NOES BSICAS ACERCA DO INSTITUTO DA ANTECIPAO DA TUTELA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ANDR LUIZ FERREIRA CUNHA Advogado 1.

Consideraes Preliminares O fenmeno da tenso entre direitos fundamentais conflitantes sempre se revelou como um dos temas mais fascinantes do mundo jurdico. Sob o prisma do Direito Processual Civil, especificamente, o conflito entre o direito efetividade da prestao jurisdicional e o direito segurana jurdica, j h alguns sculos, vem se mostrando como um ntido ponto ensejador de discusses e embates doutrinrios. Com o advento da Lei 8.952/1994, a qual inseriu no ordenamento jurdico brasileiro o instituto da tutela antecipada como regra geral, as divergncias doutrinrias acerca da preponderncia, no sistema, da segurana ou da efetividade passaram a ser elididas, em face da supervenincia de um moderno plano axiolgico processual. Com o estabelecimento da possibilidade de antecipao da tutela de forma generalizada, no bojo do processo de conhecimento, resta ntida a idia de que o sistema processual civil nacional alterou, de maneira contundente, o seu paradigma valorativo. A introduo da tutela antecipada, na moderna sistemtica processual, revelou-se como uma opo do legislador pela efetividade na prestao jurisdicional, em detrimento de uma exacerbada segurana jurdica atentatria tempestiva fruio do direito material pretendido. Pode-se enunciar, portanto, sem nenhum receio de incorrer em equvoco, que, luz do instituto da tutela antecipada, previsto no art. 273 do CPC, a tbua axiolgica do sistema processual civil brasileiro fora definitivamente alterado em prol do direito fundamental efetividade da prestao jurisdicional.1 2. Escoro Histrico
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Nesse sentido, ZAVASCKI, op. cit., p. 72.

O instituto da tutela antecipada, no tocante ao seu aspecto ontolgico, tem origem indubitvel no direito romano. Este arcabouo normativo, regulador das relaes privadas em tempos antigos, j dispunha de instrumentos eficazes para tutela do direito, viabilizando a sua satisfao, porm em carter provisrio. Tais instrumentos foram introduzidos no sistema processual romano como uma forma de tutela de urgncia, eis que, atravs de rito sumrio, asseguravam uma rpida resoluo dos mais variados interesses.2 Institutos tpicos do direito romano que mais se revelaram hbeis, em razo da sua natureza, a desempenhar aludida incumbncia foram os interditos. Estes se caracterizavam como ordens emanadas pelo pretor, de contedo positivo ou negativo, cujo teor das decises baseavam-se em um juzo de probabilidade das alegaes do autor.3 Tinha por objetivo a antecipao de efeitos, a pedido das partes, de deciso que somente seria proferida em momento posterior, favorecendo, assim, a sua execuo de maneira imediata, porm em carter provisrio.4 Todavia, foi no seio do ordenamento jurdico italiano contemporneo que o instituto da tutela antecipada adquiriu a sua moderna feio ontolgica. Em virtude da morosidade na prestao jurisdicional atravs do procedimento ordinrio, o qual se revelou ineficiente para a justa entrega dos bens jurdicos em disputa, bem como da insuficincia do processo cautelar para a satisfao do direito material pretendido, a doutrina italiana passou a atribuir uma nova dimenso ao dispositivo legal regulador das medidas provisrias. O art. 700 do Cdigo de Processo Civil italiano, a semelhana do art. 798 do CPC brasileiro, ao dispor sobre o que atualmente se denomina de provvedimenti durgenza, atribui ao juiz o poder de determinar as medidas provisrias que julgar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Aludido dispositivo que
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CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. A origem romana da Tutela Antecipada. So Paulo: Ltr, 2001. p. 39. 3 Ibidem, p. 31. 4 Ibidem, p. 38.

comportava, inicialmente, uma funo meramente acautelatria, em razo do clamor social por uma tutela sumria satisfativa, passou a se configurar como fundamento legal para a propositura de aes cautelares satisfativas.5 Como consequncia, mediante o art. 700 do Cdigo de Processo Civil italiano, passou a se admitir a viabilidade da prestao de tutela satisfativa consubstanciada em ao cautelar inominada. O poder geral de cautela, em razo do elastecimento exegtico atribudo ao mencionado dispositivo de lei, ganhou novos contornos e adquiriu maiores propores, no se limitando a desempenhar uma funo exclusivamente acautelatria. Assim, desvirtuando-se do seu escopo originrio, possvel se tornou, por seu intermdio, a concesso de medidas cautelares genricas com natureza satisfativa, as quais passaram a ser denominadas de medidas cautelares satisfativas.6 No Direito brasileiro, o fenmeno da fora expansiva da tutela cautelar 7 tambm se mostrou presente, em razo da herclea influncia exercida por parte da doutrina italiana. Os juzes e tribunais ptrios, em virtude da inexistncia de um instituto processual que viabilizasse a prestao de tutela satisfativa, em carter genrico, fundada em cognio sumria, passaram a se valer do art. 798 do CPC para a concesso de medida satisfativa em sede de ao cautelar inominada. Conseqentemente, possibilitou-se aos aplicadores do direito, atravs do poder geral de cautela, a antecipao dos efeitos da tutela de mrito pretendida em aes que clamassem por fruio urgente.8 Todavia, aludido fenmeno processual no fora admitido por grande parcela da doutrina brasileira, tendo em vista que consideravam bem mais restrito o escopo teleolgico do poder geral de cautela, insculpido no art. 798 do CPC. Desta maneira, asseveram os adeptos dessa corrente doutrinria conservadora que o poder geral de cautela tem o fito apenas de assegurar a utilidade e eficcia de futuro provimento

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MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipao da Tutela. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p.126. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 40. 7 CARPI apud MARINONI, 2002. p. 125. 8 ZAVASCKI, op. cit., p. 43.

judicial, no podendo, assim, a medida cautelar antecipar efeitos de deciso definitiva, proporcionando a satisfao do direito material.9 Com a reforma do sistema processual brasileiro, ocasionada pelo advento da Lei n. 8.952 de 1994, o legislador, ao dar uma nova redao ao artigo 273 do CPC, consagrou a possibilidade do juiz antecipar, de forma genrica, os efeitos da tutela definitiva de mrito, em qualquer processo de conhecimento. 10 Por conseguinte, com a insero do instituto da tutela antecipada no sistema processual ptrio, eliminaram-se todas as controvrsias que pairavam acerca do real alcance do poder geral de cautela, eis que se atribuiu novamente ao art. 798 do CPC a incumbncia de desempenhar a sua funo originria, tipicamente acautelatria. Impende esclarecer que antes da aludida reforma j subsistiam, de forma esparsa, no bojo do ordenamento jurdico brasileiro, mecanismos processuais especficos que viabilizavam a antecipao dos efeitos executivos da tutela de mrito pretendida, a exemplo das aes possessrias, ao de alimentos provisionais e at mesmo as aes em mandado de segurana. Contudo, fora com a nova redao atribuda ao art. 273 do CPC que se tornou possvel a concesso de tutela sumria satisfativa, de maneira genrica, em quase todas as demandas de natureza cognitiva, ao longo do processo de conhecimento. 3. Conceito e Natureza Jurdica Em face das premissas metodolgicas j aventadas no decorrer do presente trabalho doutrinrio, possvel se mostra a aferio tanto do carter epistemolgico, quanto do carter ontolgico da tutela antecipada. Desta forma, pode-se conceituar a tutela antecipada como um instituto processual que viabiliza, a pedido da parte interessada, a imediata fruio do bem da vida perquirido, porm em carter provisrio.

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Nesse sentido, TEODORO JR. Humberto. Processo Cautelar. 11. ed. So Paulo: Leud, 1989. p. 109. ZAVASCKI, op. cit., p. 44.

Caracteriza-se, portanto, como o mecanismo processual de antecipao provisria dos efeitos executivos da definitiva deciso de mrito. Tem por objetivo, assim, favorecer a imediata satisfao do direito substancial deduzido em litgio, a requerimento da parte, em qualquer momento do curso processual cognitivo. No tocante ao aspecto ontolgico, a tutela antecipada caracteriza-se como uma espcie de tutela sumria satisfativa, eis que viabiliza a satisfao de um direito material, fundando-se em cognio sumria.11 Tem natureza hbrida, uma vez que comporta, concomitantemente, tanto a prestao de tutela cognitiva, quanto a prestao de tutela executiva. Afeioa-se a uma espcie de tutela jurisdicional diferenciada, tendo em vista que objetiva chancelar a efetividade na prestao jurisdicional. espcie de tutela provisria, eis que se funda em cognio sumria, no lhe recaindo, portanto, a autoridade da coisa julgada. 12 Tem por escopo teleolgico magno a antecipao de efeitos mandamentais ou executivos lato sensu da tutela de mrito pretendida.13 Consubstancia-se em uma deciso interlocutria, proferida em sede de juzo de probabilidade, sendo, por conseguinte, impugnvel mediante agravo de instrumento.14 4. Objeto da Antecipao 4.1. Efeitos antecipveis da tutela genrica A tutela genrica caracteriza-se como a tutela jurisdicional prestada nas aes declaratrias, constitutivas e condenatrias. A antecipao da tutela genrica, disciplinada no art. 273 do CPC, tem por objetivo antecipar to somente os efeitos prticos decorrentes de pedidos declaratrios, constitutivos e condenatrios, uma vez
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LOPES, Joo Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 40; MARINONI, op. cit., p. 124. 12 LOPES, op. cit., p. 40. 13 LOPES, op. cit., p. 43; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. vol. 1. p. 57. 14 MARINONI, op. cit., p. 217.

que a eficcia jurdica propriamente dita dos mesmos no pode constituir objeto de antecipao.15 A ao declaratria a espcie de ao cognitiva que objetiva um pronunciamento do juiz acerca da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica. A eficcia declaratria contempornea ao trnsito em julgado da sentena judicial, logo se revela invivel a antecipao dos efeitos substanciais formulados em pedido declaratrio.16 Todavia, urge salientar que a alguns efeitos prticos decorrentes de pedido declaratrio podem ser antecipados durante o nterim processual, a exemplo da hiptese de autorizao para scio participar da assemblia, enquanto se discute sobre seu direito de integrar a sociedade.17 A ao constitutiva caracteriza-se, por seu turno, como a modalidade de ao de conhecimento que visa um provimento judicial hbil a criar, extinguir, ou modificar uma relao jurdica. A eficcia constitutiva atua, no plano substancial, nos mesmos moldes da eficcia declaratria, ou seja, somente produz seus efeitos com o trnsito em julgado. Entretanto, efeitos prticos decorrentes do pedido constitutivo tambm podem figurar como objeto de antecipao, a exemplo da possibilidade de se antecipar a participao do autor em certame licitatrio, enquanto no anulado o ato convocatrio.18 J a ao condenatria, sob o manto da tutela genrica, tem por objetivo a aferio de um provimento judicial condenatrio para pagamento de valor pecunirio. Tambm no viabiliza a antecipao da eficcia substancial, uma vez que a deciso condenatria depende de um processo de execuo ex intervallo, para a produo de seus efeitos. Vale ressaltar que parcela da doutrina, de forma diversa, vislumbra a possibilidade da antecipao de pagamento de soma em dinheiro, em carter de urgncia, mediante a imposio de multa pecuniria,
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uma vez que no permitida a

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LOPES, op. cit., p. 44; RODRIGUES, op. cit., p. 65. LOPES, op. cit., p. 46. 17 MARINONI, op. cit., p. 61. 18 RODRIGUES, op. cit., p. 66. 19 Nesse sentido, MARINONI, op. cit., p. 74.

imposio de outro mecanismo de constrio, a exemplo da priso civil, cuja aplicabilidade se restringe ao devedor de alimentos e ao depositrio infiel. 4.2. Efeitos antecipveis da tutela especfica A tutela especfica caracteriza-se como a tutela jurisdicional prestada nas aes mandamentais e executivas lato sensu. Insculpida no art. 461 do CPC, a tutela especfica tem por escopo viabilizar a realizao de uma obrigao de fazer, de no fazer ou de dar coisa diversa de dinheiro. Afigura-se como modalidade de tutela que dispensa a instaurao de posterior processo de execuo, tendo em vista que produz seus efeitos imediatamente aps a prolao da deciso de mrito. Desta forma, visando assegurar a efetividade na prestao da tutela especfica, o sistema processual disponibiliza, no bojo do aludido dispositivo legal, um verdadeiro arsenal constritivo, de carter exemplificativo, favorvel ao adimplemento das obrigaes tidas como especficas.20 Dentre os mecanismos utilizados pelo magistrado, impreterveis consecuo de tal desiderato, pode-se destacar a aplicao de multa diria, a busca e apreenso, requisio de fora policial e a remoo de pessoas e coisas. A antecipao da tutela especfica, prevista no art. 461, 3 do CPC, tem por objetivo antecipar os efeitos executivos do provimento final, em face do receio de sua ineficcia em momento posterior, desde que subsista relevante fundamento. Assegura a imediata satisfao do direito material postulado na exordial, mediante a aplicao de tcnicas mandamentais ou executivas lato sensu, cuja finalidade compelir o devedor a cumprir, em tempo oportuno, uma obrigao especfica. A ao mandamental afigura-se como a espcie de ao cognitiva, cujo escopo precpuo a obteno de um provimento judicial que viabilize a constrio do devedor, mediante imposio de multa pecuniria, a fim de que venha a adimplir uma obrigao de carter infungvel. Assim, para que se torne vivel a concesso da antecipao da
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LOPES, op. cit., p. 120-121.

tutela neste tipo de demanda, visando-se o imediato cumprimento, por parte do ru, de obrigao que lhe restrita, mister se faz a aplicao de astreinte, aos moldes do art. 461, 4 do CPC.21 Saliente-se, todavia, que caso no seja possvel a realizao da tutela especifica ou a obteno do resultado prtico equivalente, o juiz deve viabilizar a converso em perdas e danos. A ao executiva lato sensu, por sua vez, tambm se configura como espcie de ao de conhecimento. Tem por objetivo a aferio de um provimento judicial que viabilize a aplicao de mecanismos sub-rogatrios, indispensveis realizao de uma obrigao de carter fungvel, s expensas do devedor e independente de sua vontade. Todavia, para que se torne possvel a concesso da tutela antecipada em sede de ao executiva lato sensu, aconselha-se que o juiz se valha, inicialmente, dos mesmos meios coercitivos aplicveis ao mandamental, a fim de que o devedor cumpra com a obrigao que lhe fora imposta.22 Caso se revelem infrutferos na consecuo de tal desiderato, mister se faz a utilizao dos aludidos mecanismos sub-rogatrios elencados no art. 461, 5 do CPC, em substituio conduta do sujeito obrigado. 5. Pressupostos para a concesso 5.1. Pressupostos Concorrentes Preceitua o art. 273, caput, do CPC que: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao.... Mediante minuciosa anlise do teor do aludido dispositivo legal, verifica-se que a concesso da tutela antecipada encontra-se condicionada existncia de dois pressupostos especficos, que so a prova inequvoca e a verossimilhana da alegao. Caracterizam-se como pressupostos concorrentes, dotados de generalidade, tendo em

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RODRIGUES, op. cit., p. 80. Ibidem, p 80.

vista que devem se mostrar presentes, no caso concreto, de maneira concomitante, bem como se revelam imprescindveis em qualquer modalidade de antecipao da tutela.23 A prova inequvoca afigura-se como um dos pressupostos concorrentes para a concesso da tutela antecipada. luz de uma anlise restrita ao aspecto etimolgico da expresso prova inequvoca, poder-se-ia concluir, de forma precipitada, que somente a prova capaz de produzir um inequvoco convencimento do juiz acerca de determinada matria que se configuraria hbil a fundamentar a antecipao da tutela. Conseqentemente, caracterizar-se-ia a prova inequvoca como aquela prova, formadora de juzo de certeza, capaz de fundamentar no s a deciso que viabiliza a antecipao da tutela, mas tambm a prpria deciso definitiva de mrito.24 Todavia, considerando-se o aspecto ontolgico do instituto da tutela antecipada, infere-se pela impropriedade da exegese ora formulada. A adoo da interpretao estritamente gramatical, limitando-se a simples aferio do contedo semntico da expresso supramencionada, revela-se como o mtodo hermenutico mais insatisfatrio para o caso em comento. Mister se faz, desta maneira, em virtude do equvoco na busca da simples literalidade da expresso aventada, a utilizao de mtodo interpretativo mais consentneo com a natureza e o escopo da tutela antecipada. Assim, luz do carter de sumariedade e, por conseguinte, de provisoriedade que permeiam o aludido instituto, impretervel se afigura a utilizao de uma interpretao sistematicamente coadunada como o princpio constitucional da efetividade, para a aferio da real noo axiolgica do pressuposto concorrente da prova inequvoca. Logo, tendo em vista que a antecipao da tutela tem a ntida feio de uma tutela sumria satisfativa, deve-se entender por prova inequvoca, no a prova capaz de formar um juzo de certeza e ensejar o convencimento do magistrado acerca de
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ZAVASCKI, op. cit., p. 75-76. PASSOS, J.J. Calmon de. Inovaes no Cdigo de Processo Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 12.

determinada questo controvertida, mas sim aquela que, embora no mbito da cognio sumria, seja dotada de robustez, para reduzir a zona lindeira entre a probabilidade e a verdade formal.25 Ademais, insta salientar que a prova inequvoca da tutela antecipada, pleiteada em carter de urgncia, no assume to somente a forma de prova documental, quando colacionada aos autos antes de iniciada a fase instrutria. A parte, ao requerer, na exordial, a antecipao da tutela, poder se valer de outros meios de prova anteriormente produzidos em outro processo judicial, a exemplo da prova pericial ou testemunhal antecipadamente realizadas.26 Porm, tais provas, nessas hipteses, devem estar consubstanciadas sob a forma de prova documentada.27 A verossimilhana da alegao, por seu turno, afigura-se como o outro pressuposto concorrente da tutela antecipada. Tendo em vista que se trata de um conceito jurdico indeterminado, no comportando, assim, uma precisa delimitao do seu contedo semntico, evidencia-se a existncia de divergentes entendimentos interpretativos entre os doutrinadores processualistas ptrios, no que tange ao real significado do vocbulo verossimilhana. Preliminarmente, urge elucidar a controvrsia de que, apesar da

verossimilhana se caracterizar como um estgio tpico do juzo de probabilidade, esta no se confunde com o mero fumus boni iuris, enquanto pressuposto para a concesso da tutela cautelar, como propalam alguns doutrinadores.28 Representa, pois, um algo a mais que a simples fumaa do bom direito. 29 Afigura-se, assim, como o grau mais elevado na configurao do juzo de probabilidade, clamando, desta forma, por elementos mais robustos para a formao do convencimento do juiz, em sede de cognio sumria.30
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ZAVASCKI, op. cit., p. 76. MARINONI, op. cit., p. 212. 27 Ibidem, p 212. 28 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 317; ZAVASCKI, op. cit., p. 76. 29 RODRIGUES, op. cit., p. 64. 30 LOPES, op. cit., p. 60.

Infere-se, por fim, que a combinao dos pressupostos concorrentes para a concesso da antecipao da tutela, ou seja, a existncia de prova inequvoca indispensvel formao o convencimento do juiz acerca da verossimilhana da alegao, representa, to somente, a existncia de prova robusta dos fatos, que assegure a mxima probabilidade do direito postulado em juzo. Ressalte-se, tambm, que a relevncia do fundamento da demanda, prevista no art. 461, 3 do CPC, equivale prova inequvoca acerca da verossimilhana da alegao, do art. 273, caput, do mesmo diploma legal.31 5.2. Pressupostos Alternativos Os pressupostos alternativos so aqueles que, compatibilizados com os pressupostos cumulativos supramencionados, devem subsistir alternativamente no caso concreto, para viabilizar a concesso da tutela antecipada. O art. 273 do CPC encarta, em seus incisos I e II, os tipos de pressupostos alternativos, quais sejam, respectivamente, o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao e o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. O pressuposto alternativo do receio de dano irreparvel ou de difcil reparao configura-se como o fundamento para a concesso da tutela antecipada na modalidade de tutela de urgncia. Representa o periculum in mora na prestao da efetiva e adequada tutela jurisdicional.32 A antecipao da tutela respaldada nesse pressuposto tem por fim antecipar, em razo de urgncia, a fruio do bem da vida pretendido, evitando-se o iminente perecimento pelo transcurso do tempo. J o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru, tambm na condio de pressuposto alternativo, caracteriza-se como o fundamento para a concesso da tutela antecipada na modalidade de tutela de evidncia. A antecipao da tutela concedida com fulcro nesse pressuposto tem por objetivo viabilizar a imediata
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Ibidem, p 121. ZAVASCKI, op. cit., p. 76.

satisfao do bem jurdico tutelado, em virtude da evidncia no que se refere ao direito do autor, bem como em razo da fragilidade da defesa do ru. 33 Tem por escopo finalstico o equacionamento do nus do tempo em razo do curso processual.34 6. Revogabilidade e Perigo de Irreversibilidade Como fora alhures aventado, a antecipao da tutela afeioa-se a uma espcie de tutela sumria satisfativa. Logo, em face do eminente carter de provisoriedade que lhe inerente, a possibilidade de revogao da tutela antecipada, prevista no art. 273, 4 do CPC, encontra-se em perfeita consonncia com o aspecto ontolgico do aludido instituto. Assim, luz da natureza provisria que permeia a tutela antecipada, possvel se torna a revogao ou modificao da medida que concede a antecipao dos efeitos da tutela de mrito pretendida, como uma garantia efetivao do princpio da igualdade entre as partes litigantes.35 Desta forma, sempre que se ficar constatado o desaparecimento da situao ftica de urgncia que ensejou a antecipao ou restar demonstrada a inverossimilhana do direito que inicialmente aparentava ser verossmil, o juiz poder, de ofcio e a qualquer momento, sobrestar os efeitos substanciais produzidos pela tutela antecipada, mediante revogao da medida que viabilizara a sua concesso.36 Tal assertiva se lastreia na idia de que o mencionado instituto encontra-se subordinado clusula rebus sic stantibus, no estando, assim, autorizado a continuar a produzir seus efeitos nas hipteses de sucumbncia ou modificao das circunstncias fticas, que outrora serviram de fundamento para a concesso da antecipao.37 Ademais, coadunando-se com a idia de revogabilidade, prescreve o 2 do art. 273 do CPC que no ser concedida a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Saliente-se, de plano, que, apesar do
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MARINONI, op. cit., p. 194. Ibidem, p 192. 35 MARINONI, op. cit., p. 241. 36 ZAVASCKI, op. cit., p. 114-115. 37 Ibidem, p 116.

teor do presente artigo referir-se simplesmente ao perigo de irreversibilidade do provimento, deve-se interpret-lo como perigo de irreversibilidade dos efeitos substancias do provimento, uma vez que a deciso, em si mesma, pode ser revogada, portanto reversvel, porm seus efeitos fticos podem no ser repristinados, sendo, portanto, irreversveis.38 Aludido dispositivo de lei tem por escopo salvaguardar o retorno ao status quo ante das circunstncias fticas, na hiptese de revogao da medida que viabilizara a concesso da tutela antecipada, em virtude do desfalecimento de um dos pressupostos que a servia de fundamentao.39 Objetiva, assim, impedir, em sede de antecipao da tutela, que uma deciso judicial seja proferida em carter de definitividade, porm travestida de uma suposta ndole interlocutria. Todavia, impende ressaltar que, luz do princpio da proporcionalidade, a vedao legal ora ventilada, segundo alguns doutrinadores, deve ser relativizada. Mediante a aplicao da tcnica da ponderao dos bens jurdicos colidentes, possvel se excepcionar a regra insculpida no 2 do art. 273 do CPC, para se admitir, em hipteses especialssimas, a concesso de tutela antecipada, mesmo subsistindo o perigo de irreversibilidade, quando o indeferimento da medida puder ocasionar um real dano irreparvel parte pleiteante.40 7. Momento da concesso A antecipao da tutela de mrito pretendida poder ser concedida pelo juiz, mediante deciso interlocutria, a qualquer momento do curso processual. Todavia, a tutela antecipada, em conformidade com o disposto no art. 273, caput, encontra-se adstrita ao requerimento da parte litigante, sendo vedada, assim, a sua concesso ex officio.41

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Ibidem, p 97. LOPES, op. cit., p. 70. 40 Nesse sentido, LOPES, op. cit., p. 72; MARINONI, op. cit., p. 232; ZAVASCKI, op. cit., p. 97. 41 LOPES, op. cit., p. 55; PASSOS, op. cit., p. 23; ZAVASCKI, op. cit., p. 103.

Ser concedida, portanto, a qualquer tempo, desde que reste comprovada a supervenincia das circunstncias ensejadoras, previstas nos incisos I e II do aludido dispositivo de lei, quais sejam, respectivamente, o perigo de dano ou o manifesto propsito protelatrio. Logo, no se confunde tutela antecipada como a tutela prestada liminarmente. Caracteriza-se, sim, como a tutela satisfativa concedida antes do momento normal, portanto em carter sumrio, em razo de urgncia ou de evidncia. Desta maneira, a antecipao dos efeitos satisfativos da tutela de mrito pretendida poder ser concedida liminarmente antes da prvia manifestao do ru na contenda ou logo aps a apresentada da sua contestao no processo. Tambm poder ser concedida durante o curso da fase instrutria ou at mesmo em sede de sentena judicial, circunstncia em que o recurso de apelao s ser recebido no efeito devolutivo. Ademais, assevere-se, por fim, a plena admissibilidade de aplicao da tutela antecipada em sede se segundo grau de jurisdio.42

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LOPES, op. cit., p. 75; RODRIGUES, op. cit., p. 63.