Fideicomiso Administración

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL ESCUELA UNIVERSITARIA DE POS GRADO
TITULO :
EVALUACION SOBRE LA VIABILIDAD DE CONSTITUIR UN FIDEICOMISO EN SEDAPAL COMO ALTERNATIVA PARA LA SUSTITUCIN DE LAS GARANTAS CEDIDAS A FAVOR DEL MINISTERIO PRESTAMOS SEDAPAL. DE ECONOMA Y Y FINANZAS POR LOS A INTERNOS EXTERNOS OTORGADOS
ALUMNO:
AUGUSTO ALEJANDRO ZUIGA ORNAY
2008
DEDICATORIA:
A mi admirada madre, por el apoyo y nimo constante a lo largo de este arduo camino. A mis amados hijos por la alegra que le dan a mi vida, A mis queridos padres por los valores que me guan
AGRADECIMIENTO
A la Escuela Universitaria de Pos Grado de la Universidad Nacional Federico Villarreal por la formacin recibida y la exigencia del programa
A nuestros profesores Por sus conocimientos, su dedicacin y vocacin docentes
Augusto Alejandro Ziga Ornay
RESUMEN EJECUTIVO
El fideicomiso de nuestros das es una figura muy flexible, pues tiene amplia variedad de objetivos, tales como permitir la conservacin del patrimonio en las familias, propiciar la circulacin de la riqueza a travs de diferentes medios, como son el dinero, diversos ttulos-valores, bienes muebles e inmuebles, as como derechos y la constitucin de garantas cubiertas por hipoteca.
Es una figura jurdica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos, etc. en un patrimonio independiente y separado con diferentes finalidades. Es un instrumento de uso muy extendido en el mundo.
El presente trabajo tiene como objetivo principal,
reemplazar las actuales
garantas otorgados al Ministerio de Economa y Finanzas a travs de la aplicacin un fideicomiso en Sedapal con la finalidad de permitir reducir el porcentaje de garanta prendada (actualmente 100%), liberando de esta forma parte de los ingresos y as en consecuencia obtener una mayor disponibilidad para realizar nuevas operaciones crediticias.
La composicin de este trabajo, el cual guarda una relacin coherente, se puede mostrar en tres partes. La primera parte est referida a los aspectos metodolgicos del fideicomiso, es decir los antecedentes, planteamiento del problema, objetivos e hiptesis, as como la metodologa utilizada.
Seguidamente, se realizar una descripcin terica sobre el particular con sus bases correspondientes que respaldan lo referido. De la misma forma se indicar el marco conceptual y legal que contempla.
En la tercera y ltima parte, luego del anlisis y comprobacin respectiva, se establecern las conclusiones y recomendaciones.
Cabe sealar que para abordar el presente trabajo se utilizar como mtodo para la presente investigacin el modelo simplificado del mtodo cientfico que consistente en la observacin, induccin, hiptesis, demostracin y
conclusiones. Asimismo se usar como tcnica recoleccin de informacin.
para la investigacin la
Con los anlisis y resultados obtenidos se elaborar un informe final con las conclusiones y recomendaciones con relacin a la evaluacin de lo investigado.
INDICE Pg.
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT INDICE INTRODUCCIN 4 6 7 9
CAPITULO I:
ASPECTOS METODOLOGICOS
1.1 1.2
ANTECEDENTES BIBLIOGRAFICOS PLANETAMIENTO, FORMULACIN Y SISTEMATIZACIN DEL PROBLEMA
14
19 59 59 60
1.3 1.4 1.5
OBJETIVOS HIPOTESIS DISEO METODOLOGICO
CAPITULO II:
MARCO TEORICO
2.1
MARCO TEORICO 2.1.1 BASES TEORICAS 64
2.1.2 BASES DOCTRINARIAS
81
2.2
MARCO CONCEPTUAL 2.2.1 ANTECEDENTES HISTRICOS DEL FIDEICOMISO 2.2.2 DEFINICIONES 2.2.3 MARCO LEGAL 85 90 103
INTRODUCCIN
El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual una persona, llamada fideicomitente, fiduciante o constituyente, transfiere uno o ms bienes a otra persona, llamada fiduciario, la que se obliga a utilizarlos en favor de aqul, o de un tercero, denominado fideicomisario.
El beneficiario puede ser una persona natural o jurdica, inclusive puede o no existir al tiempo del contrato, por ejemplo el futuro hijo de una persona. Las caractersticas del negocio fiduciario se presentan a continuacin: a. Se comporta como una relacin jurdica y se expresa unilateralmente, a travs del testamento, o bilateralmente, en funcin de un contrato. b. Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfieren su propiedad a favor de otro sujeto llamado fiduciario. c. El derecho de fideicomiso no es identificable con el derecho de
propiedad.
d. El fiduciario no puede ser fideicomisario. En el Per, se desarrolla el fideicomiso a travs de empresas de operaciones mltiples detalladas en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), como
son los Bancos, las empresas de servicios fiduciarios, las empresas de seguros, las empresas de reaseguros, y la Corporacin Financiera de Desarrollo S.A.(COFIDE), pueden desempearse como fiduciarios. Para ello, la constitucin del fideicomiso se efecta mediante escritura pblica tal como lo establece el artculo 2450 de la Ley No 26702, Ley General del Sistema Financiero. Cabe sealar al respecto que en los procesos de privatizacin de las empresas del Estado Peruano las acciones representativas del capital social que se entregan en opcin de compra se entregan en fideicomiso siendo CORDE el fiduciario de las acciones llamadas "acciones fideicometidas" y que garantizaran que el ejercicio de los derechos derivados de las acciones fideicometidas sean ejercidas por el fiduciario (COFIDE), ejercicio que debe realizarse de acuerdo a las estipulaciones en los contratos respectivos (Diario El Peruano, Normas Legales, 13-12-2001, "Aprueban contrato de
reconocimiento de obligacin, dacin en pago, transaccin extincin de derechos y obligaciones a suscribirse entre el Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado-FONAFE y Jobsa Elctrica S.A.C"). Por su parte la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) establece como uno de los requisitos para la autorizacin de bonos sean stos corporativos, subordinados o de arrendamiento financiero, que se designe a un fideicomisario; que puede ser un banco o sociedad agente
de bolsa, el cual se constituye como un representante de los bonistas y que defiende los intereses de los tenedores de los bonos. Son responsabilidades del fideicomisario certificar la legalidad de la emisin de bonos al momento de la emisin, vigilar la condicin financiera y el comportamiento del prestatario para asegurar que se cumplan todas las obligaciones contractuales e iniciar las acciones apropiadas si el emisor del ttulo no cumple con cualquiera de estas obligaciones. Vale mencionar que, el fideicomisario recibe su retribucin directamente del prestatario y s ste deja de cumplir con cualquiera de las clusulas del contrato de emisin de bonos, el fideicomisario, por cuenta de los tenedores de bonos, puede tomar accin para corregir esta situacin. Si no queda satisfecho, el fideicomisario entonces puede pedir el pago inmediato de todos los bonos en circulacin. Por estas razones y otras afines, el fideicomiso que ya cuenta con un marco legal en funcin de la Ley N 26702, est destinado a convertirse en un valioso instrumento dentro del sistema financiero. En ese sentido, la finalidad de constituir un fideicomiso en SEDAPAL es la de garantizar y atender las obligaciones que el Fideicomitente (en este caso SEDAPAL) mantiene con el Fideicomisario (Ministerio de Economa y Finanzas) como consecuencia de los Prestamos con el Tesoro Francs, los Convenios de Traspaso de Recursos suscritos entre ambos correspondientes a los prestamos con el BIRF 3811- PE, JBIC PE-P11, Medio Crdito Centrale, CAF, JBIC PE-P30 y BIRF 7160 incluyendo la respectiva Comisin de Gestin
10
a favor del Ministerio de Economa y Finanzas, as como Convenios de Financiamiento (FONAVI y COLFONAVI) y deudas por Reestructuracin por Honras de Aval y D.L.368. Entre las principales ventajas de aplicar un Fideicomiso en Sedapal se tiene:
a.
Minimizar el riesgo de los negocios porque se constituye un patrimonio distinto al del Fideicomitente, Fiduciario y al de los beneficiarios, aislando los activos transferidos fiduciariamente.
b.
Los problemas financieros del Fideicomitente o del Fiduciario o de los beneficiarios, no representan problemas para el Fideicomiso, y los acreedores de cada uno de stos no tienen accin contra el fideicomiso.
c.
Posibilita el desarrollo de nuevas operaciones financieras, al disminuir el riesgo, por constituir un patrimonio independiente con los bienes fideicomitidos, mejora la calidad crediticia, posibilitando la baja del costo de endeudamiento.
d.
Permite una mejor planificacin del Flujo de Caja.
e.
Los recursos que se encuentran en fideicomiso son rentabilizados
f.
Fortalece acuerdos societarios.
11
g.
La estructura del Fideicomiso es a la medida de las necesidades de la Empresa
h.
Reduccin de la carga operativa/administrativa de la Empresa
12
CAPITULO I:
ASPECTOS METODOLOGICOS
1.1
ANTECEDENTES BIBLIOGRAFICOS
De acuerdo a informacin proporcionada por CONASEV (Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores) actualmente se encuentra registradas 05 empresas fiduciarias las cuales presentan diferentes fideicomisos con empresas tanto del sector privado como del sector pblico. Dentro de ellas podemos mencionar las siguientes 1:
a.
Citicorp Per Sociedad Titulizadora S.A., empresa Fiduciaria que mantiene fideicomiso con Ferreyros S.A. ( 03 fideicomiso desde julio 1998 y diciembre 2000)
b.
Continental Sociedad Titulizadora S.A., empresa Fiduciaria que mantiene fideicomiso con el Ministerio de Economa y Finanzas sobre los Bonos Soberanos desde septiembre 2002 hasta abril 2007.
c.
Credititulos Sociedad Titulizadora S.A., empresa Fiduciaria que mantiene fideicomiso con las siguientes empresas desde enero 1999 hasta octubre 2007: Edificios San Isidro Financiera CMR
COFIDE, Experiencia en fideicomiso [en lnea ], Lima-Per, ao 2008 http://www.cofide.com.pe/fideicomisos/experiencia.html [ consultado el 03 de junio 2008]
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ALICORP RANSA LEAP FUND Hunt Oil Company of Per Incatrack Tumi Inmuebles Panamericana
d.
Internacional de Ttulos Sociedad Titulizadora S.A., empresa Fiduciaria que mantiene fideicomiso con las siguientes empresas desde enero 2000 hasta noviembre 2006: Qumipac Wong y Metro Grupo DROKASA Cineplex Graa y Montero Supermercados Peruanos S.A.
e.
Scotia Sociedad Titulizadora S.A., empresa Fiduciaria que mantiene fideicomiso con las siguientes empresas desde enero 2004 hasta diciembre 2005: AGUAYTIA, TERMOSELVA, ETESELVA Wong y Metro Municipalidad Metropolitana de Lima
14
Por otro lado cabe sealar el caso de COFIDE que es una como empresa pionera en el Per en el rubro de Fideicomisos; posee 27 aos de experiencia estructurando y administrando Fideicomisos de diversas ndoles. Esta operacin financiera constituye para COFIDE como un instrumento verstil que garantiza el cumplimiento de objetivos institucionales, empresariales o financieros de diversos tipos, pues los activos se administran exclusivamente de acuerdo a las instrucciones impartidas por el Fideicomitente. Es un mecanismo seguro, transparente, flexible y sencillo que otorga soluciones especficas a mandatos especficos. Asimismo, ayuda a obtener inversin y/o financiamiento para un proyecto, reduciendo el riesgo del mismo, al "blindar " o aislar las fuentes de pago o las garantas del proyecto. De sta forma se tiene una fuente de pago segura y las garantas pueden ser ejecutadas rpidamente. Este servicio est dirigido a gobiernos regionales y locales, entidades pblicas, empresas y asociaciones privadas, organismos de cooperacin u otras instituciones que buscan asegurar el cumplimiento de determinados objetivos o la implementacin de proyectos de forma segura, directa, transparente y sencilla2.
COFIDE, Tipos de Fideicomisos que estructura COFIDE [en lnea ], Lima-Per, ao 2008 http://www.cofide.com.pe/fideicomisos/tipos.html [consultado el 03 de junio 2008]
15
Actualmente cuenta con ms de US$ 2,000 millones en recursos administrados (montos acumulados). Al respecto se detallan a continuacin los principales fideicomitentes:
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FI DEI COMI SO Fideicomitente: CONADE Nombre: Fideicomiso de Oferta Pblica Venta de las Acciones de Telefnica del Per Fideicomitente: Empresa Regional de Servicio Pblico de Nombre: Fideicomiso de Oferta Pblica Venta de las Acciones de Luz del Sur Fideicomitente: Hica Inversiones S.A. Nombre: Fideicomiso de Administracin de Acciones de Electrosur Medio Fideicomitente: Oficina Instituciones y Organismos del EstadoNombre: Fideicomiso de Oferta Pblica Venta de las Acciones del Banco Continental Fideicomitente: Ministerio de Economa y Finanzas Nombre: Fideicomiso de Bonos del Tesoro Pblico D.S. N 114-98-EF Fideicomitente: Fondo MIVIVIENDA Nombre: Fideicomiso de Administracin de Crditos Fideicomitente: Ministerio de Economa y Finanzas Nombre: Fideicomiso de Bonos del Tesoro Pblico D.U. 099-99 Fideicomitente: Entidades del Sector Pblico comprendidas en el Nombre: Fideicomiso de Garanta y Administracin de Fondos Fideicomitente: Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo Nombre: Fideicomiso de Administracin de Fondos FONDEMI Fideicomitente: Banco de la Nacin Nombre: Fideicomiso de Administracin de Fondos Fideicomitente: FONCODES actualmente MINDES Nombre: Fideicomiso Administracin del Fondo PAME Fideicomitente: PROINVERSIN Nombre: Fideicomiso Social las "Bambas" Fideicomitente: Ministerio de Transportes y Comunicaciones MTC Nombre: Fideicomiso de Administracin de Fondos, Red Vial N 6 Fideicomitente: Convial Callao S.A. Nombre: Fideicomiso de Administracin de Fondos Fideicomitente: FONAM Nombre: Fideicomiso FONAM Pasivos Ambientales Mineros Fideicomitente: Gobierno Regional de San Martn Nombre: Fideicomiso de Administracin de Fondos Fideicomitente: Ministerio de Economa y Finanzas Nombre: Fideicomiso de Administracin del Fondo Mltiple de Cobertura MYPE Fideicomitente: Ministerio de Transportes y Comunicaciones Nombre: Fideicomiso de Aeropuertos de Provincia y Segunda Pista Aeropuerto J orge Chvez .
RECURSOS ADMINI STRADOS S/. 785 657 271,55
PLAZO 3 aos (1996 - 1999) 3 aos (1996 - 1999) 10 aos (1997 - 2006) 1 ao (1998 - 1999) 5 aos (1998 - 2003) 30 aos (1999 - 2029) 6 aos (1999 - 2004) 5 aos (1999 - 2003) 6 aos (2002 - 2008) 5 meses (Febrero J unio 2003) 10 aos (2003 - 2013) 95 das (Octubre Diciembre 10 aos (2005 - 2015) 5 aos (2005 - 2010) 5 aos (2005 - 2008) 50 aos (2006 - 2056) 10 aos (2004 - 2014)
S/. 357 829 387,01
US$26 640 000,00
S/.194 551 800,81
US$136 240 000,00
US$650 000 000,00
US$290 700 000,00
US$65 866 000,00
US$12 800 000,00
US$200 000 000,00
S/.2 868 000,00
US$45 000 000,00
US$4 960 000,00
S/.69 840 000,00
S/.3 050 000,00
S/.2 250 000 000,00
US$50 000 000,00
US$135 000 000,00
30 aos (2006 - 2036)
17
1.2
PLANETAMIENTO, FORMULACIN PROBLEMA
Y SISTEMATIZACIN DEL
Para establecer el problema de investigacin se realizar un anlisis, el cual est referido nica y exclusivamente a contingencias y pasivos de SEDAPAL por cuya existencia ha sido declarada por esta empresa, por un importe individual igual o mayor a US $ 500,00.00 de similar naturaleza.
OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO:
A continuacin se presentar un cuadro en el que se resumen los aspectos de mayor relevancia de las deudas financieras que de acuerdo a los estados financieros superan los US$ 500,000.00. En el mencionado cuadro se podr apreciar el monto del prstamo que fue autorizado (referido como Deuda Original); y el saldo deudor remanente a la fecha o el monto que efectivamente se ha colocado en los casos de los prstamos que an siguen en su fase de utilizacin. 3
Esta distincin parte del hecho que existen prstamos cuyo monto autorizado ha sido colocado o utilizado en su integridad y actualmente vienen siendo amortizados ( en estos casos el saldo deudor incluye tanto el remanente del principal como los intereses devengados a la fecha); y por otro lado, existen prestamos que se encuentran en su fase de utilizacin o ejecucin, lo cual implica que el monto autorizado tan solo ha sido colocado parcialmente sin que se hayan devengado las primeras cuotas relativas a la amortizacin del principal.
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ENDEUDAMI ENTO I NTERNO Referencia UTE FONAVI COLFONAVI MEF Honras de Aval FONAFE MEF Deuda D.Leg. 368 Deuda Original S/. 397867,898 S/. 58200,000 US$53484,907 US$ 4337,802.40 US$ 31583,707 ENDEUDAMI ENTO EXTERNO Referencia KFW Asociacin Italiana BIRF-3811 BIRF-7160 (En Ejecucin) CAF J BIC (EX OECF) PE-11 J BIC PE 30 (En ejecucin) Deuda Original 30000,000 MA 14254,844.63 Liras US$ 150000,000 US$ 20000,000 US$ 25000,000 8,427000,000 Yenes 24,854000,000 Yenes Saldo a marzo 2008 1513,424 Euros 5889,609 Euros US$ 114676,687 US$ 700,000 US$ 15,620,562 8,414121,563 Yenes 1,586832,159 Yenes Saldo a marzo 2008 S/. 83484,893 S/. 27100,063 US$ 47066,719 US$ 3614,835.34 US$ 26138,240
a)
Unidad Tcnica Especializada del Fondo Nacional de Vivienda (En liquidacin desde 1998)
El monto que se le adeuda a la Unidad Tcnica Especializada del Fondo Nacional de Vivienda (UTE-FONAVI) proviene de once convenios celebrados entre 1992 y 1998 que sern detallados a continuacin destacando sus aspectos ms relevantes:
1. Banco de la Vivienda administrado por FONAVI (antes de que exista la Unidad Tcnica Especializada)- 1992: Lnea de crdito por S/. 24087,600. Vencimiento en septiembre de 1999. Pagadero en 60 cuotas mensuales, venciendo la primera en
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septiembre de 1994. Devenga intereses de acuerdo a la Tasa Pasiva de Moneda Nacional (en adelante la TPMN).
2. Convenio 92- Lnea de crdito por S/. 4534,365.14. Vencimiento en mayo de 1999. Pagadero en cuotas mensuales, venciendo la primera en mayo de 1994. Devenga intereses de acuerdo a la TPMN.
3. Convenio 93- Lnea de crdito por S/. 32684,000. Vencimiento en junio 2000. Pagadero en 60 cuotas mensuales, venciendo la primera en junio de 1999. Devenga intereses TPMN. de acuerdo a la
4. Convenio 94- Lnea de crdito por S/. 30000,000. Vencimiento en febrero 2001. Pagadero en 60 cuotas mensuales, venciendo la primera en febrero 1996. Devenga intereses de acuerdo a la TPMN.
5. Ampliacin del Convenio 94 Lnea de crdito adicional por S/. 13029,289. Vencimiento en agosto 2001. Pagadero en 60 cuotas mensuales, venciendo la primera en agosto de 1996. Devenga intereses de acuerdo a la TPMN.
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6. Convenio 96 - Lnea de crdito por S/. 24'089,755 Vencimiento en abril de 002. Pagadero en 60 cuotas mensuales, venciendo la primera en abril de 1997. Devenga intereses de acuerdo a la TPMN.
7. Prstamo para realizacin de proyecto de desarrollo del Asentamiento Humano San Cosme 1996 - Lnea de crdito por S/. 2'653,515.12. Vencimiento en mayo de 2001. Pagadera en 60 cuotas mensuales, venciendo la primera en mayo de 1996. Devenga intereses de acuerdo a la TPMN
8. Convenio 97 (destinado a Obras Generales) - Lnea de crdito por S/. 3'564,831. Vencimiento en agosto de 2002.
Pagadero en 60 cuotas mensuales, venciendo la primera en septiembre de 1997. Devenga intereses de acuerdo a la TPMN
9. Convenio 98 (destinado a Obras Generales) - Lnea de crdito por S/. 77'000,000. Vencimiento en enero de 2005.
Pagadero en 60 cuotas mensuales, venciendo la primera en enero de 2000. Devenga intereses de acuerdo a la TPMN
10. Prstamo a ser aplicado al Proyecto Marcapomacocha - Marca III 1997 - Lnea de crdito por S/. 51'580,554. Vencimiento en
Noviembre de 2009. Pagadero en 120 cuotas mensuales,
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venciendo la primera en noviembre de 1999.Devenga intereses De acuerdo a la TPMN mas un "spread" de 1 %
11. Prstamo a ser aplicado al Proyecto Marcapomacocha Marca III 1998 - Lnea de crdito por S/. 94'644,000. Vencimiento en diciembre de 2009. Pagadero en 120 cuotas mensuales, venciendo la primera en diciembre de 1999. Devenga intereses de acuerdo a la TI PM mas un "spread" de 1 %
El importe correspondiente a 8 de estos 11 convenios fue pagado hasta enero de 1999 (los 3 ltimos de la lista todava no deban ser amortizados a la referida fecha). En dicha oportunidad se promulg la Ley N 27045, (Ley de Extincin de las deudas de saneamiento de los usuarios y de regularizacin de las deudas de las entidades prestadoras de Servicios de Saneamiento al FONAVI), que estableci la posibilidad que las entidades prestadoras de servicios de saneamiento puedan acogerse a un programa de regularizacin de Las deudas vencidas o por vencer que mantienen con el FONAVI por concepto de crditos directos otorgados con recursos de dicho fondo Para obras de saneamiento, incluida la que resulte de la liquidacin de compromisos financieros de los proyectos en ejecucin. El programa de regularizacin poda darse bajo cualquiera de los siguientes esquemas:
22
Cancelacin con rebaja de 30% Refinanciacin de la deuda Refinanciacin de la deuda Capitalizacin
SEDAPAL acord capitalizar la deuda que tenia frente a FONAVI, motivo por el cual se suspendi el pago de la misma. En el 2001 la Comisin Liquidadora de FONAVI (COLFONAVI - entidad encargada de la cobranza de las acreencias que tuviera a su favor el Fondo Nacional de Vivienda), haciendo caso omiso de la decisin de SEDAPAL de capitalizar el importe adeudado, exigi el pago del mismo. De esta manera, SEDAPAL intento renegociar la deuda, proponiendo que el saldo total representado en los once convenios sea pagado en 240 cuotas mensuales a 20 aos (devengando la primera en diciembre de 2002) generando un inters de 5% anual y sin que deba pagarse intereses moratorios. La mencionada propuesta no fue aceptada por la COLFONAVI, pero sin perjuicio de ello SEDAPAL comenz a pagar nuevamente el saldo de la deuda en diciembre de 2002 de conformidad a los trminos de su propuesta a pesar de que COLFONAVI advirti que tales amortizaciones serian tomadas como pagos a cuenta. Se cancelaron 12 cuotas, sin
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embargo en diciembre de 2003 dicho pago fue nuevamente suspendido a la clausura de COLFONAVI. debido
En el 2004, la Oficina General de Administracin del Ministerio de Economa y Finanzas se encargo de la cobranza de todo prstamo que haya realizado tanto FONAVI como COLFONAVI de
conformidad con lo que dispuesto en el artculo 6 de la Ley NO 2696918. SEDAPAL debi comunicar al MEF su imposibilidad de repagar la mencionada deuda debido a problemas financieros
derivados de la imposicin establecida por la Resolucin NO 0132002-SUNASS/CD que obligaba a SEDAPAL a asignar 31% de sus ingresos a un fondo intangible (en adelante el Fondo Intangible) que solo puede ser aplicado a la realizacin de inversiones. En la comunicacin que SEDAPAL remiti al MEF manifest que la deuda que se tena frente a FONAVI no seria pagada si los trminos de la misma no eran renegociados. A la fecha dicha deuda no ha sido renegociada, considerando que la Oficina General de Administracin del MEF no tiene facultades para ello.
Salvo
el
caso
del
prstamo
ser
aplicado
al
Proyecto
Marcapomacocha - Marca II del ano 1998, las garantas otorgadas para respaldar el pago de los importes colocados en virtud de los
24
convenios implican una cesin irrevocable e incondicional del total de la cartera de cobranza de SEDAPAL hasta por el monto total de cada deuda. Se estipulo que FONAVI, ante un evento de incumplimiento, podra exigir el cobro directo de los recibos correspondientes a la cartera de cobranza. En el prstamo a ser aplicado al Proyecto Marcapomacocha Marca II del ao 1998 existe una salvedad respecto de la garanta otorgada con respecto a aquellas que fueron otorgadas en los 10 otros convenios. En este caso, la garanta no consiste en una cesin de la cartera de cobranza, sino en una autorizacin incondicional e irrevocable a los bancos o entidades financieras donde SEDAPAL deposita el producto de su cobranza por los servicios que presta, a transferir automticamente un monto equivalente a los importes adeudados por amortizacin del principal, intereses y gastos de cobranza a favor de la UTE de FONAVI a solo requerimiento de la misma. En todos los casos, la incursin de SEDAPAL en mora determinar que el inters compensatorio ascienda a la Tasa Activa en Moneda Nacional (en adelante la TAMN). Como inters moratorio deber pagarse la tasa ms alta permitida para las operaciones en moneda nacional. FONAVI, en caso SEDAPAL incurra en morosidad y sin perjuicio de que se ejecute la garanta pactada, puede dar por vencido el plazo del convenio y exigir el pago total de la deuda.
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Como se ha mencionado previamente, dada la carga financiera que SEDAPAL debi asumir con la creacin del Fondo Intangible, el repago de la deuda con FONAVI no ha podido ser atendido con regularidad encontrndose el mismo suspendido desde enero de 2004. El saldo deudor existente a marzo de 2005 asciende un monto global total de S/. 83'484,893
b)
Convenio con la Comisin (COLFONAVI)
de Liquidacin de FONAVI
La Comisin de Liquidacin de FONAVI tena potestades para seguir financiando proyectos cuya ejecucin qued pendiente al entrar la mencionada entidad en proceso de liquidacin. De esta manera, en virtud del Decreto Supremo N 039-99-EF se autoriz un crdito suplementario hasta por la suma de S/. 67800,000 a favor de SEDAPAL a fin de que los importes colocados sean destinados a financiar el proyecto Afianzamiento del Sistema MarcapomacochaMarca III.
Por resolucin Suprema N 142-99-EF (9 de abril de 1999) se autoriz la operacin de endeudamiento sin garanta del Gobierno Central de SEDAPAL con COLFONAVI hasta por la suma tota de S/. 58200,000.
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Forma de Pago: El importe colocado sera amortizado en 118 cuotas mensuales, venciendo la ltima de ellas en el 2009.
Intereses: Se pagarn intereses compensatorios de acuerdo a la TPMN ms un spread de 1%. De incurrir SEDAPAL en mora la Tasa de inters compensatoria ascender a la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN). Como inters moratorio deber pagarse la mxima tasa permitida en moneda nacional.
La garanta que se otorg para respaldar el pago del importe colocado consisti en una autorizacin incondicional e irrevocable a los bancos o entidades financieras donde SEDAPAL depositado el producto de la cobranza para que transfieran el importe necesario para cubrir el capital e intereses ante un evento de incumplimiento.
COLFONAVI tambin se encuentra facultada a exigir el cobro directo de los recibos correspondientes a la cartera de cobranza.
En caso SEDAPAL incurra en mora, COLOFONAVI puede dar por vencido el plazo del convenio y exigir el pago del total adeudado.
Cabe sealar que la deuda comentada bajo el presente acpite no viene siendo amortizado con regularidad, nuevamente, debido a los
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problemas financieros que perjudicaron a SEDAPAL como resultado de la creacin del Fondo intangible dicha entidad no cumpli en pagar la cuarta cuota trimestral del ao 2004 (pagadera en septiembre del referido ao) y suspendi el repago de la deuda hasta poder llegar a un acuerdo con el MEF (entidad que actualmente est encargada de la cobranza de las acreencias que fueran de titularidad de FONAVI o COLFONAVI) respecto de la refinanciacin del saldo de la misma. A marzo de 2008 existe un saldo deudor ascendente a S/. 27'100,063.
c)
Convenio de Reestructuracin de Obligaciones entre el MEF y SEDAPAL por deudas derivadas del Decreto Legislativo 368 - 83 y el Decreto Supremo N 263 - 84 - EFC. El Decreto Legislativo 368 - 83 autoriz cinco prstamos:
1. KTW: Operacin autorizada por el Decreto Supremo NO 012 - 76 - EF (3 de agosto de 1976). El monto del prstamo es de
30'000,000 Marcos Alemanes que serian destinados a financiar la ampliacin del Sistema de Abastecimiento de Agua y Desage de Lima Metropolitana.
2. Paribas: En virtud del Decreto Supremo NO 185 - 80 - EF/75 se autorizaron dos operaciones de crdito: i) Un Convenio de Crdito Financiero por US$ 9'174,424. (Paribas
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Dlar) ii) Un Convenio de Crdito Comprador por 16'342,100 Francos (Paribas Franco)
3. Tesoro Francs: La Resolucin Ministerial N 190-84- EFC/75) autoriz una operacin en virtud de la cual se creara una lnea de crdito por 3'900,000 Francos para financiar el Proyecto de Reequipamiento y Rehabilitacin de la Planta de la Atarjea N 1.
4. Banque Worns y Banque Francaiee du Commerce : Apertura de crdito por un monto de 9'100,000 Francos Franceses para la Rehabilitacin y reacondicionamiento de la Planta de Tratamiento de Agua.
Cabe destacar que en la poca en la que se aprobaron las operaciones de financiamiento que acaban de ser descritas no se celebraban convenios de traspaso de recursos entre el MEF y SEDAPAL, en virtud de los cuales la segunda haya asumido
expresamente la obligacin de abonar peridicamente al MEF los importes que sean requeridos para amortizar las deudas contradas por esta ltima entidad en representacin del Gobierno Peruano. La obligacin a cargo de SEDAPAL de realizar los mencionados abonos se deriva de su calidad de Entidad Ejecutora de los proyectos
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(calidad que era atribuida por los dispositivos legales que aprobaron las cinco lneas de crdito a las que se hace referencia en la relacin presentada previamente) respecto de los cuales se celebro cada una de las operaciones de financiamiento y, a la vez, beneficiaria de los recursos provenientes de las mismas.
SEDAPAL cumpli con pagar las cuotas correspondientes a estos prstamos hasta la primera mitad de la dcada de los 80, sin embargo comenz a mostrar defectos en dicho cumplimiento en la segunda mitad de dicha dcada hasta principios de la dcada de los 90. Las cuotas correspondientes a los cinco prstamos que se
dejaron de pagar durante la mencionada etapa es referida en la contabilidad de
SEDAPAL como "Deuda D.L. 368 Vencida y No Pagada". Esta deuda vencida y no pagada fue objeto del convenio de reestructuracin de obligaciones celebrado entre SEDAPAL y el MEF el 3 de febrero de 2003. De esta manera, se actualice el monto adeudado por las cuotas impagas al 31 de diciembre de 2001
teniendo como resultado un importe total ascendente a US$ 31'583,706.59
Para cancelar dicho importe habra un ao de gracia contando a partir 1 de enero del 2002. Durante dicho periodo si se generaran los intereses correspondientes que serian pagados al cumplirse el
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ano de gracia. (Periodo de gracia absoluta)
Forma de pago: El monto adeudado ser cancelado en 29 amortizaciones semestrales, consecutivas e iguales inicindose el primero de enero de 2003.
Intereses: Se pagarn intereses compensatorios de acuerdo a la Tasa LIBOR ms un spread de 1 %. De incurrir SEDAPAL en mora deber pagar intereses moratorios de acuerdo a una tasa de 2% adicional a la tasa compensatoria. Como garanta SEDAPAL otorga un mandato irrevocable de pago y autorizacin a debitar de cualquiera de las cuentas que poses en instituciones financieras nacionales e internacionales un monto equivalente al importe adeudado por concepto de capital e intereses a favor del MEF. La Garanta podr ser ejecutada cuando SEDAPAL incumpla con el pago de una cuota. Al respecto, la empresa estaba pagando con regularidad esta deuda, sin embargo mostr dificultades para pagar la cuota correspondiente al segundo semestre de 2004 debido a la imposicin establecida por la Resolucin NO 013- 2002-SUNASS/CD (Fondo Intangible) situacin que llev a que no pueda atender oportunamente el pago de la mencionada cuota. Debido a ello, el Fondo Nacional del Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE)
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celebr un convenio con SEDAPAL el 25 de enero de 2005, en virtud del cual aquella entidad otorgo un prstamo a la ultima por un monto de US$ 4'300,000 con la finalidad de que se pueda cancelar la cuota correspondiente al segundo semestre de 2004 y los intereses moratorios generados por el retraso en el pago. El monto total adeudado por concepto de la segunda cuota semestral
correspondiente al ao 2004 fue finalmente cancelado el 3 de febrero del presente ao. A la fecha existe un saldo deudor ascendente a US$ 26'138,240.
d)
Honras de aval Este concepto comprende aquellos montos honrados por el MEF respecto de deudas que deban ser pagadas por SEDAPAL. Paribas: (operacin autorizada par D.S. NO 185-80-EF) Prstamo: US$ 9.2 millones Finalidad: Planta de tratamiento de agua potable. Monto Honrado: cuota de junio de 1996 - US$ 8,663.38 BIRF 2139: (operacin autorizada por D.S.: N 160-82-EFC) Prstamo: US$ 40.6 millones Finalidad: Proyecto de abastecimiento de agua y alcantarillado Monto Honrado: Cuotas Julio 87 a enero 93 - US$ 22'551,314.07
Total honrado: US$ 22'559,977.45
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La deuda en cuestin fue actualizada al 31 de diciembre del 2000 resultando de ello un monto ascendente a US$ 53'484,907.44.
De acuerdo al convenio de reestructuracin de obligaciones por honras de aval celebrado entre el MEF y SEDAPAL el 28 de febrero de 2000, esta ltima entidad tendra un plazo para realizar el repago de la deuda equivalente a 15 aos con 3 aos de gracia contados a partir del 1 de enero de 2001. El primer ao de gracia, si bien se generan intereses, stos solo se pagarn al finalizar el mismo. En los 2 aos siguientes deber haber pagos semestrales de los intereses. Forma de Pago: 25 amortizaciones semestrales iguales y consecutivas ms intereses.
Intereses: Se pagarn intereses compensatorios de acuerdo a la tasa LIBOR a 6 meses ms un spread de 1%. De incurrir SEDAPAL en mora deber intereses moratorios de acuerdo a una tasa de 2.5% adicional a la tasa de inters compensatorio sobre el monto del vencimiento impago.
Se constituye como garanta, mandatos irrevocables de pago sobre las cuentas que tenga SEDAPAL en el sistema financiero nacional y las que posea en el futuro, debidamente confirmadas por las
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instituciones financieras a satisfaccin del MEF.
Sobre el particular, la empresa cumpli con amortizar esta deuda regularmente de acuerdo al cronograma establecido, no obstante debido a la carga financiera adicional resultante de la creacin del Fondo Intangible se vio imposibilitada de atender oportunamente el pago de la segunda cuota semestral correspondiente al ao 2004. El prstamo otorgado por FONAFE al que se hizo referencia en el acpite precedente tambin fue aplicado para amortizar la cuota impaga y para cancelar los intereses moratorios devengados hasta el 3 de febrero del presente ao. A la fecha existe un saldo deudor ascendente a US$ 47'066,719.
e)
Asociacin de Empresas Italianas (Medio Crdito Centrale)
Por Decreto Supremo 074 - 92 - EF se autoriz un prstamo otorgado por Medio Crdito Centrale a favor del MEF. El artculo 41 de la mencionada disposicin autoriz al MEF a celebrar el convenio de traspaso y reembolso con SEDAPAL (el mismo que fue suscrito el 23 de abril de 1993). En virtud del mencionado convenio se traspaso el ntegro del importe del prstamo. El monto autorizado en esta operacin de
financiamiento era de 14,254'841,463 Liras, el mismo que seria colocado (utilizado) en su totalidad. Los fondos fueron aplicados al
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Proyectos de Abastecimiento Hdrico Quebrada Canto Grande.
Forma de pago: 20 cuotas semestrales a partir del 2003.
Intereses: Se pagarn intereses compensatorios de acuerdo a una tasa de 1.5% anual. De incurrir SEDAPAL en mora, existir un periodo de tolerancia de 35 das dentro de los cuales se seguir pagando solo la tasa de inters compensatorio. Luego de dicho plazo se pagarn intereses moratorios de cuerdo a una tasa 1.35% adicional a la tasa de inters compensatorio.
Como garanta a favor del MEF, SEDAPAL otorga mandatos irrevocables de pago por un monto equivalente al importe adeudado sobre las cuentas corriente que tenga SEDAPAL y las que posean en el futuro, debidamente confirmadas por las instituciones involucradas a satisfaccin del MEF. El Incumplimiento de SEDAPAL de pagar las amortizaciones del importe adeudado en su debida oportunidad facultara al MEF a dar por vencido el plazo del convenio y exigir el pago del total adeudado. Por otro lado, el MEF mediante notificaciones por escrito a SEDAPAL podr suspender en todo o en parte el derecho a disponer
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de los fondos del convenio de traspaso y/o paralizar nuevas operaciones de crdito de SEDAPAL en ejercicios presupuestales futuros si ocurriese o persistiese lo siguiente:
SEDAPAL dejase de pagar el principal, intereses, moras o cualquier gasto razonable.
Si se da el incumplimiento de cualquier otra obligacin y la misma no es subsanada en 30 das a satisfaccin del MEF.
Que el convenio dejado sin efecto a solicitud de SEDAPAL o por su incumplimiento. Al respecto, el prstamo se ha venido pagando regularmente y actualmente existe un saldo deudor ascendente a 5'889,609 Euros.
KfW En virtud de esta operacin de financiamiento se autoriz una lnea de crdito hasta por 30'000,000 Marcos Alemanes. De acuerdo al contrato de prstamo entre Kredtanstalt fur Wiederaufbau y la Republica del Per destinado a financiar el Proyecto de Ampliacin del Sistema de Abastecimiento de Agua y Desage de Lima, perforacin, construccin y equipamiento de 18 pozos profundos. El
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Gobierno del Per traspas a la Entidad Ejecutora del Proyecto (que en aquel entonces era ESAI) el importe del prstamo (el mismo que fue ntegramente colocado).
ESAL, ahora SEDAPAL, contrajo la obligacin de pagar el monto traspasado en 20 aos incluyendo 10 aos de gracia a partir de la firma del contrato de prstamo principal.
Forma de pago: 41 cuotas semestrales. Considerando el periodo de gracia concedido, la primera de ellas se cancel el 31 de diciembre de 1988 y la ltima deber cancelarse el 31 de diciembre de 2008.
Intereses: Se pagan intereses compensatorios de acuerdo a una tasa de 2% anual como mximo. De incurrir SEDAPAL en mora deber pagar intereses moratorios de acuerdo a la tasa Deusteche Bundes Bank.
Por el traspaso de fondos SEDAPAL (antes ESAL) no ha asumido responsabilidad alguna frente a KfW por el cumplimiento de las obligaciones de pago resultantes del contrato de prstamo principal.
De acuerdo a lo establecido en el contrato de cesin de crdito celebrado entre ESAL y el Gobierno Peruano (a travs del Banco de
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la Nacin), ESAL (SEDAPAL) no otorga garanta alguna a favor del Gobierno Peruano.
Respecto de este crdito no se pag parte de la deuda en su debida oportunidad (Deuda Vencida No Pagada). Esta parte corresponde a las cuotas que vencidas desde diciembre de 1988 a diciembre de 1993 y cuyo importe fue materia del Convenio de Reestructuracin de Obligaciones por deudas derivadas del Decreto Legislativo 36883. Del periodo 86 a 83 se amortiz un monto equivalente a 4'029,317 Marcos Alemanes.
Sobre el particular, de 1994 a la fecha se viene pagando la deuda con regularidad. Actualmente existe un saldo deudor ascendente a 1'513,424 Euros.
f)
Japan Bank for International Cooperation PE-30
El Gobierno Peruano, siendo representado por el MEF, celebr una operacin de financiamiento con el Japan Bank for Internacional Cooperation (en adelante JBIC) en marzo de 2000, en virtud de la cual se autoriz una lnea de crdito hasta por la suma de 24,854'000,000 Yenes. Los fondos provenientes de la operacin estaran destinados al proyecto "Mejoramiento Sanitario de reas
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Marginales de Lima" y en razn de ello el MEF celebro con SEDAPAL un convenio de traspaso de recursos el 12 de enero de 2001, debiendo SEDAPAL abonar peridicamente a favor del MEF los importes requeridos para autorizar la deuda contrada con JBIC.
Forma de pago: El prstamo se paga en 34 cuotas semestrales venciendo la primera el 20 de marzo del 2007.
Intereses: En calidad de intereses compensatorios se paga una tasa con los siguientes conceptos 1.70% por obras 0.75% por supervisin. Adicionalmente, debe pagarse anualmente una comisin anual al MEF ascendente a 0.1% del monto adeudado. De incurrir SEDAPAL en mora deber pagar, adems de la tasa estipulada para los intereses compensatorios, intereses
moratorios de acuerdo a la mxima tasa vigente dentro del mercado japons para operaciones activas.
En el convenio de traspaso celebrado entre SEDAPAL y el MEF se establece que el MEF podr suspender en todo o en parte el derecho de disponer de los fondos del prstamo o paralizar nuevas operaciones de crdito que SEDAPAL gestione ante el MEF cuando:
a)
SEDAPAL incumpla cualquier obligacin estipulada en este convenio y esta no hubiera sido subsanada a satisfaccin del
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MEF
dentro
de
los
30
das
de
haberse
producido
el
incumplimiento.
b)
SEDAPAL solicite dejar sin efecto este Convenio de Traspaso.
c)
JBIC haya suspendido los desembolsos por causa de una eventualidad que sea de responsabilidad de SEDAPAL o de la Repblica del Per contraviniendo lo establecido en este contrato.
La garanta que SEDAPAL otorga al MEF por el traspaso de recursos est destinada a respaldar el importe correspondiente a la deuda, gastos de cobranza y la comisin. La garanta consiste en mandatos irrevocables de pago con cargo a cuentas actuales y futuras confirmadas por las instituciones involucradas a satisfaccin del MEF.
Cabe sealar que este prstamo se encuentra actualmente en utilizacin. A la fecha se han desembolsado 1,586'832,159 Yenes. No se ha amortizado ningn porcentaje del principal considerando que la primera cuota debe pagarse en marzo de 2007. No obstante, se ha venido pagando regularmente los importes correspondientes a los intereses devengados y a comisiones.
g) Japan Bank for International Cooperation PE-PI I
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El Gobierno Peruano, siendo representado por el MEF, celebr una operacin de financiamiento con JBIC el 27 de marzo de 1996, en virtud de la cual se autoriz una lnea de crdito hasta por la suma de 8,427'000,000 Yenes. Los fondos provenientes de la operacin estaran destinados al proyecto "Mejora del Suministro para el rea Metropolitana de Lima- Callao." y en razn de ello el MEF celebr con SEDAPAL un convenio de traspaso de recursos el 25 de junio de 1996, debiendo SEDAPAL abonar peridicamente a favor del MEF los importes requeridos para amortizar la deuda contrada con JBIC.
Forma de Pago: 41 cuotas semestrales a partir del 2006 (vencimiento de la primera cuota)
Intereses: Debern pagarse intereses compensatorios de acuerdo a una tasa de 3% anual (a pagarse semestralmente) sobre el principal desembolsado y pendiente. Adicionalmente deber pagarse anualmente una comisin de gestin al MEF por el servicio de deuda equivalente al 0.1% del total del saldo adeudado. De incurrir SEDAPAL en mora deber pagar, adems de la tasa estipulada para los intereses compensatorios, intereses moratorios de acuerdo a la mxima tasa vigente dentro del mercado japons para operaciones activas.
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En respaldo del servicio de deuda, la comisin de gestin, y los gastos que se deriven de los mismos, se constituye como garanta mandatos irrevocables de pago sobre las cuentas que tenga SEDAPAL en el sistema Financiero Nacional y las que posea en el futuro debidamente confirmada a satisfaccin del MEF.
En el convenio de traspaso se ha estipulado que el MEF podr suspender todo o parte del derecho de dispone de los fondos provenientes del prstamo y/o paralizar nuevas operaciones de crdito a SEDAPAL en ejercicios presupuestales futuros19 cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:
a)
SEDAPAL deja de pagar el principal, intereses, comisin, mora y cualquier otro gasto razonable.
b)
Incumplimiento de cualquier otra obligacin sin que la situacin sea subsanada en 30 das.
c)
El Convenio es dejado sin efecto a solicitud de SEDAPAL o como resultado del incumplimiento de sus obligaciones.
d)
Que JBIC haya suspendido los desembolsos a causa de una eventualidad presentada que sea de responsabilidad de
SEDAPAL o del Gobierno Peruano en contravencin de lo
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establecido en el Convenio de Traspaso.
De acuerdo a la informacin brindada por SEDAPAL, este prstamo se encuentra actualmente en utilizacin. A la fecha se han desembolsado 8,414'121,563 Yenes. No se ha amortizado ningn porcentaje del principal considerando que la primera cuota debe pagarse en enero de 2006. No obstante, se ha venido pagando regularmente los importes correspondientes a los intereses
devengados y a comisiones.
h) Corporacin Andina de Fomento
El Gobierno Peruano, siendo representado por el MEF, celebr una operacin de financiamiento con la Corporacin Andina de Fomento (en adelante la CAF) en junio de 2000, en virtud de la cual se autoriz una lnea de crdito hasta por la suma de US$ 25'000,000. Los fondos provenientes de la operacin estaran destinados al proyecto "Expansin de Redes de Agua y Alcantarillado de Lima" y en razn de ello el MEF celebr con SEDAPAL un convenio de traspaso de recursos el 25 de junio de 1996, debiendo SEDAPAL abonar
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peridicamente a favor del MEF los importes requeridos para amortizar la deuda contrada con la CAF. el prstamo tiene un plazo de 8 aos con un periodo de gracia de 2 anos contados a partir de la suscripcin del contrato de prstamo.
Forma de Pago: 12 cuotas semestrales consecutivas y en toda posible iguales. El pago de la primera cuota de capital venci en la fecha de pago de intereses que corresponda a los 30 meses de suscrito el presente contrato (diciembre de 2002, cumplido el periodo de gracia de 2 aos).
Intereses: Para el pago de intereses compensatorios se aplica la Tasa LIBOR para prestamos a 6 meses ms un spread de 2.8% anuales. Adicionalmente deber pagarse una comisin de gestin al MEF por el servicio de deuda equivalente al 0.1% anual sobre el importe colocado. De incurrir SEDAPAL en mora deber pagar intereses moratorios de acuerdo a una tasa de 2.0% adicional a la tasa compensatoria.
La garanta que SEDAPAL otorga al MEF por el traspaso de recursos esta destinada a respaldar el importe correspondiente a la deuda, gastos de cobranza y la comisin. La garanta consiste en mandatos irrevocables de pago con cargo a cuentas actuales y futuras confirmadas por las instituciones involucradas a satisfaccin
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del MEF.
Por otro lado, en el mismo documento se ha establecido que el MEF podr suspender todo o parte del derecho de dispone de los fondos provenientes del prstamo y/o paralizar nuevas operaciones de crdito a SEDAPAL en ejercicios presupuestales futuros cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:
a)
b)
c)
d)
Que la CAF haya suspendido los desembolsos a causa de una eventualidad presentada que sea de responsabilidad de
SEDAPAL o del Gobierno Peruano en contravencin de lo establecido en el Convenio de Traspaso.
Al respecto, se debe indicar que el prstamo se ha venido pagando regularmente y a la fecha se adeuda US$ 15'620,562.
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i)
BIRF
3811
(International
Bank
for
Reconstruction
and
Development)
El Gobierno Peruano, siendo representado por el MEF, celebr una operacin de financiamiento con el International Bank for
Reconstruction and Development (en adelante BIRF) el 2 de febrero de 1995, en virtud de la cual se autorizo una lnea de crdito hasta por la suma de US$ 150'000,000. Los fondos provenientes de la operacin estaran destinados al proyecto "Rehabilitacin y
Administracin de Aguas para Lima." y en razn de ello el MEF celebr con SEDAPAL un convenio de traspaso de recursos en marzo de 1995, debiendo SEDAPAL abonar peridicamente a favor del MEF los importes requeridos para amortizar la deuda contrada con BIRF.
Forma de pago: 30 cuotas semestrales venciendo la primera en mayo de 2000.
Intereses: Se debe pagar una tasa de inters compensatoria equivalente a la tasa LIBOR a 6 meses mas un spread de 0.5% anual. Adicionalmente deber pagarse anualmente una comisin de gestin al MEF por el servicio de deuda equivalente al 0.1% del total del saldo adeudado. De incurrir SEDAPAL en mora
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deber pagar intereses moratorios de acuerdo a una tasa de 2.0% adicional a la tasa compensatoria. En respaldo del servicio de deuda, la comisin de gestin, y los gastos que se deriven de los mismos, se constituye como garanta mandatos irrevocables de pago sobre las cuentas que tenga SEDAPAL en el sistema Financiero Nacional y las que posea en el futuro debidamente confirmada a satisfaccin del MEF.
En el Convenio de Traspaso se ha estipulado que el MEF podr suspender todo o parte del derecho de dispone de los fondos provenientes del prstamo y/o paralizar nuevas operaciones de crdito a SEDAPAL en ejercicios presupuestales futuros cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:
a)
b)
c)
d)
Que el BIRF haya suspendido los desembolsos a causa de
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una eventualidad presentada que sea de responsabilidad de SEDAPAL o del Gobierno Peruano en contravencin de lo establecido en el Convenio de Traspaso.
Cabe sealar al respecto que el prstamo que fue utilizado en su totalidad, se ha venido pagando regularmente y a la fecha queda un saldo deudor ascendente a US$ 114'676,687.
j)
BIRF 7160 PE (Ampliacin del BIRF 3811) Con fecha 12 de marzo de 2004 el Gobierno Peruano, siendo representado por el MEF, y el BIRF convinieron una ampliacin de la lnea de crdito establecida por el BIRF 3811 en US$ 20'000,000. Los fondos provenientes de la operacin tambin seran aplicados al proyecto "Rehabilitacin y Administracin de Aguas para Lima" y en razn de ello el MEF celebr con SEDAPAL un convenio de traspaso
de recursos el 19 de marzo de 1994, debiendo SEDAPAL abonar peridicamente a favor del MEF los importes requeridos para amortizar la deuda contrada con BIRF.
Forma de Pago: 20 cuotas semestrales empezando desde agosto del 2009.
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Intereses: Se paga intereses compensatorios de acuerdo a la Tasa LIBOR (a seis meses) ms un spread de 0.5%. Adicionalmente deber pagarse anualmente una comisin de gestin al MEF por el servicio de deuda equivalente al 0.1 % del total del saldo adeudado. De incurrir SEDAPAL en mora deber pagar intereses moratorios de acuerdo a una tasa de 2.0% adicional a la tasa compensatoria.
La garanta que SEDAPAL otorga al MEF por el traspaso de recursos esta destinada a respaldar el importe correspondiente a la deuda, gastos de cobranza y la comisin. La garanta consiste en mandatos irrevocables de pago con cargo a cuentas actuales confirmadas por las instituciones involucradas a satisfaccin del MEF.
Con respecto de la garanta mencionada, SEDAPAL informara a la Direccin General de Crdito Publico del MEF (DGCP) del cierre de cuentas entregadas en garanta y de la apertura de nuevas cuentas en cualquier otra entidad del sistema financiero. De ocurrir cualquiera de ambos supuestos se comunicara por escrito al MEF sobre la ocurrencia de tales eventos. De abrirse una nueva cuenta tambin deber remitirse una autorizacin de debito dentro de los 15 das siguientes a la fecha de dicha
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apertura.
SEDAPAL coordinar con las instituciones financieras vinculadas en los supuestos anteriores para que remitan a la DGCP del MEF una comunicacin manifestando su conocimiento y conformidad con la autorizacin de apertura dentro de los 15 das de vencido el plazo sealado en el prrafo precedente.
En el convenio de traspaso se establece que el MEF podr suspender en todo o en parte el derecho de disponer en todo o en parte de los fondos del prstamo o paralizar nuevas operaciones de crdito que SEDAPAL gestione ante el MEF cuando:
a)
SEDAPAL incumpla cualquier obligacin estipulada en este convenio y esta no hubiera sido subsanada a satisfaccin del MEF dentro de los 30 das de haberse producido el incumplimiento.
b)
SEDAPAL solicite dejar sin efecto este Convenio de Traspaso.
c)
El BIRF haya suspendido los desembolsos por causa de una eventualidad que sea de responsabilidad de SEDAPAL o de la Republica del Per contraviniendo lo establecido en este contrato.
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Actualmente slo se han desembolsado US$ 700,000 del importe autorizado y se han venido pagando con regularidad los importes correspondientes a los intereses devengados y a comisiones. No se ha amortizado aun cuota alguna del principal.
k) Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE)
Debido a las dificultades mostradas por SEDAPAL para atender el servicio de endeudamiento interno considerando la carga financiera adicional introducida por la creacin del Fondo Intangible, FONAFE otorgo a SEDAPAL un prstamo por un monto ascendente a US$ 4'300,000.
La operacin de financiamiento se formalice con la suscripcin de un contrato de mutuo entre SEDAPAL y FONAFE, el 25 de enero de 2005. De acuerdo al referido contrato las condiciones de pago son las siguientes:
Forma de Pago: 12 de cuotas mensuales venciendo la primera a los 30 das calendarios siguientes a la suscripcin del contrato.
Intereses: Para el pago de los intereses compensatorios se aplica la tasa de inters legal vigente a la fecha de pago de cada una de
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las cuotas. Para el pago de los intereses moratorios se aplicar la tasa mxima de inters convencional moratorio fijada por el Banco Central de Reserva del Per.
Garanta: SEDAPAL no otorga garanta alguna a favor de FONAFE de acuerdo a lo estipulado en el contrato.
De acuerdo a la informacin brindada por SEDAPAL, a la fecha se han amortizado US$ 722,967.06 quedando un saldo deudor
ascendente a US$ 3'614,835.34.
l)
OTROS CONTRATOS
1. Contrato de Prestacin de Servicios con Consorcio Agua Azul S.A.
El contrato a ser descrito en el presente acpite fue celebrado como complemento del Contrato de Concesin suscrito entre el Gobierno Peruano y el Consorcio Agua Azul S.A. (El Concesionario), el mismo que tiene como objeto desarrollar el proyecto "Aprovechamiento Optimo de las Aguas Superficiales y Subterrneas del Ri Chilln".
El objeto del Contrato de Prestacin de Servicios tiene como
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partes a SEDAPAL y a Consorcio Agua Azul S.A. y su objeto es el tratamiento y entrega de agua proveniente del caudal del Ri Chilln por parte del Concesionario a favor de SEDAPAL:
El Contrato de Prestacin de Servicios tiene el mismo periodo de vigencia que el de la concesin
La contraprestacin que debe abonar SEDAPAL: S/. 2786,019 soles mensuales. (Este es el monto de dinero propuesto en la Oferta Econmica del adjudicatario) Si la concesin se prorroga las partes debern fijar nuevamente la contraprestacin para el periodo aadido. Se garantiza el pago del 60% el importe propuesto en la Oferta Econmica.
En caso que SEDAPAL incurra en mora (una vez transcurridos 10 das hbiles de recibida la factura por los servicios prestados en el mes) se pagar las tasas de inters mas altas permitidas por ley.
2. Contrato
de
Concesin
Interceptor
Norte
(Licitacin
Pblica Nacional N 0002-2003-Concurso)
Este contrato fue celebrado el 7 de Julio de 2004 entre SEDAPAL con Consorcio de Colectores del Callao y tiene
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como objeto la elaboracin del Expediente Tcnico y ejecucin de la obra Interceptor Norte.
SEDAPAL no ha otorgado garanta alguna ni se ha estipulado penalidades en su contra. Asimismo, no existe disposicin que limite la disposicin de los activos de SEDAPAL
Montos que SEDAPAL esta obligado a pagar:
a) Por la elaboracin del Expediente Tcnico: S/. 4'006,713.60
b) Por la ejecucin de la Obra: S/. 156'249.441.00
El pago del Expediente Tcnico se pacto de la siguiente manera: SEDAPAL concede en calidad de adelanto directo para la elaboracin de Expediente hasta el 30% del monto contratado asignado para la elaboracin de dicho Expediente, a los 15 das de firmado el Contrato de Concesin; hasta el 60% del monto ofertado por la elaboracin del Expediente Tcnico, a la conclusin y aprobacin del mismo por parte de la Comisin Tcnica; el saldo a la recepcin de la Obra sin observaciones.
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La contraprestacin correspondiente a la ejecucin de la Obra ser cancelada de acuerdo a los avances mensuales que presente el adjudicatario de la Concesin de conformidad con lo establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
m) OTROS
Aplicacin de Recursos provenientes del Fondo Intangible: El Fondo Intangible fue creado por la Resolucin N 013-2002SUNASS/CD. SEDAPAL debe realizar una asignacin equivalente al 31 % de sus ingresos operativos a dicho fondo. Cabe mencionar, que entre el 2003 y el 2004, SEDAPAL ha retirado del fondo intangible un importe ascendente a S/. 119'579,728 que fue aplicado a cubrir gastos operativos y atender el servicio de deuda.
Otros: SEDAPAL mantiene algunos pasivos financieros que inicialmente fueron mayores a US$ 500,000, pero cuyos saldos a la fecha son menores a US$ 500,000. Entre otros se encuentran los siguientes:
a) Prstamo otorgado por el Consorcio Vega - Gutirrez (VEGSA) a
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favor de SEDAPAL en virtud de un contrato de mutuo suscrito el 19 de Julio de 1985. Actualmente existe un saldo deudor ascendente a US$ 5,722
b) Prstamo otorgado por la Banca Argentina. Actualmente existe un saldo deudor ascendente a US$ 122,397
c) Prstamo otorgado por el Tesoro Francs. Actualmente existe un saldo deudor ascendente a 155,189 Euros.
El importe correspondiente a 8 de estos 11 convenios fueron pagados hasta enero 1999 (los 3 ltimos de la lista todava no deban ser amortizados a la referida fecha). En dicha oportunidad se promulg la Ley N 27045, (Ley de Extincin de las deudas de saneamiento de los usuarios y de regularizacin de las deudas de las entidades prestadoras de Servicio
De todo los expuesto podemos concluir que SEDAPAL presenta un Programa de Inversiones, los cuales estn orientados al Mejoramiento de los sistemas de Agua y Alcantarillado en las zonas marginales y a la Ampliacin de la cobertura de los servicios, y que para ello tiene concertado diversas fuentes de financiamientos los mismos que estn garantizados por: la cesin total de su cartera de cobranza y por mandatos irrevocables de pago sobre sus cuentas bancarias en moneda
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nacional y extranjera a favor del MEF, en respaldo del incumplimiento de sus obligaciones de pago por servicio de deuda, garantas que trae como consecuencia que SEDAPAL tenga comprometidos todos sus flujos en garanta de las operaciones de financiamientos existentes, encontrndose con dificultades para gestionar nuevas fuentes de financiamiento para atender su Programa de Inversiones.
Formulacin del Problema
Es posible que al constituir un fideicomiso en sedapal solucione el problema de las garantas cedidas a favor del ministerio de economa y finanzas?
Sistematizacin del Problema
Con la aplicacin del fideicomiso, se puede liberar los ingresos prendados al MEF y obtener nuevas Operaciones de Crdito?
Es posible optimizar el flujo de caja de la empresa en lo que se refiere al servicio de deuda con la aplicacin del fideicomiso?
57
1.3
OBJETIVOS
General:
Sustituir las actuales garantas otorgados al Ministerio de Economa y Finanzas
Especfico:
Disponer de nuevas Operaciones para el otorgamiento de Crdito Generar emisiones de Bonos en la Bolsa de Valores Optimizar el flujo de caja de la empresa en lo que se refiere al servicio de deuda. Liberar los ingresos prendados al MEF
1.4
HIPOTESIS
La aplicacin del Fideicomiso en SEDAPAL permitir reducir el porcentaje de garanta prendada (actualmente 100%), liberando de esta forma parte de los ingresos y as en consecuencia obtener una mayor disponibilidad para realizar nuevas operaciones crediticias.
58
Variables Para este estudio se han identificado dos variables principales: El ingreso, el cual proviene de la facturacin mensual por concepto de consumo de agua y colaterales (venta de conexin, etc.) que con cancelados por clientes de Lima y Callao en las Agencia de Sedapal. La otra variable identificada para este caso es el porcentaje de Garanta por los prstamos otorgados.
Indicadores En esta investigacin los indicadores podrn ser medidos a travs de la relacin entre la garanta con ingreso total, la cual ser inversamente proporcional en su resultado.
1.5
DISEO METODOLOGICO
Tipo y Nivel de Investigacin La presente investigacin se ha apoyado en el modelo simplificado del mtodo cientfico que consiste en la observacin, induccin, hiptesis, demostracin y conclusiones. El mtodo cientfico ha permitido el proceso de conocimiento caracterizado por la capacidad critica de la razn. Las tcnicas ms utilizadas para la recoleccin de informacin fueron las siguientes
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Diseo de Investigacin Se est recolectando la informacin en forma verbal a travs de entrevistas tanto con funcionarios y empleados de las empresas a
analizar que actualmente tienen la experiencia del Fideicomiso como herramienta financiera.
Para dicha entrevistas, se planifica y organiza aspectos como las preguntas, determinacin de los tiempos, lugar y conduccin de la entrevista. Asimismo en cada entrevista se mostrar los resultados y se entregar una copia al entrevistado, solicitando su correccin y/o conformidad. En el caso de entrevistas a altos funcionarios de las empresas involucradas en la presente investigacin se utilizarn cuestionarios no estandarizados, para mayor efectividad se desarrollar el formato y contenido de las preguntas cuidadosamente, a travs de ellos se podr conocer importantes aspectos del tema desarrollado
Poblacin y Muestra: La Poblacin definida para la presente investigacin son las 15 principales empresas en Lima que vienen aplicando el fideicomiso por intermedio de COFIDE como herramienta financiera, tanto en el sector
60
pblico como en el privado, considerando como muestra aquellas que cuentan un perfil similar a SEDAPAL. Para ello se entrevistar a los funcionarios de dichas empresas que se encuentran involucrados en el tema, para extraer los aspectos ms relevantes de lo experimentado y sus resultados.
Tcnicas e Instrumentos de Recoleccin de Datos Se utilizar el Diseo de Tcnicas de recoleccin de Informacin, para ello se estar realizando la revisin de la informacin obtenida en SEDAPAL, COFIDE, MEF y entidades financieras.
Tcnicas de Procesamiento y Anlisis de Datos: De la informacin obtenida se proceder a efectuar el anlisis correspondiente para establecer relaciones, conclusiones o elaborar informes cuantitativos a travs de estadsticos
CRONOGRAMA
Actividades Eleccin del tema Descripcin del Proyecto Objetivos Formulacin de hiptesis Metodologa Cronograma Mayo X X X X X
2008 Junio
Julio
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Presupuesto Referencias Bibliogrficas Presentacin Final
X X X
PRESUPUESTO
Descripcin
Cantida d
Unida d De
Precio Unitario
Total Mayo
2008 Junio
Julio
Papel Bond Fotocopias Anillado Movilidad (gasolina) Estacionamiento
200 150 001 004 010 Total
Med Uni Uni Uni Gl hora
0,10 0,10 5,00 17,50 2,50
20,00 15,00 5,00 70,00 25,00 135,00
10,00
10,00 10,00 70,00 25,00 115,0 0
5,00 5,00 10,0 0
10,00
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CAPITULO II: MARCO TEORICO
2.1
MARCO TEORICO
2.1.1 Bases Tericas
El fideicomiso es una operacin financiera que se estructura de acuerdo a las necesidades de la Empresa, tiene interesantes objetivos que en el caso de SEDAPAL, permitira la sustitucin de las garantas cedidas a favor del Ministerio de Economa y Finanzas, que restringen a la Empresa efectuar nuevas operaciones financieras con respaldo de sus propio patrimonio.
En ese sentido, por su naturaleza se ha definido que esta operacin Financiera se desarrolle en una primera etapa bajo la forma de un Fideicomiso de Garanta en funcin a las normativas de Ley vigente, para posteriormente, luego de obtener los resultados esperados, pasar a convertirse en un Fideicomiso mixto (Fideicomiso de Inversin- de Garanta).
63
Estructura del Fideicomiso4
Fideicomitent e
Activos
Patrimonio Autnomo
Fideicomisario
Fiduciario
La propia etimologa nos remonta al Derecho Romano combinando dos conceptos: la fidelidad y la comisin. Pero fue en el derecho anglosajn que primero como el Use aparece en Inglaterra en el siglo XII. El transcurrir del tiempo nos llev al trust en el siglo XIX que lo define como negocio jurdico por el cual una persona (settlor) transfiere bienes a otra persona (trustee), para que cumpla con los mismos un fin lcito a favor de s mismo o de otra persona (cestui qui trust). Esto marca la coincidencia en el bien de dos derechos de dominio: trust ownership (trustee) y beneficial ownership (cestui qui trust) 5.
La Fiduciaria, El Fideicomiso Bancario en el Per [en lnea ], Per 2006 http:/www.lafiduciaria.com/presentaciones/fideicomiso_bancario.ppt#293 [ consultado el 03 de junio 2008]
5
AEBU, Fideicomiso [en lnea], Uruguay 2003, http://www.aebu.org.uy/documentos/DocAebu_02_06.pdf [ consultado el 02 de junio 2008]
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De acuerdo con el Derecho Romano, algunas personas, tales como las mujeres, no tenan la facultad de poder heredar bienes. Por ese motivo, con el fin de que el testador pudiera llevar a cabo su voluntad, nace una figura que, salvando los problemas de tipo legal que existan en ese momento, pudiera hacer que su voluntad fuera efectiva. Esta figura es el Fideicommisum. Poda establecerse tambin que una vez cumplidos los fines para los que fue establecido puedan ser entregados los bienes al beneficiario.
Debe indicarse que desde ese momento, aparece un aspecto que es sumamente importante en el caso de los fideicomisos que es la confianza, ya que la persona que adquira los derechos de administrador por esta va, poda usar los bienes para su propio provecho e incluso enajenarlos. Este tipo de fideicomiso se caracteriza porque la transmisin de bienes se hace una vez que su propietario ha muerto, por lo que viene a constituirse en un fideicomiso testamentario.
Posteriormente aparece la transmisin entre vivos. con sus dos formas principales, la llamada fiduciae cum creditore y la denominada fiduciae cum amico.
La primera representa una forma de garanta. En este caso la persona que solicitaba un prstamo a otra lo que haca era traspasarle sus
65
bienes como garanta, mientras el prstamo estuviera vigente. Una vez cancelada la obligacin los bienes eran devueltos por el acreedor a su respectivo dueo. En su forma original esta figura se prest a abusos porque en algunos casos el acreedor poda hacer uso irrestricto de los bienes a su favor. Posteriormente se buscaron formas de que esta desventaja del deudor no fuera tan patente.6
En Espaa se recogi el fideicomiso de las fuentes romanas y lo traslad a sus colonias americanas. Empero, la influencia de los Estados Unidos de Amrica en Mxico, por su vecindad y en Panam, por la construccin del Canal, produjo la implantacin del trust, el que tambin fue introducido en Chile, Ecuador, y Colombia gracias al genio de Andrs Bello.
El Prisma, Fideicomiso [en lnea ], http://www.elprisma.com/apuntes/curso.asp?id=7878, [ consultado el 02 de junio 2008]
66
En el Per, en cambio, no aconteci lo mismo y se advierte que el fideicomiso no estuvo presente en el Cdigo Civil de 1852 y que en el Cdigo Civil de 1936 apenas se hizo mencin al fideicomiso en los artculos 1024 y 1807, sobre la constitucin de hipoteca para garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador y para la emisin de bonos hipotecarios, respectivamente. Algo similar sucedi en el Cdigo Civil de 1984. Fuera de su sealamiento en algunas leyes, por lo dems, nada significativo, llegamos a la Ley de instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Decreto Legislativo N 770, en cuyo Capitulo IX del Titulo I de la Seccin Tercera recin adquiere carta de ciudadana.
DEFINICIN
El Fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente (o aportante) transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico a favor del fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del
fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. 7
OBJETO
7
Ley N 26702 General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros en su articulo 241
67
Toda clase de bienes o derechos pueden ser objeto del contrato de fideicomiso, exceptuando los personales del fideicomitente. Se dice que el objeto de la prestacin se contrae a toda clase de recursos lquidos y bienes y derechos enajenables o transmisibles conforme a ley. Cabe sealar que no pueden entregarse en fideicomiso los bienes de uso publico o, por ejemplo, los derechos de uso y habitacin, que no admiten otro acto jurdico que no sea la consolidacin.
CARACTERSTICAS El fideicomiso se caracteriza por ser un contrato:

a)
Tpico, ya que est enmarcado dentro de la Ley N 26072
b)
Autnomo, pues tiene vida propia y no depende de otros contratos. En ciertos casos est vinculado a otras figuras contractuales y cuando es testamentaria se relaciona directamente con el Derecho Sucesorio.
c)
Complejo, pues por su flexibilidad puede dar origen a diferentes formas de carcter obligacional.
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d)
Constitutivo, pues da lugar a la creacin de figuras jurdicas diferentes, dentro del mecanismo de administracin que est a cargo del fiduciario.
e)
Conmutativo, pues se puede prever con anticipacin sus beneficios y sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos aleatorios.
f)
Oneroso, pues el fiduciario recibe una retribucin en tanto que fiduciante se desprende del bien o bienes que entrega el fideicomiso.
g)
Es de tracto sucesivo, ya que su ejecucin, a travs de actos de administracin, est diferido en el tiempo.
h)
Es de prestaciones recprocas, cuando surge un acto bilateral, pues cada de las partes est sujeta al juego de la prestacin y contraprestacin.
i)
Formal, porque la Ley exige que sea de manera escrita para tener validez.8
El beneficiario puede ser una persona natural o jurdica, inclusive puede o no existir al tiempo del contrato, por ejemplo el futuro hijo de una persona.
8
ARIAS-SCHREIBER PEZET Max, Contratos Modernos, marzo 1999, Gaceta Jurdica, Pg. 183.
69
Las caractersticas del negocio fiduciario se presentan a continuacin: a. Se comporta como una relacin jurdica y se expresa unilateralmente, a travs del testamento, o bilateralmente, en funcin de un contrato. b. Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfieren su propiedad a favor de otro sujeto llamado fiduciario. c. El derecho de fideicomiso no es identificable con el derecho de propiedad. d. El fiduciario no puede ser fideicomisario. Las empresas de operaciones mltiples detalladas en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), como son los Bancos, las empresas de servicios fiduciarios, las empresas de seguros, las empresas de reaseguros, y la Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), pueden desempearse como fiduciarios. La constitucin del fideicomiso se efecta mediante escritura pblica tal como lo establece el artculo 2450 de la Ley No 26702, Ley General del Sistema Financiero. Este servicio est dirigido a gobiernos regionales y locales, entidades pblicas, empresas y asociaciones privadas, organismos de cooperacin u otras instituciones que buscan asegurar el cumplimiento de determinados objetivos o la implementacin de proyectos de forma segura, directa, transparente y sencilla.
70
COFIDE por ejemplo es pionera en el Per en el rubro de Fideicomisos; posee 27 aos de experiencia estructurando y administrando
Fideicomisos de diversas ndoles. Actualmente contamos con ms de US$ 2,000 millones en recursos administrados (montos acumulados) 9
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO El patrimonio fideicometido est constituido por los bienes transferidos en fideicomiso y por los beneficios que stos generen. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del Fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisario, de cualquier otro patrimonio fideicometido
administrado por el fiduciario.
El patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones del fiduciario o del Fideicomitente ni de sus causahabientes y, tratndose de las obligaciones de los fideicomisarios, tal responsabilidad slo es exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposicin de ellos, de ser el caso.10
DOMINIO FIDUCIARIO
COFIDE, Esquema del Fideicomiso [en lnea], Per 2008, http://www.cofide.com.pe/fideicomisos/fideicomisos.html [ consultado el 04 de junio 2008] 10 OSORIO RUZ Zaida, Contratos Comerciales-Empresariales y el Arbritaje, junio 2002, Editorial Moreno, Pg. 242
71
El dominio fiduciario es el derecho de carcter temporal que se otorga al fiduciario sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo.
Se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposicin contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el trmino del fideicomiso.
VALIDEZ DEL ACTO CONSTITUTIVO La validez del acto constitutivo del fideicomiso depender de la facultad del Fideicomitente de disponer de los bienes y derechos que transmita al patrimonio, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto jurdico.
ANULACIN DE LA TRANSMISIN FIDEICOMISARIA La accin para anular la transmisin fideicomisaria realizada en fraude de acreedores caduca a los seis (6) meses de publicado en el Diario Oficial, por tres (3) das consecutivos, un aviso que d cuenta de la enajenacin. En todo caso, esa caducidad opera a los dos (2) meses de la fecha en que el acreedor haya sido notificado personalmente de la constitucin del fideicomiso.
72
FORMALIDAD La constitucin del fideicomiso se efecta y perfecciona por contrato entre el Fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente.
PLAZO MXIMO DE DURACIN El plazo mximo de duracin de un fideicomiso es de treinta (30) aos, salvo en los casos de un fideicomiso vitalicio, cultural o filantrpico.
De ser necesario ampliar el plazo del fideicomiso, a fin de no perjudicar intereses de terceros, la Superintendencia de Banca y Seguros podr autorizar su vigencia por el trmino estrictamente necesario para la consecucin de los fines previstos. 11
EMISIN DE VALORES La emisin de valores mobiliarios con respaldo en un patrimonio fideicometido se sujeta a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores.
11
OSORIO RUZ Zaida, Contratos Comerciales-Empresariales y el Arbritaje, junio 2002, Editorial Moreno, Pg. 242
73
FACULTADES DEL FIDUCIARIO El fiduciario ejerce dominio fiduciario sobre el patrimonio, confirindose potestades para la administracin, uso, disposicin y reivindicacin sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, de acuerdo a las condiciones establecidas en la constitucin del fideicomiso. 12
OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
Son obligaciones del fiduciario:

a)
Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del fideicomiso; con la diligencia y dedicacin de una ordenado comerciante y leal administrador.
b)
Defender el patrimonio del fideicomiso, preservndolo tanto de daos fsicos cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad.
c)
Proteger con plizas de seguro los riesgos que corran los bienes fideicometidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo.
12
ARIAS-SCHREIBER PEZET Max, Contratos Modernos, marzo 1999, Gaceta Jurdica, Pg. 184-187.
74
d)
Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en sus asuntos.
e)
Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso con arreglo a ley, y cumplir conforme a la legislacin de la materia las
obligaciones tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las formales;
f)
Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos una vez al semestre, as como un informe o memoria anual, y poner tales documentos a disposicin de los
Fideicomitentes y fideicomisarios, sin perjuicio de su presentacin a la Superintendencia de Banca y Seguros.
g)
Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e informacin que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario.
75
h)
Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del trmino de diez das de que el beneficio est expedito.
i)
Devolver al Fideicomitente o a sus causahabientes, al trmino del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisin fideicomisaria, corresponda la entrega a los fideicomisarios o a otras personas.
j)
Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogacin, los recursos, bienes y derechos del fideicomiso.
k)
Rendir cuenta a los Fideicomitentes y a la Superintendencia al trmino del fideicomiso o de su intervencin en l.
Las obligaciones que se han mencionado estn comprendidas en el artculo 256 de la Ley.13
OBLIGACIN DEL FIDEICOMITENTE
13
ARIAS-SCHREIBER PEZET Max, Contratos Modernos, marzo 1999, Gaceta Jurdica, Pg. 190-191
76
a)
Integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos sealados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y el lugar estipulados (articulo 262 de la Ley).
b)
Pagar al fiduciario la retribucin convenida.
c)
Reembolsar al fiduciario los gastos incurridos en la administracin del fideicomiso.
d)
Las dems que consten en el instrumento constitutivo.
NULIDAD DEL FIDEICOMISO El fideicomiso es nulo en los siguientes casos:
1.
Si contraviene el requisito establecido en el artculo en la Ley 243 Banca y Seguros. (Para la validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible al Fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto jurdico)
2.
Si su objeto fuese ilcito o imposible.
3.
Si se designa como fideicomisario a la propia empresa, salvo en los casos de fideicomiso de titulizacin.
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4.
Si todos los fideicomisarios son personas legtimamente impedidas de recibir los beneficios del fideicomiso.
5.
Si todos los bienes que lo deben integrar estn fuera del comercio. 14
TRMINO DEL FIDEICOMISO El fideicomiso termina por:
1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia.
2. Liquidacin de la empresa fiduciaria.
3. Remocin de la empresa fiduciaria.
4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el fideicomiso.
5. Prdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria.
6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.

14
ARIAS-SCHREIBER PEZET Max, Contratos Modernos, marzo 1999, Gaceta Jurdica, Pg. 194-195
78
7. Haber devenido imposible la realizacin de su objeto. Resolucin convenida entre el Fideicomitente y el fiduciario, con aprobacin de los fideicomisarios en el caso del primer prrafo del artculo 250 de la Ley.
8. Revocacin efectuada por parte del Fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer prrafo del artculo 250 de la Ley.
9. Vencimiento del plazo.
DESIGNACIN DE UN FACTOR FIDUCIARIO Fideicomiso que reciba, la empresa designa un factor fiduciario, quien asume personalmente su conduccin, as como la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. 15
15
BARRIOS DE ANGELIS Dante, Sistema y Estructuras del Arbitraje Comercial Internacional, Cultural Cuzco S.A., 1989
79
2.1.2 BASES DOCTRINARIAS
Fideicomiso proviene de Fides Confianza, tomamos como referencia al Dr. Stewart Balbuena quien muestra el tratamiento idiomtico del trmino Fides y efectivamente desligndose del mbito teolgico nos
concentramos en un termino de mayor aplicacin social como es el de confianza.
Comittere Que significa comisionar, persona en la que se deposita confianza.
Por doctrina negocio jurdico fiduciario, proveniente del pandectismo germano del siglo XX.
La doctrina francesa lo considera como acto jurdico.
Existencia de la relacin de genero - especie.
(Genero) Acto Jurdico - Manifestacin de voluntad destinada a regular, crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas
80
(especie) Negocio Jurdico - Manifestacin de voluntad destinada a regular, crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas adicionalmente la intencin vinculante de naturaleza econmica.
Tiene un acercamiento al contrato, pluralidad de las partes adems del fin econmico.
Enneccerus, Ludwing "la declaracin de voluntad orientada a producir un efecto jurdico, constituye la esencia del negocio jurdico (supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad => orientadas a un efecto jurdico calificado de efecto querido).
Vidal Ramrez "Declaracin de voluntad orientada a conseguir una finalidad practica, lcita y amparada por el ordenamiento legal. Negocio jurdico calificado, es decir una especie de negocio jurdico que es el negocio jurdico fiduciario caracterizada por la Fides o la confianza
Proteccin jurdica de los fideicomisos y su asimilacin a los legados
La frecuencia de casos de deslealtad en los fiduciarios movi a Augusto a conceder a los fideicomisarios un recurso administrativo ante los
81
cnsules. No disponan los beneficiados con un fideicomiso, de accin para entablar un proceso ordinario contra el fiduciario que se negaba a cumplir el encargo conferido por el causante, pero podan quejarse a los cnsules, los cuales, coactivamente, en virtud de atribuciones emanadas de su imperium, forzaran al cumplimiento del fideicommisum. Ms adelante, en la poca de Claudio, se crearon dos pretores especiales para conocer, siempre extraordinem, de tales reclamaciones. Su semejanza con el legado resultaba evidente. Peregrinos y personas inciertas dejaron de ser capaces para que se otorgarse a su favor un fideicomiso, y las prohibiciones de adquirir por legado que gravaba a caelibes y orbi, segn las leyes caducarias, se extendieron, asimismo, a los fideicomisos por el senadoconsulto Pegasiano.
En el Derecho postclsico y en el justinianeo acaban de eliminarse todas las diferencias. Desaparecen los latini luniani, nicos capaces de recibir por fideicomiso y no por legado, y se igualan tambin legados y fideicomisos, en el terreno procesal, por la generalizacin del procedimiento extraordinario. La corriente de asimilacin se refleja tambin en los documentos en que tales disposiciones se formulaban, testamentos y codicilos. Era natural que tambin para los codicilos se decretasen requisitos de forma, exigindose desde Constantino un nmero de testigos para redactarlos. En el Derecho justinianeo haban de ser cinco, si bien se reconoca al beneficiado en un codicilo defectuoso de forma el derecho a obligar al gravado a un juramento
82
sobre la existencia del fideicomiso. De todos modos, cuando el autor del codicilo otorg testamento, la suerte de ste determina la del codicilo.
Acciones y garantas
El fideicomiso, generador en un principio de un simple deber moral, da ms tarde al fideicomiso dos vas de exigibilidad del beneficio: la reclamacin extra ordinem, en todo caso, y la missio in possessionem de la cosa cuando el fideicomiso tenga por objeto una res corporalis, con el disfrute consiguiente de la actio Publiciana y la consecuencia del dominio por la va de usucapin.
En el Derecho justinianeo, borradas las clasificaciones formalistas de los legados y equiparados stos a los fideicomisos, nacen de unos y otros acciones personales, acciones reales o acciones de las dos clases. El que una disposicin mortis causa tenga efectos obligacionales o efectos reales depende, en el Derecho justinianeo, no de frmulas rgidamente prefijadas, sino del tenor de la disposicin libremente apreciado como exteriorizacin del deseo del causante. Del legado puede, por tanto, nacer: a) la accin reivindicatoria, si es un legado de propiedad; b) la accin confesoria, si lo es de servidumbre; c) la actio legati o actio ex testamento para reclamar el cumplimiento del legado considerado como una deuda del gravado.
83
2.2 MARCO CONCEPTUAL
2.2.1 ANTECEDENTES HISTRICOS DEL FIDEICOMISO
Existan dos formas fundamentales en los negocios de confianza, en el derecho romano. Ellos eran el Fideicomissum y el Pactum Fiduciae.
A.
Fideicomiso
Se trataba del acto por el cual una persona (disponente) encarga a otra (fiduciario) la transmisin de toda su herencia, de una cuota parte de ella o de un bien determinado de la misma a una tercera persona (fideicomisario). El encargo se basaba en un principio exclusivamente en la buena fe del fiduciario sin que existiera accin que permitiera reclamar su ejecucin.
84
Augusto cre la figura del praetor fideicomissarius, con lo cual la ejecucin de los encargos se torn legalmente exigible. Por reformas posteriores, se dispuso que el fiduciario (heredero aparente), debi ser necesariamente beneficiario directo de la cuarta parte de la herencia, con lo cual la capacidad del testador para disponer en fideicomiso se limitaba a las tres cuartas partes del acervo.
Una de las causas por las cuales se difundi el fideicomiso testamentario era la diversidad de incapacidades que consagraba el derecho romano para heredar (arts. 3723 y 3730 y concs. de nuestro Cd. Civil) que prohben la sustitucin fideicomisaria.
B.
Fiducia
Este es un acto entre vivos, por el cual la persona que transmita a otra por mancipatio la propiedad de una cosa agregaba al acto un convenio por el cual el mancipiolaccipiens se comprometa a volverlo a transmitir al mancipio dans o a emplearla en cierto destino cuando se produjera determinada circunstancia prevista por las partes (art. 2662, Cd. Civil). Aqu vemos la presencia de tres sujetos en la relacin fiduciaria, aun cuando en ciertas ocasiones, uno de ellos poda desempear un doble papel.
85
Cuando el accipiens o fiduciario tena el encargo de devolver la cosa al fiduciante, ste reuna tambin la condicin de fideicomisario. La triloga era ms patente en el fideicomiso testamentario, donde el otorgante o fiduciante encargaba al heredero aparente transferir la herencia a un beneficiario (Fideicomisario).
Las formas caractersticas que revesta el pacto de fiducia eran la fiducia cum creditore contracta y la fiducia cum amico contracta.
1.
Fiducia
de
garanta
("fiducia
cum
creditore
contracta")
El deudor entregaba al acreedor la propiedad de una cosa en garanta de la obligacin que los vinculaba, con cargo de devolvrsela cuando se produjera el pago. El deudor deba confiar exclusivamente en la buena fe de su acreedor de quien dependa el cumplimiento de lo pactado. Todos los riesgos eran entonces asumidos por el deudor en base a la confianza que les inspiraba su acreedor, a quien entregaba una garanta de singular rigor. Pero al consagrarse la actio fiduciae emergente del pacto de fiducia, el deudor pudo obligar al acreedor a restituir la cosa o bien a indemnizar los daos y perjuicios originados, cuando la restitucin se haca imposible por culpa de ste. Esta figura otorgaba al acreedor amplias facultades pues poda disponer de la cosa como dueo y en general, poda ejercer todas las facultades inherentes al dominio; si la enajenaba el deudor fiduciante careca de accin contra el tercero
86
adquirente. En cambio si el deudor no pagaba en trmino se consolidaba el dominio en cabeza del acreedor y no quedaba obligado a restituir suma alguna al deudor aun cuando su valor excediese el crdito que garantizaba.
Bonfante (Fiduciario) "...en sustancia l no poda gozar o usufructuar la cosa, que llambase tambin fiduciar, sino conforme al pacto. La actio fiduciae establecida para obtener la restitucin del objeto fue extendida poco a poco para garantir toda violacin de lo pactado y todo su ilcito de la cosa. El fiduciario deba tratarla precisamente como fiducia, restituir los frutos, si la cosa era fructfera y si l la posea y emplear con ella la diligencia debida...".
Seala el mismo autor que la fiducia desapareci en la poca RomanoHelnica, precisamente en el momento en que ces la mancipatio y la in iure cessio, aunque coexisti con la prenda. Los sistemas de garantas reales estructurados con la prenda y con la hipoteca ms favorable al deudor, fueron desplazando a la fiducia cum creditore. No obstante, debe repararse que algunos de los inconvenientes que se le atribuan no se remediaban en el caso de la prenda, pues la tenencia que de la cosa ostentaba el acreedor le permita contratar con terceros como si fuera el dueo, y por lo tanto, lo pona en aptitud para obrar de mala fe, situacin similar a la que se daba en el caso de la fiducia.
87
2.
Encargo
de
confianza
("fiducia
cum
amico
contracta")
Messineo califica la fiducia cum amico como negocio fiduciario de custodia o de administracin para poner a seguro determinados bienes. Se distingue fundamentalmente del pactum fiduciae cum creditore, porque a diferencia de ste se constitua en inters del fiduciante y no del fiduciario. Quien tuviera la necesidad de confiar a otra la administracin de un bien propio, especialmente cuando se emprendan largos viajes, prefera transferible el dominio para permitir que sus facultades con relacin al bien fueran lo ms amplias posibles, lo que permita una mejor defensa de los intereses en juego. Frente a terceros, el fiduciario era el propietario de la cosa y como tal actuaba. El elemento de confianza que caracterizaba al pacto era entonces muy slido, puesto que al permanecer oculta la convencin que limitaba las atribuciones del fiduciario, permita la comisin de abusos que los contratantes de buena fe no estaban en condiciones de advertir.
Los inconvenientes sealados fueron haciendo perder aplicacin a la fiducia hasta que el propio ius civile admiti un procedimiento ms simple y menos desventajoso para el obligado, el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudor entrega al acreedor a ttulo de prenda, la posesin de la cosa obligndose ste a restituirla una vez cobrado su crdito. De esta manera, la prenda consisti en la transferencia material (datio pignoris) de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor
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con el derecho de ste a mantener su posesin hasta que su crdito fuera satisfecho. Hacia fines del perodo Republicano, aquella relacin de hecho fue tutelada por el pretor, protegiendo no slo la posesin del acreedor sobre la cosa, sino tambin la situacin del deudor, a quien le otorgaba una accin para lograr la restitucin del bien despus de extinguida la obligacin.
El pignus, que se aplicaba a cosas muebles, no dej de presentar ciertos inconvenientes para ste, ya que al tener que ceder la posesin del bien sobre el cual se constitua la prenda, se encontraba privado de la opcin de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantas. Por esa razn se admiti ms tarde la constitucin de la cosa, con lo cual se configur el pignus conventum o conventio pignoris, ms adelante llamado hypotheca.
2.2.2 DEFINICIONES
a.
FIDEICOMISO: El Fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente (o aportante) transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico a favor del fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio
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del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes 16
b. FIDEICOMISO DE GARANTA: Tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda del fideicomitente al fiduciario; para garantizar su cumplimiento, el deudor (fideicomitente) le entrega determinados bienes al acreedor (fiduciario), para que ste se cobre su crdito con las rentas que ellos produzcan o bien los enajene al cumplimiento del plazo y se cobre con el importe de la venta, devolvindole el saldo restante al fideicomitente.
c. FIDEICOMITENTE: Cualquier persona con la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto jurdico. Su obligacin principal es la entrega de los bienes transferidos en Fideicomiso.
d. FIDUCIARIO: Es el titular de los bienes que conforman el patrimonio de afectacin durante la vigencia del fideicomiso. Su funcin es ejercer la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos en beneficio de quienes se designe y transmitirlos, al final del fideicomiso, al fideicomisario.
16
Ley N 26702 General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros Artculo 241 de la
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e. BENEFICIARIO: Es quien va a recibir la utilidad del fideicomiso mientras dura. Recibe los beneficios de la administracin Fiduciaria, el destinatario final de los bienes cumplido el plazo o las condiciones estipulada en el contrato.
f. FIDEICOMISARIO O DESTINATARIO FINAL: Es la persona a quien deben entregarse los bienes cuando finalice el plazo del fideicomiso o se verifique la condicin. Puede ser el beneficiario o el fideicomitente.
g. DOMINIO FIDUCIARIO: Es el derecho de carcter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo, se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposicin contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el trmino del fideicomiso
h. GARANTA BANCARIA: Documento independiente emitido por un banco para responder ante terceros del cumplimiento de una obligacin contrada por un cliente suyo.
i. INGRESOS: Son todos aquellos recursos que obtienen los individuos, sociedades o gobiernos por el uso de riqueza, trabajo humano, o cualquier otro motivo que incremente su patrimonio. En el caso del
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Sector Pblico, son los provenientes de los impuestos, derechos, productos, aprovechamientos, financiamientos internos y externos; as como de la venta de bienes y servicios del Sector Paraestatal.
j. EMBARGO: declaracin judicial por la que se afectan determinados bienes o derechos de contenido econmico para hacer cumplir sobre ellos una obligacin pecuniaria ya declarada o que previsiblemente se va a declarar en una sentencia futura
k. VENTAJAS: Desde un punto de vista financiero, es destacable mencionar que cuando las empresas disponen de ciertos tipos de activos con capacidad de generar un flujo de caja y esto es percibido por el mercado financiero y de capitales como una importante fuente de fondos para el repago de las obligaciones, se da lugar a una nueva fuente de financiacin para las empresas, garantizando en general esta operacin con activos ociosos o de bajo rendimiento.
El fideicomiso financiero y la securitizacin se transforman en un instrumento para obtener capital de trabajo sin mayor endeudamiento. Constituyen una importante fuente de financiacin de proyectos de inversin y refinanciacin de pasivos. La baja en el costo del endeudamiento se explica fundamentalmente por el descenso del riesgo de no pago y las garantas operacionales. La separacin de riesgos comerciales y de gerenciamiento tambin debera influir en la
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reduccin de tasas de costo de capital. Dado que los certificados de participacin y los ttulos de deuda son negociables, es posible obtener cierto nivel de liquidez comprando y vendiendo estos activos financieros en el mercado secundario.
Desde lo comercial, mejora la transparencia del negocio por el mayor control fiduciario y se fortalecen los acuerdos societarios. La securitizacin modifica el mecanismo de financiamiento tradicional por otro ms complejo que conlleva la desintermediacin del proceso, ya que pone en contacto directo a los inversores con los tomadores de dinero (el banco media pero no asume riesgo crediticio, ya que la contingencia queda en cabeza del tenedor final del ttulo), y la movilizacin de activos de baja rotacin.
Esto permite inyectar nuevos recursos al sistema recomenzando el proceso de inversin que, con mayor liquidez y garantas, beneficia a la economa general, transformando prstamos o cuentas de activos ilquidas a cobrar en ttulos valores (activos lquidos).
La finalidad perseguida por el originante: Reduce el costo financiero por el aislamiento de determinados activos de su patrimonio y el otorgamiento de garantas adicionales.
93
Reduce el riesgo crediticio, lo que permite conseguir recursos a una mejor tasa de financiacin. Aumenta la capacidad prestable. Evita el riesgo de liquidez provocado por las asincronas entre activos y pasivos. La securitizacin marca este inconveniente en razn del aumento de la rotacin de los crditos en cartera. Las entidades con alto grado de inmovilizacin de sus carteras o largos plazos de amortizacin adquieren mayor capacidad prestable. Propende al desarrollo de mercados de capitales al suministrar nuevos ttulos a la oferta pblica con una calidad homognea y en un marco competitivo. Concentra a la empresa en una actividad especfica. Estimula el crdito a largo plazo. Mejora el retorno sobre la inversin y sobre el patrimonio neto. El inversor extranjero puede estar mejor dispuesto a invertir en un proyecto de inversin garantizado por un activo aislado del riesgo pas.
Para el inversor:
Obtiene un mayor rendimiento que compensa el riesgo asumido. El riesgo es acotado y calificado por profesionales.
94
Permite la participacin directa en grandes inversiones que de otra forma, podra significar el desembolso de importante sumas de dinero o quiz seran alternativas posibles. Hace lquido el ttulo en el mercado secundario pudiendo transmitirlo en pago o darlo en garanta. En muchos casos, la renta obtenida est exenta de impuestos.
Caractersticas Deseables de los Activos a asegurar
Clara configuracin de los crditos. Patrones de pago definidos y flujo de fondos predecibles. Baja probabilidad de incumplimientos. Diversidad de deudores. Alta rentabilidad.
l. OBJETO: Sern objetos de fideicomiso bienes inmuebles, muebles, registrables o no, dinero, ttulos valores, etc., cuando se puedan individualizar.
Cuando a la fecha de celebracin del fideicomiso no resulte posible su individualizacin, se describirn los requisitos y caractersticas que deban reunir.
Los bienes no pueden entrar en el patrimonio del fiduciario
95
confundindose con los suyos, son bienes separables del activo, con cuentas separadas y excluidos tanto de la garanta de los acreedores del fiduciario como de los del fideicomitente.
Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria conformando un patrimonio separado del patrimonio fiduciario y del fiduciante. Cuando se trata de bienes registrables, los registros correspondientes debern tomar razn de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.
El objeto puede ser: i. Inmediato: es la entrega de la propiedad de un bien para ser administrado a ttulo de propietario.
ii.
Mediato: puede ser toda clase de bienes o derechos
El objeto mediato y la propiedad fiduciaria se incrementan si as resulta del contrato, cuando el fiduciario adquiere otros bienes con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin sobre ellos, dejndose constancia en el acta de adquisicin y en los registros pertinentes. Entre los objetos mediatos posibles est el dinero, constituyendo los ejemplos ms tpicos de fideicomiso los de inversin y de administracin; el dinero aparece en forma tangible como expresin
96
del capital dado en fideicomiso y como manifestacin de su renta; otras veces, aparece como expresin del fruto o resultante de un capital no dinerario. El dinero como objeto mediato de fideicomiso aparece en forma directa o indirecta, constituyndose la mayora de las veces en generador de recursos bancarios.17
m. EFECTOS: La responsabilidad objetiva del fiduciario se limita al valor de la cosa cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao, si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude. Los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos.
Los bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que solo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dar lugar a la declaracin de su quiebra. En tal caso, y a falta de otros recursos
17
MONOGRAFIAS, Fideicomiso [en lnea], Argentina 2006, http://www.monografias.com/trabajos14/fideicomiso/fideicomiso.shtml [ consultado el 14 de Octubre 2008]
97
provistos por el fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales, proceder a su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores conformes al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero, en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, si no hubiere previsin contractual, el fiduciario citar a asamblea de tenedores de ttulos de deuda, lo que se notificar mediante la publicacin de avisos en el Boletn Oficial y un diario de gran circulacin del domicilio del fiduciario, la que se celebrar dentro del plazo de sesenta (60) das contados a partir de la ltima publicacin, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de administracin y liquidacin del patrimonio.
Estas normas podrn prever:
La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro; Las modificaciones del contrato de emisin, las que podrn comprender la remisin de parte de las deudas o la modificacin de los plazos, modos o condiciones iniciales; La continuacin de la administracin de los bienes fideicomitidos hasta la extincin del fideicomiso; La forma de enajenacin de los activos del patrimonio fideicomitido;
98
La designacin de aquel que tendr a su cargo la enajenacin del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman; Cualquier otra materia que determine la asamblea, relativa a la administracin o liquidacin del patrimonio separado.
La asamblea se considerar vlidamente constituida, cuando estuviesen presentes tenedores de ttulos que representen como mnimo dos terceras partes del capital emitido y en circulacin; podr actuarse por representacin con carta poder certificada por escribano pblico, autoridad judicial o banco; no es necesaria legalizacin.
Los acuerdos debern adoptarse por el voto favorable de tenedores de ttulos que representen, por lo menos, la mayora absoluta del capital emitido y en circulacin, salvo en el caso de las materias indicadas en el inciso b) en que la mayora ser de dos terceras partes (2/3) de los ttulos emitidos y en circulacin.
Si no hubiese qurum en la primera citacin, se deber citar a una nueva asamblea, la cual deber celebrarse dentro de los treinta (30) das siguientes a la fecha fijada para la asamblea no efectuada; sta se considerar vlida con los tenedores que se encuentren presentes. Los acuerdos debern adoptarse con el voto favorable de ttulos que representen a los menos la mayora absoluta del capital emitido y en circulacin.18
18
WIKILEARNING, Fideicomiso [en lnea], Argentina 2007, http://www.wikilearning.com/monografia/fideicomiso-efectos_del_fideicomiso/13195-4 [ consultado el 13 de Octubre 2008]
99
n. EXTINCIN: El fideicomiso se extinguir por:
El cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo mximo legal (30 aos); La revocacin del fiduciante, si se hubiere reservado expresamente esa facultad; dicha revocacin no tendr efecto retroactivo; Cualquier otra causal prevista en el contrato.
Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.
CLASES DE FIDEICOMISOS Existen las siguientes clases de fideicomisos:

a)
Fideicomiso en garanta
Los bienes que se transfieren al patrimonio fideicometido estn destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concertadas o por concertar, a cargo del Fideicomitente.
100
b)
Fideicomiso de Titulizacin
En el fideicomiso de titulizacin una persona natural o jurdica (entidad originadora) se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor del fiduciario (entidad emisora) para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto a la finalidad especfica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya suscripcin o adquisicin concede a su titular la calidad de fideicomisario (inversionista). El fideicomiso de titulizacin se sujeta a lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores y sus normas reglamentarias.
c)
Fideicomiso Inmobiliario
Corresponde a la transferencia de un inmueble a favor de un fiduciario con el objeto de que sta lo administre, desarrolle un proyecto de construccin y, luego de ello, transfiera las unidades inmobiliarias construidas a favor de los fideicomisarios.
d)
Fideicomiso de Inversin
Corresponde a la transferencia del Fideicomitente de sus bienes inmuebles, muebles, valores mobiliarios, dinero en efectivo, etc. al fiduciario, el cual las administrar en la forma ms conveniente, obteniendo de ellos la mayor rentabilidad posible y entregando
101
regularmente
el
producto
de
la
renta,
menos
los
gastos
correspondientes, al fideicomisario.
e)
Fideicomiso testamentario
Corresponde al contrato por el cual el fiduciario queda designado mediante el testamento del que fue poseedor de los bienes.
f)
Fideicomiso de Administracin
Corresponde a la transferencia del Fideicomitente de cualquier clase de bien menos dinero con la finalidad de que sean administrados por el fiduciario, en cumplimiento de una finalidad especfica establecida en el contrato constitutivo del mismo.
2.2.1 MARCO LEGAL
Las principales disposiciones legales aplicables al fideicomiso bancario en la legislacin peruana, son:
Ley N 26702. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
102
Resolucin SBS N 1010-99. Reglamento de Fideicomisos y de
las Empresas de Servicios Fiduciarios.
Otras disposiciones legales relevantes, aplicables al fideicomiso bancario en la legislacin peruana, son:
Resolucin CONASEV 141-98-EF. Reglamento de Oferta Pblica
Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios.
D.L. N 776. Ley de Tributacin Municipal.
D.S. N 135-99-EF. TUO del Cdigo Tributario.
D.S. N 014-99-MITINCI. TUO de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial.
Ley N 27287. Ley de Ttulos Valores.
103
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110

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UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL ESCUELA UNIVERSITARIA DE POS GRADO

AUGUSTO ALEJANDRO ZUIGA ORNAY

A nuestros profesores Por sus conocimientos, su dedicacin y vocacin docentes

Augusto Alejandro Ziga Ornay

El presente trabajo tiene como objetivo principal,

reemplazar las actuales

conclusiones. Asimismo se usar como tcnica recoleccin de informacin.

DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT INDICE INTRODUCCIN 4 6 7 9

ANTECEDENTES BIBLIOGRAFICOS PLANETAMIENTO, FORMULACIN Y SISTEMATIZACIN DEL PROBLEMA

1.3 1.4 1.5

OBJETIVOS HIPOTESIS DISEO METODOLOGICO

MARCO TEORICO 2.1.1 BASES TEORICAS 64

2.1.2 BASES DOCTRINARIAS

Permite una mejor planificacin del Flujo de Caja.

Los recursos que se encuentran en fideicomiso son rentabilizados

Fortalece acuerdos societarios.

La estructura del Fideicomiso es a la medida de las necesidades de la Empresa

Reduccin de la carga operativa/administrativa de la Empresa

RECURSOS ADMINI STRADOS S/. 785 657 271,55

S/. 357 829 387,01

US$26 640 000,00

S/.194 551 800,81

US$136 240 000,00

US$650 000 000,00

US$290 700 000,00

US$65 866 000,00

US$12 800 000,00

US$200 000 000,00

S/.2 868 000,00

US$45 000 000,00

US$4 960 000,00

S/.69 840 000,00

S/.3 050 000,00

S/.2 250 000 000,00

US$50 000 000,00

US$135 000 000,00

30 aos (2006 - 2036)

PLANETAMIENTO, FORMULACIN PROBLEMA

Noviembre de 2009. Pagadero en 120 cuotas mensuales,

venciendo la primera en noviembre de 1999.Devenga intereses De acuerdo a la TPMN mas un "spread" de 1 %

Cancelacin con rebaja de 30% Refinanciacin de la deuda Refinanciacin de la deuda Capitalizacin

Convenio con la Comisin (COLFONAVI)

dejaron de pagar durante la mencionada etapa es referida en la contabilidad de

teniendo como resultado un importe total ascendente a US$ 31'583,706.59

ano de gracia. (Periodo de gracia absoluta)

Total honrado: US$ 22'559,977.45

instituciones financieras a satisfaccin del MEF.

Asociacin de Empresas Italianas (Medio Crdito Centrale)

Proyectos de Abastecimiento Hdrico Quebrada Canto Grande.

Forma de pago: 20 cuotas semestrales a partir del 2003.

SEDAPAL dejase de pagar el principal, intereses, moras o cualquier gasto razonable.

Japan Bank for International Cooperation PE-30

SEDAPAL solicite dejar sin efecto este Convenio de Traspaso.

g) Japan Bank for International Cooperation PE-PI I

SEDAPAL o del Gobierno Peruano en contravencin de lo

establecido en el Convenio de Traspaso.

h) Corporacin Andina de Fomento

SEDAPAL o del Gobierno Peruano en contravencin de lo establecido en el Convenio de Traspaso.

Forma de pago: 30 cuotas semestrales venciendo la primera en mayo de 2000.

Que el BIRF haya suspendido los desembolsos a causa de

Forma de Pago: 20 cuotas semestrales empezando desde agosto del 2009.

SEDAPAL solicite dejar sin efecto este Convenio de Traspaso.

k) Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE)