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Trabajo publicado en “El Derecho Privado ante la internacionalidad, la

integración y la globalización. Homenaje al Profesor Miguel Ángel
Ciuro Caldani”, Dir. Atilio Alterini y Noemí Nicolau, Editorial La Ley,
Bs. As., 2005.

En torno a la autonomía privada contractual en el siglo XXI

Por Ariel Ariza

El profesor Miguel Ángel Ciuro Caldani ha sabido transmitir a sus alumnos el

incentivo constante por el replanteo de los problemas básicos del derecho de nuestro
tiempo, haciendo de la pregunta filosófica su más poderosa herramienta para construir
nuevas perspectivas de la justicia. Esa transmisión la ejerció en todas las instancias
docentes posibles, incansablemente, mostrando que a la actitud teórica del dogma se le
puede oponer siempre la de la investigación y la búsqueda del conocimiento, siendo la
primera más cómoda y la segunda considerablemente menos segura y redituable en
reconocimientos o aceptaciones.
Esa trayectoria, compuesta por un minimalismo infinito de preocupación y
afecto por el educando, tiene uno de sus capítulos más justos en este homenaje de
quienes tuvimos la suerte de que la vida académica adquiera una distinta significación
gracias al sentido que, con el indeleble rasgo de su tiza, le imprimió nuestro querido
Miguel Ángel.

1. Introducción
Entre los temas permanentes del derecho contractual corresponde reconocer
que la autonomía privada sigue invitando a una reconsideración y relectura constante.
Se trata de una temática que a lo largo del tiempo ha estado siempre “contagiada” por
las concepciones temporales vigentes sobre la persona, el contrato y la voluntad y,
desde luego, al haberse modificado en la posmodernidad o transmodernidad los trazos
clásicos de esos núcleos temáticos, la autonomía privada reclama esa tarea revisión.
Cómo abordar esta propuesta no es una tarea que pueda considerarse sencilla
ya que, por tratarse de un tema general, la amplitud de sus contornos y sus
consecuencias es inagotable. Igualmente la existencia de una sólida tradición jurídica
que ha abordado este tema con estudios que pueden considerarse ya clásicos,1
aconseja dar por sentado el examen de la evolución de la autonomía de la privada
1
Integran la nómina de estudios tradicionales sobre el tema : RISOLÍA, Marco Aurelio
“Soberanía y Crisis del contrato en nuestra legislación civil”, Valerio Abeledo Editor, Bs. As., 1946 ;
FERRI, Luigi “La autonomía privada”, trad. Luis Sancho Mendizabal, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1969 ; SANTOS BRIZ, Jaime “La libertad de contratación, sus vicisitudes y su
situación actual”, en “Los contratos civiles. Nuevas perspectivas”, Granada, 1992, págs. 39/72.,
FLUME, Werner “Allgemeiner Teil des Búrgerlichen Rechts. Das Rechgeschäft”, Springer Verlag,
Berlín, 1992, págs. 1/23.
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contractual2. Se propone ceñir el enfoque a aquello que suscite replanteos o nuevas

perspectivas.
En efecto, la problemática contemporánea de la autonomía privada contractual
ha de orientarse a una actividad de reexamen, de sinceramiento y de balance actual. El
reexamen puede permitir comprobar si subsisten, y con qué alcances, los que fueron
sus fundamentos. El sinceramiento contribuirá a que la noción de autonomía privada
contractual se enfrente y se funde en la realidad del tráfico actual. Con la idea de
balance se pretende evaluar la vigencia actual de la autonomía de la voluntad. Es
oportuno destacar que este camino fue señalado y explorado en un trabajo en
coautoría de dos eminentes juristas nacionales3, a lo que suma un profundo y sutil
enfoque elaborado por el profesor Miguel F. De Lorenzo4. El tema ha sido objeto de
consideración específica también en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en la ciudad de Buenos Aires en 1997.

2. Fundamento.
Bajo la expresión fundamento de la autonomía privada contractual se intenta
precisar cuáles son las razones que hacen comprensible y justificable que ciertos
sectores de la vida social sean confiados a la voluntad de los sujetos para su
autorregulación. Tal interrogante siempre se lo entendió vinculado a las distintas
concepciones sobre el sujeto que son resultado de la meditación filosófica.
Así, el Derecho Civil tradicional partió de consustanciarse con los postulados
de la ilustración y posteriormente del positivismo filosófico para sostener que la
manifestación de la voluntad puede generar relaciones jurídicas porque ella es libre y
autónoma5.
Bajo el influjo de estudios posteriores se señaló que ciertas características de la
sociedad - como la desigualdad y la subordinación económica - ponían en cuestión en
ciertos casos, esos postulados6. Como consecuencia, se entendió que ciertas áreas de
la vida social - el caso de la relación laboral y también la problemática de la vivienda,
por ejemplo - ponían especialmente en evidencia la insuficiencia de la autonomía de la
voluntad para dar el contenido jurídico a esas relaciones. De este modo se gestó el
movimiento conocido como “dirigismo contractual”.
En la actualidad, a diferencia de los planteos recién mencionados contra la
“concepción ingenua” de la autonomía de la voluntad, se asiste a un replanteo más
radical de los fundamentos que sirvieron de base a la autonomía privada. El
cuestionamiento en algunos casos se asienta en una reconsideración de la racionalidad

2
Para el desarrollo de las discusiones en nuestro medio v. SPOTA, Alberto G. “Instituciones
de Derecho Civil - Contratos”, Volúmen I, Depalma, Bs. As. 1974, págs. 20 y sgtes.
3
ALTERINI, Atilio, LOPEZ CABANA, Roberto “La autonomía de la voluntad en el contrato
moderno”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989.
4
DE LORENZO, Miguel “El péndulo de la autonomía de la voluntad” en “Derecho Privado.
Libro homenaje a Alberto Bueres”, Dir. Oscar Ámeal, Hammurabi, Bs. As., 2001, págs. 447 y sgtes.
5
La exposición más contundente y clara de esta concepción la plasmó, RISOLÍA, Marco
Aurelio, op. cit., págs, 13/26.
6
Ibidem, págs. 93/106 y SPOTA, Alberto G., op. cit., pág, 21.
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del sujeto7, y en otros en la relativización de la noción de libertad a raíz de las

condiciones actuales de la vida económica y social8. Recientemente Lorenzetti ha
ensayado una revisión crítica de la autonomía privada cuyos alcances conmueven
también los postulados tradicionales9
Evaluamos que las críticas mencionadas pueden resultar válidas para adecuar a
una noción más realista la idea de voluntad autónoma y libre del sujeto de derecho. Es
verdad que la interrelación humana actual sumada a la incidencia de la comunicación
de masas obligan a admitir que la voluntad humana actúa hoy en día rodeada de
condicionamientos, y en lo que nos interesa, de condicionamientos para llegar a la
contratación. Sin embargo, admitir que en la sociedad actual la autonomía de la
voluntad se desenvuelve en un marco que la torna más permeable a mayores
influencias externas no puede implicar la negación del querer y relativo protagonismo
del sujeto en la planificación negocial10. La autonomía de la privada sigue siendo una
noción básica del Derecho que tiene apoyo en la realidad del individuo, y justificación
axiológica en la esfera de libertad que todo ordenamiento jurídico debe dispensarle
como tal11. La autonomía privada, concebida con los caracteres que actualmente
trascienden la tradicional perspectiva voluntarista, sirve de adecuado fundamento para
gran parte de las relaciones obligatorias que surgen en el ámbito del Derecho Privado.
Acontece que entre las modificaciones más importantes en esta perspectiva que
se viene analizando está precisamente la que se ha dado en llamar “fuga de la
autonomía de la voluntad del contrato al mercado”, basándose en el hecho de que el
marco de actuación de la autonomía privada no podría ser absorbido ya solamente por
la teoría del contrato sino que aparece condicionado por las reglas del mercado 12. La
tutela más eficiente se encontraría, por lo tanto, en las disposiciones que protegen la
toma de decisiones libre en el mercado.
Al fundamento subjetivo de la autonomía de la voluntad en el presente se le
agregan como apoyo circunstancias objetivas. Puede sostenerse que el recurso al
contrato, y al consecuente valor vinculante de la manifestación de voluntad, se
muestra como el único vehículo idóneo para facilitar la dinámica de la circulación de
bienes en las complejas economías actuales13. Es decir, la autonomía privada
contractual no es justificable en el presente si no se toma en cuenta la visión de
conjunto que deviene de la actuación en el mercado. La autonomía privada tiene
7
DE TRASEGNIES, Fernando “El Derecho Civil ante la post-modernidad”, J.A. 1990-II,
págs.653/673 ;
8
RUIZ, Alicia E.C. “La categoría del sujeto de Derecho”, en “Materiales para una teoría
crítica del Derecho”, Abeledo Perrot, Bs. As. 1991, págs. 189 y sgtes.
9
LORENZETTI, Ricardo “Análisis crítico de la autonomía privada contractual”, J.A.
1994-III, págs. 952/958
10
Nos parecen especialmente apropiadas y correctas, para el problema que se analiza, las
consideraciones de CIURO CALDANI, Miguel Angel “Comprensión jurísitica de la persona”, E.D.,
T. 142, págs. 946/953.
11
Dichas exigencias axiológicas se corresponden con el principio supremo de justicia,
GOLDSCHMIDT, Werner “Introducción filosófica al Derecho”, 6ta. edición, Depalma, Bs. As.,
1987, pág.439 y sgtes.
12
DE LORENZO, Miguel F. “El péndulo de la autonomía de la voluntad”, cit., pág. 454.
13
Se destaca que entre los fundamentos del derecho contractual hoy en día se encuentra las
necesidades del tráfico, que muestran al contrato - y a la autonomía privada - como herramienta del
orden social y económico, v. CALAMARI, John, PERILLO, Joseph “The law of contracts”, Third
edition, West Publisihng CO., St. Paul, Minn, 1987, pág. 9.
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posibilidades de actuación en tanto y en cuanto se mantenga el equilibrio de fuerzas

del mercado. Allí, en las decisiones económicas, el sujeto de derecho de la
posmodernidad cuenta con posibilidades de construcción de alternativas y decisiones
que variarán según su posición en el mercado. Un aporte decisivo hacia esta nueva
configuración de la autonomía privada está constituido por el estudio de sobre las
condiciones de racionalidad de la actuación económica y contractual14.
Se comprende, por lo tanto, que el modelo tradicional de autonomía privada,
centrado y cerrado exclusivamente en un reconocimiento preeminente del poder
volitivo del sujeto, haya sido considerado como un verdadero tópico de “arqueología
jurídica”15.

3. Sujetos y formas de manifestación

El desenvolvimiento de la autonomía privada en el siglo veintiuno llevará a
admitir que el principio no podrá ser reconocido desde una perspectiva abstracta o
general. Antes bien, interesará diferenciar en los hechos aquellos sectores de la vida
económica proclives a la espontánea ordenación de las relaciones patrimoniales a
través del juego de la autonomía privada, de aquellos sectores en que la forma
contractual no encierra más que una apariencia de contrato, que en los hechos carece
de negociación, de elaboración consensuada y de componentes racionales en la toma
de la decisión. Desde luego, el segmento de los contratos de consumo muestra formas
de manifestación de la autonomía privada crecientemente acotadas por la incidencia de
los mensajes publicitarios.
Existe en otros campos de la vida económica una fuerza expansiva de la
autonomía privada a escala trasnacional. El comercio internacional canaliza a través de
la contratación los negocios de mayor trascendencia económica e innovación
tecnológica. La autonomía privada asume aquí un valor exponencial como forma de
superación de las particularidades de cada ordenamiento normativo nacional. Se ha
señalado que en algunos casos, las normas emergentes de los contratos
transnacionalizados tienden a constituir una verdadera lex mercatoria que se reitera
como modelo de regulación de los distintos contratos, sin que los celebrantes lleguen a
preocuparse ya por su compatibilidad u homogeneidad con el derecho nacional en el
que actuarán16.
Una nota adicional que merece atención, y que proviene también de la
manifestación sociológica del contrato, está representada por las modificaciones
operadas en las forma de celebración de los acuerdos. Se acentúa un desplazamiento
del perfeccionamiento contractual desde la negociación hacia la predisposición de las
cláusulas contractuales. Seguramente la mayor parte de relaciones contractuales de

14
Conf. LORENZETTI, Ricardo “Las reglas de conducta y los contratos” J.A. 2003-IV, pág.
1417 y sgtes.
15
SOMMA, Alessandro “Il diritto privato libelista. A propósito di um recente contributo in
tema de autonomia contrattuale”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giugno, 2001,
pág. 264.
16
GALGANO, Francesco, MARRELLA, Fabrizio “Interpretación del contrato y lex
mercatoria”, Revista de Derecho Comparado N 3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, págs. 17 y 18.
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este siglo veintiuno estará conformada por contenidos predispuestos. La autonomía

privada resulta, así, limitada en su proyección de configuración normativa y quizá
corresponda buscar caminos para una elaboración dialogal de las cláusulas
predispuestas a través de entidades intermedias que representen a distintas partes e
interesados. En el campo del derecho del consumo tales cauces han sido abiertos a
través de la concertación de cláusulas contractuales entre empresas y asociaciones,
con la intervención de la autoridad estatal competente.
Se ha visto en esta manifestación la persistencia del conflicto entre persona y
mercado, destacándose que la autonomía de la voluntad se aleja cada vez más de su
rol tradicional17

4. Cuestiones normativas de la autonomía privada contractual

La noción de autonomía privada fue desarrollada principalmente por la
doctrina con el carácter de fundamento de instituciones básicas como la de acto
jurídico (art. 944 C.C.) y de la eficacia vinculante del contrato (art. 1197 C.C.)18.
Como construcción doctrinal sirvió, pues, de base para numerosas soluciones y figuras
del derecho positivo.
En la actualidad es posible sostener que la autonomía privada ha pasado a
ocupar un lugar de mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico puesto que se afirma
su carácter de principio general del derecho privado19. Esta calificación de la
autonomía de la voluntad como principio general del Derecho Privado importa
reconocer su carácter de pensamiento rector del ordenamiento jurídico, jerarquizando
esta manifestación tan esencial de la personalidad privada.
Sin embargo, el reconocimiento de su condición de principio general no supone
desconocer los progresos doctrinarios en esta materia que han puesto de resalto las
nuevas limitaciones a que la autonomía de la voluntad debe sujetarse. Como principio
general del derecho privado la autonomía privada nos indica el gran valor indiciario
que la planificación de las partes cumple en la contratación, admitiendo a la par que en
un importante número de relaciones ese principio no será explicación suficiente de la
justicia y equilibrio del contrato.
En el presente sería válido preguntarse, inclusive, si este principio general del
derecho contractual ostenta jerarquía constitucional. Es cierto que no existe un
reconocimiento de la autonomía privada como principio emergente en forma expresa
de la Constitución nacional, pero se advierte que se encuentra estrechamente
emparentado al reconocimiento de ciertos derechos individuales que sí están
mencionados por la Carta magna y en Tratados internacionales que cuentan con
jerarquía constitucional. Es el caso de la libertad para ejercer industria lícita, para
comerciar y para asociarse (art. 14) y en el caso de los nuevos derechos y garantías de
17
DE LORENZO, Miguel F. “El péndulo de la autonomía de la voluntad”, cit., pág. 453.
18
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge “La autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria del
contrato y el principio de buena fe”, en “Contratos”, homenaje a Marco Aurelio Risolía, publicación
de la Academia Nacional de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 31 y sgtes.
19
Como principio de la libertad contractual - manifestación de la autonomía privada - lo
designa SANTOS BRIZ, Jaime, op cit, pág. 39.
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la libertad de elección que se garantiza al consumidor (art. 43). Se ha señalado por un

autor que el tema merece mayor indagación doctrinaria, advirtiéndose que la tutela
constitucional de principio viene condicionada a su compatibilidad con otras garantías
constitucionales20.
En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó: “La autonomía
de la voluntad es un principio general del Derecho, de fuente constitucional, cuya
aplicación excede el ámbito de los contratos alcanzando los actos jurídicos”
Otra cuestión normativa directamente vinculada a la autonomía privada
consiste en la discusión sobre el carácter de las disposiciones contractuales, existiendo
posturas que tradicionalmente les han negado tal carácter normativo y otras que, en
cambio, sostienen que son verdaderas normas. Recientemente ha sido Mayo quien ha
recogido esta discusión, enrolándose en la tradicional posición que niega el carácter de
normas a las disposiciones de un contrato por considerar válida la oposición entre
normas del derecho objetivo, por un lado, y preceptos privados, por el otro21. Por
nuestra parte, adscribiendo a una concepción amplia del fenómeno normativo
entendemos que las cláusulas de un contrato son verdaderas normas individuales, que
si bien presentan importantes diferencias con las normas generales, son una
manifestación concreta del fenómeno normativo y, en especial, de la normatividad
privada de nuestra época.

5. Funciones
En el marco del derecho comparado la doctrina se ha ocupado de brindar una
perspectiva que resulta de interés sobre la problemática que aquí se considera y que no
es habitualmente tratada en los estudios de nuestro medio. Se hace referencia al
planteo sobre las funciones que cumple la libertad de contratación22. Dejando a salvo
que la libertad de la contratación es derivación de la autonomía privada, el análisis de
las funciones puede proporcionar una perspectiva útil.
Las principales funciones actuales de la autonomía de la voluntad pueden
esquematizarse del siguiente modo:
a. La profesora Noemí Nicolau ha ofrecido una de las perspectivas más
interesantes y novedosas sobre este problema, al contrastar y analizar la relación
existente en autonomía privada y tipo contractual, mostrando a la autonomía privada
con un factor de resistencia al tipo23. Este significativo aporte invita a pensar en la
relación actual entre el derecho contractual de fuente convencional y el derecho legal
de los contratos, percibiéndose una tendencia de la contratación comercial a quedar
regulada y alcanzada por los tipos contractuales contenidos en los códigos.

20
DE LORENZO, Miguel F. “El péndulo de la autonomía de la voluntad”, cit., pág. 460.
21
MAYO, Jorge “La autonomía de la voluntad ¿es el fundamento de la obligatoriedad del
contrato?, en “Estudios de Derecho Civil”, La Ley, Bs. As., 2005, pág. 117.
22
MEDICUS, Dieter “Tratado de las relaciones obligacionales”, trad. Angel Martinez
Sarrión, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1995, pág. 40.
23
NICOLAU, Noemí “La autonomía de la voluntad como factor de resistencia a la tipicidad
en el sistema de derecho privado argentino”, E.D. T: 163, pág. 872 y sgtes.
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b. Es elemento fundamental para facilitar el desarrollo de la personalidad de

los sujetos. Dentro del espacio que todo estado debe reconocer al individuo para su
personalización la autonomía privada ocupa un lugar eminente. Tal ligazón la
personalidad del sujeto es lo que en número precedente permitió que se indique su
carácter de principio con alcance constitucional.
c. El reconocimiento de la autonomía privada contractual es imprescindible
para la circulación de bienes y servicios. Desde luego que el papel de la autonomía
privada en las relaciones masificadas se torna sumamente difuso, pero no hasta negar
que ese tráfico es posible a partir de iniciativa particular de los sujetos. Se ha
subrayado que la autonomía privada que tradicionalmente era un instrumento de
circulación de los bienes y servicios actualmente los crea ella misma, atendiendo al
importante caudal de negocios que crean riqueza desmaterializada24.
d. La autonomía privada simplifica las relaciones entre los sujetos a partir de la
excepcional exigencia de formalidades que requiere en el ámbito de la contratación.
e. El funcionamiento regular de la autonomía privada posibilita la aparición
constante de nuevas figuras contractuales destinadas a satisfacer las más diversas
necesidades e iniciativas de la vida económica.
f. Finalmente parece válido apuntar recogiendo una referencia que cita Galgano
de la Casación Italiana que la autonomía contractual puede expresarse no sólo
mediante contratos innominados sino también orientando en contenidos atípicos los
efectos de los negocios típicos, tomados singularmente o bien combinándolos25.

6. Manifestaciones actuales
El pensamiento tradicional en materia de autonomía privada contractual puso
de resalto ciertas particularidades del tema que, en la concepción continental, todavía
constituyen un molde rígido. Para esta concepción clásica la autonomía de la voluntad
adquiere fundamental relevancia, principalmente, en el momento previo y
concomitante al perfeccionamiento del contrato. Siempre la doctrina se orientó a
destacar su función creadora de derechos subjetivos. De allí en más la autonomía
privada servía principalmente de invocación para el respeto y cumplimiento de la
relación que las partes habían creado. Podría decirse que su campo de actuación era
rígidamente ubicado en el fugaz momento de la celebración del acto o, en el caso de
los acuerdos extintivos, en el momento de la extinción del negocio.
El profesor Julio Cueto Rua mostró de qué forma en el Derecho
norteamericano se ha impuesto recientemente una nueva visión del contrato - llamada
“concepción relacional” -26. Esta visión relacional del contrato muestra que las
previsiones efectuadas en el momento de la celebración suelen ser muy limitadas y
provisorias, por lo que las partes por diversos motivos ante una contingencia seria en
24
DE LORENZO, Miguel F. “El péndulo de la autonomía de la voluntad”, cit., pág. 453.
25
GALGANO, Francesco “El negocio jurídico”, trad. Francisco de P. Blanco Gascó y
Lorenzo Prats Albentosa, Tirant Lo Blanch Valencia, 1992, pág. 68, nota. 12.
26
CUETO RUA, Julio Cesar “El contrato como consentimiento y como relación”, en
“Contratos” , homenaje a Marco Aurelio Risolía, publicación de la Academia Nacional de Derecho,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 143 y sgtes.
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la relación muy probablemente no tengan inconveniente en volver a ponerse de

acuerdo en cómo la solucionan.
Este aporte puede ser útil para indicar que es la autonomía privada misma la
que puede ser entendida de un modo más flexible, con preponderante incidencia y
eficacia para solucionar los inconvenientes posteriores al contrato. La idea de un
acuerdo constante y prolongado en el tiempo puede ser de gran utilidad para la
práctica contractual y para repensar ciertas figuras jurídicas que sólo reparan en el
convenio originario27. La autonomía de la voluntad, según la influencia de estas ideas,
puede ser vista bajo el prisma de la adaptación constante del acuerdo originario que
los protagonistas llevan a cabo. Como manifestación formal de esta manera de ver la
autonomía de la voluntad puede mencionarse la renegociación del contrato28.
En otro orden de ideas la autonomía privada puede manifestarse actualmente
con alcances sumamente novedosos. Tal es el caso de los contratos conexos o redes de
contratos en los que la autonomía de la voluntad se difumina sus alcances en una
pluralidad de relaciones que vinculan a dos o más partes29.

7. Límites actuales de la autonomía privada contractual

Quizá el capítulo fundamental de la problmática actual de la autonomía de la
voluntad sea el de los límites que la condicionan. Adviértase que así como en el
presente debe reconocerse que la autonomía de la voluntad cuenta con renovada
vigencia en el nuestro ordenamiento jurídico, merece especial atención y esfuerzo el
reconocimiento de los nuevos límites a los que este principio deba estar sometido. A
las sofisticadas manifestaciones que la autonomía privada puede asumir y a las
alternativas que pueden ponerla a prueba, es necesario oponer una clara delimitación
de los supuestos en los que no puede regir y de los ámbitos en que su eficacia
desaparece.
En el Derecho Civil, la legislación y la doctrina, esquematizaron claramente los
límites tradicionales de la autonomía de la voluntad. Entre estos límites tradicionales
sobresalía la necesidad de que el negocio reúna los requisitos de licitud de objeto y de
causa (arts. 953 y 501 C.C.). Esta perspectiva resultó confirmada con un enfoque
renovador en las conclusiones plasmadas en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil al proponerse: “En materia contractual, la lex mercatoria debe armonizarse con
las normas relativas al objeto, la causa lícita, a la buena fe negocial, y al ejercicio
regular de los derechos”.
A estas limitaciones se le sumaron las provenientes en general del orden
público, la moral y las buenas costumbres. Como manifestación importante de ello
existen en nuestro Código Civil una gran cantidad de normas imperativas en derecho
27
Ya Mosset Ituraspe señaló esta perspectiva, MOSSET ITURRASPE, Jorge “La frustración
del contrato”, Rubinzal Coulzoni, Santa Fe, 1991.
28
ARIZA, Ariel, FRUSTAGLI, Sandra "La renegociación del contrato", publicado en la
revista Jurisprudencia Argentina 1992-III, págs. 665/672.
29
Al respecto pueden verse las comunicaciones presentadas al Seminario sobre “Contratos
Conexos”, Dirigido por la Dra. Noemí Nicolau,, publicadas en “Trabajos del Centro”, nº 2,
publicación del Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la
Univesidad Nacional de Rosario.
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contractual que se vinculan a la forma en que el codificador quiso asegurar la libre

disponibilidad de la propiedad y la circulación de los bienes. Son de tales
características la prohibición de contratar sobre herencias futuras (art. 1175), el
carácter restrictivo en materia de pacto de comisoria en la compraventa de cosas
muebles, las limitaciones establecidas en materia de pacto de retroventa, el plazo
máximo establecido en materia de locación de cosas, y las limitaciones en materia de
disposición a través del contrato de donación30.
Además de estos límites emergentes del Código Civil la legislación
complementaria fue estableciendo un marco protectorio en ciertas áreas de la
contratación, como es el caso, de la compraventa de inmuebles por mensualidades, la
ley de prehorizontalidad, la legislación de emergencia en materia locativa31.
En la actualidad se verifica una importante evolución en materia de límites a la
autonomía de la voluntad32. Distintas áreas y aspectos de la contratación indican que la
vigencia de la autonomía privada contractual reconoce nuevos condicionamientos33.
Estas limitaciones se manifiestan de una manera singular puesto que, a diferencia de lo
acontecido con la corriente doctrinaria y legislativa conocida como “dirigismo
contractual”, los límites a la autonomía privada no surgen de la mera y explícita
confrontación : esfera individual - intervención estatal.
Por el contrario, las nuevas limitaciones aparecen dispersas en distintas áreas.
Su sistematización exige una reconstrucción que se debe efectuar inductivamente a
falta de identificación clara de una tendencia. Además puede señalarse que las
limitaciones a la autonomía de la voluntad se manifiestan de una forma más sutil
rehuyendo el rótulo de “intervención estatal” a pesar de que algunas soluciones
constituyen un enérgico freno a la posibilidad de que las partes excedan cierto radio de
acción. Así, en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó: “La
regulación de la autonomía de la voluntad debe considerar la gravitación de lo
económico sobre lo jurídico, la creciente significación de los contratos atípicos, la
globalización comercial, la regionalización de las transacciones, y la dinámica negocial
que requiere protecciones procesales rápidas y eficaces”.

7.1. El principio nominalista.

Dentro de las limitaciones que últimamente corresponde ubicar dentro del
orden público económico de dirección tiene relevancia superior el marco legal
30
In extenso, una admirable sistematización de los límites tradicionales de la autonomía de
la voluntad, puede verse en RISOLÍA, Marco Aurelio, op. cit., págs. 174/212.
31
SANTOS BRIZ, indica una gradación en cuanto a la intensidad de la intervención,
pudiendo darse 1) aprobación del contrato por el Estado, 2) Prohibición para los supuestos en que
previa investigación es denegada la aprobación o autorización, 3) Exoneración del contrato en favor
de uno de los contratantes cuyos intereses son los de la comunidad, 4) Corrección del contrato para
los supuestos en que quiere evitase una nulidad, ya que el contrato puede resultar beneficioso para los
planes del Estado y 5) Obligación de contratar impuesta por el Estado, SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit,
pág. 54.
32
Conf. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. “El principio de autonomía de la voluntad y
sus límites (somero análisis de lo propuesto en el Proyecto de Código Civil de 1998)”, J.A. 2000-III,
pág. 959.
33
Con especial referencia al principio de buena fe, conf. GOLDEMBERG, Isidoro “El
fundamento concepto de la teoría del contrato”, en “Obligaciones y contratos en los albores del siglo
XXI”, Homenaje al profesor dr. Roberto López Cabana, Abeledo Perrot, Bs. As., 2001, pág. 707.
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emergente de la ley 23928 de convertibilidad. La modificación a través de este

instrumento legislativo de soluciones básicas de nuestro Derecho Privado, operó como
límite de la autonomía de la voluntad ya que las partes deben celebrar sus
transacciones evitando acudir a mecanismos jurídicos que explícita o veladamente
supongan el quebrantamiento del nominalismo (cláusulas de actualización y
modificación de precios, etc).
Este condicionamiento se mantiene vigente pese a las trascendentes
modificaciones que se han producido con la legislación de emergencia puesta en
vigencia por la ley 25.561 y complementarias, conviviendo ahora, el principio
nominalista, con obligaciones dinerarias que se encuentran sujetas a la aplicación de
coeficientes de actualización (obligaciones contraídas en moneda extranjera antes del
6.1.2002).

7.2. El realismo económico.

Ha sido preocupación de los diversos integrantes de la comunidad jurídica la
creación de mecanismos que permitan corregir las distorsiones a que podía conducir
la aplicación de índices sde actualización34. Luego de la emisión de algunas decisiones
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fue sancionada la ley 24283 que bajo
ciertas condiciones permite que el pago de las sumas dinerarias no exceda el valor real
y actual de la cosa, bien o prestación.
Las soluciones que pueden adoptarse con fundamento en esta ley pueden ser
vistas como limitaciones a la autonomía de la voluntad provenientes del orden público
económico de dirección. Ello es así puesto que a pesar de que los contratantes hayan
incluido mecanismos específicos de actualización - en el momento y bajo condiciones
que ley admita -, aún así si su aplicación no respeta principios de realismo económico
puede llegar a prevalecer una solución distinta a la convenida por las partes.

7.3.La necesidad de que concurran condiciones de competencia razonables

La legislación antimonopólica de comienzos de siglo fue el más patente
reconocimiento estatal de que la preponderancia de ciertos sectores o grupos
económicos puede distorsionar gravemente el funcionamiento de los mercados. En el
presente el Derecho de la Competencia se ocupa de la represión de las conductas que
signfican actos anticompetitivos, es decir que afectan las condiciones de competencia
efectiva en un determinado mercado. Las características de la legislación en esta
materia muestra una evolución considerable en cuanto especificidad conceptual como
así también muestra la necesidad de basarse en análisis económicos de gran
complejidad.
El Derecho de la Competencia constituye el más importante condicionamiento
actual de la autonomía de la voluntad proveniente del orden público económico de
dirección, determinando que ella conserva vigencia siempre que se desenvuelva en

34
ARAUZ CASTEX, Manuel, ARAUZ CASTEX, Alejandro “La multiplicación ilegítima
delos valores en los juicios”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1991.
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condiciones de competencia razonables. Esta rama del derecho nos enseña que la
conducta de los actores económicos puede evidenciar abusos provenientes de su
mayor poder económico, por lo que en los casos en que las vinculaciones
contractuales se desenvuelven en ese clima de imposición y prevalencia económica,
subsumible en alguno de los ilícitos previstos legalmente, la autonomía de la voluntad
no puede servir de fundamento a las relaciones que se creen porque están conmovidas
sus bases mismas.
Las disposiciones del derecho de la competencia han sido analizadas con una
perspectiva más integral, indagándose por la vinculación que presentan con las normas
de defensa del consumidor, reconociéndose que estas últimas normas pueden
representar un límite justificado a la libre competencia35. Los nuevos límites a la
autonomía privada contractual se complementan según los actores sociales
comprometidos.

7.4. Las situaciones de emergencia del Estado

Durante las primeras décadas de este siglo las declaraciones de emergencia de
ciertas áreas de la economía o de la vida social fueron la expresión legislativa del
“dirigismo contractual”. Ejemplo conocido de esas intervenciones estatales fueron las
emergencias declaradas en materia locativa e hipotecaria, llegando a pronunciarse la
Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre las constitucionalidad de las
restricciones que dichas medidas significaban para los derechos de los particulares.
En los últimos años la adopción de medidas de emergencia, como límite a la
autonomía de la voluntad, se han reeditado pero con características singulares. No
son ya únicamente ciertos sectores de la vida económica los que atraviesan las crisis
que justifican la declaración de emergencia sino que ellas derivan de los desequilibrios
presupuestarios del propio Estado. Si bien estas limitaciones por naturaleza son
transitorias hay que tener presente que en los últimos años se produjeron, con
fundamento en estas situaciones excepcionales, intensas intervenciones del Estado en
el contenido de los contratos.
Sin embargo, el mayor impacto en materia de Derecho Patrimonial estuvo
constituido por las disposiciones que dictaron ante el fenómeno de la emergencia
económica del año 2002 (ley 25.561 y modif.. y decreto 214/02 y modif..). Estas
normas limitaron intensamente la autonomía privada generando una repercusión
general en el sistema de principios de nuestro Derecho Privado36.

7.5. Control de contenido de las cláusulas en el contrato de consumo

En materia de orden público económico de protección la limitación a la
autonomía de la voluntad más relevante surge de la posibilidad, legalmente
consagrada, de que se efectúe un control de contenido de las cláusulas de los
35
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída “Derecho de los consumidores y derecho de la
libre competencia”, “Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires”, Segunda época, Año XLV, Número 38, Bs. As., 2000, pág. 295.
36
ARIZA, Ariel “Emergencia y sistema de Derecho Privado”, J.A., 2003-II, pág. 1255.
 12

contratos de consumo (art. 37, ley 24240)37. Esta solución normativa fue la
conclusión de una largo proceso que en forma más amplia postuló que en los
contratos por adhesión a condiciones generales de contratación, el valor justificante de
la autonomía de la voluntad se veía relativizado, por lo que era necesario encontrar
diversos sistemas para desconocer el valor de las cláusulas abusivas o leoninas.
La evolución producida en los últimos años en el derecho comparado y en los
certámenes jurídicos nacionales ha sido muy importante al respecto, contándose con
valiosos criterios doctrinarios y jurisprudenciales acerca de qué tipo de cláusulas
pueden resultar abusivas en un contrato de consumo o celebrado por adhesión a
condiciones generales de contratación.
El balance de este proceso de cambio no parece una tarea sencilla. El control
de justicia de las cláusulas de los contratos de consumo es, al menos a la luz de
régimen vigente, tan marcado que cabe preguntarse si es únicamente un límite de la
autonomía de la voluntad lo que se ha establecido. Cierto sector de la doctrina sugiere
que todo el fenómeno de la contratación por adhesión - dentro del cual obviamente se
incluye al contrato de consumo - rompe los moldes tradicionales de la autonomía de la
voluntad, llegándose a proponer, en un intento todavía más claro de ir más lejos, que
existe aquí una nueva noción de contrato.

8. El horizonte jurídico-político de la autonomía privada

El papel tradicionalmente reconocido por el Derecho Privado a la autonomía
privada fue variando “pendularmente” –como precisamente lo grafica De Lorenzo-
según la preponderancia de los modelos económicos dirigistas o liberales que a lo
largo del siglo XX alternaron distintos grados de protagonismo estatal en la economía.
Los desafíos que el siglo XXI plantea a la autonomía privada por intermedio del
modelo económico de globalización son diferentes y escapan del reduccionista
enfoque libertad contractual vs. dirigismo.
Parece necesario admitir que la vigencia del principio de autonomía privada
contractual reconocerá manifestaciones plurales según las distintas áreas de la
contratación en la que actúe, destacándose una técnica de mayor limitación en la
configuración contractual en el sector de los contratos de consumo y en lo
concerniente a prestaciones vinculadas a la salud. Un nuevo sector desde el que se
desprenden nuevos contenidos pétreos para la autonomía privada está constituido por
el orden público medioambiental. También se auspicia una reconstrucción del alcance
de este principio, en consonancia con las exigencias que plantean los demás principios
reconocidos en el derecho contractual, tal el caso, el principio de apariencia y la
confianza38.

37
Al referir al control de contenido se toma en cuenta lo expuesto por AGUILA REAL, Jesús
Alfaro “Las condiciones generales de la contratación. Estudio de las disposiciones generales”,
Civitas, Madrid, 1991, pág. 81.
38
Resultan fecundas las consideraciones vertidas por Lorenzetti en relación a la vinculación
de apariencia y confianza y autonomía privada, LORENZETTI, Ricardo “La nueva teoría
contractual” en “Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI”, Homenaje al profesor dr.
Roberto López Cabana, Abeledo Perrot, Bs. As., 2001, pág.
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A la vez, la elaboración del marco de actuación de la autonomía privada

contractual no habrá de recaer exclusivamente sobre el Derecho Privado ni tampoco
su sede natural será solo el clásico marco normativo del negocio jurídico. La
regulación de la vida social en esta época lleva a que la diferenciación entre Derecho
Público y Privado esté sometida cada vez más a corrimientos y entrecruzamientos
constantes. Se auspicia una construcción intersectorial de los componentes de la
autonomía privada contractual, con asidero constitucional. El sujeto de derecho que se
toma como referencia para pensar el diseño y campo de actuación de la autonomía
privada contractual no será sólo el ente genérico de la tradicional civilística39. Habrá de
considerarse necesariamente el emplazamiento social del sujeto conforme a los valores
constitucionalmente tutelados, su incidencia en el mercado y, en fin, su dimensión
ciudadana.
Si bien, en el horizonte inmediato se perfila un redescubrimiento de la
autonomía privada contractual con carácter expansivo, parece necesario concluir que
su actuación no puede ser regulada únicamente por el derecho obligacional ni ceñirse
su diseño a una composición exclusivamente mercantilista, puesto que al autonomía
privada contractual asume un compromiso ineludible con valores de dimensión
constitucional.

39
SOMMA, Alessandro “Il diritto privato libelista. A proposito di un recente contributo in
tema de autonomia contrattuale”, cit. 273.