1.

DETERMINACION DE LA PENA El abandono del sistema clsico de las penas rgidas y la adopcin del sistema de las penas alternativas y de las penas divisibles, traslad la cuestin de la individualizacin legislativa de la pena a su individualizacin judicial; de ello se deduce que sta ltima, es el acto jurisdiccional por medio del cual el juez determina las consecuencias jurdicas de un delito segn la clase, gravedad y forma de ejecucin del ilcito cometido. Sin embargo, el tratamiento de la determinacin judicial de la pena debe estar precedido por el estudio de la individualizacin legal de la pena y seguido por lo que ocurre en la faz administrativa, una vez que el juez impuso la condena. Efectivamente, el legislador, al sancionar una norma punitiva puede optar entre predeterminar un marco penal ms o menos amplio del cual, posteriormente, el juez deber individualizar la sancin justa -sistema de penas relativo- o establecer una pena invariable. Nuestro Cdigo Penal contempla el sistema de penas relativo pero tambin prev sanciones fijas en los artculos 80, 142 bis y 215. 2. FINES DE LA PENA Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa el proceso de determinacin de la pena no puede prescindir del estudio de los fines de la pena. a. Teora absoluta de la pena El fundamento de la teora absoluta de la pena reside en la retribucin del dao ocasionado; el verdadero sentido de la retribucin es el de compensar un mal de manera de reparar la lesin jurdica y extinguir la culpabilidad del autor. Para esta teora, una vez que el infractor de la norma haya expiado su culpabilidad, entonces podr reingresar a la sociedad como un hombre libre. Por ello, una concepcin absoluta de la pena afirma que sta se libera de toda finalidad preventiva. Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribucin de la culpabilidad. Puesto que la imposicin de un castigo no se justifica en virtud de la utilidad social, ste no podra ser impuesto como medio para alcanzar otros fines. Con la infliccin de una compensacin justa, segn esta teora, se agota el contenido de la pena. Todos los otros efectos, intimidacin, correccin, son, en el mejor de los casos, efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver con la naturaleza misma de la pena. La sancin se impone contra el delincuente porque ha quebrantado una norma; considerar cualquier otro fin punitivo atentara contra la dignidad de la persona y la reducira a la condicin de un objeto. Desde una posicin crtica puede objetarse la esterilidad poltico criminal de la teora de la retribucin, ya que no pretende corregir desviaciones sociales que afectan la convivencia en sociedad. Por otra parte, se sostiene que si la reprobacin ya ha recado sobre el infractor, el reproche de la condena pierde toda funcin. Otra posicin importante, es aqulla que -con relacin a la "expiacin" de la culpabilidad- seala que la teora absoluta, en el fondo, tiene un alto contenido "metafsico". b. Teora de la prevencin especial de la pena

Existe una segunda concepcin de los castigos penales que, enfrentando los fundamentos de la teora absoluta de la pena, propone como fin de la misma, el de desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el autor. Para una teora de la prevencin especial, esta finalidad se subdivide en tres fines de la pena: intimidacin (preventivo-individual), resocializacin (correccin) y aseguramiento. Mientras la intimidacin y la resocializacin pueden ser concebidas como objetivos positivos, en tanto buscan reincorporar al autor a la comunidad, el aseguramiento da expresin al aspecto negativo de la resignacin en la recuperacin del autor para la comunidad. Slo cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas de xito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de correccin. Von Liszt afirmaba que slo la pena necesaria es justa. El castigo era necesario cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impeda la reincidencia del autor en el delito. En este orden de ideas, adoptando los lineamientos de la prevencin especial, la culpabilidad carece de toda funcin en la determinacin judicial de la pena. Son varias las crticas que se le han efectuado a la teora de la prevencin especial. Entre ellas, consideramos importante destacar que, en pos de una supuesta "resocializacin", esta teora no pone un lmite fijo a la pena; el trmino de ella queda condicionado a la confirmacin de un eventual resultado reeducativo. Por otra parte, es importante sealar que las medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no son eficaces. En efecto, se ha demostrado que la resocializacin -organizada mediante la pena privativa de la libertad- no hace ms que acentuar y tornar definitivo el deterioro del condenado. Desde un punto de vista preventivo especial sera factible proponer la privacin de la libertad de una persona que, aunque "resocializable" no haya cometido ningn ilcito. Las teoras preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente distincin entre penas y medidas de seguridad. Si bien es cierto que dan valiosas explicaciones para una teora de las medidas de seguridad, fracasan ampliamente en la interpretacin de la pena. Dado que toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad, sino la peligrosidad social del autor (en especial la probabilidadde reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene slo el valor de sntoma, no pueden dar una medida para la pena: no se puede determinar en ningn hombre qu efecto va a tener la pena y cun grande es el peligro de reincidencia; por eso, llegan a resultados injustos e incluso inauditos. c. Teora de la prevencin general de la pena Tambin contrariando los postulados de la teora absoluta, la teora de la prevencin general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad de obrar contrariando las normas legales. Asimismo, en su formulacin pura, esta concepcin no se fija en los efectos que la pena puede tener sobre el autor de un delito. La idea de la prevencin general se emplea, lo que a menudo se pasa por alto, en dos sentidos: en sentido estricto, forma en que se le entiende comnmente, es la

intimidacin general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la sancin individual. En un sentido ms amplio es la verificacin del derecho como orden tico y slo en forma secundario es intimidacin. La verdadera posicin de las teoras preventivas generales se dirige ms bien a la intimidacin, ya sea mediante ejecucin ejemplificadora de la pena o a travs de graves conminaciones de penas; en este sentido, la teora de la coaccin psicolgica de Feuerbach. Anselm von Feuerbach explic que la prevencin general encontraba sustento en la existencia de una coaccin psicolgica, consecuencia del efecto intimidatorio que la aplicacin de las penas tena sobre los potenciales infractores de la ley. Sin embargo, dentro del complejo de la prevencin general es necesario distinguir entre sta, en lo que hace al aspecto negativo de la intimidacin y en cuanto al afianzamiento general de derecho. En la prevencin general subyace la idea de que el derecho es una institucin destinada a la proteccin de la sociedad. En este sentido, las reflexiones de la prevencin general determinan la creacin de los tipos penales, condicionando las conductas de los ciudadanos e inciden en la persecucin del delito. En la actualidad, Jakobs es el ms claro expositor de esta teora. Este autor alemn afirma que la pena pblica persigue el mantenimiento del modelo de interpretacin pblicamente vlido. La razn del proceso de la punicin no ha de ser la maldad del hecho sino; por el contrario, el mantenimiento de una determinada configuracin social. Justamente, puesto que las sociedades slo existen en tanto estn reguladas por normas reales y generales, Jakobs explica que los individuos no deben actuar conforme a sus esquemas individuales sino, por el contrario, en concordancia con un ordenamiento jurdico social general. Los cuestionamientos a los que debe hacer frente son, en primer lugar, que no existen criterios definidos acerca de frente a qu comportamientos el estado est facultado a intimidar y, en segundo trmino, que existe una imposibilidad emprica de demostrar el efecto intimidatorio que se le asignan a los castigos legales. Otro problema consiste en el hecho de que el juez apenas puede evaluar suficientemente el valor intimidatorio de las penas ya que desconoce cmo son apreciadas por la comunidad. Se ha dicho que esta inseguridad acerca de la forma de la eficacia de la prevencin general puede conducir a muchos jueces a plantear consideraciones de orden preventivo general de manera indiferente. De esta forma, adems, se hace evidente una nueva problemtica jurdico constitucional, en razn de que, para seguir los lineamientos de la prevencin general los magistrados pueden llegar a abandonar el criterio de la culpabilidad. En este orden de ideas, los crticos de esta teora sealan que resulta peligroso seguir la propuesta de la prevencin general ya que sta no fija un lmite al poder punitivo del estado. En la misma lnea de argumentacin se observa que desde una perspectiva preventivo-general se justifica utilizar al hombre, a travs de la pena, como medio para los fines sociales de otros hombres; lo que importa reducirlo a la condicin de objeto. d. Las teoras mixtas o de la unin

Las teoras mixtas, reciben su denominacin toda vez que median entre los postulados absolutos y los relativos; afirman que ni la teora de la retribucin, ni las teoras de la prevencin -por s solas-, son capaces de establecer adecuadamente el objetivo y lmite de la pena. A travs de una reflexin prctica, se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohibe ninguna de las teoras, la aplicacin preferencial de una de ellas -segn cul sea el caso concreto a resolver- no encuentra ningn obstculo legal. La teora preventiva de la unin es una variante de las teoras mixtas: en su formulacin, la retribucin no entra en consideracin como finalidad. La teora preventiva de la unin, por lo tanto, toma los puntos de partida de la prevencin especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros entren en el primer plano: cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de resocializacin preventivo especial toma el primer lugar; en compensacin, la prevencin general domina el mbito de las amenazas penales y justifica la pena por s sola en caso de ausencia o fracaso de los fines de prevencin especial, mientras que no puede darse una pena preventivo especial, sin ninguna intencin de prevencin general, a pesar del dominio absoluto del objetivo de socializacin en la ejecucin. 3. LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA En el proceso de determinacin judicial de la pena (que involucra la identificacin de la pena y la decisin acerca de si corresponde suspenderla o sustituirla) deben analizarse, en funcin de los fines de la pena, las circunstancias fcticas del ilcito y las condiciones personales de su autor. Para orientar al juez penal en su actividad se han elaborado diferentes teoras que pretenden crear criterios racionales para la imposicin de medidas de carcter punitivo. a. La idea de esta teora es que la pena aplicable a cada injusto se halla en el "tringulo mgico" de la culpabilidad, la prevencin general y la prevencin especial. Efectivamente, la teora de la combinacin sostiene que la pena debe retribuir el ilcito segn la culpabilidad del infractor, debe servir para reeducarlo y para proteger a la sociedad de su eventual recidiva en el delito. Finalmente, como si ello fuera poco, la imposicin de una sancin punitiva debe servir de ejemplo para el resto de la sociedad. b. Teora de la combinacin Esta elaboracin sostiene que la pena adecuada a la culpabilidad no es una magnitud exacta y que, por tanto, no puede ser establecida en un punto preciso. La teora del mbito del juego postula que existe un espacio cuyos lmites estn fijados, hacia abajo, por la pena adecuada "ya" a la culpabilidad, y hacia arriba, por un mximo "todava" adecuado a la misma. Esta formulacin es desaprobada por quienes niegan la existencia de un "marco de culpabilidad". Tal es el caso de Jescheck, quien asegura que si bien para un hecho determinado no existe una pena que sea objetivamente justa considera que, al individualizarla, el juez debe partir de la sancin que se adapte a la culpablidad del autor.

c. Teora de la pena puntual Para los partidarios de esta teora la culpabilidad debe establecerse en forma precisa: slo existe una pena que se acomode a la culpabilidad del infractor. Efectivamente, la teora de la pena puntual niega la existencia de un "marco de culpabilidad" y, por el contrario, afirma que la pena adecuada a la culpabilidad es una sola y que el juez, al momento de decidir qu pena aplicar no puede guiarse por los fines preventivos. En este sentido, es correcto afirmar que esta teora se fundamenta, principalmente, en la idea retribucionista de la pena. Las crticas que se levantan contra la teora de la pena puntual se vinculan con la imposibilidad que existe -desde el punto de vista del conocimiento- de determinar una medida exacta de la culpabilidad del autor del ilcito y, asimismo, porque el concepto de culpabilidad puede ser definido en base a criterios muy dismiles. Para ejemplificar lo expuesto basta con recordar que a lo largo de la historia la culpabilidad fue definida, entre otros, sobre la base de criterios morales, jurdicos, psicolgicos y normativos. c. Teora del mbito del juego d. Teora del valor relativo Esta teora propone, como primer paso, que el juez grade la culpabilidad teniendo como parmetro la gravedad del hecho. Luego, cuando la magnitud de la pena ya fue fijada en un punto exacto, el juzgador deber seguir los criterios sentados por la prevencin especial y decidir qu clase de pena aplicar y de qu modo deber cumplirse. As las cosas, resulta evidente que esta teora le asigna a la culpabilidad la funcin de codyuvar en la determinacin de la pena en sentido estricto y a la prevencin el rol de orientar en la decisin sobre de si hay que suspender o sustituir la pena por otra medida. En sntesis, la teora del valor relativo divide el proceso de individualizacin de la pena en dos etapas bien diferenciadas que se guan por criterios de culpabilidad y de prevencin. Ahora bien, no debe dejar de remarcarse que los expositores de esta teora no demuestran cules son las razones o fundamentos que los guan para valerse de pautas preventivas y no de la culpabilidad- al momento de elegir qu pena aplicar. 4. EL SISTEMA DE LOS ARTICULOS 40 Y 41 DEL CODIGO PENAL La formacin de la medida de la pena plantea como tarea previa, la constatacin de todos los factores de culpabilidad y de prevencin aplicables en el caso concreto. El conjunto de los hechos relevantes constituye la base fctica de esta actividad. Para la obtencin procesal de los hechos, que influyen en la medida de la pena, se debe partir de la premisa bsica de que la aplicacin de la pena es tambin realizacin de derecho material y que se halla sometida a las mismas exigencias probatorias que rigen en todo proceso penal para la cuestin de la culpabilidad. Ello importa reconocer que, respecto del deber de instruccin del tribunal en el tratamiento de las peticiones de prueba de las partes y del principio " in dubio pro

reo" se deben aplicar las mismas reglas que garantizan que el aseguramiento jurdico probatorio se organice sobre la base de criterios legales. El artculo 40 del Cdigo Penal prescribe que para determinar la pena dentro del marco penal sealado por cada figura legal, deben tomarse en consideracin las circunstancias atenuantes y agravantes particulares de cada caso. Por su parte, el artculo 41 del mismo cuerpo legal brinda las pautas que deben valorarse. Esta ltima norma enumera en forma no taxativa cules son los criterios decisivos al momento de fijar la pena. Se trata, por consiguiente, de una enumeracin enunciativa y explicativa que no excluye uno solo de los elementos referentes a la persona o al hecho dignos de ser considerados. La tcnica legislativa empleada en estas dos normas legales ha llevado a que autores como Nuez sostuvieran que los artculos 40 y 41 nada dicen acerca del criterio con que los jueces deben elegir la pena. Por su parte, Soler explicaba que el primer inciso del artculo 41 sentaba pautas de tipo objetivas relativas al hecho- y el segundo, de tipo subjetivas relacionadas con la personalidad del autor-. En la actualidad, autores como Patricia Ziffer consideran que esta separacin no puede ser sostenida de manera tan radical pues an cuando es el primer inciso el que se refiere al ilcito, la existencia de contenidos subjetivos que inciden en la determinacin de su gravedad hacen imposible mantener una divisin de este tipo. a. El 46 inc. 3 del StGH contiene una disposicin que, en lo que hace al proceso de la determinacin judicial de la pena, dispone que las "circunstancias que por s mismas constituyen un elemento del tipo legal" no pueden ser consideradas en la determinacin de la pena. La prohibicin de la doble valoracin juega un papel determinante en el proceso estudiado, ya que no se permite que aqullas circunstancias que se hallan contenidas en el tipo legal y que, con ello, han contribuido a codeterminar la magnitud de la pena, vuelvan a ser consideradas en la formacin concreta de la medida de la pena. Si bien nuestro Cdigo Penal no recepta una disposicin como la prevista en la legislacin alemana, es necesario que se la considere vigente. En efecto, la prohibicin de la doble valoracin se fundamenta en que el legislador, al decidir acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal ha solucionado de manera general cules son los factores que agravan la ilicitud y la culpabilidad y, por tanto, no puede ser valorada en una nueva oportunidad. En palabras de Maurach: "...All donde un elemento carezca de todo valor expresivo del contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho individual, debido a su incorporacin general al marco punitivo, es improcedente su consideracin en cuanto factor de medicin judicial de la pena". b. La prohibicin de la doble valoracin Para graduar la pena, el juez debe prestar tanto atencin al tipo del ilcito como al tipo de la culpabilidad. El anlisis de los factores que los agravan o atenan debe ser realizado en forma amplia, de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en su conjunto. En efecto, el ilcito culpable es la base de la determinacin de la pena pues la sancin penal debe ser proporcional al ilcito cometido, de lo que se infiere que

la medida de la pena se grada fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad y, en este sentido, los factores generales y los individuales son decisivos para la determinacin del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena. Por esta razn, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura legal aplicable al caso, el juez debe valorar qu alcance tuvo la lesin jurdica, analizando la magnitud y cualidad del dao causado. En efecto, nuestra ley ordena que, al momento de establecer la pena aplicable al caso concreto el juez tenga en cuenta "la extensin del dao causado". En el derecho penal este problema es tratado con la denominacin de "repercusiones del hecho". En esta legislacin, este concepto, tomado en trminos amplios, abarca tanto las consecuencias tpicas cuanto las extratpicas, pudiendo ellas tomar la forma de lesin y puesta en peligro. Las consecuencias tpicas deben ser valoradas conforme a la intensidad y la extensin de la lesin del bien jurdico (gravedad de las lesiones corporales, duracin de la privacin de la libertad, medida de la puesta en peligro producto de haber conducido en estado de ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de consecuencias no debe obviarse que existe la prohibicin de la doble valoracin. Con relacin a las consecuencias extratpicas, el problema de la prohibicin de la doble valoracin no se plantea dado que tales consecuencias no forman parte del tipo penal. Dentro del marco de las consecuencias extratpicas pueden sealarse las que pueden padecer los parientes de la vctima (supuesto estado de shock de los padres, etc.). Relacionado con ello, el cuestionamiento que surge es si la lesin jurdica debe medirse conforme la magnitud y cualidad del dao causado y si, incluso deben computarse aqullos estragos producidos fuera del mbito del tipo. No obstante el tratamiento que reciben las consecuencias extratpicas en Alemania, en nuestro pas, Patricia Ziffer opina que ste es un problema de limitacin de la causalidad y propone tratarlo segn los principios de la teora de la imputacin objetiva: "...slo pueden interesar aquellas consecuencias que puedan relacionarse con la accin tpica por su especial relacin de imputacin y, en este sentido, hablar de consecuencias extratpicas es poco feliz, pues una consecuencia que se encontrara fuera del tipo no debera ocupar ningn lugar en la valoracin del hecho". c. Circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad Este problema es uno de los ms complejos en tanto el primer obstculo se presenta en la delimitacin de la conducta delictiva. En efecto, el concepto de las conductas previas y posteriores al hecho slo tiene sentido en tanto se pueda determinar con precisin cul es la conducta constitutiva del hecho propiamente ilcito. El conflicto se relaciona con la valoracin de la culpabilidad. Si se parte de un concepto estricto de culpabilidad por el hecho se podra sostener que la culpabilidad se halla fijada slo por ste y que no puede ser influenciada por ninguna otra circunstancia.

En este sentido, algunos autores creern que es imprescindible realizar una clara distincin entre el componente de accin y el del resultado. Quienes no acepten los postulados de una teora basada en el disvalor de la accin, afirmarn que la no produccin del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta misma lnea de pensamiento dirn que, los esfuerzos del reo para reparar el dao o para llegar a un compromiso con la vctima, tambin operan aminorando el castigo. En esta lnea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales e ideales de indemnizacin respecto de la vctima mejoran su posicin y en determinadas circunstancias pueden reducir el monto de la sancin aplicable. d. La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro aspecto de la determinacin judicial de la pena que se relaciona con la importancia prctica que reviste la conducta de la vctima en la materia que nos ocupa. Los aspectos centrales de la influencia del accionar de la vctima son los siguientes: los efectos sobre las consecuencias del hecho, su influencia en la conducta del autor y la significacin de la vctima para la prevencin especial y general. En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que tiene la participacin de la vctima en el mbito del derecho penal, basta con recordar que si la vctima, en cuanto titular del bien jurdico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo hace, su consentimiento excluir la tipicidad del ilcito. Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposicin no sea tan amplia, su aprobacin al hecho, tendr relevancia para graduar la pena aplicable. Las cualidades personales y sociales de la vctima tambin pueden ser relevantes para poder valorar el grado de dao asumido por el autor. As, por ejemplo, desde el punto de vista de las consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la ilicitud cuando el abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se sustraen los ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los nios, etc. As como determinadas conductas de la vctima juegan en contra del autor del ilcito, otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisin de la disminucin del dao por parte de la vctima debe ser resuelto a travs de la teora de la imputacin objetiva: al autor slo se le puede reprochar legtimamente la parte del resultado que le es imputable y que slo a l le corresponda evitar. Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la vctima que, de algn modo, "provoca" la comisin del delito. La resolucin de este tipo de cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas. e. La intervencin de la vctima En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la accin y los medios empleados para llevarla a cabo. A la ejecucin del hecho pertenece la eleccin de la modalidad de comisin del ilcito, para lo cual es necesario conocer en qu lugar u hora fue cometido.

Estas circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin -a las que alude el inciso 2 del artculo 41- son tiles para revelar la gravedad del ilcito. Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinacin judicial de la pena. No obstante lo expuesto, tambin al valorar estas circunstancias debe cuidarse de no evaluarlas doblemente. Esto es as ya que en muchos supuestos, las circunstancias del hecho, ya constituyen el fundamento del tipo penal; y en esos casos, la prohibicin de la doble valoracin impide que esa caracterstica sea considerada nuevamente. En efecto, en un robo calificado por el uso de un revlver cargado y apto para el tiro, no se podra agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, s podra considerarse que "es ms peligroso" utilizar como arma un revlver cargado que un palo de billar. Las circunstancias que agravan o atenan tipos penales bsicos pueden ser tiles para orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias semejantes. Es lgico que, si se sigue esta gua, deber identificarse previamente la categora de delitos que se va a agravar o atenuar. En cuanto a la intervencin del autor en el hecho corresponde hacer las siguientes distinciones. La intervencin de varias personas en un hecho delictivo, revelar un ilcito ms grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la vctima, derivado de las circunstancias de comisin del delito plurisubjetivo. Pese a que el artculo 45 del Cdigo Penal prev la misma pena para el partcipe necesario o primario que para el autor, el ilcito de este ltimo es ms grave que el del partcipe. Por ello, en todos los casos ser decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en el hecho investigado. f. La ejecucin del hecho Cuando el artculo 41 del Cdigo Penal enuncia como circunstancias relevantes para la determinacin de la pena a la calidad de los motivos que determinaron al autor a cometer el delito est haciendo referencia a uno de los contenidos de la culpabilidad. La letra del artculo 41 del Cdigo Penal es clara. Al momento de evaluar cules fueron los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los suyos. Generalmente, una situacin econmica apremiante, cuando fue la que condujo a la realizacin de un delito contra la propiedad, ser considerada como un factor que disminuye el reproche penal. Por el contrario, cuando el autor de un delito actu movido por sentimientos de odio, codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad fsica de una persona, la doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez que existen algunas normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales elementos subjetivos, este

tipo de motivaciones no puede ser imputada contra el infractor en dos oportunidades. g. La calidad de los motivos del autor El inciso 2 del artculo 41 del Cdigo Penal hace mencin a la personalidad del autor como un aspecto de particular importancia al momento de graduar la pena. A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado de salud, su sexo, su inteligencia, su educacin su posicin profesional y social. Esta enunciacin demuestra que el problema que aqu se plantea se relaciona con el tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio. Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestin de si estos factores son relevantes slo desde el punto de un enfoque de la prevencin especial o si tambin entran en consideracin para determinar, en cualquier caso, el monto de la pena a aplicar. Asimismo podra llegar a discutirse si las consideraciones de las caractersticas personales del autor deben influir o no en la determinacin de la pena ya que, si as se hiciera, se permitira el anlisis de la personalidad del autor, circunstancia que no debera ser objeto de ningn juicio de valor. Sin embargo, consideramos que an en un derecho penal de acto, sera imposible no considerar determinados aspectos de la personalidad del autor ya que ellos, es indudable, inciden en la realizacin de su ilcito. Esto rige especialmente para la cuestin relativa al posible efecto agravante de una elevada posicin profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes incrementados sobre el bien jurdico lesionado. El sexo, en cuanto tal, no es una causa suficiente para la diferenciacin en la pena, sino ms bien, se le debe agregar puntos de vista especiales que caractericen la situacin del hecho (por ejemplo, por la mayor o menor agresividad impuesta sobre la vctima). La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de la pena. Sin embargo, su condicin s debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de un error de prohibicin ya que la mayor o menor evitabilidad del mismo puede tener un efecto atenuante de la culpabilidad. Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo general, una causal de agravacin. Esto es as ya que lo comn resulta que el elemento de esa calidad determina la conminacin penal en cuanto tal, de manera que una valoracin de esta circunstancia en la medida de la pena se opone a la prohibicin de la doble valoracin. En sntesis, la situacin personal del autor -su nivel de instruccin, su origen social, su estructura familiar- resulta determinante para poder establecer si l pudo ser ms prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo, era capaz de motivarse en la norma y actuar conforme a ese conocimiento. h. Las circunstancias personales del autor i. La conducta precedente

1. Reiterando lo que ya fue expuesto en prrafos anteriores: una concepcin estricta del principio de culpabilidad debe dejar fuera de anlisis toda valoracin relativa a la conducta precedente del autor. Esta frmula impide que se agrave la pena del autor de un delito por su carcter o conduccin de vida. La seccin ms relevante de la vida previa del autor son sus condenas anteriores. Quienes sostienen lo contrario aciertan dando un buen fundamento: los antecedentes y condiciones personales -edad, educacin, composicin familiar- permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor autodeterminacin. Un supuesto interesante de tratar es aqul que prev la posibilidad de atenuarle la pena al infractor de una ley, tras considerar que tuvo -antes del hecho- una buena conducta. Sera sta una actividad legtima? He de sealar que, a un planteo que legitime agravar o atenuar el castigo en funcin de una conducta anterior al hecho puede oponrsele un argumento de gran peso: la ausencia de condenas anteriores no conforma por s sola una circunstancia atenuante. En efecto, existe un obstculo difcil de sortear: cules son los medios probatorios que, admisibles constitucionalmente, permiten -sin vulnerar el principio de reserva o la presuncin de inocenciaverificar estos extremos? Este interrogante slo puede ser contestado de la siguiente manera. La conducta precedente del autor de un delito slo puede ser valorada en forma limitada. Esto es as puesto que poco aporta a la gravedad del delito la vida que -"buena" o "mala"- haya llevado el autor hasta el da del ilcito. La regla podra ser formulada de la siguiente manera: desde la ptica del ilcito y de la culpabilidad, la conducta precedente slo puede ser considerada en tanto y en cuanto se refleje en forma directa con el hecho. 2. Los antecedentes personales 3. La reincidencia La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; segn unos, porque esa pena es insuficiente en relacin con su sensibilidad; segn otros, porque la recada del autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su mayor rebelda frente a la ley penal y as su mayor peligrosidad delictiva. Este ltimo es el criterio de nuestro Cdigo Penal. Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa de la libertad, dictada por cualquier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito (C.P., art. 50, 1). La reincidencia es ficta si basta la condenacin anterior; es real, si el delincuente tiene que haber sufrido la pena. La condena anterior, que debe estar firme, vale decir, que no admita recurso alguno, puede haber sido dictada en el pas o en el extranjero. La primera condena impuesta a la persona no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando hubiere transcurrido otro trmino igual al de ella, que nunca exceder de diez aos ni ser inferior a cinco (C.P., art. 50, 4). En el plano terico de la reincidencia, no es insular la opinin que sostiene que la existencia de condenas anteriores conllevan una mayor culpabilidad. El fundamento de tal afirmacin es que, con la condena anterior el autor ya recibi el

aviso de que deba adecuar su conducta a las normas legales que rigen en la comunidad y que, en una segunda oportunidad, a pesar de haber recibido esta primera advertencia, opt por contrariar nuevamente las normas. Para esta concepcin, parecera que la mayor reprochabilidad del infractor de la ley penal reside, no slo en la existencia de condenas cumplidas sino, principalmente en que ha cometido nuevos delitos, an cuando sobre stos no haya recado condena. La teora de la "advertencia" argumenta que la mayor culpabilidad del autor reside en que ste tiene una imagen ms vvida de qu es lo que ocurre cuando se viola una norma penal. La teora de la "advertencia" es tan ficticia como grotesca: la violacin al principio de inocencia es tan burda que no resiste el menor anlisis. Por otra parte, de hacer propios sus postulados debera admitirse que todos los operadores de la justicia penal -jueces, fiscales, defensores, etc.- han recibido esta eventual "advertencia". Con relacin a la determinacin de la pena y al establecimiento de un marco de culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos ms debatidos en la doctrina nacional. El artculo 41 del Cdigo Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han encargado de sostener que sta debe ser valorada como agravante. El fundamento de tal afirmacin encuentra apoyo en el artculo 14 del Cdigo Penal que deniega a los reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad condicional. Ziffer opina que el carcter agravante de las sentencias condenatorias previas debera quedar reservado para aqullas que merecen la declaracin de reincidencia; las dems, podran quedar fuera de anlisis. Tambin en materia de reincidencia corresponde sealar que, la consideracin misma de circunstancias ajenas al hecho, debe encontrarse sujeta a estrictas restricciones respecto de la interpretacin, por tratarse de una excepcional desviacin del principio de culpabilidad por el hecho. Finalmente, cabe hacer mencin a la modificacin introducida al artculo 50 del Cdigo Penal. En virtud de esta reforma se reemplaz el sistema de reincidencia "ficta" por el de reincidencia "real". Hasta ese momento, slo se exiga la preexistencia de una condena, sin importar si haba sido efectivamente ejecutada o no. La condena misma era considerada como advertencia suficiente. El nuevo artculo 50; en cambio, parece descartar la teora de la advertencia en favor de un concepto de reincidencia con contenido de prevencin especial. Para que pueda hablarse de reincidencia no basta con la mera declaracin, sino que es necesario que haya sido ejecutada la sentencia -cumplimiento de pena efectivo- y haberse demostrado como insuficiente. V. CONCLUSION Un derecho penal liberal debe basarse en el reconocimiento de la existencia de una relacin de proporcionalidad entre la gravedad del ilcito cometido y la cantidad y calidad de la pena a aplicar. No obstante ello, esta premisa se enfrenta a una problemtica de muy difcil resolucin: no existe un criterio nico y verdadero acerca de cul es la pena

especfica que corresponde para cada infraccin penal. La determinacin de la pena apropiada a cada delito, tal como qued demostrado en este trabajo depende de mltiples factores que se relacionan con la finalidad que tiene cada sancin penal dentro de una comunidad, con los valores ticos, polticos de cada grupo social. Tal como fue presentado en la introduccin de este ensayo, la problemtica tratada puede ser analizada en tres niveles: el de la predeterminacin -por parte del legislador- de la naturaleza y medida de la pena prevista para cada ilcito; el de la determinacin -por parte del juez- de la sancin aplicable al caso y; finalmente, en la faz ejecutiva, el de la duracin de la pena que efectivamente debe ser tolerada. En el marco estricto de la determinacin judicial de la pena, el problema se identifica con los espacios de discrecionalidad que se asignan a la actividad jurisdiccional. El anlisis de los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, nos lleva a concluir que nuestra legislacin, sin prefijar cules son los valores agravantes y atenuantes para cada caso, ha dejado, al criterio del juez, la tarea de escoger la pena para el autor de un delito. Aceptamos que existe una imposibilidad material de prever los infinitos factores que pueden incidir en la determinacin judicial de la pena ya sea agravndola o disminuyndola. Por esta razn es atendible que nuestra legislacin no ofrezca ningn criterio objetivo para el establecimiento de estos extremos. Por otra parte, es necesario poner en evidencia que para que el juzgador pueda atender cada caso de manera imparcial y brinde para cada supuesto una solucin ajustada a la culpabilidad del autor, es preferible contar con un sistema, como el previsto por nuestro Cdigo Penal, que se caracteriza por ser indeterminado y por ello flexible. No obstante aceptamos que no existe una verdad objetiva acerca de cmo corresponde juzgar cada caso en particular, no consideramos que no debe rechazarse la posibilidad de pensar y analizar cules son los criterios que deben orientar la decisin judicial en cuanto al monto y calidad de la sancin punitiva aplicable en cada caso. Si bien la determinacin judicial de la pena es una actividad discrecional del juez, no por ello se debe considerar que su decisin puede ser arbitraria e irracional. El acto de determinacin de la pena es un acto jurisdiccional que aplica el derecho vigente y, por tanto, debe ser rigurosamente fundamentado sobre criterios racionales. Con relacin al contenido que debe primar en la decisin judicial respecto de la sancin punitiva, el reproche jurdico penal debe referirse nicamente al hecho enjuiciado y no debe extenderse sobre aspectos extraos a ste. En cuanto al mtodo que debe utilizar el magistrado para determinar qu condena corresponde justificarla razonadamente: cuando la pena a aplicar sea mayor al mnimo legal previsto por la norma quebrantada el magistrado deber fundar su decisin segn criterios legales y racionales. De esta forma, imponiendo a los jueces la carga de argumentar sus decisiones se abre la posibilidad de exponerlas a un control y someterlas a un eventual cuestionamiento.

Entre la fundamentacin de una decisin y la posibilidad de revisarla existe una estrecha relacin. Para que la fundamentacin sea correcta y completa no basta exponer las circunstancias que han sido decisivas para la efectiva determinacin, sino que corresponde incorporar los hechos que influyen en la medicin judicial de la pena y su valoracin jurdica en la fundamentacin de la sentencia, de manera que se permita verificar si se ha seguido el camino correcto hacia la medida de la pena. As como en el derecho alemn, en una deficiente fundamentacin de la medicin judicial de la pena es frecuente encontrar un doble error, esto es, una infraccin tanto en contra del deber procesal cuanto de la obligacin jurdico material de fundamentacin. Entre este tipo de motivaciones existe una diferencia de fundamental importancia. En este trabajo se ha hecho especial hincapi en la necesidad de justificar materialmente la imposicin de una pena ya que, por esta va se lograr un estricto control legal sobre esta etapa del proceso que es una de las ms importantes en el proceso penal. La posibilidad de que todas las partes de un proceso conozcan los motivos que llevaron a un juez a aplicar una sancin determinada es indispensable para garantizar un proceso penal legal.