarse de una expresin no jurdica, pero se usa este trmino por que esta operacin es simplemente eso, no se trata de un proceso de adjudicacin. La ley agrega que la restitucin de las especies o cuerpos ciertos debe hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y avalo; y el pago del resto del haber se har dentro de un ao contado desde dicha terminacin. Podr el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a peticin de los interesados, previo conocimiento de causa (artculo 1770, inciso 2, Cdigo Civil). Integran estos bienes deducibles los aumentos a que se refieren los artculos 1771 y 1746 del Cdigo Civil. La primera de dichas normas se refiere al aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, en donde no se debe nada a la sociedad; y la segunda, dice relacin con las
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expensas de toda clase que se hayan hecho por la mano de obra, en cuyo caso s se debe recompensa a la sociedad. Adems deben considerarse aqu los precios, saldos y recompensas que se deban a cada uno de los cnyuges. Tambin se consideran los deterioros y perdidas, las cuales deber sufrirlas el dueo (artculo 1771, inciso 1, Cdigo Civil), salvo si se deben por culpa grave o dolo del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlo. En esta materia, el Cdigo Civil establece una serie de discriminaciones en favor de la mujer y en desmedro del marido (forma parte de los mecanismos compensatorios): (a) Conforme a lo que seala el artculo 1773 del Cdigo Civil, la mujer har antes que el marido las deducciones. Este derecho se hace efectivo, en primer trmino, en los dineros y muebles de la sociedad conyugal, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma. (b)Si los bienes de la sociedad conyugal no son suficientes para pagarse con stos los saldos, podr pagarse sobre los bienes propios del marido elegidos de comn acuerdo, y si no hay acuerdo elegir el juez. (artculo 1773, inciso 2, Cdigo Civil). (c) La mujer tiene un derecho de cuarta clase sobre los bienes propios del marido y los gananciales que a ste correspondan (artculo 2481, n 3, Cdigo Civil). Los crditos de cuarta clase, por lo general, son crditos en favor de los administrados contra el administrador. Fuera de los mecanismos compensatorios en beneficio de la mujer sealados anteriormente, se pueden agregar otros: La renuncia a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal (artculo 1781 a 1785, Cdigo Civil), eximindose de su responsabilidad de las deudas sociales y el patrimonio reservado del artculo 150 del Cdigo Civil le pertenece exclusivamente. El patrimonio reservado del artculo 150 del Cdigo Civil, respecto de la mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido. Respecto de este patrimonio es considerada separada de bienes y los administra exclusivamente.
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La mujer puede demandar judicialmente la separacin total de bienes, segn las causales contempladas en los artculos 155 y 156 del Cdigo Civil. El beneficio de emolumentos, por el cual puede limitar su responsabilidad hasta la concurrencia de mitad de gananciales (artculo 1772, Cdigo Civil). Las limitaciones que establece la ley en la administracin ordinaria del marido. Ejemplo: no puede enajenar o gravar bienes races sociales sin autorizacin de la mujer. El derecho que establece el artculo 138, inciso 2, del Cdigo Civil, conforme al cual si el marido tuviere un impedimento que no fuere de largo tiempo, la mujer puede actuar sobre los bienes del marido primero, luego los sociales y finalmente los propios. El derecho que establece el artculo 138 bis, inciso 1, del Cdigo Civil, segn el cual si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citacin del marido, podr autorizarla para actuar por s misma. Puede solicitar la declaracin de bienes familiares (beneficio que opera en favor de ambos cnyuges), contemplado en los artculos 141 a 149 del Cdigo Civil. C. La divisin del activo y del pasivo comn entre los cnyuges o sus herederos (artculos 1774, 1776, 1777, 1778 y 1779, Cdigo Civil). Ejecutadas las acumulaciones y deducciones anteriores, es decir, una vez formado el acervo partible -aqu denominados gananciales- se procede a la divisin del activo y pasivo (artculo 1774, Cdigo Civil). Esta disposicin establece que ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividir por mitad entre los dos cnyuges. En cuanto a las reglas de la divisin del activo, se rigen por las de la particin de los bienes hereditarios, contempladas en el Ttulo X del Libro III del Cdigo Civil y en el Ttulo IX del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 1776, Cdigo Civil). Los gananciales son por mitades, sin importar cuanto aport cada uno de los cnyuges. Sin embargo, no tendrn lugar en los siguientes casos:
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Cuando uno de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubieren ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad perder su porcin en la misma y ser obligado a restituirla doblada. Cuando los cnyuges hayan pactado una proporcin diferente en las capitulaciones matrimoniales.
En cuanto a las reglas de la divisin del pasivo , esta materia se encuentra reglamentada en los artculos 1777 a 1779 del Cdigo Civil. Aqu debemos distinguir dos materias: a) la obligacin a la deuda, y b) la contribucin a la deuda. a) Obligacin a la deuda: En este caso el acreedor se encuentra con el problema de determinar sobre qu patrimonio va a hacer efectivo su crdito, porque no hay sociedad conyugal. La regla general es que el acreedor puede perseguir su crdito en el patrimonio del marido y en el de la mujer, pero existiendo una diferencia: el marido es responsable del total de las deudas de la sociedad, mientras que la mujer posee el beneficio de emolumentos, segn el cual puede limitar su responsabilidad hasta la mitad de la concurrencia de sus gananciales, cumplindose los siguientes requisitos: Debe alegarse en la oportunidad y forma procesal correcta, es decir, como excepcin en un juicio ordinario o ejecutivo. Debe probarse el exceso de la contribucin. Pero la prueba en esta materia la prueba es restringida, ya que se limita a inventario o tasacin solemnes o simples sobre quienes firmaron, u otros documentos autnticos, como por ejemplo, el laudo y ordenata.
Esta es una facultad de la mujer, sin embargo, ello no impide que la mujer sea perseguida por los acreedores, pero con derecho que tiene para limitar su responsabilidad en las deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de gananciales. El artculo 1779 del Cdigo Civil se refiere a una situacin especialsima que ocurre cuando un cnyuge se le adjudica un bien con un gravamen (por ejemplo, con hipoteca o prenda constituida sobre la especie), ste cancelar la deuda teniendo derecho a que el otro cnyuge le devuelva la mitad, siempre que se trate de una obligacin social, pero si es deuda del otro cnyuge deber devolver el total.
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b) Contribucin a la deuda: Este problema surge despus de extinguida la obligacin con el acreedor; es un problema domestico que consiste en determinar entre los cnyuges o sus herederos cul patrimonio va a soportar en definitiva el pago de la deuda. Esta materia la regulan bsicamente los artculos 1777 y 1778 del Cdigo Civil. Segn el artculo 1778 del Cdigo Civil, el marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente. 5) Nace para la mujer o sus herederos otra oportunidad para renunciar a los gananciales, conforme a las reglas establecidas en el prrafo VI del Ttulo XXII, artculos 1781 a 1785 del Cdigo Civil. La RENUNCIA DE LOS GANANCIALES puede hacerse antes de celebrarse el matrimonio al momento de su disolucin. El primero de estos casos se encuentra contemplado en el artculo 1721 del Cdigo Civil, norma que habla del menor hbil que puede efectuar dicha renuncia, expresin que puede incluir tanto al hombre como a la mujer, lo que ha llevado a plantear la discusin si el marido puede renunciar a los gananciales. La renuncia puede hacerse tambin despus de disuelta la sociedad conyugal, lo que es ms corriente. Esta materia est reglamentada en el prrafo 6 del Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil, que abarca los artculos 1781 a 1785. Precisamente, la disolucin de la sociedad conyugal marca la otra oportunidad para renunciar los gananciales. La razn de ser de la renuncia a los gananciales es proteger a la mujer de la administracin nefasta del marido, porque si ella renuncia no ser responsable en ninguna parte de las deudas sociales. Con todo, Alessandri y Somarriva sealan que si bien la renuncia del marido a los gananciales en favor de la mujer sera vlida, no producir todos los efectos de la figura, ya que el marido no podr desligarse de su responsabilidad y se mirar dicha renuncia como una donacin, la que es revocable (al igual que todas las donaciones entre los cnyuges), y al ser revocable no necesita el trmite de la insinuacin, por ende, es vlida. Como sealamos anteriormente, la oportunidad para hacer esta renuncia son las siguientes: Antes de contraer matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales. Si se trata de menores debe contar con la autorizacin de la justicia.
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Despus de disuelta la sociedad conyugal, segn las reglas establecidas en los artculos 1781 a 1785 del Cdigo Civil.
Hasta cundo se puede hacer?. Hasta que no haya entrado en su poder parte alguna del haber social a ttulo de gananciales, sin importar si lo ha hecho a otro ttulo. Al respecto, el artculo 1782, inciso 1, del Cdigo Civil establece que podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales. Esta renuncia a los gananciales presenta una serie de caractersticas, dentro de las cuales podemos sealar las siguientes: o Es un acto unilateral, que requiere la voluntad de una sola parte, ya sea de la mujer o de sus herederos mayores. o Es consensual, pues se perfecciona por la sola voluntad (puede hacerse por instrumento pblico, privado o verbal). o Es un acto puro y simple; no cabe renunciar a plazo o bajo condicin. o Requiere plena capacidad. En este sentido, si son menores y lo realizan antes de contraer matrimonio, se ajustarn al artculo 1721 del Cdigo Civil, y si se realizan despus de contraer matrimonio, se harn con autorizacin judicial, conforme al artculo 1781 del Cdigo Civil. o Es irrevocable; una vez hecha la renuncia no podr rescindirse. o Es divisible entre los herederos de la mujer (la parte de los herederos que renuncian a los gananciales acrecern al marido). o Es un acto no recepticio, es decir, no requiere que se le comunique a otra parte para que produzca sus efectos. o Es un derecho irrenunciable; sera materia prohibida en las capitulaciones matrimoniales, en detrimento de los derechos de la mujer. Los casos de excepcin a la irrevocabilidad de la renuncia estn contemplados en el artculo 1782, inciso 2, del Cdigo Civil, norma que establece la irrevocabilidad y las excepciones, que son causales de revocabilidad:
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1. Cuando la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar a travs de engao (artculo 1782, inciso 2, primera parte, Cdigo Civil). En este caso, la renuncia se puede rescindir o dejar sin efecto. 2. Cuando la mujer o sus herederos han sufrido un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales (artculo 1782, inciso 2, parte final, Cdigo Civil). Aqu tambin puede pedirse la rescisin de la renuncia. Este caso no se refiere a cualquier error, porque la ley no protege al negligente, sino que debe ser justificable, verdadero. 3. Cuando la mujer o sus herederos hayan realizado la renuncia por fuerza, la cual debe ser grave, injusta y determinante (artculos 1456 y 1457, Cdigo Civil). La fuerza vicia la voluntad y en este caso tambin se puede pedir la nulidad relativa de esta renuncia. 4. Cuando la renuncia se hace en perjuicio de los acreedores o herederos de la mujer, conforme al artculo 2468 del Cdigo Civil . Esta norma se refiere a la llamada accin pauliana. En cuanto a la sancin, Somarriva estima que es la inoponibilidad, porque lo que se obtiene es que el acto no le afecta a los terceros y respecto a los que no la ejercieron ella subsiste. Alessandri, en cambio, sostiene que cuando la ley habla de que los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, se entiende que se trata de una accin de nulidad relativa. La accin de nulidad en los primeros tres casos prescribe en el trmino de cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad conyugal (artculo 1782, inciso 3, Cdigo Civil), lo que es extrao puesto que este plazo debera contarse desde el acto que constituye la renuncia de los gananciales, ya que ah se produce el vicio. En el cuarto caso, la accin prescribe en el plazo de un ao desde el acto de la renuncia (artculo 2468, n 3, Cdigo Civil). Los efectos que produce la renuncia a los gananciales por la mujer o sus herederos son los siguientes: A. Si la renuncia se hace en las capitulaciones matrimoniales (antes de celebrarse el matrimonio por los esposos) se forma igualmente la sociedad conyugal, con todos los aportes que correspondan y efectos de administracin; las consecuencias se van a producir slo en el momento de la disolucin.
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Por ejemplo, los bienes muebles propios de la mujer, conforme al artculo 1725, n 3 y 4, del Cdigo Civil igual ingresan al haber de la sociedad conyugal, pues sta produce todos sus efectos. Las consecuencias de esta renuncia se producen despus de disuelta la sociedad conyugal. El patrimonio reservado se forma igual, al disolverse la sociedad pasa a su haber propio de inmediato. B. La renuncia a los gananciales, antes o despus de la sociedad conyugal, hace que se confundan los bienes sociales y los del marido, por consiguiente, todos sern bienes del marido. Producto de lo anterior se producen las siguientes consecuencias: No se forma una comunidad en los bienes que eran sociales; todos los bienes sern del marido. La mujer no tiene derecho a reclamar parte alguna de los bienes sociales. La mujer no tiene parte alguna de responsabilidad sobre los bienes sociales, slo requiere probar que renunci a los gananciales. Ser innecesaria la liquidacin de la sociedad conyugal. El patrimonio reservado, disuelta la sociedad, le pertenecer exclusivamente a la mujer. No obstante la renuncia, la mujer conserva su derecho a recompensas, que le corresponda segn la ley.
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III. BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL

1.- Generalidades:
Esta institucin slo tiene lugar en el rgimen matrimonial de sociedad conyugal. Los cnyuges separados de bienes o los que tengan como rgimen el de participacin en los gananciales jams tendrn patrimonio reservado. A este respecto, don Pablo Rodrguez Grez seala que es un rgimen anexo al de la sociedad conyugal, se forma slo con la sociedad conyugal. El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal se encuentra reglamentado y contemplado en el artculo 150 del Cdigo Civil. Por su ubicacin el en el Cdigo Civil a ste tambin se le conoce con el nombre de patrimonio del artculo 150.
2.- Concepto:
Segn Alessandri, son bienes reservados los que la mujer adquiera con su trabajo separado del marido y los que con ellos adquiera y los frutos de unos y otros. Este es el llamado patrimonio reservado, expresin que la aplica la doctrina, porque el artculo 150 del Cdigo Civil no habla de bienes reservados.
3.- Antecedentes:
Este rgimen fue introducido, ms o menos en la forma en que se encuentra actualmente establecido, por Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1935. Al tiempo de la promulgacin y entrada en vigencia del Cdigo Civil no se contemplaba la institucin que nos ocupa. No haba una norma especial y, por ende, los productos del trabajo de la mujer eran administrados por el marido ya que ingresaban plenamente a la sociedad conyugal, en virtud del artculo 1725, n 1, pudiendo el marido no slo disponer sino que tambin cobrar el producto del trabajo de la mujer. La mujer necesitaba la autorizacin expresa si quera percibirlos, expresa o tcitamente. * Inconvenientes al rgimen anterior al patrimonio reservado:
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Lo anteriormente descrito acarreaba una serie de inconvenientes, especialmente en las clases asalariadas, ya que el marido no slo gastaba lo suyo, sino que adems lo que obtena la mujer producto de su trabajo; la mujer no poda administrar el producto de su trabajo y era usual que el marido malgastara el dinero que ella obtena. Este rgimen era de una injusticia notoria, si es criticable que el marido derroche el producto de su trabajo, respecto de los bienes de la mujer es inhumano. * Tendencia hacia la reforma: La evolucin social y econmica que se produjo en el mundo como consecuencia de la Primera Guerra Mundial -denominada la gran guerra- trajo consigo que prcticamente toda la clase trabajadora, integrada principalmente por los varones, dejaran su lugar de trabajo para ir a los campos de batalla. En este marco, los varones debieron ser reemplazados en las fbricas u oficinas por las mujeres. Al terminar la guerra no todos los soldados vuelven y la mujer se acostumbra a desempear un papel pasivo en el hogar, lo que empieza a notarse en la vida social, por ejemplo, la mujer comienza a ir progresivamente a las universidades. Nuestro pas no fue ajeno a esta realidad y tambin empieza a ocurrir la misma evolucin, aunque en menor medida. Con ello empieza la tendencia a la reforma. El primer proyecto fue del profesor Luis Claro Solar, quien el 26 de agosto de 1915, present un primer proyecto para generar un patrimonio reservado. Sin embargo, la presentacin de Claro Solar slo qued en proyecto. Posteriormente, el ao 1922 don Eleodoro Yez, present un nuevo proyecto pero nunca alcanz ningn trmite legislativo. Despus, en 1925, hubo un golpe de Estado que cambi el rgimen vigente y en donde fue derrocado el presidente Arturo Alessandri Palma. Este gobierno de facto dict el decreto ley N 328, del 12 de marzo de 1925, que en su artculo 9 estableca el patrimonio reservado de la mujer casada, en donde sta era respecto de dicho patrimonio mirada como plenamente capaz; sin embargo, esta normativa tuvo un defecto, ya que no estableci una adecuada forma de prueba de origen y dominio de los bienes y la capacidad de la mujer cuando actuaba dentro de este patrimonio, lo cual llev a que el marido, la misma mujer o sus herederos plantearan la nulidad relativa de los actos y contratos celebrados por ella con el patrimonio reservado, alegando que era relativamente incapaz. Ante esta situacin, los terceros exigan siempre la autorizacin del marido, ponindose a
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cubierto de futuras alegaciones, dejando en definitiva intil la aplicacin del decreto ley. * Proyecto de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile: Esta casa de estudios elabor un completo proyecto en la materia que solucionara los defectos del decreto ley N 328, inspirados en la ley francesa del 13 de julio de 1907. De esta manera, cuando haba conflictos se acuda a la doctrina francesa. Este proyecto fue enviado al Parlamento, a una comisin mixta, pero en definitiva no fue tramitado. Luego, terminado el gobierno de facto, el ao 1932 asumi nuevamente como presidente de la Repblica don Arturo Alessandri Palma. El 10 de noviembre de 1933, el presidente envi el mismo proyecto impulsado por su hijo, Arturo Alessandri Rodrguez, a la Cmara de Diputados, siendo finalmente aprobado. En 1934 se convierte en ley de la Repblica (el artculo 150 del Cdigo Civil fue introducido por la Ley N 5.521).
4.- Caractersticas del patrimonio reservado:

Tres son las principales caractersticas de la institucin que nos ocupa. Estas son las siguientes: o Son especiales de la mujer casada en sociedad conyugal. o Estn determinados imperativamente en la ley. o Las normas del patrimonio reservado son de orden pblico. a) Son especiales de la mujer casada en sociedad conyugal : Esta institucin es aplicable slo a la mujer casada en sociedad conyugal. El marido jams tendr este patrimonio reservado, ya que el producto del trabajo del marido devengado durante el matrimonio va a la sociedad conyugal (artculo 1725, n 1, Cdigo Civil). La justificacin que se da a esto es que, siendo el marido administrador de los bienes de la sociedad conyugal, al mismo tiempo l administra los bienes que el mismo adquiere con su trabajo, por lo que no se justificara un patrimonio reservado para l. Por lo mismo, se ha dicho con frecuencia que esta institucin constituye un rgimen anexo al de la sociedad conyugal, porque slo con ella, dentro de ella o durante ella se aplica.
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b) Estn determinados imperativamente en la ley : La ley nos seala cules son los bienes reservados de la mujer casada; estos bienes son los siguientes: El producto del trabajo (salarios, emolumentos, honorarios, utilidades, comisiones, etc.). Los bienes adquiridos con el producto del trabajo. Los frutos de unos y otros.
Esta enumeracin es taxativa; fuera de los sealados anteriormente no hay otros bienes. c) Las normas del patrimonio reservado son de orden pblico : Esta institucin es de orden pblico, tal como lo seala el artculo 150, inciso 2, del Cdigo Civil al establecer la frase: no obstante cualquier estipulacin en contrario. Esto significa que no puede quedar sujeta al acuerdo de las partes, porque las normas que la rige son de orden pblico y priman sobre los convenios privados (nada puede impedir la formacin y los efectos de este patrimonio reservado).
5.- Rgimen al que procede:

El patrimonio reservado slo funciona en, dentro y durante el rgimen de sociedad conyugal. Jams podremos concebir esta institucin en un rgimen diferente; ningn otro rgimen la contiene (ni la separacin total o parcial de bienes o la participacin en los gananciales); tampoco podr tenerlo la mujer soltera.
6.- Naturaleza reservado:
jurdica
de
los
bienes
del
patrimonio
Surge la interrogante de determinar si los bienes del patrimonio reservado son propios o sociales. La doctrina considera que la institucin del patrimonio reservado no ha tenido el propsito o la intencin de alterar la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio reservado; como esta proviene del trabajo, su naturaleza ser la de bienes sociales, de acuerdo al artculo 1725, n 1, del Cdigo Civil. La institucin que estamos estudiando, segn la doctrina, no quiere alterar la naturaleza de los bienes que la componen; lo que ocurre es que la administracin le va a corresponder exclusivamente a
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la mujer como si estuviera separada de bienes (artculo 150, inciso 2, Cdigo Civil). La suerte de estos bienes quedarn en suspenso en su definicin final, ya que ello va a depender de qu actitud adopte la mujer o sus herederos al trmino de la sociedad conyugal, esto es, si aceptan o renuncian a los gananciales (artculo 150, inciso 7, Cdigo Civil). Si renuncian a los gananciales, los bienes del patrimonio reservado le correspondern a ella o sus herederos en forma exclusiva. Si aceptan los gananciales, los bienes del patrimonio reservado ingresarn al haber social y, por ende, entran a la liquidacin social.
Nosotros diremos que ms que bienes sociales se trata de bienes en suspenso, condicionales a la actitud que adopte la mujer o sus herederos.
7.- Requisitos de existencia del patrimonio reservado:

Para que nazca esta institucin, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: Trabajo de la mujer. Que el trabajo sea remunerado. Que el trabajo sea ejecutado durante la sociedad conyugal. Que el trabajo sea separado del marido. 1) Trabajo de la mujer: Los bienes reservados tienen como nica fuente el trabajo de la mujer (sin trabajo no hay patrimonio reservado). Los bienes que la mujer adquiera por otro medio no ingresan al patrimonio reservado, no obstante ella trabaje; as, por ejemplo, el testamento no es fuente de estos bienes. 2) Que el trabajo sea remunerado: No basta que ejecute un trabajo durante la sociedad conyugal, sino que adems ste debe ser remunerado, segn se desprende de lo establecido en el artculo 150, inciso 2, del Cdigo Civil. En efecto, esta norma emplea la frase y de lo que en ellos obtenga, es decir, se est refiriendo a los bienes que sean fruto de su actividad.
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Los trabajos benficos o gratuitos, no generan este patrimonio reservado, aunque por estos trabajos que realice reciba una retribucin por mera liberalidad. Lo mismo ocurre con las labores domsticas. 3) Que el trabajo sea ejecutado durante la sociedad conyugal : Los bienes adquiridos por trabajos anteriores a la sociedad conyugal no integran el patrimonio reservado. La mujer tiene patrimonio reservado en la medida que desempee este trabajo separado del marido durante la sociedad conyugal, sin necesidad que sea continuo; basta con que lo haya desempeado durante un tiempo. El patrimonio reservado no termina porque la mujer haya cesado de trabajar, basta que haya trabajado un tiempo y concurriendo los dems requisitos. Al respecto, el artculo 150 del Cdigo Civil emplea la frase que la mujer ejerza o haya ejercido. 4) Que el trabajo sea separado del marido : No basta que la mujer haya ejercido un trabajo remunerado dentro de la sociedad conyugal; es menester adems que sea separado del marido. As lo exige el artculo 150 del Cdigo Civil. Esta exigencia proviene de la ley francesa que sirvi de inspiracin al actual texto del artculo 150 del Cdigo Civil. De acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, hay trabajo separado de la mujer o del marido, siempre que no trabajen en colaboracin, aunque reciban una remuneracin comn. Lo que se exige es que entre ambos no haya una relacin directa, personal, privada o de ayuda, sino que debe haber una efectiva o independiente contratacin de servicios por parte de un determinado empleador o patrn, ya sea ste el propio marido o un extrao. Ejemplo: ambos son mdicos y atienden la misma consulta, pero tienen diferentes clientes (aqu la mujer tiene patrimonio reservado). Si la mujer slo se limita a ayudar al marido en su trabajo, esa es ayuda mutua que debe haber entre los cnyuges (artculo 131, Cdigo Civil). Ejemplo: si el marido es agricultor y ella colabora cosechando las frutas y verduras que produce. La separacin del trabajo de la mujer respecto de la marido es una cuestin de hecho que resolver el juez en cada caso cuando se promueva la discusin.
8.- Integracin del patrimonio reservado. patrimonio en s:
Anlisis del
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El patrimonio reservado es comprende un activo y un pasivo.
una
universalidad
jurdica
que
1. ACTIVO: Los bienes que forman el activo del patrimonio reservado de la mujer casada son los siguientes: El producto del trabajo de la mujer , cualquiera sea su naturaleza o valor, sea que se trate de bienes muebles o bienes races (en esta materia Alessandri cita a autores franceses, como Beaux o Laloux). El producto del trabajo puede llamarse remuneracin, utilidades, honorarios, participacin, etc. Los bienes adquiridos con este producto , sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Ejemplo: la mujer con el producto de su trabajo compr un vehculo y una casa. Los frutos de unos y otros (los frutos del producto del trabajo y los frutos de los bienes adquiridos con dicho producto).
2. PASIVO: Como se trata de un patrimonio, una universalidad jurdica, no slo incluye un activo sino tambin un pasivo. Todas las deudas y obligaciones contradas en el ejercicio del patrimonio reservado forman parte de ste; por tanto, los acreedores podrn perseguir esas obligaciones en los bienes del patrimonio reservado. Forman el pasivo del patrimonio reservado: o Las obligaciones contradas por la mujer en el ejercicio del empleo, profesin, oficio, o industria separado del marido, y los que administre de acuerdo s los artculos 166 y 167 del Cdigo Civil (artculo 150, inciso 5, Cdigo Civil). o Las obligaciones contradas por la mujer por s sola, sin autorizacin del marido, fuera del patrimonio reservado, obliga a los bienes de los artculos 150, 166 y 167 del mismo cuerpo legal (artculo 137, Cdigo Civil).
9.- Administracin del patrimonio reservado:

Quin administra este patrimonio reservado?. Los bienes de este patrimonio y las obligaciones corresponden exclusivamente a la mujer, la cual se considera como separada de bienes respecto del ejercicio de
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ese empleo, oficio, profesin o industria o de lo que en ellos obtenga (artculo 150, inciso 2, primera parte, Cdigo Civil).
Art. 150, inciso 2, primera parte, Cdigo Civil : La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
Puede, en consecuencia, realizar por s sola actos de administracin y de disposicin. Los actos de administracin implican actos para conservar los bienes, para hacer producir los bienes, para hacer que el bien se incremente; los actos de disposicin tienen que ver con la facultad que tiene la mujer para enajenarlos, es decir, transferir el dominio de ellos o constituir derechos reales sobre los mismos, sin autorizacin del marido o de la justicia en subsidio. Sin embargo, respecto de los menores existe una sola limitacin, cual es que no puede enajenar o gravar bienes races que integran el patrimonio reservado sino con autorizacin judicial, pero slo porque es menor de dieciocho aos y no porque est casada en sociedad conyugal. Para todos los dems actos, aunque sea menor, no necesita autorizacin alguna.
Art. 150, inciso 2, parte final, Cdigo Civil : Pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
En casos especiales el marido puede administrar los bienes del patrimonio reservado, y esto ocurre cuando la mujer le confiere mandato al marido para que administre sus bienes, conforme al artculo 162 del Cdigo Civil.
10.- Prueba del patrimonio reservado:

Esta importante materia se encuentra tratada y reglamentada en el artculo 150 del Cdigo Civil. * Generalidades: Cuando estudiamos los antecedentes del patrimonio reservado y, en particular, los primeros intentos para contemplar en nuestra legislacin esta institucin, decamos que lo que estuvo ms cerca de concretarse fue el decreto ley N 328, del 12 de marzo de 1925, dictado por una junta de gobierno constituido a raz de un golpe de Estado del
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mismo ao. Este decreto ley estableca el patrimonio reservado de la mujer, formado por el trabajo de ella y que le daba la administracin exclusiva de estos bienes, respecto de los cuales la consideraba como separada de bienes. Este decreto ley, que fue un gran aporte en intenciones, tuvo un defecto que lo hizo impracticable o intil en la prctica: no contempl la prueba del origen y dominio de los bienes reservados ni tampoco reglament adecuadamente la prueba de la capacidad de la mujer actuando dentro del patrimonio reservado, por lo cual los terceros que contrataban con ella exigan siempre la autorizacin del marido, ponindose a cubierto de toda alegacin posterior. En la prctica este patrimonio reservado resultaba intil de practicar. Este trauma es reparado con creces con la dictacin de la Ley N 5.521, que le dio el texto al artculo 150 del Cdigo Civil. * Importancia de la prueba: El xito del patrimonio reservado contemplado en el artculo 150 del Cdigo Civil se debe bsicamente a la prueba. Es necesario proteger a los terceros que contraten con la mujer para evitar reclamaciones futuras de la misma mujer, del marido o de sus herederos o cesionarios por que la mujer actu sin capacidad. Con este mecanismo que contempla la ley, se protege a los terceros de todo reclamo posterior basado en que la mujer no era capaz. * Reglas sobre la prueba del patrimonio reservado: Las reglas sobre la prueba que contempla el artculo 150 del Cdigo Civil se refieren a dos materias: La prueba de la capacidad de la mujer para celebrar el acto o contrato por s sola, es decir, que la mujer acta con la aptitud legal que le otorga la ley respecto del patrimonio reservado. Aqu se contemplan mecanismos probatorios respecto de los terceros que contratan con la mujer y respecto de la mujer misma, su marido y los herederos de ambos en su caso. La prueba del origen y dominio de los bienes reservados , que se acreditan por todos los medios de prueba que la ley contempla. 1) Prueba sobre la capacidad de la mujer para celebrar el acto o contrato por s sola: Los terceros que contratan con la mujer, para
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quedar protegidos, disponen de dos mecanismos: A) una presuncin de derecho, para lo cual deben cumplir ciertos requisitos, y B) pueden recurrir a los otros medios probatorios. A. Presuncin de derecho: Cuando la ley emplea la frase quedarn a cubierto de toda reclamacin nos est indicando que se trata de una presuncin de derecho. Aunque la ley no lo seala de esa manera, la historia fidedigna del establecimiento de la ley lo deja claramente establecido. Sobre lo mismo, Alessandri dice que de acuerdo a esta disposicin se presume de derecho su capacidad para celebrarlo por s sola. Seala que concurriendo los requisitos, los terceros nada tienen que temer, pues hay una presuncin de derecho de que la mujer contrat con plena capacidad, por lo que ni ella, ni su marido podran probar lo contrario, aunque haya faltado a la verdad. Esta presuncin es de derecho, por tanto no admite prueba en contrario, ni de parte de la mujer, del marido, de los herederos o cesionarios, aunque esa sea la verdad. Alessandri cita al respecto a los autores franceses, Fourcade, Planiol, entre otros, que opinaban de la misma manera. Cuando se habla de toda reclamacin quiere decir que se aplica a cualquier tipo de alegacin, sea nulidad absoluta, nulidad relativa, inoponibilidad, etc. Los requisitos copulativos para que opere esta presuncin de derecho son cuatro, y son los siguientes: Que no se trate de los bienes del artculo 1754 y 1755 del Cdigo Civil, esto es, bienes propios de la mujer sometidos a la administracin del marido (requisito negativo). Recordemos que el artculo 1754 del Cdigo Civil se refiere a los bienes races propios de la mujer que administra el marido, y el artculo 1755 del Cdigo Civil se refiere a los otros bienes propios de la mujer que el marido est o puede estar obligado a restituir en especie. Alessandri dice que era necesario incorporar esta exigencia de lo contrario los artculos mencionados seran letra muerta y, por lo mismo, de fcil burla. Instrumentos que debe exhibir la mujer, sean estos instrumentos pblicos o privados. La ley habla de instrumentos pblicos o privados, significa esto que debe ser ms de uno?. Alessandri dice que basta que sea uno solo, argumentando que as lo entendi la comisin redactora de la ley, en la sesin octava y en el mensaje del ejecutivo.
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Estos instrumentos deben acreditar: 1) Que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, profesin, industria u oficio, y 2) Que ese trabajo sea separado del marido. Servirn para el efecto: las patentes profesionales o comerciales a nombre de la mujer; el contrato de arrendamiento celebrado por ella sobre el local donde tiene su oficina; las facturas comerciales; el decreto de nombramiento, si es funcionario pblico; el certificado del jefe, patrn o empleador; las liquidaciones de sueldo; el ttulo profesional. Aunque para la jurisprudencia el solo ttulo profesional no basta. Que el acto suscrito sea otorgado por escrito , pues es la nica manera de hacer referencia a los instrumentos que se exhibieron. Esta exigencia es una formalidad ad probationem o por va de prueba. Que se haga referencia o mencin a los instrumentos exhibidos por la mujer, no es de rigor copiarlos, basta la sola mencin; sin embargo, la doctrina estima que conveniente protocolizarlos a lo menos.
B. Otros medios probatorios: Si los terceros no cumplen con los requisitos de la presuncin de derecho, pueden recurrir a los dems medios probatorios que la ley contempla, incluso la sola prueba de testigos vlida, aunque la obligacin valga ms de dos unidades tributarias mensuales. 2) La prueba del origen y dominio de los bienes reservados : En cuanto al origen y dominio de los bienes, se acredita por todos los medios probatorios que la ley contempla. El artculo 150, inciso 3, del Cdigo Civil, al respecto, establece que incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Por su parte, si la mujer es la interesada en probar que actu dentro del patrimonio reservado necesita probar: a) Que ejerce o ha ejercido un trabajo separado del marido, b) Que ella es remunerada, y c) Que es un empleo separado de su marido. Para ello puede valerse de todos los medios probatorios que contempla la ley, pero no la presuncin de derecho analizada anteriormente, ya que ella es slo para los terceros.
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Estas reglas probatorias del patrimonio reservado son las que han transformado en exitosa a la ley.
11.- Suerte del patrimonio reservado:

Respecto a la suerte que corren los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal, hay que distinguir si la mujer o sus herederos han renunciado o no a los gananciales. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer y sus herederos pueden optar: a. Renunciar a los gananciales, en cuyo caso el patrimonio reservado pertenecer a la mujer o sus herederos al igual que las deudas de este patrimonio. Los bienes reservados no entran a los gananciales, la mujer y sus herederos se hacen definitivamente dueo de los mismos; asimismo, el marido no responde de las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada (artculo 150, inciso 7, parte final, Cdigo Civil). b. Si se aceptan los gananciales, los bienes del patrimonio reservado son considerados como sociales y entran a la liquidacin de los gananciales (artculo 150, inciso 7, primera parte, Cdigo Civil). Respecto a las deudas de este patrimonio reservado el marido es responsable de dichas pero con un lmite: hasta la concurrencia de la mitad del valor de los bienes reservados, mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de contribucin que se le haga por inventario o tasacin u otro instrumento autntico (artculo 150 en relacin con el artculo 1777, Cdigo Civil), denominado comnmente como beneficio de emolumentos chico.
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IV. REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES

1.- Concepto:
El artculo 152 del Cdigo Civil (modificado por Ley N 19.947), la define como aquella que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes. El profesor Fernando Fueyo lo define como aquel que evitando la reunin de patrimonios de los cnyuges, los desliga entre s totalmente o bien en parte, conservando en tal caso cada cnyuge los derechos de uso, goce y disposicin de sus bienes. Este rgimen matrimonial se caracteriza porque cada cnyuge tiene o conserva su propio patrimonio, que administra y dispone libremente.
2.- Clasificacin:
El rgimen de separacin de bienes admite clasificaciones desde los siguientes puntos de vista. 1) Segn el origen del rgimen, la separacin de bienes puede ser legal, convencional o judicial. a. Separacin legal: Es aquella que tiene su origen en la ley, sin necesidad de una convencin o de una sentencia que sustituya un requisito anterior. Se produce por el solo ministerio de la ley, concurriendo ciertas circunstancias de hecho. b. Separacin convencional: Es aquella que tiene lugar cuando los cnyuges mayores de edad, por medio de una convencin, pactan este rgimen alternativo (artculo 1723, Cdigo Civil). c. Separacin judicial: Es aquella que tiene su origen en la sentencia que pone trmino a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin en los gananciales. 2) En atencin a la extensin del rgimen, la separacin de bienes puede ser total o parcial. a. Separacin total: Es aquella que se extiende a todos los bienes de cada uno de los cnyuges.
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b. Separacin parcial: Es aquella que se refiere slo a una parte de los bienes de los cnyuges, mantenindose la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales. Tanto la separacin legal como la convencional pueden ser total o parcial; en cambio, la separacin judicial es siempre total y jams ser parcial.
3.- Separacin judicial de bienes:

La separacin judicial de bienes es el rgimen de separacin total que se origina por una sentencia judicial ejecutoriada y que se funda en alguna de las causales que establece la ley. La ley ha establecido esta forma de separacin de bienes como un mecanismo de compensacin para la mujer, ya que ella no tiene la administracin ordinaria, y esta es una forma por la cual el legislador le crea un camino a la mujer para obtener mediante una sentencia judicial la substitucin del rgimen de sociedad conyugal, por el de separacin total de bienes. * Caractersticas de la separacin judicial de bienes: Este derecho a pedir la separacin judicial de bienes presenta las siguientes caractersticas: Este derecho corresponde nica y exclusivamente a la mujer , ya que consiste en una medida de proteccin de la mujer para defenderla de los actos del marido. El Cdigo no lo seala expresamente, pero de las normas que la regula se desprenden que la mujer es titular de la accin y se basan en que el marido culpablemente da origen a la causal. Sin embargo, hay un precepto legal que hace dudar lo anterior y que es el artculo 19 de la Ley N 14.908, de abandono de familia, norma que emplea la frase cualquiera de los cnyuges, lo que da a entender que puede pedirla tanto la mujer como el marido. Respecto a esta causal no es necesario que el arresto se produzca sino que basta la orden de apremio, as lo ha sealado la jurisprudencia (Tomo 63, seccin primera, pgina 65, Revista de Derecho y Jurisprudencia).
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La facultad que tiene la mujer para solicitar la separacin judicial de bienes es irrenunciable e imprescriptible, de acuerdo a lo establecido en el artculo 153 del Cdigo Civil. No se puede pactar en una capitulacin matrimonial la renuncia de este derecho, de lo contrario dicho pacto ser nulo absolutamente, por ser un acto prohibido por la ley, lo que constituye objeto ilcito, y la sancin por objeto ilcito es la nulidad absoluta (artculos 10, 1466 y 1682, Cdigo Civil). Esta facultad adems es imprescriptible, aunque la ley no lo dice expresamente, pero as lo ha entendido tanto la doctrina como la jurisprudencia. Slo opera respecto de las causales taxativamente sealadas en la ley (artculos 155 y 1762, Cdigo Civil; y artculo 19, Ley N 14.908). Es siempre una separacin total de bienes (no existe la separacin judicial parcial de bienes). Una vez decretada la separacin judicial de bienes es irrevocable (artculo 165, inciso 1, Cdigo Civil). Esta norma seala que la separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. El juicio de separacin de bienes se tramita conforme a las normas del procedimiento sumario (artculo 680, n 5, Cdigo de Procedimiento Civil).
Debemos sealar que esta separacin judicial tambin se extiende al rgimen de participacin en los gananciales, es decir, tambin puede pedirse de acuerdo al artculo 158 del Cdigo Civil. * Causales para solicitar la separacin judicial de bienes: Las causales estn establecidas principalmente en el artculo 155 del Cdigo Civil, que ha sido modificado por la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004, en virtud de la cual se reemplazan los incisos 2 y 3 de dicho artculo. Cuando fue dictado el Cdigo Civil las causales eran mucho menores y favorecan ampliamente al marido. La Ley N 18.802 estableci una ampliacin de las causales que contemplaba el Cdigo Civil.
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Don Fernando Rozas Vial dice, en su obra sobre la materia, que una de las ms importantes modificaciones establecidas por esta ley fue aquella que ampli las causales para pedir la separacin judicial de bienes, ya que es la contrapartida a las facultades del marido en la administracin ordinaria de la sociedad conyugal. Las causales para pedir la separacin judicial de bienes estn establecidas taxativamente en la ley y son las siguientes: 1) Si el marido, por culpa suya, no cumple con las obligaciones impuestas en los artculos 131 y 134 del Cdigo Civil, es decir, si infringe los derechos-deberes personales entre los cnyuges (artculo 155, inciso 2, Cdigo Civil). 2) Por insolvencia del marido, sin necesidad que ste sea declarado en quiebra (artculo 155, inciso 1, Cdigo Civil). 3) Por administracin fraudulenta del marido (artculo 155, inciso 1, Cdigo Civil). 4) Por mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o administracin errnea o descuidada o hay riesgo inminente de ello (artculo 155, inciso 4, Cdigo Civil). En este caso, el marido podr rendir fianza o hipoteca que aseguren el estado econmico de la mujer. 5) Por ausencia injustificada del marido por ms de un ao o si existe separacin de hecho entre los cnyuges (artculo 155, inciso 3, Cdigo Civil). En este ltimo caso, la causal es fcil de acreditar, ya que es comn que cuando los cnyuges se separan de hecho uno o ambos deja constancia en carabineros o ante los mismos tribunales. 6) Si la mujer no quiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal o no desea someterse a un curador que sea administrador extraordinario (artculo 1762, Cdigo Civil). 7) Cuando el marido incurre en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil (artculo 155, inciso 2, Cdigo Civil). En consecuencia, se puede pedir si ocurre cualquiera de los siguientes casos: Si media falta imputable a uno de los cnyuges, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn (artculo 26, inciso 1, Ley N 19.947).
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Cesacin de la convivencia, solicitada por cualquiera de los cnyuges (artculo 27, Ley N 19.947).
8) Cualquiera de los cnyuges puede pedir la separacin judicial de bienes si el otro obligado al pago de una pensin alimenticia, en favor del cnyuge o de los hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos o ms veces por el no pago de dicha pensin (artculo 19, inciso 1, Ley N 14.908). Se entiende que este es un caso excepcional en que el marido podra solicitar la separacin judicial de bienes. Por ejemplo: una mujer casada en sociedad conyugal que haba heredado bienes de su padre cuya administracin perteneca al marido, lo demand por alimentos mayores fijados en $500.000; el marido no pag y fue apremiado por la contraparte (segn la Corte Suprema basta que el apremio se decrete, no importa que no se cumpla para constituir la causal). Tras dos meses en que se pidi apremio, se solicit la separacin de bienes por la causal sealada y en definitiva la mujer recobr la administracin de sus bienes propios y la pensin alimenticia. A continuacin analizaremos las causales ms importantes que ameritan solicitar la separacin judicial de bienes: LA INSOLVENCIA DEL MARIDO: La insolvencia se produce cuando el pasivo del marido supera a su activo, es decir, cuando liquidado todo lo que tiene no alcanza para cubrir sus obligaciones. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha sealado que existe esta insolvencia cuando el marido se encuentra incapacitado para pagar sus deudas, independiente de que su activo sea superior que su pasivo. Al respecto, no se necesita que el marido haya sido declarado en quiebra, basta simplemente esta situacin de hecho. ADMINISTRACION FRAUDULENTA DEL MARIDO: Se produce cuando el marido, de manera deliberada, administra para causar un dao actual o futuro a la mujer. Dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales encontramos casos en que se ha estimado que la administracin es fraudulenta: a. Cuando compra bienes a nombre de otra persona para evitar que los bienes ingresen a la sociedad conyugal. Esta persona a
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quien le compra los bienes se conoce como testaferro o palo blanco o prete nom. b. Cuando se vende un bien social a bajo precio. Ejemplo: el marido tena una botillera y se la vendi a su conviviente por un precio inferior al valor real. Significa que el marido tiene la intencin positiva, acta con dolo en la administracin para perjudicar a la mujer. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO POR CONSECUENCIA DE ESPECULACIONES AVENTURADAS, ADMINISTRACION ERRONEA O DESCUIDADA: Este mal estado para ser causal, debe provenir como consecuencia de: 1) especulaciones aventuradas, 2) una administracin errnea o, 3) una administracin descuidada. El legislador establece que tiene lugar esta causal no slo cuando los negocios se encuentran en mal estado, sino que tambin asimila lo anterior a la circunstancia de que exista un riesgo inminente de ello, esto es, un peligro no lejano de ello. El mal estado de los negocios, segn Fueyo, es el conjunto de operaciones que provocan una lnea descendente en el estado de sus negocios. Cuando la ley habla del mal estado de los negocios, la doctrina dice no se necesita que el mal estado se produzca en grado extremo, sino que bastara esta lnea descendente que demuestra que los negocios se van hacia abajo, aun ms, si existe un peligro inminente de ello, es decir, cuando la tendencia muestre un indicio o peligro ms o menos cierto. Pothier deca que para que esta causal se configure no se necesita que el marido est en la bancarrota, basta la tendencia a la baja ms o menor prolongada, porque de lo contrario este remedio llegara tarde y no tendra ninguna utilidad. La separacin por esta causal puede ser opuesta o enervada por el marido, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. Esto puede darse cuando la mujer tiene bienes propios y esto los administra el marido, respecto de los cuales tiene el usufructo legal, es decir, los frutos ingresan al haber absoluto (artculo 1725, n 2, Cdigo Civil). Si la mujer demandara la separacin de bienes y la obtuviere en el juicio, el marido perder la administracin de los bienes propios de la mujer, los frutos de ellos y respecto de los bienes sociales se forma una comunidad. De todas las causales esta es la nica en que se permite que el marido enerve la accin.
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Llama la atencin que dentro de las cauciones que menciona la ley no se encuentre la prenda. La doctrina dice que no estamos en presencia de una omisin del legislador, sino que sta fue deliberada porque se decir que la prenda civil no caucin obligaciones futuras indeterminadas, en cambio la fianza y la hipoteca s. * Medidas cautelares o precautorias: El artculo 156 del Cdigo Civil establece una facultad al juez para decretar las medidas cautelares que estime necesarias mientras dure el juicio; incluso, el inciso 2 de dicho artculo, faculta al juez para decretar estas medidas antes que se demande la separacin de bienes, exigiendo fianza de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
Art. 156, Cdigo Civil: Demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio. En el caso del inciso 3 del artculo anterior, podr el juez, en cualquier tiempo, a peticin de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separacin de bienes, exigiendo caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
Este es un caso de medidas precautorias especialsimo, ya que no se rige por las normas pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso, el tribunal tiene mayores facultades, porque puede ordenar las que estime pertinentes; por ejemplo, podr decretar la prohibicin del marido para enajenar bienes sociales; tambin podra establecer la prohibicin de contraer obligaciones superiores a cierto monto; o decretar la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre ciertos bienes; puede ordenar el nombramiento de interventor, etc. En el caso del mal estado de los negocios o el riesgo inminente de ello, la ley permite al juez que en cualquier tiempo, a peticin de la mujer, procedimiento con conocimiento de causa, tome iguales providencias antes de la demanda de separacin de bienes, para lo cual deber exigir caucin de resultas a la mujer si lo estima conveniente (artculo 156, inciso 2, Cdigo Civil). A diferencia del comn de las medidas precautorias, aqu basta acreditar el matrimonio para que el juez pueda decretarlas. Todos los autores coinciden en ello, es decir, en la especialidad de las medidas precautorias y la amplitud de la facultad del juez. * Prueba en estos juicios:
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En cuanto a la prueba, en los juicios de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido la confesin de ste no hace prueba (artculo 157, Cdigo Civil). Este artculo limita la confesin para probar el mal estado de los negocios del marido. Ante lo anterior uno podra concluir que respecto de las otras causales la confesin del marido es admisible como prueba, sin embargo la doctrina no est plenamente de acuerdo con lo anterior. Algunos autores, como Somarriva, sostienen que la inadmisibilidad de la confesin se aplica a todos las causales, tomando como referencia a Pothier, inspirador de estas normas, quien no aceptaba la confesin en estos juicios y el hecho de que slo la causal del mal estado de los negocios del marido est en el artculo 157 del Cdigo Civil es slo porque es el caso ms frecuente. * Efectos de la separacin judicial de bienes: La separacin judicial total de bienes produce los siguientes efectos: a. Disuelve la sociedad conyugal (artculo 1764, n 3, en relacin con el artculo 158, Cdigo Civil). b. Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de recompensas o al clculo del crdito de participacin en los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino (artculo 158, inciso 2, Cdigo Civil). c. Termina la administracin del marido. d. Termina el usufructo legal del marido. e. La mujer recupera la administracin de sus bienes. Administra con las mismas facultades que la mujer divorciada perpetuamente. f. Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. g. Es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial (artculo 165, inciso 1, Cdigo Civil). Es necesario tener presente, que para que se disuelva la sociedad conyugal es necesario que la sentencia est ejecutoriada y, de acuerdo al artculo 4 de la Ley N 4.808 es necesario que dicha sentencia se
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subinscriba al margen de la inscripcin matrimonial, de lo contrario no puede hacerse valer en juicio.
4.- Separacin legal de bienes:

La separacin legal de bienes es aquella que se produce por el slo ministerio de la ley, en los casos que ella establece. Es importante tener presente que, este tipo de separacin, de acuerdo al artculo 165, inciso 1, del Cdigo Civil, es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. Esta separacin puede ser de dos clases: 1) parcial, o 2) total. 1) SEPARACION PARCIAL: Los casos de separacin legal parcial son los contemplados en los artculos 150 y 166 del Cdigo Civil. A. El patrimonio reservado de la mujer casada (artculo 150, Cdigo Civil): Este patrimonio se forma por el solo ministerio de la ley, no obstante cualquier estipulacin en contrario. Respecto de l, la mujer se considera como separada de bienes, pero slo respecto de un grupo de bienes, es decir, los que emanan de de su trabajo separado del marido. B. Bienes donados, heredados o legados a la mujer con la condicin precisa de que en ellos no tenga la administracin del marido (artculo 166, Cdigo Civil) Esta condicin, por excepcin, se va a cumplir por equivalencia y la mujer respecto de stos, se va a considerar como separada de bienes. 2) SEPARACION TOTAL: En nuestra legislacin existen dos casos en que por el solo ministerio de la ley se produce la separacin total de bienes: A. La separacin judicial (artculo 173, Cdigo Civil): Los cnyuges separados judicialmente pasan a estar separados totalmente de bienes. La sentencia que decreta la separacin judicial, de acuerdo al artculo 4, n 4, de la Ley N 4.808, debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial y sin este requisito no es oponible en juicio. En este caso, hay sentencia ejecutoriada, y por ello pareciera que debieran incluirse en los casos de separacin judicial de bienes, pero ocurre que en estos casos dicha sentencia que decreta la separacin judicial no se va a referir
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en ningn caso a la separacin de bienes, porque se va a producir sta por el solo ministerio de la ley. B. Matrimonios celebrados en pas extranjero que no hayan pactado lo contrario al momento de inscribirlo (artculo 135, inciso 2, Cdigo Civil): Los que se hayan casado en pas extranjero (sin distincin de nacionalidad) se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago (Recoleta), y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. Este es el nico caso en que la sociedad conyugal comenzar con posterioridad a la celebracin del matrimonio.
5.- Separacin convencional de bienes:

La separacin convencional de bienes es aquella que emana de una convencin y que puede pactarse en tres momentos diferentes: i. ii. iii. Antes de la celebracin del matrimonio, por los esposos en las capitulaciones matrimoniales (artculo 1720, Cdigo Civil). En el acto del matrimonio, dejndose constancia en la inscripcin del mismo (artculo 1715, inciso 2, Cdigo Civil). Durante el rgimen de sociedad conyugal o de participacin de gananciales en que se permite a los cnyuges mayores de edad sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales o por el separacin total (artculo 1723, Cdigo Civil).
Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes (artculo 1723, Cdigo Civil). Este pacto es solemne, y como tal debe cumplir con las formalidades que la ley seala, y que son las siguientes: Los cnyuges deben ser mayores de edad. Debe pactarse por escritura pblica. Debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial. Debe hacerse dentro del plazo de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacta la separacin.
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Si no se hace esta inscripcin, el pacto no surtir efectos y se mirar como inexistente (ni siquiera habr que pedir la declaracin de nulidad. En cuanto al plazo, ste es de das corridos, es fatal e improrrogable. Tratndose de esta separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley N 19.947, de matrimonio civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales (artculo 165, inciso 2, Cdigo Civil). * El pacto de separacin de bienes y la situacin de los terceros acreedores: La ley seala una frase que ha originado mltiples discusiones: el pacto de separacin total de bienes no perjudicara, en caso alguno, los derechos validamente adquiridos por terceros respecto del marido o la mujer (artculo 1723, inciso 2, parte final, Cdigo Civil). Que significa esta frase?. Al respecto se han planteado tres doctrinas para explicar esta situacin: 1. Una primera doctrina le atribuye a la frase el significado de una inoponibilidad de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, es decir, al tercero le basta acreditar que el pacto de separacin total de bienes le perjudica para que l pueda actuar como si el pacto no existiera; el tercero acta como si la sociedad conyugal no se hubiese disuelto. Esta es la doctrina que le da el ms potente alcance a la frase. Esta es la doctrina que ha seguido la Excelentsima Corte Suprema y que ha tenido incluso fallos recientes. Ejemplo: un banco tiene un crdito contra el marido, y ste con su cnyuge pactan una separacin de separacin de bienes donde le adjudican los bienes ms importantes a la mujer y el marido aparece adjudicndose bienes inubicables o de difcil realizacin o sobrevaluados. Segn esta doctrina, el banco podra seguir el juicio contra el marido y cumplir la sentencia en bienes que se le hayan adjudicado a la mujer, aun cuando stos estn inscritos a nombre de ella en virtud de la respectiva adjudicacin. 2. Una segunda doctrina le otorga a la frase un alcance de inoponibilidad al pacto y a la adjudicacin , pero a diferencia de la anterior no considera que la inoponibilidad opere por el solo ministerio de la ley sino que se requiere que el tercero ejerza una accin judicial de inoponibilidad y que sta se declare por sentencia judicial ejecutoriada, y luego proceder como si el pacto de separacin de bienes y la liquidacin a su respecto no existen.
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Aqu la mujer es oda y tiene la posibilidad de oponer el beneficio de emolumentos. El acreedor, por su parte, debe probar el perjuicio. 3. Una tercera doctrina es la del profesor Alessandri, quien seala que la frase no tiene otro alcance que el de ser una confirmacin de las reglas generales que establece el Cdigo Civil , al ocuparse de la liquidacin de la sociedad conyugal. Alessandri, comentando los alcances de la Ley N 7.612 (que fue la primera normativa que introdujo este pacto), respecto a esta frase, seala que las consecuencias son exactamente iguales a los casos en que la sociedad conyugal se disuelve por las otras causales a las del artculo 1764 del Cdigo Civil; es decir, los que eran acreedores de obligaciones sociales, disuelta la sociedad conyugal, tendrn accin contra el marido quien es responsable del total de las deudas sociales (artculo 1778, Cdigo Civil). Tambin los terceros dispondrn de una accin contra la mujer para perseguir el pago de las deudas que fueran sociales, pero ella o sus herederos gozarn del beneficio de emolumentos, en virtud del cual no sern responsables de las deudas sociales sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales, mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le exige sobre su mitad de gananciales, sea por inventario o tasacin, sea por otros documentos autnticos (artculo 1777, Cdigo Civil). A pesar que pareciera que esta ltima doctrina sera la ms acertada, la jurisprudencia mayoritaria se inclina por la doctrina de la inoponibilidad de pleno derecho. Sin embargo, para algunos autores deja en estado de indefensin a la mujer. El profesor Daniel Peailillo Arvalo considera que la doctrina de la inoponibilidad de pleno derecho es una posicin muy extremista.
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V. REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES

1.- Reglamentacin y generalidades:
Este rgimen matrimonial se encuentra reglamentado en el Ttulo XXII-A del Libro IV del Cdigo Civil, que comprende desde los artculos 1792-1 al 1792-27 los cuales fueron introducidos por la Ley N 19335, del 23 de septiembre de 1994. Se puede decir que este rgimen constituye una frmula eclctica entre el rgimen de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, ya que se sostiene que este nuevo rgimen concilia los dos aspectos fundamentales del matrimonio: por una parte, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial, y por otra parte, el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge. Doctrinariamente, el rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades o variantes: 1) Rgimen de comunidad diferida; y 2) Rgimen en su modalidad crediticia o compensatoria de beneficios. 1) Rgimen de comunidad diferida: Este rgimen se caracteriza porque durante l los patrimonios se mantienen separados y cada cnyuge administra el suyo con completa libertad, pero al trmino del mismo se produce, por el solo ministerio de la ley, una comunidad en los bienes que constituyen los gananciales. Se denomina comunidad diferida porque sta se posterga hasta la extincin del rgimen. 2) Rgimen en su modalidad crediticia: En este caso, cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con entera libertad, pero, al producirse la extincin del rgimen, el cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que ambos alcancen lo mismo a ttulo de gananciales. El sistema adoptado en Chile, de acuerdo a la Ley N 19.335, es la modalidad o variante crediticia, es decir que durante la vigencia del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges permanezcan separados; pero, al momento de su extincin, no se genera una comunidad, sino que solamente se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren la misma suma (artculo 1792-19, Cdigo Civil).
2.- Concepto:
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El rgimen de participacin en los gananciales es aquel en que ambos cnyuges mantienen separados sus patrimonios durante la vigencia del rgimen y tambin despus de disuelto ste, de modo que cada uno de ellos administra, goza y dispone libremente de su propio patrimonio, con la sola limitacin de que no pueden caucionar obligaciones de terceros sino con la autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio; y al termino del rgimen, los gananciales obtenidos a ttulo oneroso por ambos, durante ste, se compartirn por partes iguales mediante un crdito en dinero.
3.- Caractersticas del rgimen de participacin de los ganaciales:

Las caractersticas que presenta este rgimen en el sistema chileno son las siguientes: 1) Es un rgimen alternativo y supletorio : Se trata de un rgimen alternativo y supletorio a los de sociedad conyugal y de separacin de bienes, de manera que la regla general sigue siendo la sociedad conyugal; el rgimen de participacin en los gananciales solamente representa una opcin para salirse del rgimen de derecho comn. 2) Es un rgimen convencional: El rgimen de participacin en los gananciales es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges. Es necesario un pacto, un acuerdo de voluntades de los esposos o cnyuges; por consiguiente, no opera de pleno derecho, no constituye el rgimen de derecho comn en Chile. 3) Es un rgimen que sigue la variante crediticia : Se trata de una modalidad crediticia, por ende, la comunidad no va a recaer sobre bienes en particular, sino que al finalizar el rgimen, el cnyuge que ha obtenido ganancias las compensar con las que haya obtenido el otro cnyuge y la diferencia originar un crdito por la mitad de ella en favor del cnyuge que obtuvo menos ganancias o que no las obtuvo.
4.- Momentos en que se puede convenir este rgimen:

El rgimen de participacin en los gananciales puede establecerse en tres oportunidades:
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En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (artculo 1792-1, inciso 1, Cdigo Civil). En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (artculo 1715, inciso 2, Cdigo Civil). Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil (artculo 1792-1, inciso 2, Cdigo Civil). De acuerdo a lo anterior, podemos sealar que el rgimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitucin de alguno de los otros regmenes. Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Se puede convenir tambin mediante la sustitucin del rgimen e sociedad conyugal o de separacin de bienes por el de participacin en los gananciales. La nica forma de hacer esta modificacin es mediante el pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil.
Pueden los cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y que luego hubieran pactado separacin de bienes sustituir este ltimo rgimen por el de participacin en los gananciales?. Al respecto existen dos soluciones al problema: a. Una primera interpretacin, sustentada por don Hernn Corral Talciani, estima que no es posible lo anterior porque el inciso 2 del artculo 1723 del Cdigo Civil lo prohbe al sealar que el pacto, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Se aplica, en consecuencia, segn esta interpretacin, el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial que consagra el artculo 1716, inciso final, del Cdigo Civil. b. Otra interpretacin del tema es la que considera que la sustitucin sera posible, en razn de que, siguiendo la recta interpretacin de la frase final del inciso 2 del artculo 1723 del Cdigo Civil (no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges) debe tenerse en cuenta que ella ya se encontraba sealada en el mismo artculo 1723 con anterioridad a la Ley N 19.335, siendo entonces su significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el pacto
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de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que estamos analizando, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil para reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los gananciales, y esta situacin no la prohbe la ley. Respecto de los cnyuges casados en el extranjero, ellos pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro Civil de la primera seccin de la comuna de Santiago (artculo 135, inciso 2, Cdigo Civil).
5.- Funcionamiento del rgimen:

Aqu debemos distinguir el funcionamiento durante la vigencia del rgimen y el funcionamiento a la extincin de ste.
* Funcionamiento del rgimen durante la vigencia del mismo. La administracin: Durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios de cada cnyuge se mantienen separados, y cada uno administra, goza y dispone libremente de sus bienes, sin restricciones, comportndose en forma similar al rgimen de separacin de bienes).
Art. 1792-2, inciso 1, Cdigo Civil: En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo.
De manera que, durante el rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, los que administra con entera libertad, sujeto, sin embargo, a las siguientes limitaciones: Ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Dicha autorizacin se sujetar a lo establecido en los artculos 142, inciso 2, y 144, del Cdigo Civil (artculo 1792-3, Cdigo Civil).
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Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no podr enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado de darla (artculos 142 y 144, Cdigo Civil). Si se incumple con estas limitaciones, el acto ser susceptible de ser rescindido (adolecer de nulidad relativa), y en este caso el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero no podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del mismo (artculo 1792-4, Cdigo Civil). Esta situacin ha sido discutida, ello por la inseguridad jurdica que conlleva el hecho de probar este conocimiento. En esta materia el legislador sancion esta exigencia con la nulidad relativa y no con la inoponibilidad, porque en la sociedad conyugal la inoponibilidad era respecto de los bienes sociales y en este caso no hay bienes sociales ni bienes comunes, de manera que la inoponibilidad real no tiene aplicacin. Despus de disuelto el rgimen, los patrimonios continan separados, conservando los cnyuges o los causahabientes de ellos las facultades de administrar, gozar y disponer libremente de sus bienes, salvo la limitacin anteriormente expuesta, y slo existe un crdito o derecho personal en los gananciales (artculo 1792-5, Cdigo Civil).
Art. 1792-5, Cdigo Civil: A la disolucin del rgimen de participacin en los gananciales, los patrimonios de los cnyuges permanecern separados, conservando stos o sus causahabientes plenas facultades de administracin y disposicin de sus bienes. A la misma fecha se determinarn los gananciales obtenidos durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales.
* Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen: Este rgimen funciona en base de tres conceptos fundamentales: 1) los gananciales; 2) el patrimonio originario; y 3) el patrimonio final. 1) GANANCIALES: Conforme al inciso final del artculo 1792-5 del Cdigo Civil, a la disolucin del rgimen de participacin en los gananciales, se determinarn los gananciales obtenidos durante la vigencia del rgimen. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge (artculo 1792-6, Cdigo Civil). Por esta razn, para calcular los gananciales, es
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necesario realizar una operacin contable que indique precisamente la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final. Es importante tener presente que el concepto de gananciales en este rgimen es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este ltimo caso se entiende por gananciales, segn Claudia Schmidt citada por Ren Ramos Pazos, al acervo lquido o partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn o bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn.
2) PATRIMONIO ORIGINARIO: De acuerdo al artculo 1792-6, inciso 2, del Cdigo Civil, se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales. -o- Determinacin del patrimonio originario: Este patrimonio se determina aplicando las reglas de los artculos 1792-7 y siguientes del Cdigo Civil: a. Este patrimonio estar formado por el valor total de los bienes de que sea titular cada cnyuge al momento de iniciarse el rgimen. b. Se deducen de este activo de bienes, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. c. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor. d. Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas. e. Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen. As lo dice el artculo 1792-8 del Cdigo Civil, norma que, luego de enunciar en su inciso 1 este principio, indica en su inciso 2 algunos casos no taxativos en que tal situacin se produce. A saber:
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Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes. Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio legal. Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin. Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen. El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus. La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa.
Se trata de una disposicin muy semejante al artculo 1736 del Cdigo Civil que tambin contempla una enumeracin no taxativa. -o- Qu bienes no integran el patrimonio originario: Por otra parte, de acuerdo al artculo 1729-9 del Cdigo Civil, hay bienes que no integran el patrimonio originario, y que son los siguientes: Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges. Las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida.
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Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario?. Significa simplemente que van a integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es ms amplia, y los gananciales quedan determinados por esta diferencia (artculo 1792-6, Cdigo Civil). -o- Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges: Esta situacin est prevista y reglamentada en el artculo 1792-10 del Cdigo Civil, norma segn la cual los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Ahora, si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto. En sntesis, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios. -o- Prueba del patrimonio originario: El artculo 1792-11, inciso 1, del Cdigo Civil seala que los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. La doctrina aconseja efectuar adems una tasacin de los mismos bienes. La anterior es una exigencia o formalidad ad probationiem, de manera que si sta no se lleva a efecto, no invalida el rgimen. A falta de inventario, la ley dice que el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito (artculo 1792-11, inciso 2, Cdigo Civil). Con todo, y en forma excepcional, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento (artculo 1792-11, inciso final, Cdigo Civil). Cuando se habla de otros medios de prueba, puede ser cualquiera de ellos, porque la ley no establece ninguna limitacin al respecto. En esta materia, el profesor Ren Ramos Pazos seala que hay una jerarqua de pruebas, un orden de prelacin en estos medios: 1) en
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primer lugar, se recurre al inventario; 2) a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos; y 3) finalmente, se recurre a otros medios de prueba si, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento.
-o- Presuncin del artculo 1792-12 del Cdigo Civil: Para establecer el patrimonio originario la ley contempla una presuncin en el artculo 1792-12 del Cdigo Civil, norma que seala que al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los de uso personal de los cnyuges. La prueba en contrario deber fundarse en antecedentes escritos. Esta presuncin tiene las siguientes caractersticas: a) Esta presuncin se aplica solamente a los bienes muebles. b) Se refiere esta presuncin a los bienes adquiridos durante el rgimen. c) Se excluyen los bienes mueles de uso personal de los cnyuges. d) Es una presuncin simplemente legal, que admite prueba en contrario, la que debe fundarse en antecedentes escritos. La presuncin consiste en que estos bienes deben presumirse formando parte del patrimonio final; la ley emplea la frase se presumen comunes, lo que segn una parte de la doctrina constituye un error. En el rgimen de participacin en los gananciales no hay comunidad; en efecto, para Pablo Rodrguez Grez, la recta interpretacin sera que todos los bienes muebles adquiridos durante el rgimen de participacin son del cnyuge adquirente y no integran su patrimonio originario, sino que su patrimonio final. Opinin contraria a la anterior es la de Leslie Tomacello y Ren Ramos, quienes no advierten esta mala redaccin del artculo 1792-12 del Cdigo Civil. Hernn Corral Talciani, a su turno, no repara en la existencia de este error, pero seala que si no se logra probar el dominio exclusivo de bienes muebles, que no sean de uso personal, existente al tiempo de la terminacin del rgimen, stos se estimarn comunes y, por ende, integraran el patrimonio final de ambos cnyuges por partes iguales. -o- Valoracin del activo y pasivo del patrimonio originario: En cuanto a la forma como se valorizan los bienes, el inciso 1 del artculo 1792-13 del Cdigo Civil establece que los bienes que
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componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de la entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen. Quin practica esta valoracin?. Al respecto el inciso 2 del mismo artculo 1792-13 del Cdigo Civil previene que la valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Respecto al pasivo originario, el inciso final del artculo 1792-13 del Cdigo Civil seala que las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo. Lo anterior significa, segn el profesor Ren Ramos Pazos, que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse a los valores que corresponda.
3) PATRIMONIO FINAL: Segn el artculo 1792-6, inciso 2, del Cdigo Civil, se entiende por patrimonio final el que exista al trmino de dicho rgimen. A su vez, de acuerdo a lo sealado en el artculo 1792-14 del Cdigo Civil, el patrimonio final es el que resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. En este caso, la ley establece tambin una serie de agregaciones con las que busca proteger al otro cnyuge de operaciones fraudulentas o indebida generosidad que lo puedan perjudicar, y que se encuentran contempladas en el artculo 1792-15 del Cdigo Civil. Segn esta norma, en el patrimonio final de un cnyuge se agregarn imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales: 1. Las donaciones irrevocables -que es un ttulo traslaticio de dominio- que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. 2. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge. 3. El pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley
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N 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso 1 del artculo 1792-15 del Cdigo Civil. Estas agregaciones se harn imaginariamente y sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin (artculo 1792-15, inciso 2, Cdigo Civil). Al agregarse al patrimonio final estas situaciones, se intenta proteger ya que con ello se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los gananciales y como consecuencia, ms elevado el crdito de participacin. La disposicin del artculo 1792-15 del Cdigo Civil no regir si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge (artculo 1792-15, inciso final, Cdigo Civil). Pablo Rodrguez Grez sostiene que la razn de estas acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto respectivo cuando ste no ha sido autorizado por la mujer o por el marido en su caso. -o- Prueba del patrimonio final: El artculo 1792-16, inciso 1, del Cdigo Civil establece que dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. Este plazo es fatal, de meses corridos y, segn la ley prorrogable por una sola vez hasta por tres meses ms, decretado por el juez. Aqu existe una verdadera obligacin para los cnyuges, sin embargo el precepto legal no seala una sancin expresa en caso de omisin de este inventario. Sin embargo, aplicando las reglas generales, particularmente el artculo 1553 del Cdigo Civil, el tribunal eventualmente puede imponer apremios al cnyuge renuente. Este inventario normalmente ser uno simple y, firmado por el cnyuge, har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en el cual podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge (artculo 1716-16, inciso 2, Cdigo Civil). Conforme al inciso final del artculo 1716-16 del Cdigo Civil, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.
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-o- Valoracin del activo y pasivo del patrimonio final: Conforme al artculo 1792-17, inciso 1, del Cdigo Civil, los bienes que componen el activo final se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes. A su vez, los bienes a que se refiere el artculo 1792-15 del Cdigo Civil (las agregaciones que analizamos anteriormente) se apreciarn segn el valor que hubieran tenido al trmino del rgimen de bienes (artculo 1792-17, inciso 2, Cdigo Civil). Esta valoracin de los bienes podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos, y en subsidio, por el juez. Esta es una de las principales crticas que se le hace al rgimen, porque lo transforma en un mecanismo oneroso pues si no hay acuerdo se requerir la participacin de peritos, juez, etc. Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo (artculo 1792-15, inciso final, Cdigo Civil). -o- Ocultacin o distraccin de bienes y simulacin de deudas: Conforme al artculo 1792-18 del Cdigo Civil, si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas. Al agregarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar, y con ello los gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge. La norma en estudio se asimila a la establecida en la sociedad conyugal en el artculo 1768 del Cdigo Civil. De este modo, cuando la ley habla de ocultar o distraer debemos entenderlas en el mismo sentido que sealamos al estudiar la sociedad conyugal. En cuanto al plazo de prescripcin de la accin para hacer efectiva esta sancin, don Ren Ramos Pazos sostiene que ella prescribe en conformidad a lo establecido en el artculo 2332 del Cdigo Civil, por tratarse de un hecho ilcito.
6.- Determinacin de los gananciales:

Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De acuerdo al concepto de
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gananciales enunciado y analizado anteriormente, ste se determina conforme a la siguiente operacin matemtica:
Patrimonio final Patrimonio originario = Gananciales
De esta operacin pueden ocurrir diversas situaciones que contempla el legislador (artculo 1792-19, Cdigo Civil). A saber: 1) Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario , en cuyo caso slo l soportar la prdida. 2) Que slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales , caso en cual el otro participar de la mitad de su valor. 3) Que ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales , evento en el cual stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente. Esta compensacin opera por el solo ministerio de la ley. El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges (artculo 1792-19, inciso final, Cdigo Civil).
7.- El crdito de participacin en los gananciales:

La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los gananciales. Sin embargo, don Ren Ramos Pazos lo define como el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso. * Caractersticas del crdito de participacin:
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Las caractersticas que presenta este crdito de participacin son variadas; entre ellas podemos sealar las siguientes: Se origina al tiempo del rgimen: Es un derecho personal: Es un derecho eventual y, por ello, es tambin irrenunciable e incomerciable: Es un crdito puro y simple: Se paga en dinero: Es prescriptible y no se suspende la prescripcin entre cnyuges: Goza de un privilegio de cuarta clase. No constituye renta. 1. Se origina al tiempo del rgimen: El inciso 1 del artculo 1792-20 del Cdigo Civil dice que el crdito de participacin en los gananciales se originar al trmino del rgimen de bienes. En todo caso, debe advertirse que si bien el crdito se va a originar en ese momento, su determinacin va a resultar slo una vez que se liquiden los gananciales. 2. Es un derecho personal: El crdito de participacin es un derecho personal, es decir, el cnyuge acreedor es titular de un crdito en dinero que slo puede reclamar del otro cnyuge (artculo 578, Cdigo Civil); no tiene ningn derecho en los bienes del otro cnyuge. 3. Es un derecho eventual y, por ello, es tambin irrenunciable e incomerciable: La ley dice que se prohbe cualquier convencin o contrato respecto de ese eventual crdito durante el rgimen, as como su renuncia, antes del termino del rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-20, inciso 2, Cdigo Civil). La sancin en este caso es la nulidad absoluta, por tratarse de una disposicin prohibitiva (artculos 10, 1466 y 1682, Cdigo Civil). 4. Es un crdito puro y simple : El crdito de participacin en los gananciales es puro y simple (artculo 1792-21, inciso 1, Cdigo Civil), es decir, no est sujeto a condicin, plazo, modo ni gravamen alguno, salvo el caso previsto en el inciso 2 del artculo 1792-21 del Cdigo Civil, que permite al juez conceder un plazo de hasta de un ao para el pago del crdito -el que se expresar en unidades tributarias mensuales- siempre que el pago inmediato causare un grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos
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comunes y ello se probare debidamente. Ese plazo no se conceder si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne. 5. Se paga en dinero: El crdito de participacin se paga en dinero (artculo 1792-21, inciso 1, Cdigo Civil); pero, como se trata de una caracterstica que no es de orden pblico, se admite que los cnyuges o herederos puedan convenir daciones en pago para solucionar el crdito (artculo 1792-22, inciso 1, Cdigo Civil), pero esta dacin en pago no se le puede imponer al cnyuge. Pero renacer la obligacin de pagar el crdito en dinero efectivo y de inmediato, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (artculo 1792-22, inciso 2, Cdigo Civil). 6. Es prescriptible y no se suspende la prescripcin entre cnyuges : El plazo de prescripcin es de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen; y no se suspende la prescripcin entre cnyuges, no obstante la prescripcin se suspende a favor de los herederos menores del cnyuge acreedor (artculo 1792-26, Cdigo Civil). El artculo 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en cinco aos contados desde la extincin del rgimen, pero no ha sealado normas para exigir el pago del crdito, por lo que, segn la opinin de don Ren Ramos Pazos, debe concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de tres aos para la accin ejecutiva y de cinco aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligacin se haya hecho exigible. 7. Goza de un privilegio de cuarta clase. Constituye un crdito de cuarta clase. Segn el artculo 2481, n 3, del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 19.335, La cuarta clase de crditos comprende: 3) Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales. Este privilegio slo puede hacerse valer frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con posterioridad al trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya causa sea anterior a dicho momento, pues, en conformidad al artculo 1792-25 del Cdigo Civil, estos crditos prefieren al de participacin en los gananciales. 8. No constituye renta: El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la
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Renta (artculo 17, n 30, decreto ley N 824, nmero agregado por la Ley N 19.347, de 17 de noviembre de 1994). Dicha norma establece que no constituye renta la parte de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos o cesionarios, perciba de otro cnyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del trmino del rgimen patrimonial de participacin en los gananciales. * Procedimiento para obtener la declaracin y cobro del crdito de participacin: Esta materia est contemplada en el artculo 1792-26 del Cdigo Civil, segn el cual la accin para pedir la liquidacin de los gananciales se tramitar breve y sumariamente, es decir, se aplican las reglas del juicio sumario previstas en los artculos 680 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. El tribunal competente es la justicia ordinaria, pero en la doctrina se acepta que se entregue por una capitulacin matrimonial a la jurisdiccin arbitral. * Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin: Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado de la obligacin y, en tal caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro. De acuerdo al inciso 1 del artculo 1792-24 del Cdigo Civil, el cnyuge acreedor perseguir el pago:

Primeramente, en el dinero del deudor. Si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles del mismo. En subsidio, en los inmuebles de ste.
A falta o insuficiencia de todos los bienes sealados, el cnyuge acreedor podr perseguir su crdito en: 1) los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o 2) los bienes enajenados en fraude de sus derechos (artculo 1792-24, inciso 2, Cdigo Civil). Como puede observarse, el legislador otorga, en este caso, dos acciones al cnyuge perjudicado: a) Una accin de inoficiosa donacin , que deber dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
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b) Una especie de accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de los derechos del cnyuge acreedor. En el primer caso, la accin prescribir en cuatro aos contados desde la fecha del acto (artculo 1792-24, inciso 2, parte final, Cdigo Civil). En el segundo caso, la ley no seala el plazo de prescripcin de la accin, por ello la doctrina se divide en dos posturas: Segn Ren Ramos Pazos, la accin prescribir conforme a las reglas generales, esto es, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (artculo 2468, n 3, Cdigo Civil). Segn Hernn Corral Talciani, la accin del artculo 1792-24 del Cdigo Civil slo es una accin revocatoria especial, que presenta semejanzas con la accin pauliana o revocatoria del artculo 2468 del Cdigo Civil, y con la accin de inoficiosa donacin del artculo 1187 del mismo texto legal. Y ello lleva al autor a afirmar que la prescripcin de que trata la parte final del inciso 2 del artculo 1792-24 es siempre de cuatro aos que se cuentan desde la fecha del acto que se pretende revocar.
* Los crditos de terceros anteriores a la extincin del rgimen frente al crdito de participacin: El artculo 1792-25 del Cdigo Civil establece la preferencia de los crditos de terceros anteriores al crdito de participacin, al sealar que los crditos contra un cnyuge, cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en los gananciales. Esta norma debe relacionarse con lo que establece el artculo 1792-14 del Cdigo Civil, que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cnyuge tenga al trmino del rgimen. Aqu lo que se pretende es evitar el perjuicio de los acreedores de los cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante la vigencia del rgimen.
8.- Relacin entre el rgimen de participacin en los gananciales con la institucin de los bienes familiares:
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Los bienes familiares es una institucin que opera cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran casados (artculo 141, inciso 1, parte final, Cdigo Civil). En el caso que los cnyuges estn casados bajo el rgimen de participacin en los gananciales, el artculo 1792-23 del Cdigo Civil establece que para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil (constitucin sobre un bien familiar de los derechos de usufructo, uso y habitacin), sern valoradas prudencialmente por el juez.
9.- Extincin gananciales:
del
rgimen
de
participacin
en
los
Esta materia se encuentra reglada en el prrafo 5 del Ttulo XXII-A del Libro IV del Cdigo Civil, que se reduce a un solo precepto: el artculo 1792-27 de dicho cuerpo legal (esta disposicin es equivalente al artculo 1764 del Cdigo Civil, que establece las causales de extincin de la sociedad conyugal). De acuerdo al artculo 1792-27 del Cdigo Civil, el rgimen de participacin en los gananciales termina: Por la muerte de uno de los cnyuges. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges. Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. Por la separacin judicial de los cnyuges. Por la sentencia que declare la separacin de bienes. Por el pacto de separacin de bienes. A continuacin analizaremos cada una de estas causales de disolucin contempladas en el artculo 1792-27 del Cdigo Civil. 1) Por la muerte de uno de los cnyuges : El rgimen de participacin en los gananciales termina, como resulta natural y obvio, por la muerte de uno de los cnyuges, y que constituye una de las causales de disolucin del matrimonio que contempla nuestra legislacin. 2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges : De acuerdo al artculo 84 del Cdigo Civil, en virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la sociedad conyugal o el rgimen de
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participacin en los gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido. Naturalmente que en aquellos casos en que no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se producir con el de decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido. 3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio: Aqu la ley establece dos situaciones diversas: a) la declaracin de nulidad de matrimonio, y 2) la sentencia de divorcio. Ambas materias estn tratadas en la nueva Ley de Matrimonio Civil. En el caso de la nulidad de matrimonio, al igual que en el caso de la sociedad conyugal, slo operar cuando el matrimonio sea putativo, toda vez que, si es simplemente nulo, se entiende que no ha existido matrimonio. La institucin del matrimonio putativo se encuentra regulada en los artculos 51 y 52 de la Ley N 19.947. Tratndose de la sentencia de divorcio (innovacin de la Ley de Matrimonio Civil), para que produzca todos sus efectos -entre ellos, la terminacin del rgimen de participacin en los gananciales- debe encontrarse ejecutoriada la sentencia que la declare y, adems, debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Lo anterior en conformidad a lo sealado en el artculo 59 de la Ley de Matrimonio Civil. 4) Por la separacin judicial de los cnyuges : Este nmero fue modificado por la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004. Antiguamente la norma se refera a la sentencia que declaraba el divorcio perpetuo, institucin que, como sabemos, fue eliminada a partir de la dictacin del nuevo rgimen matrimonial instaurado por la nueva Ley de Matrimonio Civil. Segn el artculo 34 de la Ley N 19.947, por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil. Los cnyuges pasan a estar separados de bienes, segn lo previsto en el artculo 173 del Cdigo Civil (se trata de uno de los casos de separacin legal de bienes que contempla nuestra legislacin). 5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes : Esta causal se refiere a la separacin judicial de bienes, y recordemos que ella es el rgimen de separacin total que se origina por una sentencia judicial ejecutoriada y que se funda en alguna de las causales que establece la ley.
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6. Por el pacto de separacin de bienes: Finalmente, el rgimen se termina por el pacto de separacin de bienes que contempla el artculo 1723 del Cdigo Civil, y que se refiere al pacto que los cnyuges mayores de edad pueden celebrar durante el matrimonio para cambiar el rgimen matrimonial. Recordemos que este pacto es solmene, ya que deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura (artculo 1723, inciso 2, Cdigo Civil).
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VI. BIENES FAMILIARES

1.- Reglamentacin y concepto:
La institucin de los bienes familiares est reglamentada en los artculos 141 a 149, ambos inclusive, del Cdigo Civil. Esta materia fue incorporada por la Ley N 19.335, mediante la cual se modific el Cdigo Civil y se agreg un nuevo prrafo, que fue el prrafo 2 del Ttulo IV del Libro I de este cuerpo legal. Se define a los bienes familiares como el conjunto de bienes afectados a un fin especial y a requerimiento de uno de los cnyuges o de ambos, cualquiera que sea el rgimen matrimonial que exista entre ellos.
2.- Generalidades:
La expresin bienes familiares no resulta adecuada para definir ni para comprender la institucin que analizamos. En efecto, la expresin familia es un concepto no definido por nuestro legislador, slo el artculo 815, inciso 3, del Cdigo Civil seala o enumera quienes componen la familia a propsito de los derechos de uso o habitacin, sealando que son familia todos los que viven bajo un mismo techo. En el fondo, el concepto que entrega dicha disposicin incluye hasta los criados y sirvientes. La doctrina define a la familia como el conjunto de personas unidas por el vnculo del matrimonio, el parentesco o la adopcin (Manuel Somarriva, Derecho de Familia). Este concepto nos impulsa en un comienzo a pensar que la institucin de los bienes familiares est establecida en beneficio de la familia, y que los miembros del grupo familiar seran los titulares de la accin tendiente a obtener la declaracin de familiares de estos bienes. Sin embargo, esto no es as; los nicos que pueden conseguir esta declaracin para afectar ciertos bienes son los cnyuges, ya sea el cnyuge propietario o el cnyuge no propietario. De manera que la institucin debiera denominarse bienes conyugales, ya que se ajusta ms a lo que realmente es; no obstante, nosotros preferimos conservar su denominacin en la esperanza de que la institucin sea la que su nombre indica y que, en definitiva, quienes puedan solicitar su afectacin sean todos los integrantes del grupo familiar. Esta institucin robustece al matrimonio porque slo los cnyuges pueden pedir la declaracin, slo ellos pueden provocar la afectacin, de manera que esa es una ventaja que presenta el matrimonio. Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes familiares
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presupone la existencia del matrimonio, pues, si no lo hay no pueden haber bienes familiares y, por lo mismo, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir la declaracin. La institucin que estamos estudiando se forma cuando en nuestro pas, alrededor del ao 1970, comienzan a realizarse estudios entre los profesores de Derecho Civil sobre el divorcio y su posibilidad de aplicarlo en Chile, y en ese instante, el profesor de Derecho Civil y ex ministro de Estado, don Sergio Fernndez, plantea la posibilidad de crear una institucin que evitara el sufrimiento que producira a los hijos el verse expuestos a la desintegracin de su hogar material, y entonces se promueve la idea de que un grupo de bienes sean protegidos como bienes familiares. No result con ese propsito, ya que los hijos no son titulares para pedir la afectacin. Sin embargo, puede vislumbrarse que se trata de una institucin en franco desarrollo y que puede lograr un notable avance con los aos.
3.- Caractersticas de los bienes familiares:

La institucin de los bienes familiares presenta una serie de caractersticas destacadas de mencionar: a. Las normas de los bienes familiares son de orden pblico : Esta caracterstica se desprende de lo que seala el artculo 149 del Cdigo Civil, que nos dice que es nula cualquier estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo. En consecuencia, no pueden ser objeto de una capitulacin matrimonial, son inalterables. b. Opera cualquiera sea el rgimen matrimonial que exista entre los cnyuges (artculo 141, inciso 1, parte final, Cdigo Civil): No importa que el rgimen sea el de separacin de bienes, el de participacin en los gananciales o el de sociedad conyugal; es ms, la mujer podra tener un bien reservado que puede ser declarado bien familiar. c. Slo se refiere a ciertos bienes y derechos (artculo 141 y 146, Cdigo Civil): No todo bien que pertenezca a alguno de los cnyuges, o a ambos en comn, o derechos de que sean titulares, uno de ellos o ambos, pueden ser objeto de declaracin de bien familiar.
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d. La afectacin slo puede ser provocada por los cnyuges , sea por uno de ellos o por ambos, sea el cnyuge propietario o el no propietario.
4.- mbito de aplicacin de los bienes familiares:

Aqu se distingue un mbito de aplicacin en cuento al rgimen matrimonial y un mbito de aplicacin en cuento a los bienes que afecta. mbito de aplicacin en cuanto al rgimen matrimonial : Esta institucin tiene aplicacin cualquiera que sea el rgimen de bienes del matrimonio (artculo 141, inciso 1, parte final, Cdigo Civil). mbito de aplicacin en cuanto a los bienes que puede afectar : La institucin se limita a los siguientes bienes: 1. El inmueble que constituya la residencia principal de la familia. 2. Los bienes muebles que lo guarnecen. 3. Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que constituye la residencia principal de la familia.
1) EL INMUEBLE QUE CONSTITUYE LA RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA (artculo 141, inciso 1, Cdigo Civil): Respecto al inmueble que constituye la residencia principal de la familia son diversos los alcances que tiene: El inmueble debe ser de propiedad de uno de los cnyuges o de ambos, pero no de un tercero. No puede declararse bien familiar a un inmueble ajeno, lo cual se hace acreditndose por medio de la inscripcin. La sentencia que declare familiar a un bien raz se inscribe al margen de la respectiva inscripcin de dominio. Tipos de bienes inmuebles que pueden ser declarados bienes familiares: En primer lugar, debe tratarse de un bien inmueble, de manera que se excluyen otras formas de viviendas, como lo son
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las casas rodantes, los vehculos en desuso, las carpas o tiendas, etc. En cuanto a los tipos de bienes inmuebles, el artculo 141 del Cdigo Civil lo seala en singular, no dice que debe tratarse de un inmueble por naturaleza, por adherencia o por destinacin, por lo tanto, la doctrina considera que se incluyen a todos ellos (artculos 568 y 570, Cdigo Civil). Gian Franco Rosso, en su obra Bienes Familiares trata precisamente el problema de determinar a qu bienes se extiende y al respecto seala que los inmuebles por naturaleza se incluyen, pero no las casas rodantes u otras formas de vivienda de este tipo. Cuota en un inmueble: Qu pasa si uno de los cnyuges tiene una cuota en un inmueble?. En este caso se entiende que tambin puede afectarse como bien familiar sin que sea oponible para el resto de los comuneros, segn la opinin de Gian Franco Rosso. Pluralidad de inmuebles familiares: La ley no admite la pluralidad de inmuebles familiares, sino que slo puede ser uno: el principal, aunque la familia tenga otros que utilice espordicamente; de la disposicin se desprende que no es admisible la pluralidad de inmuebles respecto de un mismo matrimonio. En otras legislaciones se acepta la pluralidad de inmuebles como bienes familiares, como ocurre, por ejemplo en Qubec (Leslie Tomasello, Pablo Rodrguez). En concepto del profesor Vera esta materia se va a reformar para mejorarla, amplindola quizs a la pluralidad de inmuebles. Incluso autores como Pablo Rodrguez sustenta la posibilidad de que en el futuro se ample el nmero de inmuebles que forman parte de esta institucin. Qu se entiende por residencia? : La ley no define qu debemos entender por residencia, por lo que debemos recurrir a la doctrina. Se entiende que es el lugar en el que est la permanencia normal, destinado a la habitacin, excluyndose las residencias temporales usadas espordicamente o durante las vacaciones. Rosso saca un concepto de la doctrina extranjera, sealando que es el lugar donde la familia come, duerme, donde tiene su asiento ms frecuente. Posibilidad de declarar parcialmente un inmueble como bien familiar: Cuando se discuti el proyecto de ley en la Cmara de Diputados se inclua un artculo que normaba esta posibilidad expresamente, a travs de la confeccin de un plano; como por ejemplo, cuando la residencia principal se encuentra dentro de un gran predio agrcola. No obstante, en el Senado se suprimi esto
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porque no se quiso imponer al juez que conoce el proceso una regla fija, sino que se prefiere dejarlo a la discrecin de ste. De lo anterior se concluye, segn la doctrina, que le es permitido al juez declarar parcialmente un bien como familiar. Sujeto de los bienes: Este sujeto es la familia, el problema es que la ley no define lo que debe entenderse por familia. Qu pasa si el grupo familiar est disgregado?. Gian Franco Rosso, respecto del sujeto de la accin, dice que el hecho que la familia no viva en el inmueble transitoriamente (por ejemplo, que uno de los integrantes se vaya de la casa por los malos tratos del otro), no obsta a la declaracin de bien familiar, no lo priva para solicitar de que sea declarado el inmueble en que viva como residencia principal de la familia Qu pasa si se trata de matrimonios sin hijos?. La Corte Suprema ha sealado que la familia no requiere hijos y, por lo tanto, basta un matrimonio solamente.
2) LOS BIENES MUEBLES QUE LA GUARNECEN (artculo 141, inciso 1, Cdigo Civil): La doctrina acepta que los bienes que guarnecen la residencia principal de la familia sean familiares aunque el inmueble no les pertenezca. La ley emplea la frase que la guarnecen, expresin que ha dividido a la doctrina en diversas posiciones. 1. Doctrina de Leslie Tomasello Halt: Estima que se refiere a un concepto similar al del artculo 574, inciso 2, del Cdigo Civil. En trminos generales son los bienes que se denominan como el ajuar de la casa. En general los autores excluyen al automvil, por disposicin del artculo 574 del Cdigo Civil, siguiendo la doctrina de Tomasello. Este autor excluye el automvil e incluso deja fuera a las bicicletas y motocicletas. Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, significa dotar, proveer, equipar, adornar y vestir. 2. Doctrina de Hernn Corral Talciani : Este autor no est de acuerdo con la doctrina de Tomasello, ello porque estima que el artculo 574, inciso 2, del Cdigo Civil es una disposicin instrumental y no de fondo, y agrega que la legislacin extranjera que sirvi de modelo a la nuestra incluye otros bienes muebles de todo tipo que estn al servicio de la familia, incluyendo el automvil que se estaciona en el garage de la casa.
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3. Doctrina de Gian Franco Rosso Elorriaga : Dice que hay que entender la expresin en relacin a la funcin que ellos prestan, definindolos como un conjunto de bienes destinados a un destino comn, el cual es estar dedicados a las necesidades domsticas del hogar; entro todos ellos hay una relacin unitaria, en funcin de la misma destinacin (el inmueble y los muebles que lo guarnecen se encuentran destinados a un mismo bien particular, un mismo objetivo, que es servir las necesidades del grupo familiar). Rosso entiende que los objetos comprendidos en el concepto de muebles que guarnecen el hogar son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un hogar, en conformidad a la situacin socioeconmica de la familia. Esta es la doctrina que ha seguido Pablo Rodrguez Grez, no de manera tan precisa como Rosso, pero la desliza de esta manera cuando trata el tema. Otro autor que sigue la doctrina de Rodrguez Grez es Ren Ramos Pazos, quien seala que estos bienes muebles constituyen una universalidad de hecho, es decir, un conjunto de bienes que unidos tienen una denominacin especial, no obstante que cada cual puede mantener su individualidad, por ejemplo, el rebao, la biblioteca, etc. 3) LOS DERECHOS Y ACCIONES QUE LOS CONYUGES TENGAN EN SOCIEDADES PROPIETARIAS DEL INMUEBLE QUE CONSTITUYE LA RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA (artculo 146, Cdigo Civil): Tambin pueden ser afectados como bienes familiares los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia (artculo 146, inciso 1, Cdigo Civil). Si bien el artculo 146 del Cdigo Civil habla en plural al referirse a los cnyuges, se entiende que basta que uno solo tenga dichas acciones y derechos (Ramos, Frigerio, Court).
5.- La afectacin:
En esta materia debemos distinguir la afectacin de los bienes corporales (muebles e inmuebles) y de los bienes incorporales (derechos y acciones). En el primero de los casos la afectacin es judicial y el segundo la afectacin es extrajudicial.
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- Afectacin de bienes corporales Judicial. - Afectacin de bienes incorporales Extrajudicial
Procedimiento Procedimiento
1) PROCEDIMIENTO JUDICIAL (Afectacin de bienes corporales): Este tipo de afectacin se hace por va judicial, es decir, se debe recurrir a la justicia. Segn el artculo 141, inciso 2, del Cdigo Civil, el juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. Esta materia ha sufrido una importante innovacin a partir de la dictacin de la Ley N 19.968, que establece los tribunales de familia. Antiguamente el inciso 2 del artculo 141 del Cdigo Civil sealaba que la declaracin se haca por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro. A partir de esta nueva legislacin cambi el procedimiento de afectacin y, en consecuencia, se observarn las siguientes reglas: a. Competencia para conocer estas materias: Corresponder a los juzgados de familia conocer y resolver las causas sobre declaracin y desafectacin de bienes familiares (artculo 8, n 15, letra c, Ley N 19.968). b. Procedimiento aplicable: A estos asuntos se aplica el procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, ya que -a diferencia de lo que ocurra anteriormente- la ley no contempla otro diferente (artculo 55, Ley N 19.968). c. Interposicin de la demanda: El proceso podr comenzar por demanda oral o escrita, que deber contener la individualizacin de la persona que la presenta y de aqulla contra la cual se dirige, y una exposicin clara de las peticiones y de los hechos en que se funda. Asimismo, podrn acompaarse los documentos que digan relacin con la causa (artculos 56 y 57, Ley N 19.968). El inciso 3 del artculo 141 del Cdigo Civil dice que la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate (artculo modificado por la Ley N 19.968). Se produce lo que se denomina la afectacin provisoria,
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en donde no es necesario para que se produzca esta afectacin que se notifique la demanda. La ley agrega que en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal. No es de extraar este efecto a pesar de las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil, el cual, en su artculo 38, seala que las resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley. Excepcionalmente una resolucin judicial producir sus efectos desde que se dicta, como ocurre, por ejemplo, en el desasimiento del fallido (artculo 64, Ley N 18.175), que es el efecto principal de la declaratoria de quiebra. Respecto a esta afectacin provisoria, la doctrina distingue: En cuanto al cnyuge propietario , se produce el efecto antes mencionado, esto es, que la sola presentacin de la demanda afecta provisionalmente el bien de que se trate; como dijimos, no es necesario para que se produzca esta afectacin que se notifique la demanda. La Corte Suprema y la doctrina han sealado que para que produzca sus efectos en los inmuebles deber el juez disponer que se anote dicha circunstancia al margen en la respectiva inscripcin de dominio. En cuanto a los terceros , el bien queda afectado y produce todos sus efectos desde que se anota al margen de la inscripcin de dominio la declaracin provisoria; a partir de este momento en adelante al tercero le es oponible la afectacin. La ley habla de la inscripcin respectiva, entendindose por tal la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de modo que al margen de dicha inscripcin se debe anotar la declaracin. d. Citacin a la audiencia preparatoria : Recibida la demanda, el tribunal citar a las partes a una audiencia preparatoria, la que deber realizarse en el ms breve plazo posible (artculo 141, inciso 2, Cdigo Civil, en relacin con el artculo 59, inciso 1, Ley N 19.968). La notificacin de la resolucin que cita a la audiencia preparatoria deber practicarse siempre con una antelacin mnima de diez das (artculo 59, inciso 3, Ley N 19.968). La audiencia preparatoria se desarrollar en conformidad a lo establecido en el artculo 61 de la Ley N 19.968, y en ella puede ocurrir que el demandado deduzca o no oposicin:
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Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia, es decir, dictar inmediatamente la sentencia respectiva. En caso contrario, si se dedujese oposicin o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio.
e. Audiencia de juicio: En el evento de que se dedujese oposicin o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio (artculo 141, inciso 2, parte final, Cdigo Civil). Este audiencia se llevar a efecto en un plazo no superior a treinta das de realizada la preparatoria, y ella tendr por objetivo recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por ste (artculo 63, Ley N 19.968). f. Dictacin de la sentencia: Una vez concluido el debate, el juez comunicar de inmediato su resolucin, indicando los fundamentos principales tomados en consideracin para dictarla. En todo caso, el tribunal puede postergar la decisin del asunto o diferir la redaccin del fallo, cuando tienen lugar los casos sealados en el artculo 65 de la Ley N 19.968). Finalmente, la sentencia definitiva deber contener las menciones que seala el artculo 66 de la Ley N 19.968, particularmente deber pronunciarse sobre la afectacin del bien corporal que se pretende declarar como bien familiar
-o- Afectacin de bienes inmuebles: La afectacin se hace, como sealamos anteriormente, de acuerdo al procedimiento establecido en el artculo 141, inciso 2, del Cdigo Civil, es decir, el juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. En este caso, la sola interposicin de la demanda afecta provisionalmente el bien de que se trate; anteriormente se hablaba de la sola presentacin de la demanda. Hay un plazo para notificar la demanda?. La afectacin se produce por la sola interposicin de la demanda respecto del cnyuge propietario, pero la ley no establece plazo alguno para realizar la notificacin. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la afectacin provisoria. El Conservador de
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Bienes Races practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal (artculo 141, inciso 3, parte final, Cdigo Civil). En el procedimiento de afectacin, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza (artculo 141, inciso 4, Cdigo Civil). -o- Afectacin de bienes muebles: La ley se refiere a los bienes muebles que guarnecen el inmueble que constituye la residencia principal de la familia, y su afectacin se realiza mediante el mismo procedimiento judicial sealado anteriormente para los inmuebles, salvo la anotacin en la inscripcin de dominio en atencin a la naturaleza de los bienes. Respecto de estos bienes, igualmente se produce la afectacin provisoria con la interposicin de la demanda. Y en este caso, tambin los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza (artculo 141, inciso 4, Cdigo Civil). Hay que acompaar un inventario de los bienes muebles?. La doctrina se divide en esta materia. Algunos autores, como Csar Frigerio Castaldi, sealan que no siendo obligatorio indicar en detalle los bienes muebles que se solicitan en la afectacin, s es conveniente hacerlo. Incluso, Frigerio aconseja que se hagan en inventario solemne, porque ello tendra mayor eficacia probatoria. Otros autores, como Eduardo Court Murasso, sealan que deben individualizaese tanto en la demanda como en la sentencia que se dicte al efecto; en la demanda deben individualizarse los bienes muebles y, en este caso, el juez no podra acceder a una demanda en que se determinan genricamente los muebles que guarnecen el hogar. Finalmente, don Ren Ramos Pazos, plantea la doctrina de la universalidad de hecho, y establece que si se entendiera que los inmuebles tienen que estar perfectamente individualizados al momento en que se pide la declaracin ello implicara que cada vez que se adquiera un nuevo bien habra que recurrir a los tribunales para pedir que se le considere como bien familiar.
La afectacin se producir, en definitiva, cuando la sentencia que declara el bien como familiar quede ejecutoriada.
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2) PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL (Afectacin de bienes incorporales): El autor del proyecto lo quiso llamar propiedad indirecta, porque el cnyuge es propietario de derechos o acciones de una sociedad, la que a su vez es propietaria del inmueble que constituye la residencia principal de la familia. Lo que se afecta no es el inmueble en s, sino que son los derechos y acciones que se tengan sobre dicho bien. El mecanismo de afectacin es extrajudicial y est contemplado en el artculo 146 del Cdigo Civil. La afectacin se hace por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere; y tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas (artculo 146, inciso 3, Cdigo Civil). Si la sociedad es civil, como no estn sujetas al rgimen de inscripcin, no ser necesaria la exigencia de la anotacin o inscripcin.
6.- Efectos de la afectacin de bienes:

En esta materia debemos distinguir, por una parte, los efectos respecto del cnyuge propietario, y, por otra parte, los efectos respecto de terceros. 1) EFECTOS RESPECTO DEL CONYUGE PROPIETARIO : Aqu es necesario realizar la siguiente subdistincin: A) Efectos respecto del inmueble que constituye la residencia principal de la familia y de los muebles que lo guarnecen, y B) Efectos respecto de los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea la residencia principal de la familia. A. Efectos respecto del inmueble que constituye la residencia principal de la familia y de los muebles que lo guarnecen : La ley dispone una serie de restricciones desde que se realiza la afectacin, ya sea en forma provisoria o en forma definitiva. Estos efectos en el cnyuge propietario son los siguientes: No puede enajenar o gravar voluntariamente bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario o la justicia en subsidio. Esta restriccin no es aplicable a las ejecuciones forzadas (si no tiene otros bienes no se puede hacer efectivo el beneficio de excusin real).
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No puede prometer gravar o enajenar los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario o de la justicia en subsidio. No puede celebrar contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar. En los dos primeros casos se est limitando la facultad de disposicin, y en el ltimo la facultad de administracin. Como puede verse, el cnyuge propietario queda en una situacin ms restringida que la del marido como administrador de la sociedad conyugal, ya que este ltimo puede disponer libremente de los bienes muebles, en cambio, el cnyuge propietario queda limitado respecto de todo tipo de bienes (muebles o inmuebles). La autorizacin que se requiere para la celebracin de los actos sealados anteriormente deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Tambin puede expresarse por mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso (artculo 142, inciso 2, Cdigo Civil). La voluntad del cnyuge no propietario puede ser suplida por el juez en caso de negarse a autorizar el acto, siempre que la negativa no se funde en el inters de la familia, o en caso de hallarse imposibilitado de prestar dicha autorizacin. El juez, en este caso, resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste (artculo 144, Cdigo Civil). Esta norma tambin fue modificada por la Ley N 19.968; antiguamente este precepto sealaba que el juez deba proceder con conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge, en caso de negativa de ste. La sancin a la falta de autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio es la rescisin del acto, es decir, la nulidad relativa, solicitada por el cnyuge no propietario, sus herederos o cesionarios (artculo 143, inciso 1, Cdigo Civil). La accin prescribe en el plazo de cuatro aos contados desde la celebracin del acto o contrato; sin embargo, algunos autores, como Court, estiman que este cuadrienio debe contarse desde que se tom conocimiento del acto o contrato. Asimismo, la ley establece una sancin adicional a los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estableciendo que estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine (artculo 143, inciso 2, Cdigo Civil). Lo sorprendente de esta
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disposicin es que en este caso se presume la mala fe; esta norma es especial, puesto que la regla general es que se presuma la buena fe, en cambio, ac la mala fe es la que se presume; ramos dice que esta presuncin es de derecho. B. Efectos respecto de los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea la residencia principal de la familia (no se est refiriendo a los bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia): Se inscribe en el caso de las sociedades civiles al margen de la inscripcin social. La limitacin es que se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar (artculo 146, inciso 2, Cdigo Civil). De manera que: No se puede gravar o enajenar voluntariamente los derechos y acciones en sociedades propietarias de la residencia principal de la familia. No se puede prometer enajenar o gravar voluntariamente los derechos y acciones en sociedades propietarias de la residencia principal de la familia. No puede hacer ningn acto como socio o accionista que se relacione con el bien familiar. Qu pasa si el cnyuge es socio administrador de la sociedad? En dicha calidad, creemos que el cnyuge no puede intervenir en la enajenacin del inmueble que constituye la residencia principal de la familia, as como tampoco podra transferir sus derechos. La ley no dice que deba inscribirse al margen de la inscripcin de dominio, pero en la prctica es usual que se d esto. La sancin en caso de contravencin a lo anterior, sera la nulidad relativa, por aplicacin de las reglas generales que establece el artculo 1682 del Cdigo Civil. 2) EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS: Se dice que la institucin de los bienes familiares procura proteger a la familia, pero en la realidad es una institucin que protege a los cnyuges (refuerza la institucin del matrimonio). Pero es tambin un mecanismo de defensa de los cnyuges contra los acreedores del cnyuge propietario.
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La declaracin de bien familiar tambin alcanza a los acreedores del cnyuge propietario. No obstante, los terceros conservan su derecho a ejecucin, y ello es as porque el bien no pasa a ser inembargable; sin embargo, los cnyuges reconvenidos gozan de un beneficio de excusin real, sea que se trate del cnyuge propietario o no propietario, beneficio conforme al cual se puede exigir que antes de proceder en contra del bien familiar se proceda sobre otros bienes (artculo 148, inciso 1, Cdigo Civil).
Art. 148, inciso 1, Cdigo Civil: Los cnyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de la excusin a que se refiere este artculo, en cuanto corresponda.
Se le establece al acreedor un orden de prelacin en los bienes que persiga para su pago, pero para esto el cnyuge debe cumplir con los requisitos de la fianza, esto es, debe sealar cuales son los otros bienes. Lo anterior no significa que estos bienes se vuelvan inembargables, sino que se puede pedir que primero se proceda con otros bienes. De ah es que se dice que la declaracin de bien familiar a los acreedores los complica pero no los perjudica. El cnyuge reconvenido podr oponer esta excepcin como excepcin dilatoria en juicio ordinario (en el trmino para contestar la demanda), y si se trata de un juicio ejecutivo como oposicin a la ejecucin. En el caso de que el tercero haya deducido una accin ejecutiva y se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr que se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario (artculo 148, inciso 2, Cdigo Civil). -o- Los bienes familiares y los inmuebles hipotecados: Qu pasa si el inmueble est hipotecado desde antes que sea declarado bien familiar?. En este caso, si el cnyuge no propietario autoriza la declaracin, no hay inconveniente alguno; sin embargo, el problema se produce cuando la hipoteca es anterior a la afectacin y el cnyuge reconvenido quiere oponer el beneficio de excusin. Si la hipoteca est garantizando obligaciones respecto de las cuales no est personalmente obligado, es decir, cuando es tercer poseedor de la finca hipotecada, en este caso, no se puede oponer el beneficio de excusin, porque ste no est obligado personalmente.
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Si el cnyuge est obligado personalmente, la mayora de la doctrina dice que no es posible oponer el beneficio de excusin en virtud de la especialidad de la hipoteca. No obstante, la duda subsiste porque el acreedor no se perjudica pues en ltima instancia volver al bien hipotecado si los otros bienes no son suficientes para pagarse. Segn el profesor Vera, por sobre la preferencia de la hipoteca est la familia y si el propietario est obligado personalmente, el cnyuge o l mismo pueden pedir y oponer el beneficio de excusin. * Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin: El artculo 147 del Cdigo Civil dice que durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares (este artculo fue modificado por la nueva ley de matrimonio civil, que suprimi la frase o despus de la declaracin de su nulidad). Los derechos de uso y habitacin son incomerciables e intransferibles, pero no el derecho de usufructo, sin embargo, una eventual transferencia ser causal de desafectacin del bien. Esta es una facultad que tiene el juez durante el matrimonio. En la constitucin de estos derechos, el juez deber: a. Fijar un plazo en que durar el derecho. b. Tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. c. Establecer otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo. Ejemplo: el pago de dividendos hipotecarios y contribuciones al cnyuge no propietario. La sola declaracin no le crea derechos al cnyuge no propietario; es necesario que se establezca alguno de estos derechos, de lo contrario slo se le establecen limitaciones. La declaracin judicial servir de ttulo suficiente para todos los efectos legales (artculo 147, inciso 2, Cdigo Civil); basta su sola presentacin para inscribir en el Conservador de Bienes Races. -o- Situacin de los acreedores del cnyuge propietario: La situacin de los acreedores del cnyuge propietario respecto a la constitucin de los mencionados derechos sobre bienes familiares est contemplada en el inciso 3 del artculo 147 del Cdigo Civil. Aqu debemos distinguir:
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Los acreedores del cnyuge propietario anteriores a la fecha de la constitucin de los derechos, no sern perjudicados. Ejemplo: si el acreedor remata los gravmenes desparecen. Los acreedores que el cnyuge propietario tuviere en cualquier tiempo, no los aprovechar. Por lo tanto, un eventual derecho de usufructo sera inembargable, pues tiene un carcter alimenticio, segn la doctrina.
7.- Desafectacin de los bienes familiares:

Esta materia se encuentra reglamentada en el artculo 145 del Cdigo Civil, que contempla dos formas para realizar la desafectacin de los bienes familiares: 1) desafectacin extrajudicial, y 2) desafectacin judicial. 1. Desafectacin extrajudicial: Es aquella que se hace de comn acuerdo entre ambos cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto (artculo 145, inciso 1, Cdigo Civil). Tratndose de inmuebles, la ley impone una formalidad exigida por la naturaleza del acto y es que deber hacerse por escritura pblica, anotndose al margen de la inscripcin respectiva. En el caso de los bienes muebles, como el Cdigo no se refiere a este tipo de desafectacin, se puede hacer de manera consensual sin solemnidad alguna. 2. Desafectacin judicial: Es aquella que se hace por declaracin del juez, que proceder en la forma establecida en el inciso 2 del artculo 141 del Cdigo Civil; en consecuencia, el juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria respectiva. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia; en caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. La desafectacin judicial puede ser solicitada por el cnyuge propietario o sus herederos, fundado en las causales indicadas en la ley, y que son las siguientes: o Que actualmente el bien no est destinado a los fines que indica el artculo 141 del Cdigo Civil, lo que deber probar.
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o Si el matrimonio ha sido declarado nulo, ha terminado por la muerte de alguno de los cnyuges, o por divorcio (innovacin de la Ley N 19.947, de Matrimonio Civil). En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente.
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Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz 4 ao de Derecho (2003)

2.- mbito de aplicacin del rgimen matrimonial:

Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz 4 ao de Derecho (2003)

3.- Los diversos tipos de regmenes matrimoniales:

Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz 4 ao de Derecho (2003)

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II. EL REGIMEN MATRIMONIAL DE DERECHO COMUN EN CHILE: LA SOCIEDAD CONYUGAL

Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz 4 ao de Derecho (2003)

2.- Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal:

Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz 4 ao de Derecho (2003)

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3.- Las capitulaciones matrimoniales:

Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz 4 ao de Derecho (2003)

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4.- El haber de la sociedad conyugal:

Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz 4 ao de Derecho (2003)

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5.- El haber propio o personal de cada uno de los cnyuges:

Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz 4 ao de Derecho (2003)

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6.- La subrogacin en la sociedad conyugal:

Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz 4 ao de Derecho (2003)

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7.- El pasivo de la sociedad conyugal:

Autor: Daniel Alfredo Peailillo Muoz 4 ao de Derecho (2003)

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8.- Las recompensas:

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9.- La administracin de la sociedad conyugal:

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