A PRISO PREVENTIVA E AS SUAS HIPTESES PREVISTAS NO ART. 313 DO CPP, CONFORME A LEI N 12.403, DE 2011.

Jorge Assaf Maluly Procurador de Justia

Pedro Henrique Demercian

Procurador de Justia em So Paulo. Mestre e Doutor em Direito Processual Penal pela PUC/SP. Professor de Processo Penal no Curso de Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP) e nos Cursos de Graduao e PsGraduao da Universidade Presbiteriana Mackenzie (SP).

A Lei n 12.403, de 4 de maio de 2011, trouxe profunda alterao nas hipteses da priso preventiva tratadas no art. 313 do CPP. A decretao da priso preventiva, desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora (qualquer das circunstncias autorizadoras do art. 312 do CPP: garantia da ordem pblica, da ordem econmica, como garantia da instruo criminal, para assegurar a aplicao da lei penal, descumprimento de outra medida cautelar), somente admitida (art. 313, CPP): I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a quatro anos; II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do

art. 64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.

A primeira situao que admite a priso preventiva ocorre quando o crime imputado ao investigado/acusado doloso e punido com pena privativa de liberdade superior a quatro anos (p. ex. roubo). A anterior redao do dispositivo admitia a decretao da priso preventiva em qualquer crime punido com recluso ou deteno (quando se tratava de indicado vadio ou quando existia dvida sobre a sua identidade e ele no fornecia elementos para esclarec-la). Agora, independentemente da espcie de pena (reclusiva ou detentiva) possvel a restrio da liberdade, desde que o delito seja doloso e punido com uma sano superior a quatro anos. Muitas crticas so feitas ao inciso I do art. 313 do CPP. A atual redao exclui infraes penais relevantes, como o furto (art. 155, caput, do CP), a receptao (art. 180, caput, do CP), a quadrilha ou bando (art. 288, CP), a coao no curso do processo (art. 344 do CP) e diversos crimes da Lei n 7.716/89, que reprime os preconceitos de raa ou de cor. A decretao da priso preventiva, contudo, sempre ser possvel se houver o concurso de crimes, material ou formal, ou a continuidade delitiva, e a soma das penas mximas exceder a quatro anos, como ocorria com uma das situaes de impossibilidade de concesso de fiana. De fato, a anterior redao do art. 323, inciso I, do CPP no admitia a fiana nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada era superior a dois anos (p. ex. concurso material). Nesse sentido, o STJ editou a Smula n 81, com o seguinte teor: no se conceder a fiana quando a soma das penas mnimas cominadas for superior a dois anos de recluso. O STF, da mesma forma, sempre decidiu que se devia levar em conta a soma das penas para a no concesso da fiana (RTJ 193/036, 102/624; RT 847/496-501; STF, 1 Turma,

AGRAG 156544/SP, Rel. Ministro Ilmar Galvo, DJ, 02.12.94, p. 33.207). Este critrio pode ser empregado na interpretao do art. 313, I, do CPP, mostrando-se compatvel com a periculosidade de quem pratica diversos crimes no mesmo contexto ou em continuidade. O inciso II do art. 313 do CPP, por sua vez, preocupa-se com a periculosidade do agente, que deve ser reincidente na prtica de um crime doloso e que vem a cometer igual espcie de delito. Nesse caso, irrelevante a pena cominada na nova infrao penal. O dispositivo ressalta que a condenao anterior, transitada em julgada, no pode ser considerada, para fins de decretao da priso cautelar, se alcanada pela prescrio da reincidncia (art. 64, I, do CP). Como se v, a priso preventiva no admitida nas contravenes penais e nos crimes culposos, como se depreende da simples leitura do art. 313, incisos I e II, do CPP. Na ltima hiptese de priso preventiva (violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia) somente possvel a decretao da priso, se esta for imprescindvel para a realizao da medida protetiva de urgncia, ou seja, se por qualquer motivo a liberdade do agressor representar uma sria ameaa ao seu cumprimento. Consequentemente, a priso somente dever durar o tempo necessrio para garantir a execuo da medida protetiva. A nosso ver, essa espcie de priso preventiva, prevista no inciso III do art. 313, CPP, no revoga aquela tratada no art. 20 da Lei Maria da Penha (Lei n 11.340, de 07.08.2006), como medida protetiva de urgncia da mulher, vtima de violncia domstica. Prev esse dispositivo que em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, o juiz poder decretar a priso preventiva do agressor, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial. Nessa ltima hiptese, a priso do agressor no est relacionada com a execuo de uma medida protetiva de urgncia. O encarceramento provisrio do investigado ou acusado constitui a

prpria medida destinada a proteger a ofendida, que ainda ser notificada do ingresso e da sada da priso do seu agressor (art. 21). A ltima hiptese legal de priso preventiva, introduzida pela Lei n 12.403, de 4 de maio de 2011, ocorre quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida (ar. 313, pargrafo nico, do CPP). A previso legal dessa espcie de priso preventiva era desnecessria. Seu fundamento, a dvida sobre a identidade civil da pessoa, j sustentava uma hiptese da priso temporria, descrita no art. 1, inciso II, da Lei n 7.960/89. Esse dispositivo assenta que caber priso temporria quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade. Entretanto, essa possibilidade de priso preventiva tem de ser conjugada com as demais hipteses previstas no art. 313 do CPP. No teria cabimento, por exemplo, admitir-se o encarceramento de algum pela prtica de um crime culposo ou uma contraveno penal por no ter se identificado autoridade policial, se o delito, em princpio, no permite essa espcie de priso cautelar. Se a dvida sobre a identidade civil da pessoa ou sua inrcia em fornecer elementos suficientes para esclarec-la no constituir um obstculo imprescindvel investigao criminal, no estar presente o periculum in mora, requisito cautelar dessa espcie de priso. Convm destacar que a reforma implementada pela Lei 12.403/2011 esvaziou o contedo da priso temporria, ao cuidar da mesma matria como uma das finalidades e hiptese de priso preventiva. Com efeito, o art. 282, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, estabelece que as medidas cautelares estabelecidas neste ttulo (dentre as quais, a priso preventiva) so aplicadas tendo em vista a necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao criminal ou a instruo criminal. Mais frente, ao

cuidar da priso preventiva o legislador a admite quando houver dvida sobre a identidade ou quando no forem fornecidos elementos suficientes para esclarec-la (art. 313, pargrafo nico, do CPP). Por seu lado, a priso temporria s se justifica quando for imprescindvel para a investigao criminal. Em outras palavras, as hipteses que ensejam a priso temporria esto contidas naquelas que admitem a priso preventiva por necessidade de investigao criminal. bem verdade que na parte final do art. 283 do CPP o legislador refere-se especificamente a priso temporria. Cremos, contudo, que se tratou de uma expresso genrica e, portanto, incua. No mais, esta ltima hiptese de priso preventiva uma medida essencial para o eficaz desempenho da investigao criminal. Como se sabe, a impossibilidade de identificao do acusado com o seu verdadeiro nome ou qualificao no impede o exerccio da ao penal (art. 259, CPP). Todavia, a dvida sobre a identificao do autor pode causar um prejuzo aplicao da lei penal, que pode, inclusive, recair sobre pessoa errada, posteriormente, em caso de condenao. Medida semelhante conhecida no direito processual penal portugus, quando se admite a deteno do cidado por algumas horas (art. 250 do CPP portugus) para viabilizar a sua identificao. A constitucionalidade da medida repousa no art. 5, inciso LXI, da CF, que permite a priso de algum por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria, e no art. 144 da CF, que atribui a todos, e no apenas ao Estado, a responsabilidade pela segurana pblica, que exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Essa hiptese de priso, portanto, tem seu fundamento no dever de toda pessoa na colaborao da segurana pblica e na administrao da justia. Concluindo, para o Juiz poder decretar a priso preventiva necessria uma trplice anlise, se esto presentes, no caso concreto, (I) as hipteses legais do art. 313 do CPP, (II) o fumus boni juris; (III) e o periculum in mora. A

decretao, por conseguinte, deve ser feita por despacho do juiz, fundamentado nessas trs exigncias.