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Validez, legitimidad y control de constitucionalidad: sobre el carcter (anti) democrtico de la revisin judicial
Donald Emerson Bello Hutt* RESUMEN El artculo pretende argumentar en contra de la nocin de supremaca judicial, es decir, el carcter de ltima palabra de control de constitucionalidad de las leyes por parte de los tribunales superiores de justicia o tribunales constitucionales. Para ello se afirma que los defensores de la supremaca judicial desconocen la identificacin entre validez y legitimidad poltica de las normas constitucionales, escudando sus argumentos, a veces manifiestamente y otras de manera implcita, en la tesis que sostiene que los tribunales controlan la validez de las normas y no su correccin o incorreccin poltica. Se descartan dichos argumentos y en lnea con la teora del constitucionalismo popular, se proponen, a modo enunciativo, dos mecanismos que siten la interpretacin constitucional en su titular ltimo, el pueblo soberano. Validez- legitimidad- control de constitucionalidad

Validity and Legitimacy: On the (un)Democratic character of Judicial Review of Legislation

ABSTRACT The article intends to argue against the notion of judicial supremacy, i.e. the binding character of judicial review as the final word on the interpretation of the Constitution. In order to do so, it poses that champions of judicial supremacy ignore the distinction between validity and political legitimacy, sheltering their arguments, sometimes manifestly and sometimes implicitly, under the thesis that sustains that Courts check the validity of norms and not their political fairness or injustice. Those arguments are discarded, ultimately mentioning two mechanisms that place constitutional interpretation on the people themselves, in accordance with the theory of Popular Constitutionalism. Validity Legitimacy - Judicial Review

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I.

SOBRE LA IDENTIFICACIN ENTRE LEGITIMIDAD Y VALIDEZ

Este trabajo pretende, como lo indica el ttulo, volver sobre un tema que si bien est lejos de ser nuevo, es siempre digno de ser analizado1. Nos referimos a las relaciones que surgen entre la validez y la legitimidad de las normas jurdicas, trminos que han sido objeto de profusos tratamientos por parte de la teora, tanto filosfica como jurdica, para analizar a la revisin judicial o control de constitucionalidad de las leyes a la luz de dicha distincin2. Sin perjuicio de que hoy en da legitimidad y validez son tratadas por los juristas como dos esferas que no pueden ni deben confundirse, tienen un punto histrico y terico comn gracias a las doctrinas del derecho natural. Sfocles, en Antgona, fue quizs uno de los primeros en fundar la validez del derecho en una confusin con la legitimidad de origen de las normas. La tragedia, continuacin de Edipo Rey, se ha transformado en el smbolo de la disputa entre iusnaturalismo y positivismo jurdico. La escena que la ha convertido en baluarte del iusnaturalismo, es aquella en la cual Antgona se enfrenta a Creonte (versos 375 a 581) y en que se dirige al pueblo tebano

* Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad Austral de Chile, Mster en Estudios Avanzados de Filosofa por las Universidades de Valladolid y Salamanca, Espaa. Actualmente, doctorando en Filosofa por la Universidad de Valladolid, Espaa. donaldemerson.bello@alumnos.uva.es.
1

En otro lugar, he estudiado y aplicado los problemas de la distincin como crtica a la teora

comunicacional del derecho. Vase BELLO, D., Legitimidad y validez en el sistema jurdico: sobre el sistema y la norma en la teora comunicacional del derecho, en Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaso, N 60, 2012, pp. 13-48.
2

Son pocos los estudios crticos relativos a la legitimidad democrtica del control de constitucionalidad

de leyes en Chile. En favor de esta afirmacin, vase PAREDES, F., Justicia Constitucional y democracia: sello de constitucionalidad en el control preventivo obligatorio, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XXIV, 2011, pp. 165-172 y BELLO, D., Ibdem, nota 24. El diagnstico impresiona si se tiene en cuenta la relevancia que la discusin ha tenido en otros pases, especialmente en los Estados Unidos. Sin perjuicio de esto, existen excepciones notables en ATRIA, F., Revisin Judicial: el sndrome de la vctima insatisfecha, en Estudios Pblicos, N 79, 2000, pp. 347401, ATRIA, F., El derecho y la contingencia de lo poltico, en DOXA Cuadernos de filosofa del derecho, Universidad de Alicante, N 26, 2003, pp. 319-347 y COUSO, J., The Politics of Judicial Review in Chile in the Era of Democratic Transition, 1990-2002, en GLOPPEN, GARGARELLA Y SKAAR (Eds.), Democratization and the Judiciary. The Accountability Function of the Courts in New Democracies, Londres-Portland, 2004, pp. 70-91.

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(versos 800 a 940). Consultada por su to sobre el por qu haba dejado de obedecer su decreto, Antgona responde:
Quien lo orden no era Zeus, tampoco Dike, en el consejo de los dioses de los muertos, dio tal ley nunca a los hombres. Tan grande no me pareci tu orden, de mortal, que pudiese sobrepasar los inmutables mandamientos de los dioses. Ellos no provienen del hoy o del ayer, ellos viven siempre, nadie sabe desde cundo. No quera parecer culpable delante de los dioses por temor al orgullo de los hombres. Y tengo necesariamente que morir, eso lo saba, tambin sin tu sentencia .
3

Si bien en Antgona legitimidad y validez se encuentran vinculadas, en nuestros das - con perdn del salto que eso supone en trminos histricos no podemos decir lo mismo. El positivismo jurdico, particularmente a partir de Kelsen, ha roto la ligazn existente entre ambas categoras, defendiendo la tesis de que el derecho no requiere de un sustento de legitimidad o, lo que es lo mismo, un fundamento de validez en trminos sustantivos. Segn esta teora del derecho, para reconocer una norma o, en general, para distinguir el fenmeno jurdico de otros rdenes normativos, basta comprobar si la norma de que se trate cumple o no con ciertos requisitos de validez contemplados en el mismo sistema jurdico. Tal cambio responde a la necesidad cientfica de los autores del positivismo de distinguir al derecho y separarlo de otros rdenes normativos, como pueden ser la moral, las convenciones sociales y la poltica. Esta es la bsqueda de Kelsen: encontrar una metodologa que haga al derecho una idea para decirlo con Descartes clara y distinta. Su Teora Pura est, por tanto, orientada hacia dicho fin:
Al caracterizarse como una doctrina pura` con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque deseara excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurdico...4

Las consecuencias que se derivan de esta forma de ver el derecho son mltiples. Sin embargo, para lo que respecta a las relaciones entre validez y legitimidad, la respuesta del positivismo es contundente, y es que no es posible ni deseable el
3

ISLER, C., Sfocles, Antigone, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XI, 2000, p. KELSEN, H., Teora Pura del Derecho, Porra, Mxico D.F, Traduccin de Roberto Vernengo, 2009,

138.
4

p. 15.

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mezclar ambas nociones5. La legitimidad tiene que ver con situaciones que son ajenas al fenmeno jurdico pues la norma existe con prescindencia de la justicia de la decisin que da origen a un enunciado normativo. El mismo Kelsen lo sentenci as:
Una norma jurdica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lgico, de una norma fundante bsica presupuesta, sino por haber sido producida de una determinada manera ()6

Si bien superficialmente descrita, la discusin ha sido esta. Pero es posible afinarla un poco ms y situar un punto bien claro en Hume en su conocida crtica al naturalismo. Como bien apunta Massini Correas, la escisin y la derrota del iusnaturalismo como explicacin del derecho asume su manifestacin ms clara a partir de la publicacin del Treatise on Human Nature, donde el autor escocs llama a la atencin de sus lectores de la falacia que cometen quienes, a partir de una serie de afirmaciones relativas a la naturaleza de los hombres, pasan sin ms trmite a exponer ciertas ideas acerca de lo que debe ser en la conducta humana. Esta afirmacin, segn Hume, no estara lgicamente justificada7. Tan lapidaria ha sido la crtica que por un siglo los estudios iusnaturalistas estuvieron atascados en resolver el problema. Con la llegada del positivismo lgico, ya no hubo mucho ms que discutir: la validez de los sistemas jurdicos debe quedar supeditada al cumplimiento de requisitos exigidos por el mismo derecho, y cualquier crtica que se pueda hacer al problema de la validez debe ser hecha en dichos trminos pues de lo contrario, se est haciendo o poltica jurdica o

Las diversas posturas que pueden identificarse como positivistas, varan en la respuesta frente a la

cuestin de cmo se relacionan el derecho y los rdenes extrajurdicos. Sin embargo, tal y como seala Nino, todas ellas comparten la tesis de que el concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. En ese sentido, segn las escuelas positivistas, los juicios sobre la mayor legitimidad o ilegitimidad de una norma no son relevantes a la hora de afirmar o negar la pertenencia de una norma al sistema jurdico. Vase NINO, C.S., Introduccin al anlisis del derecho, Ariel, Barcelona, 2003, p. 37.
6

KELSEN, H., Ibdem, p. 207. Apoyndose en Hart, Waldron seala que los positivistas centran su

atencin en un problema de identificacin de las normas antes que en un problema de respeto a las mismas. Vase, WALDRON, J., Derecho y desacuerdos, Marcial Pons, Traduccin de Jos Luis Mart y gueda Quiroga, Madrid, 2005, p. 116.
7

MASSINI, J., El derecho natural y sus dimensiones actuales, baco-Universidad Austral, Buenos

Aires, 1999, p. 70.

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un anlisis tico de las instituciones jurdicas mas no derecho, concepcin que sigue resonando en nuestros das. Uno de los autores que ha hecho cargo del problema hablando en contra de esta concepcin tradicional, ha sido Jrgen Habermas. En un ensayo de 1988 titulado cmo es posible la legitimidad por va de legalidad?8, el socilogo alemn defiende la tesis de que la autonomizacin del sistema jurdico no puede significar una desconexin completa del derecho y moral, por un lado, y de poltica por otro. El derecho, al devenir en positivo no puede ni debe romper sus relaciones internas con la poltica y la moral9. Habermas encuentra la justificacin de esta tesis en la vinculacin que derecho, poltica y moral mantuvieron en la poca premoderna, particularmente a fines de la Edad Media y hasta las grandes codificaciones europeas del siglo XIX10. En las culturas premodernas, el derecho est compuesto por dos grandes ramas: el derecho burocrtico, <<puesto>> por el rey o emperador y, en concordancia con ste, el derecho consuetudinario, por lo general no escrito, distincin que sita al derecho divino como un marco legitimador de las actuaciones y poderes del prncipe, legitimacin a partir de la cual extiende su poder profano a la totalidad de sus sbditos. La clara ambivalencia entre ambos tipos de derecho, uno justificativo del otro, provoca una tensin ineludible:
Como juez supremo, el prncipe est sometido al Derecho sacro. Pues slo as puede transmitirse la legitimidad de ese Derecho al poder profano. De este respeto transido de <<pietas>> ante un orden jurdico intangible recibe su legitimacin el ejercicio del poder poltico. Al mismo tiempo, el prncipe, que est situado en la cspide de una administracin organizada por cargos, hace tambin uso del derecho

HABERMAS, J., Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad?, en Revista Doxa, cuadernos HABERMAS, J., Fundamentos prepolticos del Estado democrtico?, en RATZINGER, J. y

de filosofa del derecho, Universidad de Alicante, N 5, traduccin de Manuel Jimnez, 1988, pp. 21-45.
9

HABERMAS, J., Dialctica de la secularizacin, Encuentro, Madrid, Traduccin de Isabel Blanco, 2006, pp. 23 y ss.
10

Este fenmeno de relaciones entre derecho natural, poltica y derecho, si bien con matices distintos,

tuvo tambin lugar en la tradicin jurdica norteamericana. En este ambiente jurdico y particularmente entre los framers de la Constitucin y los abogados y jueces de los primeros aos de la independencia, el derecho natural era un recurso argumentativo comn. Sin embargo, debido a que el derecho positivo comenz a ofrecer tambin soluciones aceptables, el recurso al derecho natural se hizo cada vez ms escaso. Para un anlisis ms detallado vase KRAMER, L., The People Themselves. Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford University Press, New York, 2004.

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como un medio que otorga a sus mandatos, por ejemplo en la forma de edictos, un carcter obligatorio para todos11

Existen dos condiciones necesarias para poder disolver la tensin producida por ambos fundamentos de legitimidad: un ataque a los fundamentos del derecho sacro y, en segundo lugar, que el cimiento que representa el derecho consuetudinario se mantenga anclado firmemente en la prctica jurdica y social cotidiana. El problema radica en que, entrados ya en la modernidad, es cada vez ms difcil que se cumplan ambas condiciones. El proceso de positivacin del derecho puede, de hecho, explicarse como una reaccin a estos cambios. En el nuevo esquema que supone la modernidad, que abandona el poder del prncipe como heredado de Dios y que acaba, por tanto, con la justificacin o lo que es lo mismo, con la legitimacin del poder ejercido sobre los sbditos por vas distintas de la mera imposicin de la fuerza, el derecho se reduce a una sola dimensin, surgiendo con ello una nueva tarea para el soberano: llenar con su propia fuerza, por medio de una legislacin poltica, los huecos que deja tras de s ese derecho natural administrado por telogos. En adelante, todo derecho tiene su fuente en la voluntad soberana del legislador poltico12. El problema que deja dicha tarea es que la prdida del derecho sacro y las fuentes religiosas que le sustentaban, hablan contra la posibilidad de que el derecho moderno se sustente sobre s mismo sin necesidad de buscar un sustituto. La tendencia de las teoras del derecho natural, consientes del vaciamiento de sus fuentes de legitimacin, fue cambiar la cadena legitimadora desde Dios hacia la Razn lo que, lejos de acabar con el problema, slo lo traslad a la bsqueda de un sucedneo plantado sobre los pies de una tica profana, tica que encontrar sus defensas en las teoras del contrato social, pues ste representa la posibilidad de que el sustento de la normatividad del derecho y la poltica radique en los sujetos obligados por el pacto y su capacidad de ordenarse a s mismos sin ms fundamento que el acuerdo de sus voluntades. Esta es la nocin fundante que delata la existencia de procedimientos de creacin de normas legtimas, de una moral autnoma y de procedimientos polticos que puedan dar cuenta del asentimiento de todos los afectados por la norma a que se quiere
11 12

HABERMAS, J., Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad?... op.cit, p. 23. Ibdem, p. 24. Tambin Jeremy Waldron ha subrayado la importancia del modo en que se comprendan

la validez y la legitimidad en el medioevo para la filosofa del derecho contempornea sealando que en ocasiones una explicacin histrica puede ayudarnos a ver cun poco tiles son nuestros modelos actuales. WALDRON, J., op. cit., captulo III, pp.- 74-83.

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dar vida en el derecho. El resultado de este proceso es la identificacin de legitimidad anclada en una racionalidad procedimental sustitutiva de la religin y la metafsica y legalidad la validez de una norma resultante del acuerdo . Este punto de vista es similar a aquel que Nino describe como una visin normativa de la validez jurdica. Nino hace expresa la ambigedad de la nocin de validez y las variadas concepciones de las que puede ser objeto. A saber, reconoce seis usos del concepto, entre los cuales seala que
puede asociarse la validez de una norma o de un sistema jurdico con su justificabilidad, con el hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral. En ese sentido, decir que una norma es vlida implica decir que ella constituye una razn para justificar una accin o decisin, que lo que la norma declara prohibido, obligatorio o permitido es, efectivamente, obligatorio, permitido o prohibido 13

Para nosotros, este modo de entender la validez refleja muy bien el proceso que hemos descrito con Habermas. La idea de validez esta intrnsecamente ligada a las razones por las cuales el derecho podra o debera ser obedecido, incluso con prescindencia de un contenido concreto, pues la justicia de las decisiones que dan origen a las normas no la vinculamos a contenidos especficos, sino a que el procedimiento que dio vida al derecho haya reflejado de forma democrtica a la voluntad de los afectados mediante la norma en cuestin. En ltimo trmino es la democracia la llamada a llenar el vaco dejado por el derecho natural; es la justificacin de las normas y es independiente de su contenido14. Postulado esto, pasaremos a ver cmo se relaciona esta problemtica con el control de constitucionalidad de las leyes ejercido por los tribunales superiores de justicia o los tribunales constitucionales.
13 14

NINO, C.S., op. cit., p. 132. La afirmacin remite a la cuestin de si es que toda decisin adoptada por un cuerpo democrtico

debiera ser considerada como vlida y, por tanto, legtima. La respuesta, para nosotros, es afirmativa en la medida en que la voluntad manifestada por la mayora de que se trate se haya expresado mediante cauces que a su vez estn justificados por su idoneidad para incluir a todos los posibles afectados en la decisin y que estos hayan sido capaces de expresar sus argumentos y sus preferencias en un debate pblico. Nos identificamos en conclusin, con los postulados bsicos de lo que se conoce como la teora deliberativa de la democracia. Para un excelente estudio de dicha comprensin y las dificultades que plantean las relaciones entre sustantivismo y procedimentalismo, vase MART, J.L., La repblica deliberativa. Una teora de la democracia, Marcial Pons, Madrid, 2006 y BOHMAN, J., The Coming of Age of Deliberative Democracy, en The Journal of Political Philosophy, Vol. 6, N 4, 1998, pp. 400-425.

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II.

SOBRE

LA

REVISIN

JUDICIAL

DE

LAS

LEYES

EL

CONTROL

DE

CONSTITUCIONALIDAD.

La revisin judicial de las leyes es una institucin que tiene su origen en los Estados Unidos y en el proceso de gestacin de la Constitucin de 1778. Por su parte, la versin europeo-continental de dicha institucin la encontramos en los Tribunales Constitucionales; rganos creados como contralores de la adecuacin de las leyes y dems fuentes infra legales a las disposiciones contenidas en la Constitucin15. Sin entrar en los problemas especficos que ambas tradiciones provocan al incorporar esta institucin en sus sistemas polticos y legales, podemos afirmar que ambas tanto la revisin judicial de las leyes en el modelo norteamericano, como el control o sello de constitucionalidad en el modelo europeo- caen bajo la crtica que Alexander Bickel describiera como el carcter contramayoritario de dichas instituciones. Al explicar cul era el problema que traa consigo la revisin judicial desde el punto de vista de la democracia, este jurista norteamericano seal que si bien se alega que el poder de los tribunales de revisar y anular leyes aprobadas por el Congreso busca reafirmar la voluntad del pueblo expresada en la Constitucin, dicho recurso argumentativo es mera retrica:
La palabra pueblo as empleada es una abstraccin () una abstraccin que obscurece la realidad de que cuando la Corte Suprema declara como inconstitucional una ley del legislador o la accin de un ejecutivo electo, frustra la voluntad de los representantes del verdadero pueblo de aqu y ahora; ejerce control, no en nombre de

15

La constante referencia a los Estados Unidos en este trabajo se debe a que la importancia que este pas

ha tenido en el desarrollo terico y prctico de la revisin judicial, carece de parangn en los sistemas polticos contemporneos. As lo confirman Gloppen, Gargarella y Skaar: La mayor parte de nuestro conocimiento acerca del rol de las cortes en un sistema democrtico de gobierno est basado en estudios de los Estados Unidos GLOPPEN, GARGARELLA Y SKAAR, op. cit., p. 2. El mismo Kelsen fue un estudioso del sistema de control constitucional norteamericano. Al respecto vase KELSEN, H., El control de constitucionalidad de las leyes. Estudio comparativo de las constituciones austraca y norteamericana, en Revista Iberoamericana de derecho procesal constitucional, N 12, 2009.

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la mayora dominante, sino que en su contra. Esto, sin matices msticos, es lo que realmente sucede16

La discusin plantea ms preguntas que respuestas. Pero en este lugar, buscamos slo conectar el problema de las relaciones entre validez y legitimidad que hemos descrito en la primera parte con la dificultad contramayoritaria con que el poder judicial lucha cuando ejerce controles de constitucionalidad. Para nosotros, esta conexin se da cuando distinguimos dos categoras distintas que surgen de la crtica de Bickel: por una parte, la revisin judicial y la supremaca judicial, por otra. En primer lugar, la revisin judicial se refiere a la autoridad de un tribunal, en el contexto de decidir un caso particular, de rehusarse a aplicar una norma de otra institucin gubernamental tpicamente el Congreso sobre la base de que dicha norma es contraria a la Constitucin17. Este, sin embargo, no es nuestro problema. S lo es la supremaca judicial, la que podemos definir como la obligacin de los ciudadanos y de las instituciones del Estado de no slo obedecer las decisiones judiciales adoptadas en el contexto de un caso concreto, sino que tambin de seguir sus razonamientos en futuras deliberaciones18. La revisin judicial de las leyes individualmente considerada no plantea problemas de legitimidad, pues no implica que un rgano no electo por la ciudadana y prcticamente irresponsable polticamente decida con carcter final asuntos que revisten contenido poltico y que, en consecuencia, afectan a toda la ciudadana. En cambio, la supremaca judicial s plantea este problema; y si tenemos en cuenta que en el apartado anterior hemos imbricado legitimidad y validez, es decir, justificado la pertenencia al sistema jurdico de normas en cuya gestacin hayan idealmente participado todos los potencialmente afectados, se vuelve necesario preguntamos sobre qu razones existen para que la decisin de un tribunal tenga mayor fuerza normativa que aquella emitida por un rgano elegido democrticamente. Encontrar razones para justificar la prctica concluyente de un rgano jurisdiccional en materia constitucional no es difcil, especialmente si buscamos dichas
16

BICKEL, A., The least dangerous branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, Second Edition, WHITTINGTON, K., Political Foundations of Judicial Supremacy. The Presidency, the Supreme

Yale University Press, New Haven and London, 1986, p. 17.

17

Court, and Constitutional Leadership in U.S. History, Princeton University Press, Princeton y Oxford, 2007, p. 6.
18

Loc. cit.

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respuestas en el ambiente legal norteamericano. El problema es tan antiguo como la repblica norteamericana misma y se remonta a tres personajes: James Iredell19, Alexander Hamilton y John Marshall. Si bien en momentos distintos y en instancias diversas, estos clebres polticos y jueces defendieron la revisin judicial de las leyes bajo un mismo argumento que en pocas lneas dice lo siguiente: cuando los tribunales declaran una ley como nula, invlida o inconstitucional, no estn actuando en contra de la voluntad de las mayoras sino que en realidad estn reafirmando la voluntad del pueblo manifestada en la Constitucin. No son los jueces hablando, sino que son los propios constituyentes los que habran sealado qu leyes son admisibles como constitucionales y cules no, y los jueces seran meros aplicadores de una voluntad distinta de la suya. El recurso aparece, como decamos, en Hamilton en El Federalista LXXIII y en la sentencia del caso Marbury v. Madison de 180320 redactada por el Chief Justice John Marshall. Esta lnea argumentativa ha sido y es de gran eficacia y ha derivado en tres grupos de argumentos a los que nos referiremos bajo las etiquetas de <<argumento histrico>> (1), <<argumentos sobre la interpretacin, o de la mejor posicin institucional del juez>> (2) y <argumentos sobre las minoras>> (3)21. Describimos a continuacin, y refutaremos los tres grupos. Ad (1) El argumento histrico es el que ms directamente se colige de las ideas de Iredell, Hamilton y Marshall, y consiste en afirmar que la Constitucin es un conjunto de normas que manifiesta las creencias, principios, valores derechos e instituciones que los constituyentes de una determinada sociedad poltica se han otorgado a s mismos. Debido a que la voluntad del constituyente ha sentado las bases sobre las que futuras generaciones podrn organizarse, no es dable sino pensar que
19

Poco conocidos, los escritos de James Iredell fueron los primeros en plantear la necesidad de que los

jueces fueran los lgicos intrpretes de la Constitucin, particularmente en casos en que existiesen diferencias interpretativas entre los restantes poderes del Estado. Para un estudio reivindicando la influencia de Iredell en el argumento histrico, vase CASTO, W., There were great men before Agamemnon, en Vanderbilt Law Review, N 2, Vol. 62, 2009, pp. 371-406 y KRAMER, L., op. cit.
20 21

Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803). La lista no es exhaustiva y no pretende serlo. La defensa esta integrada por un nmero de autores y

argumentos que no puede ser resumido aqu sin un riesgo excesivo de generalizacin que termine diciendo demasiado y a la vez muy poco. Los tres grupos aqu presentados slo pretenden ser una reconstruccin de aquellas defensas que comparten la esencia del razonamiento de Iredell, Hamilton y Marshall que, a nuestro juicio, desconocen las relaciones entre validez y legitimidad en los trminos descritos en el primer punto de este ensayo.

10

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frente a un conflicto o duda sobre cmo interpretar tal o cual disposicin de la Constitucin, es menester estudiar cul es la respuesta que los <<padres fundadores>> estipularon en dicho instrumento. Esto pues no podemos entender como parte integrante de la Constitucin aquello que no se tena pensado ratificar en la misma. En la historia del derecho norteamericano, el sector ms representativo de este tipo de argumentos es aquel denominado originalista22. Entre sus proponentes ms famosos est el juez Joseph Story y el juez Robert Black y actualmente el juez Antonin Scalia23. Black defenda su posicin del siguiente modo: Tal como he dicho una y otra vez, prefiero poner mi fe en las palabras de una Constitucin escrita que confiar en los cambiantes estndares de justicia de jueces individuales24. Es por este motivo, piensan los originalistas, que si un juez se enfrenta a un caso que requiere un esfuerzo interpretativo para ser decidido, el nico mtodo legtimo para llevar a cabo su tarea sera recurrir a la intencin original de los autores de las normas de que se trate, pues si el juez recurre a sus estndares individuales de justicia, lo que en realidad est haciendo es modificar la Constitucin por vas distintas a aquellas contempladas en su procedimiento de reforma. Esta sera la nica manera para decidir de conformidad a la ley y no de acuerdo a las preferencias individuales de cada juez. El problema con el que deben lidiar quienes defienden este argumento, es que la Constitucin no es un texto esttico. Los padres fundadores no podran tener en mente sino los problemas de su propia poca, mas no los que pudieran sobrevenir en aos o siglos posteriores, por lo que es plausible pensar y de hecho as ha ocurrido
22

El actual debate en los Estados Unidos sobre el valor que debe tener <<la intencin original>> de los

autores de una norma en su interpretacin gira alrededor de la cuestin de si dicha tcnica es un mtodo que limita el poder de los jueces, o si realmente es un mtodo que no puede sino arrojar decisiones judiciales cuyos resultados son tpicamente de corte conservador. Sobre un estudio pormenorizado de este sector, vase COLBY, T. y SMITH, P., Living Originalism, en Duke Law Journal, Vol. 59, 2009, pp. 239-307; FALLON Jr., R., Are Originalists Constitutional Theories Principled, or Are They Rationalizations for Conservatism?, en Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol. 34, N 1, 2010, pp. 6-28; SCALIA, A., A Matter of Intepretation, Princeton University Press, New Jersey, 1997; WHITTINGTON, K., The New Originalism, en Georgetown Journal of Law and Public Policy, Vol. 2, 2004, pp. 109-119 y WHITTINGTON, K., Is Originalism Too Conservative?, en Harvard Journal of Law and Public Policy, N 34, 2011, pp. 29-42.
23

GARGARELLA, R., La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder

judicial, Ariel, Barcelona, 1996, p. 61. Tambin puede verse la opinin de Black en ELY, J., Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, Cambridge y Londres, 1980, p. 9.
24

BLACK, R., citado en ELY, J., Ibdem p. 21.

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que las constituciones no contemplen soluciones a todos los problemas que aquejan a una comunidad poltica para todas las generaciones de hombres y mujeres que vivan bajo el imperio de una Carta Fundamental determinada. Dada esta premisa, es lgico concluir que el intrprete deba recurrir a algo distinto que slo la intencin de los constituyentes. En segundo lugar, tambin es muy discutible la legitimidad de una prctica que vincule a generaciones posteriores a la propia. Es decir, los padres fundadores de cualquier Constitucin no tienen ganado el derecho de limitar en sus decisiones polticas a generaciones futuras por el slo hecho de ser los primeros en establecer una Carta Fundamental. La crtica se desarrolla entre nuestros contemporneos en mayor profundidad por Jon Elster25, pero ancla sus races en Spinoza, Thomas Paine y Thomas Jefferson. En una carta a Madison, ste ultimo seala que la Tierra pertenece en usufructo a los vivos; que los muertos no tienen ni poderes ni derechos sobre ella. De hecho Jefferson fue ms lejos aun, proponiendo que la Constitucin deba expirar cada 19 aos26. En la misma lnea, en sus discusiones con Edmund Burke, Thomas Paine reiter la misma lnea argumentativa subrayando la ilegitimidad que se produce cuando una generacin constituyente amarra a las generaciones futuras mediante una Constitucin: Se requiere slo una rpida reflexin para percibir que, si bien las leyes siguen vigentes a travs de generaciones subsecuentes, stas continan extrayendo su fuerza del consentimiento de los vivos27. Ad (2) El argumento sobre la interpretacin o de la mejor posicin del juez, envuelve a dos grupos de argumentos que tiene un sustento comn en el presupuesto de que los jueces estaran en una posicin institucional ideal para interpretar la Constitucin cuando surja un conflicto que involucre a la Carta Fundamental. Esto debido a varias razones, como por ejemplo: se aduce que la preparacin y educacin de los jueces es una que suele ser superior a la media de la poblacin de cualquier comunidad poltica, especialmente en lo referente a materias legales y su interpretacin.
25

Vase ELSTER, J., Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones, Si bien, prima facie, el nmero puede parecer curioso, fue concluido por Jefferson a partir del estudio

Gedisa, Barcelona, 2002, p. 111.

26

de una serie de tablas de mortalidad en Europa. Al respecto vase GARGARELLA, R, Ibdem, p. 128 y el estudio de ELSTER, J., y SLAGSTAD, R. Constitucionalismo y democracia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1999.
27

PAINE, T., The Rights of Men, Dover Publications, 1999, p. 11.

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Como la Constitucin es una ley, de mayor jerarqua, pero ley al fin, los jueces seran los ciudadanos ms capacitados para poder determinar el verdadero sentido y alcance de las disposiciones ms oscuras de la Constitucin. El mximo representante de este argumento es Alexander Bickel, quien consideraba al juez y los tribunales como instituciones educadoras, capaces de ser la voz de la razn28. Otro acadmico que ha alcanzado conclusiones similares ha sido Ronald Dworkin. En Los Derecho en serio, este profesor seala que cuando los tribunales ejercen la revisin judicial y con el fin de que la prctica misma sea legtima, deben distinguir entre dos tipos de argumentos: aquellos que apelan a derechos individuales y aquellos que apelan a objetivos sociales colectivos o directrices polticas. Los jueces estaran facultados para resolver conforme a los primeros, mientras que los segundos seran competencia de los rganos representativos. Esta distincin depende de una comprensin de la labor judicial que para Dworkin suele pasarse por alto: cuando se dice que los jueces legislan explcita o implcitamente, no se suele advertir que en el momento en que los tribunales ejercen la revisin judicial no actan como diputados sino como representantes de la legislacin;
Actan como si el legislador tuviera que resolver el problema que ha sido

sometido al conocimiento de la Corte. Es un nivel de subordinacin ms profundo, pues hace que la comprensin que se tiene de la funcin judicial en los casos difciles, dependa de una comprensin previa de lo que hara el legislador en dicha situacin. Es por esta razn que la subordinacin es tanto conceptual como poltica29.

La distincin entre argumentos de principio y objetivos colectivos ha sido elogiada pues permite diferenciar con meridiana claridad los casos en que debiera ejercerse la revisin y con qu lmites. En ltimo trmino, permite superar la disputa en torno a la pregunta de qu papel deben desempear las tradiciones, las leyes y la jurisprudencia en el desarrollo cotidiano del derecho30. En conclusin, los jueces seran

28 29

GARGARELLA, R., La justicia frente al gobierno op.cit, p. 73. DWORKIN, R., Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, Traduccin de Marta Guastavino, 2002, p. GARGARELLA, R., La justicia frente al gobierno, op. cit., p. 76.

147.
30

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los funcionarios indicados para aplicar argumentos de principios a sus decisiones y que hagan coherente la prctica jurdica de una comunidad31. Sin embargo, la concepcin de Dworkin no est exenta de crticas. Gargarella seala que, en primer lugar, la distincin entre argumentos de principio y directrices polticas u objetivos colectivos es una que plantea grandes dificultades. Los jueces, al poseer el dominio de la interpretacin de los derechos individuales podran moldear polticas sociales a su antojo sin otra justificacin que el hecho de que se estn fundando en argumentos de principio. Casos como el New Deal, periodo en el que la corte Suprema de los Estados Unidos expandi el radio de aplicacin de los derechos fundamentales en sentencias que hoy integran el canon de decisiones judiciales conocidas por su activismo poltico, son ejemplos de decisiones ancladas en principios que, tal como Tushnet sugiere, eran filosficos, polticos, e intuitivos, no legales en el sentido convencional del trmino32. La consecuencia es que se podra llegar a inutilizar la separacin de poderes bajo una premisa que es posible distinguir claramente entre argumentos de principio y objetivos polticos colectivos - que es en cierto modo ingenua. Es dable sealar que incluso si admitisemos que los tribunales estn mejor capacitados e institucionalmente posicionados que el resto de los rganos del Estado y que los ciudadanos para reflexionar acerca de cuestiones constitucionales y su interpretacin, no debemos por ello concluir que dicha tarea deba ser asignada a los jueces, pues la interpretacin constitucional para bien o para mal no es una actividad acadmica ni de elites intelectuales; es una tarea ciudadana. Son los ciudadanos quienes se otorgan a s mismos una Constitucin y sobre ellos recae el efecto de la interpretacin de la Carta Fundamental. En consecuencia, si bien el oficio de juez supone un contacto regular con la interpretacin de las normas, existe un mbito que le
31

La ideas de coherencia e integridad en la prctica jurdica, estn ms desarrolladas en DWORKIN, R., La cita es referente a los motivos que guiaban al Chief Justice Earl Warren a fallar en diversas

Law`s Empire, Fontana, 1990.

32

ocasiones. Casos como Brown v. Board of Education (en que la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de leyes que establecan escuelas separadas segn criterios raciales) y Reynolds v. Sims (declarando que los distritos electorales de los diversos estados de la Unin deban ser similares en poblacin) y Miranda v. Arizona (estableciendo que las declaraciones de un imputado hechas a la polica eran admisibles slo en el evento que la fiscala pudiera acreditar que se le advirti expresamente al detenido sobre su derecho a un abogado defensor) fueron ejemplos de este modo de proceder. Al respecto, vase TUSHNET, M., The Warren Court in Historical and Political Perspective, The University Press of Virginia, Charlottesville, 1996, p. 40-42.

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est o debera estar proscrito: imponer desde una posicin institucional no electa, las propias preferencias a la ciudadana, se disfrace o no por medio de argumentos imparciales33. Otro autor que ha rechazado a la posicin institucional de los jueces como una justificacin suficiente de la revisin judicial ha sido Jeremy Waldron, quien critica la revisin judicial en dos grandes reas, ambas relacionadas con este problema: primero postula el hecho de que no hay razn para suponer que los derechos se encuentran mejor protegidos por esta prctica de lo que lo estaran si estuvieran protegidos por legislaturas democrticas. En segundo lugar que la revisin judicial es ilegtima con prescindencia de los resultados que cada decisin particular genere. Waldron se vale para esto de la distincin entre dos tipos de razones que sirven al propsito de obtener la solucin poltica ms correcta dentro de una sociedad que legtimamente se enfrenta con desacuerdos sobre el significado y valor de los derechos que contempla en su Constitucin. El primer tipo de razones (process- related reasons o razones relativas a procedimientos), constituye una justificacin para que una persona participe en la toma de una decisin, con independencia de si el resultado de la misma pueda considerarse como apropiado. Aqu lo que interesa, antes que la correccin o eficiencia de la decisin, es el procedimiento a travs del cual se arrib a la misma. En cambio, el segundo tipo de razones outcome related reasons o razones relativas a resultados implican el diseo de un procedimiento que asegurar, antes que incluir a todos los afectados, un resultado que pueda ser considerado como apropiado34. La distincin sirve para reflejar los argumentos de quienes, teniendo en consideracin la posicin institucional del juez, lo sitan como el rgano idneo para decidir de mejor manera un desacuerdo sobre la interpretacin de tal o cual derecho. Esto quiere decir que estos autores ponen nfasis en razones relativas a los resultados. Es por ejemplo la clama que hace Bickel cuando analiza el efecto que ha tenido la sentencia en el caso Marbury v.
33

El disfraz, o en palabras de Elster la fuerza civilizadora de la hipocresa, es un recurso que en el

mbito del poder judicial no puede ser invocado como justificatorio de la imposicin de preferencias autointeresadas por medio de argumentos imparciales. Esto porque, a diferencia del proceso legislativo, el debate judicial supone que no todos los posibles afectados por una decisin sern incluidos en la discusin a travs de la cual se arribar a una decisin. Reciben tambin el nombre de <<restricciones de coherencia del proceso poltico>>.Sobre esta idea vase, ELSTER, J., La democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, traduccin de Jos Mara Lebrn, 2001, p. 138. Tambin vase MARTI, J.L., op. cit., p. 55.
34

WALDRON, J., The Core Case against Judicial Review, en Yale Law Journal, N 115, 2006, p. 1373.

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Madison. Para Bickel, los elogios hacia la sentencia de John Marshall provienen principalmente de parte de quienes elogian y dan valor a la sentencia sin entrar en los problemas institucionales que sta plantea. Citando a Wordsworth en su poema The Happy Warrior, Bickel critica a quienes directamente aprueban la sentencia sin una valoracin crtica de sus argumentos: No, dijo el poeta, ests equivocado; tu juicio est afectado por tu aprobacin moral de los versos35. Una de las tesis principales en Waldron es que, si bien las razones relativas a resultados son importantes, no son concluyentes. Son importantes mas no justifican plenamente la existencia de la supremaca judicial. Se requerira entonces un procedimiento que permita arribar del mejor modo posible a una solucin poltica justa y que radique en un rgano que a su vez posibilite la inclusin de los potencialmente afectados por las normas en juego, tpicamente el Parlamento, mejorando en definitiva y no remplazando los mecanismos de participacin poltica en trminos deliberativos. Ad (3) El argumento sobre las minoras seala o parte de la base que el proceso poltico es uno que por definicin otorga el poder a las mayoras de una comunidad poltica para imponer sus preferencias por sobre las de determinadas minoras. Un autor que ha defendido el ejercicio limitado de la revisin judicial fundado en este argumento es John Ely. En su libro Democracy and Distrust, Ely propone una alternativa a la justificacin de los casos en que la revisin judicial de las leyes pudiera ejercerse fundada en dos principios bsicos: por una parte los tribunales ejerceran el papel de rbitros del proceso poltico facilitando los canales de representacin y, por otra, facilitaran la representacin de las minoras. Ambos principios estn, sin embargo, relacionados, pues la idea de minora en Ely remite a quienes carecen de suficiente representacin poltica. La tarea de los tribunales sera entonces la de un guardin, o un rbitro que ponga en funcionamiento de modo correcto los instrumentos de participacin que la Constitucin establece para que los dos principios en que se fund en este caso el sistema norteamericano de gobierno no sean meras declaraciones programticas. Estos son, la idea de representacin de todos los ciudadanos y la proteccin de las minoras. Dichos principios habran sido bien explicitados por la Warren Court en una famosa nota en la sentencia del caso United States v. Caroline Products fallado en 1938. La nota reza como sigue:
35

BICKEL, A., op. cit., p. 2.

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No es necesario examinar ahora si la legislacin que restringe los procesos polticos que normalmente debieran lograr la derogacin de legislacin indeseable debe ser sometida a un escrutinio judicial ms exigente en virtud de las prohibiciones generales de la Decimocuarta Enmienda que otros tipos de legislacin. . . . Tampoco es necesario que nos preguntemos si consideraciones similares deben ser incluidas en la revisin de leyes dirigidas a alguna minora religiosas, nacionales, o racial en particular: es decir, si los prejuicios contra minoras marginales e insulares puede ser una condicin especial, que tienda seriamente a limitar el funcionamiento de los procesos polticos que normalmente debe ser esperado que protejan a las minoras, y que puede requerir una disquisicin judicial correspondientemente ms inquisitiva.36

El juez Stone, a travs de la nota, sostuvo bsicamente dos cosas: primero, que es correcto que la Corte intervenga para proteger el buen funcionamiento del sistema democrtico, sobre todo preocupndose por mantener abiertos los canales de participacin y comunicacin polticas y segundo, que es correcto que la Corte se preocupe por el modo en que las mayoras traten a las minoras de todo tipo () y especialmente cmo tratan a aquellas minoras contra las que existen prejuicios extendidos37. En consecuencia, los tribunales deban ocuparse de cuestiones de proceso y su correccin, no de cuestiones sustantivas. Para los efectos de nuestro trabajo, la postura de Ely muestra cmo el recurso a la defensa de las minoras puede dotar de legitimidad a la actuacin de los tribunales. Podemos, sin embargo, sealar las siguientes apreciaciones crticas: En primer lugar, Democracy and Distrust es una explicacin ms avanzada de una defensa clsica de la revisin judicial. El recurso a la proteccin de las minoras se suele esgrimir bajo la idea que los jueces, al ser inferiores numricamente, se sentiran identificados con el ejercicio de una funcin que proteja a los grupos desaventajados de la sociedad. De ese modo, un juez negro, o indgena, o una jueza, podran sentir mayor afinidad con las demandas de los grupos minoritarios a que pertenecen y podran, desde su ventajosa posicin institucional, avanzar en los dichos proyectos reivindicativos. Sin embargo, esto esta lejos de ser un argumento slido, pues los jueces suelen pertenecer a grupos sociales muy selectos en muchos sentidos. Son personas que suelen contar con una educacin muy superior al comn de los ciudadanos y formar parte de clases
36

United States v. Carolene Products. Co., 304 U.S. 144, 152 n. 4 (1938) Cita disponible en ELY, J., op. GARGARELLA, R., op.cit , p. 149

cit., pp. 75-76 (nfasis aadido).

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sociales con un poder adquisitivo alto. De modo que el mero hecho de que un magistrado o magistrada, provengan de una etnia particular, pertenezcan a un gnero determinado o que marginalmente carezca de medios econmicos, no garantiza un compromiso con algn ideal reivindicativo. Sin embargo, la versin de proteccin de minoras de Ely es ms desarrollada, aunque no por ello menos criticable. El hecho de que este profesor considere que la proteccin de las minoras sea una funcin deseable de los tribunales y que el mecanismo con el cual se legitimara dicha prctica sera que los tribunales no entraran en consideraciones sustantivas sino que actuaran si y slo si el proceso poltico no est operando de manera correcta, hace que el concepto de minora tambin pierda carcter sustantivo y se identifique con una nocin cuantitativa de la misma. Es decir, minora es para Ely un grupo reducido de ciudadanos que, por carecer de suficiente poder representativo, requiere la intervencin del tribunal. El problema salta a la vista, y es que no es sta la concepcin de minora que mayores problemas plantea a nuestras actuales democracias. Hoy en da identificamos las minoras con grupos desaventajados cualitativamente, con prescindencia de su nmero. Ejemplos claros de esta afirmacin son las mujeres y los grupos indgenas, los cuales son, en algunos casos superiores numricamente a los grupos dominantes socialmente. Diversas crticas adicionales han sido dirigidas a Ely y su teora del refuerzo de la representacin, pero para no extendernos demasiado, nos remitimos a los autores que han escrito ms sobre el particular38.

38

En ese sentido Richard Posner ha sealado que Ely parece equiparar democracia con simple

mayoritarismo POSNER, R., Law, Pragmatism and Democracy, Harvard University Press, Cambridge-Londres, 2005, p. 233, o tambin Stephen Holmes: el argumento de Ely es persuasivo en muchos aspectos; pero como lo han observado otros, cae innecesariamente en una teora reduccionista o de un solo propsito de la revisin judicial. La Constitucin no es slo un documento de procedimiento que guarde silencio acerca de todas las cuestiones sustantivas () Ely tiene razn al objetar a los jueces que, amparndose con el pretexto de la Razn, el Derecho Natural o el Modo Americano (The American Way), en realidad basan sus decisiones en normas subjetivas, que ocultan prudentemente tras un lenguaje confuso. Pero se equivoca al sugerir que ha resuelto este problema perenne. Su idea de democracia dista mucho de ser una norma libre de toda controversia que pudiera liberar a los jueces del cargo de subjetividad HOLMES, S., El precompromiso y la paradoja de la democracia, en Constitucionalismo y democracia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., Traduccin de Mnica Utrilla, 2001, p. 220. Igualmente ver TRIBE, L., On Reading the Constitution, Tanner Lectures on Human Values, University

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Una vez revisados los tres grupos de argumentos, nos sentimos inclinados a pensar que la defensa de la voz de un supuesto constituyente original por parte de un grupo selecto de jueces, confronta a nuestras creencias democrticas de manera directa. Como hemos visto, ninguna de las estrategias que buscan justificar la posicin de los tribunales como intrpretes supremos de la Constitucin y de los derechos fundamentales, es polticamente justificable. La confusin entre validez y legitimidad aparece nuevamente en estos argumentos: cuando un juez niega la validez de una norma fundado en su hipottica inconstitucionalidad, apela a consideraciones de tipo jurdico negando la inclusin de criterios morales y/o polticos en su razonamiento. Desconoce o encubre, en consecuencia, el carcter eminentemente poltico y creativo de la labor del juez constitucional bajo el pretexto de aplicar la Constitucin en su forma de ley y no como un documento poltico; los jueces se limitaran a reproducir el significado original de las normas constitucionales sin agregar nada, pues aquel texto que fue aprobado es el texto que jurdicamente est vigente; o bien justifican su carcter de intrpretes finales debido a que su trabajo, la mera aplicacin mecnica de normas a casos concretos ( o principios segn Dworkin), supone dotar de imparcialidad a la ley suprema del sistema; o bien cuando por fin parecen reconocer la carga poltica de la interpretacin constitucional a travs de la defensa de las minoras, recurren a una nocin numrica de stas corrigiendo las posibles distorsiones formales que pudieran existir en el procedimiento legislativo para evitar el peligro de que el juez entre en consideraciones sustantivas o, lo que viene a ser lo mismo, en dejar de aplicar nada ms que la ley39. En los tres casos el juez aparece como un sujeto imparcial y mecnico, como la boca que pronuncia las palabras de la ley40 o, para decirlo con los trminos de este ensayo, como un funcionario que slo puede mirar la validez o adecuacin formal de las normas y que, en consecuencia, no puede ocuparse de
of Utah Press, Utah, 1988, p.28 y KOFFLER, J., Constitutional catarrh: Democracy and Distrust by John Hart Ely, en Pace Law Review, 1981, pp. 403-420.
39

En una crtica muy aguda al juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, John Roberts, Dworkin

recuerda que durante las sesiones de preguntas en el Congreso previas a su nominacin, ste responda constantemente que su deber sera decidir de acuerdo con la ley. A este respecto Dworkin seala que la mera declaracin de que un juez debiera aplicar la ley cuando se trate de clusulas tan abstractas [como las constitucionales], no nos dice nada: la cuestin crucial es cmo el juez debe decidir lo que la ley es. DWORKIN, R., The Supreme Court Phalanx. The Courts New Right-Wing Bloc, New York Review Books, New York, 2008, p. 4.
40

MONTESQUIEU, Del Espritu de las Leyes, Altaya, Barcelona, 1993, 120.

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problemas de legitimidad. Reconocer el solapamiento entre ambas categoras provocara que los tres grupos de argumentos que hemos analizado se vuelvan manifiestamente insostenibles, debido a que los tres anclan su fuerza en el sempiterno miedo a la tirana de las mayoras y, por tanto, en una defensa de los fundamentos de validez del derecho considerados como una cosa distinta de la poltica. Es esto lo que sucede cada vez que en nuestra tradicin jurdica se justifica la accin de los tribunales constitucionales como legisladores negativos, sin reflexionar acerca de lo funesto de la expresin desde una ptica democrtica. En ese sentido, coincidimos con Linares en que este debate no es uno que tenga que ver exclusivamente con la interpretacin judicial ms adecuada o con el ejercicio democrtico de la revisin judicial, sino que es uno que remite a un compromiso con una teora de la autoridad final41. Las limitaciones de este trabajo no nos permiten elucubrar soluciones para este problema, pues las crticas filosfico-polticas que hemos desarrollado en estas pginas tienen ms bien una pretensin de denuncia antes que una de bsqueda de soluciones. Siempre, se dice, es ms fcil criticar que proponer soluciones. Sin embargo, ofreceremos unas reflexiones acerca de las consecuencias posibles de adoptar un modelo de interpretacin constitucional que reconozca el carcter democrtico de nuestras constituciones, que sea consiente de la necesidad de dotar no slo de validez sino tambin de legitimidad poltica a sus contenidos y que, por tanto, no reconozca a los jueces como intrpretes finales de las mismas. Nuestra crtica es parte de un grupo de estudios que han surgido principalmente en los Estados Unidos a partir de la publicacin del libro de Larry Kramer titulado The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review42, libro que ha generado un estallido en torno al concepto de Constitucionalismo Popular por parte de acadmicos y jueces, el que Kramer defiende como la comprensin original de la interpretacin constitucional en este pas. La idea central de este movimiento es la defensa y justificacin de la creencia que sugiere que son los propios ciudadanos y sus representantes electos los que debiera tener un rol preponderante en la interpretacin y aplicacin de su Constitucin. Sin perjuicio de lo reciente de la teora y de las diversas
41 42

LINARES, S., Sobre el ejercicio democrtico de la revisin judicial, en Isonoma, N 28, 2008, p. 178. KRAMER, L., op. cit. La versin en castellano es KRAMER, L., Constitucionalismo Popular y

control de constitucionalidad, Marcial Pons, Madrid, 2011. Una versin del argumento previa al libro se encuentra en KRAMER, L., The Supreme Court 2000 Term - Foreword: We the Court, en Harvard Law Review, N 115, 2001.

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crticas que se han dirigido hacia ella43 el movimiento por el Constitucionalismo Popular ha generado grandes debates y ha puesto en tela de juicio el poder de los jueces que les confiere la ltima palabra en materia de interpretacin constitucional. El principal argumento de Kramer para defender tal postura, se basa en las ideas que Thomas Jefferson y, en especial, James Madison sostenan sobre los poderes de interpretacin constitucional de cada rama del gobierno, conocidas como la teora departamental. Sobre el particular, Madison sostuvo lo siguiente:
Pero la gran objecin (), es que la legislatura no tiene por s misma el derecho a exponer la Constitucin; que dondequiera que su significado es dudoso, se le debe dejar seguir su curso, hasta que la judicatura sea llamada a declarar su significado Pero, ruego saber, sobre qu principio se puede sostener que cualquier departamento extrae de la Constitucin poderes superiores a otro, al delimitar los poderes de los diversos departamentos. La Constitucin es la carta del pueblo para el gobierno; especifica ciertos grandes poderes como absolutamente concedidos, y seala a los departamentos para que los ejerzan. Si los lmites constitucionales de cada uno son trados a discusin, no veo que ninguno de estos departamentos tenga ms derecho que otro de declarar sus pareceres en este punto 44

La idea central es clara: no es dable pensar, al menos en el pensamiento de Madison, que los tribunales tuvieran alguna posicin especial en lo que al control de constitucionalidad de las leyes se refiere, de modo que es el pueblo soberano mismo el que en ltimo trmino debe resolver los conflictos en la interpretacin y aplicacin de la Constitucin45. Esto nos lleva sin duda a un problema ulterior de diseo institucional; es decir, a la necesidad de buscar frmulas que transformen este ideal filosfico-poltico en
43

Las principales crticas apuntan a su supuesto radicalismo y a su falta de propuestas institucionales

viables. Vase, CHEMERINSKY E., In Defense of Judicial Review: A Reply to Professor Kramer, en California Law Review, 2004, pp. 1012-1026. Para un intento de reconstruccin y sistematizacin de la teora, vase POZEN D., Judicial Elections as Popular Constitutionalism, en Columbia Law Review, N 10, 2010, pp. 2047-2134.
44

MADISON, J., Discurso sobre poderes de remocin del Presidente, 1789. Disponible en Internet en Kramer se basa principalmente en Madison, pero reconoce que el verdadero autor de la teora o, al

http://www.constitution.org/jm/17890616_removal.htm (22/11/12).
45

menos, su primer proponente fue Jefferson: Cada uno de los tres departamentos tiene igualmente el derecho de decidir por s mismo cul es el deber segn la constitucin, sin consideracin a lo que los otros hayan decidido por s mismos bajo una cuestin similar, Carta de Thomas Jefferson a Spencer Roane, 6 de Septiembre de 1819. Cita disponible en KRAMER, L., op. cit., p. 106. Vase tambin JEFFERSON, T., The essential Jefferson, Dover Publications, 2008, pp. 134-135.

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una realidad plausible. Como bien dice Rawls, las cuestiones de diseo institucional, que si bien pueden aparecer en principio como asuntos que no competen a la filosofa son, en ltimo trmino, inevitables. Es por esto que a modo simplemente enunciativo ofrecemos dos posibles alternativas como posibles pasos para llevar a cabo el ideal defendido en este trabajo46: a) El veto popular: Uno de los artculos ms recientes en materia de constitucionalismo popular recomienda una herramienta modesta pues no es una modificacin in toto de la institucionalidad o del modelo de separacin de poderes pero posiblemente efectiva47 para reformar el sistema judicial y, a la vez, involucrar de mayor manera a los ciudadanos en la tarea de interpretar, aplicar y reformar la Constitucin48. Brevemente, consiste en que los ciudadanos tengan la posibilidad de revisar decisiones de la Corte Suprema que sean altamente controversiales y en las cuales los miembros del tribunal estn divididos. Es por esto que Tom Donelly, su proponente, limitara esta reconsideracin a fallos en que la Corte fallara en una relacin de 5 votos contra 4, de modo que dada esta situacin, el juicio se enviara al Congreso para una reconsideracin parlamentaria en la que se limitara a dar un voto a favor o en contra del fallo y su interpretacin de la Constitucin. En definitiva, Donelly intenta demostrar que no es necesario sostener una postura antijudicialista para llevar a cabo un sistema institucional que haga propio el ideal del constitucionalismo popular. b) Roberto Gargarella ha propuesto tambin un mecanismo similar mediante la tcnica del reenvo. Los temores que provoca el fracasado intento del rfr legislativ de la Constitucin francesa de 179149, llevan al profesor argentino a defender
46

Una prevencin: las propuestas no son excluyentes entre s, aunque no descartamos que un anlisis ms

detallado entre ellas arroje dificultades de aplicacin conjunta. No obstante, como ya sealamos, la lista es meramente enunciativa. La literatura de la democracia deliberativa ha ofrecido diversas propuestas institucionales que privilegian la discusin pblica de los ciudadanos, sin embargo, la vinculacin de esta comprensin de la democracia con la idea de constitucionalismo popular no ha sido lo suficientemente desarrollada, al menos de manera expresa, lo que a falta de un estudio cuidadoso que justifique las posibles conexiones entre ambas, nos hace ser cautelosos de proponer alternativas institucionales que hayan sido desarrolladas por los deliberativistas.
47

DONNELLY, T., Making Popular Constitutionalism Work, en Wisconsin Law Review, 2012, pp. 159El tema de la participacin ciudadana y la virtud cvica es uno de los cuernos del problema. Sin Temores que posiblemente provocara la alternativa defendida por Donnelly.

194.
48

embargo, la literatura en este punto es demasiado extensa y no entraremos en su anlisis.

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una alternativa que considera como saludable la posibilidad de contar con un rgano distinto del legislativo encargado del control de las leyes compuesto tal vez por personas especialmente formadas y dotado de funciones como las siguientes: sealar a los legisladores los errores que han cometido en el dictado de la ley, marcar los lmites que no pueden atravesar, o reprocharles la utilizacin de ciertas razones en la justificacin de la ley. Todo esto con el fin de procurar una paulatina mejora de la produccin legislativa y promover un valioso <<dialogo institucional>>50. Ambas propuestas parecen plausibles en nuestras democracias modernas. Si bien la retrica del <<padre fundador>> del constitucionalismo popular - Larry Krameres altamente provocativa y radical51, y ha llevado a los crticos a rechazar su implementacin por estas razones, la bsqueda de un sistema que limite el poder de los jueces parece inevitablemente mirar al legislativo como rgano adecuado para tener la ltima palabra en materia de interpretacin constitucional. Esto exigira, por una parte, utilizar alguna de las propuestas enunciadas que enve el problema constitucional de que se trata al pueblo soberano o, indirectamente, a sus representantes. Por otra, un grado mayor de identificacin de la ciudadana con sus estructuras polticas representativas y mayor involucramiento ciudadano con cuestiones polticoconstitucionales y, en ltimo trmino, la necesidad de aumentar la calidad del debate pblico en sede parlamentaria. En ese orden de ideas, se vuelve particularmente atractiva la exigencia de fundamentacin de las leyes, especialmente aquellas que por su importancia requieran altos quorums para su aprobacin, por parte de quienes ocupan escaos de representacin popular. Sin embargo, dejaremos el desarrollo ms completo de estas propuestas para otro momento.
III. CONCLUSIONES.

50

GARGARELLA, R., op. cit., pp. 174-175. Para una propuesta interesante de dilogo inter orgnico,

vase LINARES, S., El dialogo democrtico entre las cortes y las instituciones representativas, en Revista Mexicana de Sociologa, Vol. 70, N 3, 2008, pp. 485-536.
51

Sin embargo, en ensayos ms recientes, Kramer ha moderado tanto su retrica como su

posicionamiento como un radical. As lo demuestra el hecho de que el mismo se considera un constitucionalista de corte madisoniano. Para esto, vase KRAMER, L., Generating Constitutional Meaning, en California Law Review, N 94, 2006, pp. 1439-1453 y KRAMER, L., The Interest of the Man: James Madison, Popular Constitutionalism and the Theory of Deliberative Democracy, en Valparaiso Law Review, N 41, 2006, pp. 697-754.

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El control de constitucionalidad o, como se denomina en los pases del common law, la revisin judicial de las leyes, es un mecanismo de defensa de la Constitucin que histricamente ha posicionado a los jueces como intrpretes supremos de las cartas fundamentales. Hemos descrito aqu cmo dicha situacin es producto de una comprensin positivista de la legitimidad y la validez de las normas jurdicas que distingue ambas esferas como cuestiones distintas. Igualmente, con Habermas, hemos argumentado por qu consideramos que ambas nociones tienen un origen comn y que el positivismo jurdico de principios de siglo XX ha separado estos conceptos bajo el pretexto de conseguir pureza metodolgica en el estudio del derecho, con el resultado de que los tribunales han asumido la defensa de la Constitucin y, con ello, la ltima palabra en su interpretacin52. En consecuencia, si la historia de los conceptos de validez y legitimidad, tal y como ha sido descrita por Habermas, es correcta, el vaco dejado por el derecho natural en trminos del solapamiento entre legitimidad y validez, debe ser llenado por el acuerdo de los ciudadanos con el efecto de que slo deben ser tomadas como vlidas y, en consecuencia legitimas, aquellas normas en cuyo proceso de gestacin, discusin y aprobacin han participado todos los posibles afectados por la misma. Bajo ese presupuesto, una institucin que niegue validez a normas emitidas por funcionarios electos o que produzca normas obligatorias para todos los ciudadanos, sin que estos hayan participado en su creacin, se vuelve ilegtima. Una vez asumida esta imbricacin de conceptos, hemos analizado crticamente tres argumentos que tpicamente se esgrimen en defensa de la supremaca de la judicatura en la interpretacin de las normas constitucionales, en los cuales subyace un miedo inherente al poder de las mayoras de decidir sobre el contenido de sus Cartas Fundamentales. Un aire de familia de este grupo de argumentos, es el freno que ponen a las voluntades mayoritarias, as como el carcter eminentemente jurdico que atribuyen a la Constitucin en trminos que cuando dejan sin efecto una norma legal, no lo estaran haciendo bajo criterios polticos sino meramente jurdicos: controlaran la validez de la norma en cuestin, mas no su adecuacin poltica o legitimidad. Concepciones como estas han sido y son tremendamente exitosas en el pensamiento dogmtico jurdico contemporneo. Sin embargo, si pensamos que la legitimidad poltica consiste precisamente en otorgar razones por las cuales los
52

El ttulo de la rplica de Kelsen a Schmitt no es, en este sentido, inocente. Vase SCHMITT, C. y

KELSEN, H., La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitucin versus Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Tecnos, Madrid, 2009.

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ciudadanos podran tener buenos motivos para obedecer al derecho, y que el control de constitucionalidad ejercido por un grupo selecto de jueces con carcter de ltima palabra excluye de la discusin a aquellos que sern eventualmente afectados por sus decisiones, no podemos sino pensar que nuestras constituciones contienen sujeciones en su seno, no a una mayora tirnica y sujeta a sus pasiones, sino justamente a la emancipacin de los integrantes de la comunidad poltica a la que se dirige. As considerado, el derecho deja de ser un instrumento de la razn y un estabilizador legtimo de expectativas de comportamiento y se convierte en una herramienta de dominacin53. El efecto que esta postura producira en nuestra comprensin de la defensa de la Constitucin, es que la ltima palabra en la interpretacin de la Carta no podra sino recaer en los ciudadanos mismos, tal y como proponen quienes defienden las recientes teoras del constitucionalismo popular. Las alternativas institucionales para llevar a cabo el ideal descrito son muchas y exceden lo que podamos mostrar en este ensayo. Sin perjuicio de ello, hemos propuesto dos mtodos plausibles que, sin negar valor a las virtudes del razonamiento judicial, disminuyan la fuerza a los efectos que las decisiones de los tribunales superiores y constitucionales puedan tener sobre los ciudadanos. Conscientes de que estas propuestas son esbozadas de manera muy general, pensamos que su sola mencin contribuye a un debate que en Chile an no ha penetrado lo suficiente entre sus juristas y que pudiera representar una contribucin desde la teora poltica y la teora del derecho a la revitalizacin de las instituciones representativas y, con ello, de su ciudadana.

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Sobre un estudio ms general de la Constitucin chilena como instrumento de dominacin poltica,

vase BELLO, D., Sobre la legitimacin/dominacin por el uso de la Constitucin. El caso de las movilizaciones estudiantiles en Chile, en Astrolabio. Revista Internacional de Filosofa, Universidad de Barcelona, N13, 2012, pp. 55-62. En el mismo sentido, pero referido al caso especfico de la revisin judicial en los Estados Unidos, vase GLENDON, M.A., Comment, en SCALIA (cord.), A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, Princeton University Press, New Jersey, 1997, pp.95-114.

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BIBLIOGRAFA ATRIA, F., Revisin Judicial: el sndrome de la vctima insatisfecha, en Estudios Pblicos, N 79, 2000, pp. 347-401. - El derecho y la contingencia de lo poltico, en DOXA Cuadernos de filosofa del derecho, Universidad de Alicante, N 26, 2003, pp. 319-347. BELLO, D., Legitimidad y validez en el sistema jurdico: sobre el sistema y la norma en la teora comunicacional del derecho, en Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaso, N 60, pp. 13-48. - Sobre la legitimacin/dominacin por el uso de la Constitucin. El caso de las movilizaciones estudiantiles en Chile, en Astrolabio. Revista Internacional de Filosofa, Universidad de Barcelona, N13, 2012, pp. 55-62. BICKEL, A., The least dangerous branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, Second Edition, Yale University Press, New Haven and London, 1986. BOHMAN, J., The Coming of Age of Deliberative Democracy, en The Journal of Political Philosophy, Vol. 6, N 4, 1998, pp.400-425. CASTO, W., There were great men before Agamemnon, en Vanderbilt Law Review, N 2, Vol. 62, 2009, 371-406. CHEMERINSKY E., In Defense of Judicial Review: A Reply to Professor Kramer, en California Law Review, 2004, pp. 1012-1026. COLBY, T. y SMITH, P., Living Originalism, en Duke Law Journal, Vol. 59, 2009, pp. 239-307. COUSO, J., The Politics of Judicial Review in Chile in the Era of Democratic Transition, 1990-2002, en GLOPPEN, GARGARELLA Y SKAAR (Eds.), Democratization and the judiciary. The accountability function of the Courts in new democracies, Londres-Portland, 2004, pp. 70-91. DONNELLY, T., Making Popular Constitutionalism Work, en Wisconsin Law Review, 2012, pp. 159-194. DWORKIN, R., Law`s Empire, Fontana, 1990. - Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, Traduccin de Marta Guastavino, 2002. - The Supreme Court Phalanx. The Courts New Right-Wing Bloc, New York Review Books, New York, 2008.

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ELSTER, J., y SLAGSTAD, R. Constitucionalismo y democracia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1999. - La democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, traduccin de Jos Mara Lebrn, 2001. - Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones, Gedisa, Barcelona, 2002. ELY, J., Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, Cambridge y Londres, 1980. FALLON Jr., R., Are Originalists Constitutional Theories Principled, or Are They Rationalizations for Conservatism?, en Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol. 34, N 1, 2010, pp. 6-28. GLENDON, M.A., Comment, en SCALIA (cord.), A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, Princeton University Press, New Jersey, 1997, pp.95-114. HABERMAS, J., Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad?, en Revista Doxa, cuadernos de filosofa del derecho, Universidad de Alicante, N 5, Traduccin de Manuel Jimnez 1988, pp. 21-45. - Fundamentos prepolticos del Estado democrtico?, en RATZINGER, J. y HABERMAS, J., Dialctica de la secularizacin, Encuentro, Madrid, Traduccin de Isabel Blanco, 2006. HOLMES, S., El precompromiso y la paradoja de la democracia, en Constitucionalismo y democracia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., Traduccin de Mnica Utrilla, 2001. GARGARELLA, R., La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996. ISLER, C., Sfocles, Antigone, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XI, 2000, 138-139. JEFFERSON, T., The Essential Jefferson, Dover Publications, 2008. KELSEN, H., El control de constitucionalidad de las leyes. Estudio comparativo de las constituciones austraca y norteamericana, en Revista Iberoamericana de derecho procesal constitucional, N 12, 2009, pp. 3-20. - Teora Pura del Derecho, Porra, Mxico D.F, Traduccin de Roberto Vernengo, 2009. KOFFLER, J., Constitutional catarrh: Democracy and Distrust by John Hart Ely, en Pace Law Review, 1981, pp. 403-420.
27

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KRAMER, L., Generating Constitutional Meaning, en California Law Review, N 94, 2006, 1439-1453. - The Interest of the Man: James Madison, Popular Constitutionalism and the Theory of Deliberative Democracy, en Valparaiso Law Review, N. 41, 2006, pp. 697754. - The People Themselves. Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford University Press, New York, 2004. - The Supreme Court 2000 Term - Foreword: We the Court, en Harvard Law Review, N 115, 2001. LINARES, S., El dialogo democrtico entre las cortes y las instituciones representativas, en Revista Mexicana de Sociologa, Vol. 70, N 3, 2008, pp. 485-536. - Sobre el ejercicio democrtico de la revisin judicial, en Isonoma, N 28, 2008. MADISON, J., Discurso sobre poderes de remocin del Presidente, 1789. Disponible en Internet en http://www.constitution.org/jm/17890616_removal.htm (22/11/12). MART, J.L., La repblica deliberativa. Una teora de la democracia, Marcial Pons, Madrid, 2006. MASSINI, J., El derecho natural y sus dimensiones actuales, baco-Universidad Austral, Buenos Aires, 1999. MONTESQUIEU, Del Espritu de las Leyes, Altaya, Barcelona, 1993. NINO, C.S., Introduccin al anlisis del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2003. PAINE, T., The Rights of Men, Dover Publications, 1999. PAREDES, F., Justicia Constitucional y democracia: sello de constitucionalidad en el control preventivo obligatorio, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XXIV, 2011, pp. 165-172. POSNER, R., Law, Pragmatism and Democracy, Harvard University Press, CambridgeLondres, 2005. POZEN D., Judicial Elections as Popular Constitutionalism, en Columbia Law Review, N 10, 2010, pp. 2047-2134. SCALIA, A., A Matter of Intepretation, Princeton University Press, New Jersey, 1997. SCHMITT, C. y KELSEN, H., La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitucin versus Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Tecnos, Madrid, 2009.

28

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TRIBE, L., On Reading the Constitution, Tanner Lectures on Human Values, University of Utah Press, Utah, 1988. TUSHNET, M., The Warren Court in Historical and Political Perspective, The University Press of Virginia, Charlottesville, 1996. WALDRON, J., Derecho y desacuerdos, Marcial Pons, Traduccin de Jos Luis Mart y gueda Quiroga, Madrid, 2005. - The Core Case against Judicial Review, en Yale Law Journal, N 115, 2006, 1346-1406. WHITTINGTON, K., Is Originalism Too Conservative?, en Harvard Journal of Law and Public Policy, N 34, 2011, pp. 29- 42. - Political Foundations of Judicial Supremacy. The Presidency, the Supreme Court, and Constitutional Leadership in U.S. History, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2007. - The New Originalism, en Georgetown Journal of Law and Public Policy, Vol. 2, 2004, pp. 109-119.

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