UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTN FACULTAD DE DERECHO

CURSO: DERECHO PENAL ESPECIAL III TEMA: PREVARICATO, DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA Y DISPOSICIONES COMUNES DOCENTE: DR. JOAQUN TICONA INTEGRANTES: CHAUPE SURI PEDRO HAITA AYMA KLEDI MENDOZA ARIAS LIZETH SNCHEZ VALENZUELA ROEL TICONA CALCINA ANA VALENCIA SOTOMAYOR GERALDINE AREQUIPA- PER 2013

INTRODUCCIN

El presente trabajo de investigacin tratar de determinar las caractersticas del delito de Prevaricato que se encuentra en la seccin II, del Captulo III (Delitos contra la

Administracin de Justicia), del Ttulo XVIII (Delitos contra la Administracin Pblica), en su aspecto conceptual, daremos una serie de ideas o conceptos coherentes organizados de tal manera que sean fciles de comunicar a los dems, seguidamente nos avocaremos a las normas extrapenales, al marco normativo, dando mayor nfasis al delito de prevaricato regulado en nuestro Cdigo Penal en sus cuatro modalidades: a) prevaricato (artculo 418); b) prevaricato por detencin ilegal (artculo 419); c) prevaricato impropio (artculo 420); y d) patrocinio indebido o infiel (artculo 421); en este aspecto nos enfocaremos en el bien jurdico tutelado, los agentes del injusto penal; la consumacin, examinar si hay causas de justificacin o eximentes de responsabilidad penal. Seguidamente trataremos las jurisprudencias tanto nacionales como internacionales en el mbito constitucional, penal e internacional, para un mayor enfoque global de artculo analizado. En el mismo aspecto nos enfocaremos de la seccin III que regula la denegacin y retardo de justicia, en sus modalidades: negativa del magistrado de

administrar justicia (artculo 422); negativa al cumplimiento de obligaciones de notarios, secretarios de juzgado y auxiliares de justicia (artculo 423); Omisin del ejercicio de la

accin penal (artculo 224). As mismo daremos nuestras conclusiones al trmino de la investigacin. El presente trabajo tiene como objeto el analizar minuciosamente el delito de prevaricato y denegacin y retardo de justica, con el fin de ampliar nuestros conocimientos, pues adems de la regulacin que encontramos en el Cdigo Penal Peruano, este delito se encuentra regulado en las normas extrapenales nacionales e internacionales.

NDICE
CAPTULO I ............................................................................................................................. 8 MARCO CONCEPTUAL............................................................................................................ 8 CAPTULO II .......................................................................................................................... 15 NORMA EXTRAPENAL .......................................................................................................... 15 LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL .............................................................................. 16 LEY ORGNICA DEL MINISTERIO PBLICO ...................................................................... 23 DECRETO LEGISLATIVO N 638 ........................................................................................ 27 CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO ................................................................................ 27 CONSTITUCIN POLTICA DEL PER ................................................................................ 28 LEY QUE REGULA EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ..................... 31 CDIGO DE JUSTICIA MILITAR DEL PER ........................................................................ 32 CDIGO DE JUSTICIA MILITAR POLICIAL DEL PER ......................................................... 33 LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y DE REMUNERACIONES ................... 33 CAPTULO III ......................................................................................................................... 36 MARCO NORMATIVO........................................................................................................... 36 PREVARICATO .................................................................................................................. 37 RESEA HISTRICA ...................................................................................................... 37 1. MARCO NORMATIVO........................................................................................... 37 1.1. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.3. 1.4. BIEN JURDICO PROTEGIDO ....................................................................... 37 TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................... 39 El Sujeto Activo: ..................................................................................... 39 Sujeto Pasivo: ......................................................................................... 42 Modalidad tpica: ................................................................................... 43 TIPICIDAD SUBJETIVA ................................................................................. 49 ANTIJURIDICIDAD ....................................................................................... 50 4

1.5. 1.6. 1.7. 1.8. 1.9.

CULPABILIDAD ............................................................................................ 51 AUTORA Y PARTICIPACIN ....................................................................... 51 TENTATIVA Y CONSUMACIN.................................................................... 51 CONCURSO DE DELITOS ............................................................................. 53 LA PENA ...................................................................................................... 54

DETENCIN ILEGAL .......................................................................................................... 55 1.1. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.3. 1.4. 1.5. 2. BIEN JURDICO PROTEGIDO ....................................................................... 55 TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................... 56 Sujeto activo .......................................................................................... 56 Sujeto pasivo .......................................................................................... 57 Modalidad tpica ................................................................................... 57 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ....................................................... 62 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................... 63 PENA........................................................................................................... 63

CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ....................................... 64

DELITO DE PATROCINIO ILEGAL ....................................................................................... 65 1. MARCO NORMATIVO........................................................................................... 66 1.1. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.3. 1.4. BIEN JURDICO PROTEGIDO ....................................................................... 66 TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................... 67 Sujeto activo .......................................................................................... 67 Sujeto pasivo .......................................................................................... 67 Modalidad tpica .................................................................................... 67 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ....................................................... 69 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................... 69

PATROCINIO ILEGAL DE ABOGADO O MANDATARIO JUDICIAL ...................................... 70 1. MARCO NORMATIVO........................................................................................... 70 5

1.1. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.3. 1.4.

BIEN JURDICO PROTEGIDO ....................................................................... 70 TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................... 70 Sujeto Activo .......................................................................................... 70 Sujeto Pasivo .......................................................................................... 72 Modalidad Tpica.................................................................................... 72 TIPICIDAD SUBJETIVA ................................................................................. 74 CONSUMACIN.......................................................................................... 75

NEGATIVA A ADMINISTRAR JUSTICIA .............................................................................. 76 1.1. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.3. 1.4. BIEN JURDICO PROTEGIDO ....................................................................... 76 TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................... 76 Sujeto activo .......................................................................................... 76 Sujeto pasivo .......................................................................................... 77 Modalidad tpica .................................................................................... 77 TIPICIDAD SUBJETIVA ................................................................................. 79 CONSUMACIN.......................................................................................... 79

NEGATIVA AL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y AUXILIARES JURISDICCIONALES........................................................................................................... 81 1.1. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.3. 1.4. BIEN JURDICO PROTEGIDO ....................................................................... 81 TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................... 81 Sujeto activo .......................................................................................... 81 Sujeto pasivo .......................................................................................... 82 Modalidad tpica .................................................................................... 82 TIPICIDAD SUBJETIVA ................................................................................. 83 CONSUMACIN.......................................................................................... 84

OMISIN DE EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL ................................................................ 85 1. CONCEPTOS PRELIMINARES ................................................................................ 85 6

1.1. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.3. 1.4.

BIEN JURDICO............................................................................................ 87 TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................... 88 Sujeto activo .......................................................................................... 88 Sujeto pasivo .......................................................................................... 88 Modalidad tpica .................................................................................... 89 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ....................................................... 91 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................... 91

FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS ...................................................................... 93 INHABILITACIN .............................................................................................................. 97 1. 2. CONCEPTOS PRELIMINARES ................................................................................ 97 PENA DE INHABILITACIN ................................................................................... 97

CAPITULO IV....................................................................................................................... 100 JURISPRUDENCIA ............................................................................................................... 100 CONCLUSIONES.............................................................................................................. 143 BIBLIOGRAFA ................................................................................................................ 145

CAPTULO I MARCO CONCEPTUAL

MARCO CONCEPTUAL

1. Prevaricato: El delito de Prevaricato es un delito especial propio, que contiene varias conductas que puede realizar un magistrado (Juez o Fiscal), pero todas ellas materializadas en una resolucin o dictamen, en los que debe concretar las siguientes modalidades: contrariedad a la ley, cita de pruebas inexistentes o de hechos falsos y el sustento en leyes supuestas o derogadas. Los Delitos Cometidos en la seccin de Prevaricato se tratan de delitos eminentemente dolosos. En donde esta seccin de los delitos del Prevaricato no importa la Jerrquica del Juez o Fiscal o su condicin de contratacin si no que este investido con esa funcin al momento que se comete el hecho punible de los artculos previsto anteriormente. El vocablo prevaricato proviene del latn prevaricatus que significa segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola como accin de cualquier funcionario que falta a los deberes de su cargo. Etimolgicamente proviene de dos voces latinas prae (delante) vicare (abrir las piernas) o sea el que da un traspis, quien invierte el orden lgico de las cosas y en el caso del Juez que coloca su capricho por sobre la ley. Los Jueces, el Poder Jurisdiccional, ostentan el deber de dictar resoluciones y sentencias y, adems, el monopolio de la jurisdiccin, que supone, de una parte, la facultad exclusiva de aplicar las leyes en los procesos que ante ellos se diluciden y, de otra, el poder de declarar de modo vinculante y definitivo cul es el contenido y voluntad de la ley.1 La Administracin Pblica en el Estado de Derecho, debe desarrollarse bajo ciertos principios fundamentales, esto es, de legalidad, independencia, objetividad, igualdad e imparcialidad, de conformidad con los intereses pblicos tutelados por el derecho.

QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parlo Especial del Derecho Penal Vol. II, cit,ps. 1281-1282.

El bien jurdico -Administracin Pblica-, comprende un sub-sistema

estatal,

imprescindible en un orden democrtico de derecho, esto es la Ad ministracin de Justicia como valor esencial del Sistema Jurdico-Estatal. La Administracin de Justicia es un bien jurdico institucional que cobra especial relevancia, en una sociedad regida por el Derecho y la Justicia, como nica forma racional de resolver los conflictos sociales que surgen entro loa asociados. 2

2. Deber de motivacin Consideramos que lo que puede ser asumido como indicio de prevaricato es la ausencia de motivacin. En este caso la exigencia de motivacin est en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin y en la Ley Orgnica del Poder Judicial en el artculo 12 que dice que todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan. El juez podra realizar una motivacin defectuosa lo que conlleva a que sea examinada va recurso impugnatorio ante el superior jerrquico. Una ausencia de motivacin es una colisin clara contra este precepto normativo.

3. Remocin de la cosa juzgada Una sentencia o auto que pone fin al proceso pueden ser revisados cuando tienen la calidad de cosa juzgada? pues como regla general no ya que el magistrado incurrira por lo menos en inconducta funcional al infringir el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que seala que no se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada. La nica forma de remover una resolucin de esta naturaleza es en los procesos civiles va Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta y en materia penal la accin de Amparo o de Hbeas Corpus. Para que el mismo juzgador lo haga excepcionalmente tendra que ingresarse a un juicio ponderativo, cuando se verifique la existencia de un conflicto entre un derecho fundamental con el principio de seguridad jurdica y no haya otra forma de dejar sin efecto la resolucin injusta.

ALONSO RAUL PEA CABRERA FREYRE; Derecho Penal parte especial, Tomo VI,Cit.p.434

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El delito penal de detencin arbitraria es un injusto penal especial propio, ya que el sujeto activo solo puede ser el juez de cualquier jerarqua. No es decisivo en la accin u omisin dolosa el que se genere un dao a la persona sujeto o proceso; el tipo se configura en el momento en que el magistrado ordena la detencin sin motivo legal o maliciosamente o en el instante en que no otorga la libertad del detenido o preso, la que debi decretar. El tipo se caracteriza por contener dos supuestos que el legislador peruano ha considerado como hecho ilcito en el artculo 419 del Cdigo Penal: el de ordenar la detencin de una persona maliciosamente o sin motivo legal, y la omisin que se traduce en no otorgar la libertad de un detenido o preso, en uno u otro supuesto, la accin u omisin dolosa del agente se traduce en la violacin de leyes procesales y constitucionales, como la facultad que tiene el juzgador de ordenar detencin en el curso de un proceso penal o fuera de proceso en los casos establecidos en la Ley N 27379 (Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos en investigaciones preliminares) u ordenar su libertad. Para FRISANCHO APARICIO, la detencin ilegal, ordenada o mantenida dolosamente por un Juez en contra de cualquier ciudadano afecta, principalmente, la legalidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y la confianza pblica en que la labor del juzgador se realiza respetando los principios del Estado de Derecho. La detencin, anota STRAZZAUNO es el acto y subsiguiente estado de privacin transitorio de la libertad de una persona por ser sospechada de participacin en un delito o por exigencia de obtencin de pruebas, para retenerla o ponerla a disposicin del Tribunal de la causa, a diferencia de la aprehensin presupone la orden de autoridad judicial o bien la actuacin directa de la misma. El verbo rector utilizado por el legislador en la configuracin del tipo es el vocablo "ordenar" que es equivalente a decretar, disponer, mandar, resolver por medio de auto o resolucin. Esta medida extrema, que obviamente debe ser motivada y fundamentada, debe hallarse adecuada a Derecho y no a motivaciones ajenas a ella.

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"Decretar es disponer, mandar por medio de una resolucin; no es lo mismo que efectuar, que es un paso posterior; aunque gran parte de la doctrina requiere que para que se d el delito debi haber tenido lugar la efectiva detencin". La defensa es un derecho, un poder y una actividad. Pues en el sentido amplio se liga al principio de debido proceso y todos los que son sus consecuencias, y en sentido restringido, es la concreta oposicin a la accin penal frente a la jurisdiccin. Un principio fundamental de tcnica legislativa indica que el legislador usa siempre un verbo rector en cada tipo penal para denotar el comportamiento humano, accin u omisin, que estima como ilcito penal. El verbo rector utilizado por el legislador en la configuracin del tipo es el vocablo "conocer", entendido en su acepcin ms amplia como tomar conocimiento en juzgamiento. Es un delito de accin dolosa que se expresa en la accin material de conocer en su condicin de juez o fiscal (es decir, en un proceso cualquiera sea su naturaleza), en el que anteriormente patrocin como abogado.

4. Buena fe Conviccin de que se participa en una relacin jurdica conforme a Derecho, es decir, respetando el derecho de los dems. Buena Fe Objetiva o probidad: es el actuar con lealtad en una relacin jurdica determinada.

5. Allanamiento Reconocimiento que el demandado efecta en su contestacin a la demanda de la pretensin del demandante.

6. Reconocimiento de la demanda: Declaracin de voluntad del demandado consistente en cumplir con el objeto de la pretensin materia del proceso, adems de aceptar como vlidos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda. Debe ser oportuno, incondicionado, total y expreso.

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7. Magistrado Actualmente se designa al personaje investido con la dignidad del cargo judicial que lo faculta para administrar justicia en representacin del estado.

8. Pretensin Es la manifestacin de voluntad dirigida al rgano jurisdiccional, por la cual una persona (natural o jurdica) se auto atribuye un derecho frente a otra y solicita sea declarado as en la sentencia de fondo.

9. Requerimiento Acto judicial por el que se obliga hacer o dejar de hacer algo.

10. Notario Funcionario pblico que goza de privilegio de ser autorizado para dar fe de los contratos, testamentos y dems actos extrajudiciales. En la Edad Media, funcionario de la corona encargado de extender documentos pblicos y solemnes.

11. Secretario Es la persona que en cualquier asociacin o colectivo organizado, levanta acta y certifica los acuerdos que adoptan sus rganos directivos.

12. Secretario judicial Funcionario encargado de dar fe de los actos judiciales.

13. Funcionario pblico Se considera funcionario pblico al ciudadano que es elegido o designado por la autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos autnomos, y que legal o administrativamente est facultado para resolver asuntos de su competencia.

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14. Servidor Pblico Se considera servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en perodos regulares.

15. Sociedades de economa mixta La sociedades de economa mixta se caracterizan porque son sociedades formadas por el Estado, prefecturas, municipalidades, corporaciones, empresas pblicas u otras entidades dependientes del Estado y el capital privado, para la conformacin de empresas que tengan por finalidad el inters colectivo, el fomento o el desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios. Se compone de tres sectores fundamentales: El sector pblico, el sector social y el sector privado, nacional y extranjero.

16. Accin penal La accin penal, por lo tanto, supone un ejercicio de poder por parte del Estado y un derecho a la tutela para los ciudadanos que sufren las consecuencias de un delito cometido contra su persona.

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CAPTULO II NORMA EXTRAPENAL

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LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL

Artculo 1.-Potestad exclusiva de administrar justicia. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con sujecin a la Constitucin y a las leyes. No existe ni puede instituirse jurisdiccin alguna independiente del Poder Judicial, con excepcin de la arbitral y la militar.

Artculo 6.- Principios procesales en la administracin de justicia. Todo proceso judicial, cualquiera sea su denominacin o especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios procesales de legalidad, inmediacin, concentracin, celeridad, preclusin, igualdad de las partes, oralidad y economa procesal, dentro de los lmites de la normatividad que le sea aplicable.

Artculo 12.- Motivacin de Resoluciones. Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos reproducirse en todo o en parte slo en segunda instancia, al absolver el grado.

Artculo 20: Sancin por responsabilidad funcional. Los Magistrados slo son pasibles de sancin por responsabilidad funcional en los casos previstos expresamente por la ley, en la forma y modo que esta ley seala.

Artculo 200.- Responsabilidad civil y penal. Los miembros del Poder Judicial son responsables civilmente por los daos y perjuicios que causan, con arreglo a las leyes de la materia. Son igualmente responsables por los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones. Las acciones derivadas de estas responsabilidades se rigen por las normas respectivas.

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Artculo 201: Responsabilidad disciplinaria. Existe responsabilidad disciplinaria en los siguientes casos: 1.- Por infraccin a los deberes y prohibiciones establecidas en esta Ley; 2.- Cuando se atente pblicamente contra la respetabilidad del Poder Judicial o se instigue o aliente reacciones pblicas contra el mismo; 3.- Por injuriar a los superiores jerrquicos, sea de palabra, por escrito o por medios de comunicacin social; 4.- Cuando se abusa de las facultades que la ley seala respecto a sus subalternos o las personas que intervienen de cualquier manera en un proceso; 5.- Por no guardar consideracin y respeto a los abogados; 6.- Por notoria conducta irregular, vicios y costumbres que menoscaban el decoro y respetabilidad del cargo; 7.- Cuando valindose de la autoridad de su cargo, ejerce influencia ante otros miembros del Poder Judicial, para la tramitacin o resolucin de algn asunto judicial; 8.- Por inobservancia del horario de despacho y de los plazos legales para proveer escritos o expedir resoluciones o por no emitir los informes solicitados dentro de los plazos fijados; 9.- Por no ejercitar control permanente sobre sus auxiliares y subalternos y por no imponer las sanciones pertinentes cuando el caso lo justifique; y, 10.- En los dems que sealen las leyes.

Artculo 202: Responsabilidad disciplinaria. Los miembros del Poder Judicial son responsables disciplinariamente por las irregularidades que cometan en el ejercicio de sus funciones. Las sanciones se aplican por los siguientes rganos Disciplinarios: 1.- La Sala Plena de la Corte Suprema; 2.- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; 3.- La Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial; y, 4.- La Oficina Distrital de Control de la Magistratura del Poder Judicial, donde hubiere. La ley y los reglamentos establecen sus competencias.

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Artculo 203.- Quejas e investigaciones. Tramitacin y Resolucin. Las quejas e investigaciones de carcter disciplinario formuladas contra los Magistrados, se tramitan y resuelven por el Poder Judicial a travs de los organismos que esta ley seala. Cuando las mismas se refieran a un Vocal de la Corte Suprema, se procede de acuerdo al artculo 249 de la Constitucin y los reglamentos pertinentes. Se inician de oficio por el Ministerio Pblico o a instancia de parte, en la forma sealada por la ley. En todos los casos debe correrse traslado de la queja y orse al Magistrado quejado, antes de cualquier pronunciamiento o resolucin de fondo, del rgano disciplinario competente. Es nula toda resolucin que infrinja la garanta de defensa y del debido proceso.

Artculo 204.- Plazo para interponer queja administrativa. El plazo para interponer la queja administrativa contra los magistrados caduca a los treinta das tiles de ocurrido el hecho. Interpuesta la queja, prescribe, de oficio a los dos aos. Cumplida la sancin impuesta, el Magistrado sancionado queda rehabilitado automticamente al ao de haberse impuesto la misma.

Artculo 205.- Queja maliciosa. Responsabilidad y Sancin. En caso de declararse infundada, improcedente o inadmisible la queja, por ser manifiestamente maliciosa, quien la formul, solidariamente con el abogado que le patrocin en la queja, paga una multa no mayor al 10% del haber total mensual del Magistrado quejado, sin perjuicio de las otras responsabilidades a que hubiere lugar. El hecho es comunicado al Colegio de Abogados respectivo.

Artculo 213.- Sanciones por irregularidades en tramitacin de procesos. Los Magistrados, en el conocimiento de los procesos o medios impugnatorios, estn obligados a aplicar las sanciones de apercibimiento o multa cuando advierten irregularidades o deficiencias en la tramitacin de los procesos, no siendo necesario trmite previo. En la resolucin se menciona el motivo de la sancin, la que es notificada al infractor y anotada en el registro de medidas disciplinarias y en su legajo personal.

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Artculo 214.- Separacin del Cargo. La separacin procede cuando se comprueba que el Magistrado, funcionario o auxiliar, no tiene los requisitos exigidos para el cargo. El Presidente de la Corte respectiva, da aviso inmediato al rgano encargado de aplicar la sancin.

Artculo 249: Grados. La carrera auxiliar jurisdiccional comprende los siguientes grados: 1.- Secretarios y Relatores de Salas de la Corte Suprema; 2.- Secretarios y Relatores de Salas de las Cortes Superiores; 3.- Secretarios de Juzgados Especializados o Mixtos y de Paz Letrados; y, 4.- Oficiales Auxiliares de Justicia.

Artculo 266: Obligaciones y atribuciones. Son obligaciones y atribuciones genricas de los Secretarios de Juzgados: 1.- Actuar nicamente en su Juzgado y residir en la localidad donde aquel funciona; 2.- Cumplir estrictamente el horario establecido y atender personalmente a abogados y litigantes; 3.- Guardar secreto en todos los asuntos a su cargo, hasta cuando se hayan traducido en actos procesales concretos; 4.- Vigilar se coloque al margen de los escritos y recursos el da y hora en que se reciben, firmando la constancia respectiva cuando no existe control automtico de recepcin; 5.- Dar cuenta al Juez de los recursos y escritos a mas tardar dentro del da siguiente de su recepcin, bajo responsabilidad; 6.- Autorizar las diligencias y las resoluciones que correspondan segn la ley y el Reglamento; 7.- Actuar personalmente en las diligencias a que estn obligados, salvo en los casos en que por disposicin de la ley o mandato del Juez pueda comisionarse a los Oficiales Auxiliares de Justicia u otro personal de auxilio judicial; 8.- Vigilar que se notifique la resolucin al da siguiente de su expedicin, salvo el caso de sentencia en que la notificacin se debe hacer dentro de dos das de dictada, 9.- Emitir las razones e informes que ordene su Superior;

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10.- Facilitar el conocimiento de los expedientes a las partes y a sus abogados, y a las personas que tienen inters legtimo acreditado, con las respectivas seguridades. En el caso de expedientes archivados, pueden facilitar el conocimiento a cualquier persona, debidamente identificada, que los solicite por escrito; 11.-Vigilar la conservacin de los expedientes y los documentos que giran a su cargo, siendo responsables por su prdida, mutilaciones o alteraciones, sin perjuicio de las responsabilidades del personal auxiliar; 12.- Llevar los libros o tarjetas de control que establece el Consejo Ejecutivo Distrital, debidamente ordenados y actualizados; 13.- Expedir copias certificadas, previa orden judicial; 14.- Remitir los expedientes fenecidos, despus de cinco aos, al archivo del Juzgado; 15.- Admitir, en casos excepcionales, consignaciones en dinero efectivo o cheque certificado a cargo del Banco de la Nacin, con autorizacin especial del Juez, que contiene al mismo tiempo, la orden para que el Secretario formalice el empoce a la entidad autorizada, el primer da til; 16.- Cuidar que la foliacin de los expedientes se haga por orden sucesivo de presentacin de los escritos y documentos, y que las resoluciones se enumeren en orden correlativo; 17.- Guardar los archivos que por orden judicial reciban de otros Secretarios; 18.- Atender con el apoyo de los Oficiales Auxiliares de Justicia del Juzgado, el despacho de los decretos de mero trmite y redactar las resoluciones dispuestas por el Juez; 19.- Confeccionar trimestralmente la relacin de los procesos en estado de pronunciar sentencia, colocando la tabla de causas cerca de la puerta de la Sala de actuaciones del Juzgado; 20.- En los Juzgados Penales, confeccionar semanalmente una relacin de las instrucciones en trmite, con indicacin de su estado y si hay o no reo en crcel. Dicha relacin se coloca tambin cerca de la puerta de la Sala de actuaciones del Juzgado; 21.- Confeccionar trimestralmente la relacin de las causas falladas y pendientes, con las referencias que sirven para distinguirlas, a fin de que oportunamente sean elevadas por el Juez al Consejo Ejecutivo Distrital; 22.- Compilar los datos necesarios para la formacin de la estadstica judicial, en lo que respecta al Juzgado, con indicacin del nmero de causas ingresadas, falladas y 20

pendientes; de las sentencias que hayan sido confirmadas, revocadas o declaradas insubsistentes por la Corte Superior y de aquellas en las que la Corte Suprema interviene conforme a ley, consignando el sentido de las resoluciones; 23.- Cuidar que los subalternos de su dependencia cumplan puntualmente las obligaciones de su cargo, dando cuenta al Juez de las faltas u omisiones en que incurran en las actuaciones, y de su comportamiento en general, a fin de que aquel imponga, en cada caso, la medida disciplinaria que corresponda; y, 24.- Cumplir las dems obligaciones que impone la Ley y el Reglamento.

Artculo 271: Nombramiento. Nmero. Las Secretaras y Relatoras de Sala, as como las Secretaras de Juzgado, tienen el nmero de Oficiales Auxiliares de Justicia que determina el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Los nombra el Consejo Ejecutivo Distrital respectivo, previo concurso.

Artculo 272: Obligaciones y atribuciones. Son obligaciones y atribuciones genricas de los Oficiales Auxiliares de Justicia: 1.- Actuar nicamente en la Sala, el Juzgado o en la Secretara a la que se encuentran adscritos y residir en el lugar en que aquellos funcionan; 2.- Cumplir estrictamente el horario establecido; 3.- Asistir a los Jueces, Secretarios y Relatores de Sala y a los Secretarios de Juzgado, en las actuaciones o diligencias que se realizan en o fuera del local jurisdiccional respectivo; y 4.- Emitir las razones e informes que se les soliciten.

Artculo 280: Peritos funcionarios de carcter permanente. Se exceptan de las reglas que se precisan en este Captulo, los Peritos Judiciales Contadores y Asistentes Sociales con que cuentan los Juzgados de Trabajo y de Juzgados de Familia, por ser funcionarios de carcter permanente cuyo rgimen est sealado en el Reglamento y Escalafn a que se refiere el artculo 254 (derogado) de esta Ley. En esta misma condicin se encuentran aquellos profesionales universitarios no abogados que con carcter permanente prestan labores en el Poder Judicial.

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Artculo 281.- rganos de auxilio judicial. El cuerpo mdico forense, la Polica Judicial, el cuerpo de traduccin e intrpretes, los martilleros pblicos y otros rganos y personas de auxilio judicial se rigen por las leyes y reglamentos pertinentes.

Artculo 282.- Polica Judicial. La Polica Judicial tiene por funcin realizar las citaciones y detenciones dispuestas por el Poder Judicial, para la comparecencia de los imputados, acusados, testigos y peritos, as como practicar las diligencias propias de sus funciones.

Artculo 283.- Polica Nacional. El personal de la Polica Nacional, tiene bajo su responsabilidad, la custodia y seguridad de los magistrados e instalaciones del Poder Judicial, as como el traslado de imputados y sentenciados.

Artculo 284.- Funcin Social de la abogaca y derecho de defensa La abogaca es una funcin social al servicio de la Justicia y el Derecho. Toda persona tiene derecho a ser patrocinada por el Abogado de su libre eleccin.

Artculo 285.- Patrocinio. Requisitos. Para patrocinar se requiere: 1. Tener ttulo de abogado; 2. Hallarse en ejercicio de sus derechos civiles; 3. Tener inscrito el Ttulo Profesional en la Corte Superior de Justicia correspondiente, y si no lo hubiere, en la Corte Superior de Justicia ms cercana; y, 4. Estar inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente, y si no lo hubiere, en el Distrito Judicial ms cercano.

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LEY ORGNICA DEL MINISTERIO PBLICO

Artculo 1.- El Ministerio Pblico es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social, as como para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin civil. Tambin velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia y las dems que le sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin.

Artculo 4.- Deficiencia de la Ley y aplicacin de principios Generales del Derecho. Iniciativa Legislativa En los casos de deficiencia de la Legislacin Nacional, el Ministerio Pblico tendr en consideracin los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano, en el ejercicio de sus atribuciones. En tales casos, el Fiscal de la Nacin elevar al Presidente de la Repblica los proyectos de ley y de reglamentos sobre las materias que le son propias para los efectos a que se refieren los artculos Nos. 190 y 211, inciso 11), de la Constitucin Poltica del Per. Podr tambin emitir opinin fundamentada sobre los proyectos de ley que tengan relacin con el Ministerio Pblico y la Administracin de Justicia, que remitir a la Cmara Legislativa en que se encuentren dichos proyectos pendientes de debate o votacin.

Artculo 5.- Autonoma funcional Los Fiscales actan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempearn segn su propio criterio y en la forma que estimen ms arreglada a los fines de su institucin. Siendo un cuerpo jerrquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores.

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Artculo 9.-Intervencin del Ministerio Pblico en etapa policial El Ministerio Pblico, conforme al inciso 5 del Artculo 250 de la Constitucin Poltica, vigila e interviene en la investigacin del delito desde la etapa policial. Con ese objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigacin. El Ministerio Pblico interviene en ella orientndola en cuanto a las pruebas que sean menester actuar y la supervigila para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de la accin penal. Igual funcin corresponde al Ministerio Pblico en las acciones policiales preventivas del delito.

Artculo 10.-Intervencin del Ministerio Pblico en garanta del derecho de defensa Tan luego como el Fiscal Provincial en lo penal sea informado de la detencin policial de persona imputada de la comisin de delito se pondr en comunicacin, por s o por medio de su Adjunto o de su auxiliar debidamente autorizado, con el detenido, para el efecto de asegurar el derecho de defensa de ste y los dems, segn le reconocen la Constitucin y las leyes.

Artculo 11.- Titularidad de la accin penal del Ministerio Pblico El Ministerio Pblico es el titular de la accin penal pblica, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por accin popular, si se trata de delito de comisin inmediata o de aqullos contra los cuales la ley la concede expresamente.

Artculo 12.-Trmite de la denuncia La denuncia a que se refiere el artculo precedente puede presentarse ante el Fiscal Provincial o ante el Fiscal Superior. Si ste lo estimase procedente instruir al Fiscal Provincial para que la formalice ante el Juez Instructor competente. Si el Fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente, se lo har saber por escrito al denunciante, quien podr recurrir en queja ante el Fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres das de notificada la Resolucin denegatoria. Consentida la Resolucin del Fiscal Provincial o con la decisin del Superior, en su caso, termina el procedimiento.

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Artculo 14.- Carga de la Prueba Sobre el Ministerio Pblico recae la carga de la prueba en las acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, as como en los casos de faltas disciplinarias que denuncie. Los jueces y dems funcionarios pblicos, sin perjuicio de las atribuciones que al respecto les otorga la ley, citarn oportunamente, bajo responsabilidad, al Fiscal que acte en el proceso de que conocen a sus diligencias fundamentales y a las de actuacin de pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes u ordenadas de oficio. Tambin ser notificado dicho Fiscal con las resoluciones que se expidan en el proceso, bajo pena de nulidad.

Artculo 19: Excusa de Fiscales. Los Fiscales no son recusables; pero debern excusarse, bajo responsabilidad, de intervenir en una investigacin policial o en un proceso administrativo o judicial en que directa o indirectamente tuviesen inters, o lo tuviesen su cnyuge, sus parientes en lnea recta o dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o por adopcin, o sus compadres o ahijados, o su apoderado en el caso a que se refiere el artculo siguiente, inciso c).

Artculo 20: Prohibiciones en el ejercicio funcional. Los miembros del Ministerio Pblico no pueden: c.- Defender como abogado o prestar asesoramiento de cualquier naturaleza, pblica o privadamente. Cuando tuvieren que litigar en causa propia que no tuviese relacin alguna con su funcin, otorgarn poder.

Artculo 22.- Infraccin de los impedimentos y prohibiciones. Responsabilidades La infraccin de los impedimentos y prohibiciones a que se refieren los artculos precedentes dan lugar a responsabilidad disciplinaria, civil o penal, segn el caso. Son tambin responsables, en alguna de estas formas, por las infracciones que cometan en el ejercicio de sus funciones, as como en los casos de conducta irregular o que los hagan desmerecer en el concepto pblico.

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Artculo 66.- Atribuciones del Fiscal de la Nacin Son atribuciones del Fiscal de la Nacin: 4.- Decidir el ejercicio de la accin penal contra los jueces de segunda y primera instancia por delitos cometidos en su actuacin judicial cuando media denuncia o queja del Ministro de Justicia, de una Junta de Fiscales o del agraviado. Si la denuncia la formulase el Presidente de la Corte Suprema, la accin ser ejercitada sin ms trmites. En estos casos, el Fiscal de la Nacin instruir al Fiscal que corresponda para que la ejercite. Si, en su caso, los actos u omisiones denunciados slo dieren lugar a la aplicacin de medidas disciplinarias, remitir lo actuado al Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

Artculo 94.-Obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal Son obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal: Sistema Peruano de Informacin Jurdica 1- Proceder como se dispone en el artculo 10 de la presente Ley. Si el detenido rehye nombrar defensor, el Fiscal llamar al de oficio o, en su defecto, designar a uno de los que integran la lista que el Colegio de Abogados correspondiente formular, en su oportunidad, para este efecto. El Fiscal har saber su llamamiento o su designacin al defensor y, en su caso, al Colegio de Abogados, de inmediato y en la forma que permitan las circunstancias, dejando constancia de todo ello en el atestado policial. 2- Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de accin popular, se extender acta, que suscribir el denunciante, si no lo hubiese hecho por escrito, para los efectos a que se refiere el artculo 11 de la presente Ley. Si el Fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Instructor. En este ltimo caso, expondr los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, segn ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el Fiscal lo declarar as; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente proceder a formalizar la denuncia ante el Juez Instructor como se deja establecido en el presente artculo. 26

3- Denunciar ante el Fiscal Superior a los Jueces Instructores que incurran en parcialidad manifiesta o culpa inexcusable. Si el Fiscal Superior hace suya la denuncia, el Tribunal Correccional mandar regularizar el procedimiento o designar al Juez Instructor reemplazante. 4- Participar en la instruccin para el efecto de actuar la prueba ofrecida, exigir que se observen los plazos establecidos en la ley e interponer los recursos que sta le conceda. 5- Participar e interponer los recursos procedentes en los casos pertinentes a que se refiere el artculo 91 de la presente Ley. 6- Las dems que establece la Ley.

DECRETO LEGISLATIVO N 638

Artculo 135.- "El juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el fiscal provincial sea posible determinar: l. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. 2. Que, la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad; y 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria.

CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO

Artculo 307 del cdigo procesal civil las partes pueden solicitar que el juez se aparte del proceso cundo: 4.-haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Publico, perito, testigo o defensor.

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CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales.

Artculo 138. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. 4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos. 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 28

Artculo 140. La pena de muerte slo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada. Artculo 141. Corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin, o en ltima instancia, cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artculo 173.

Artculo 142. No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.

Artculo 158. El Ministerio Pblico es autnomo. El Fiscal de la Nacin lo preside.Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nacin dura tres aos, y es prorrogable, por reeleccin, slo por otros dos. Los miembros del Ministerio Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y estn sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categora respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento est sujeto a requisitos y procedimientos idnticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categora.

Artculo 159. Corresponde al Ministerio Pblico: 1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. 29

6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin. De conformidad con el artculo 138 Constitucin Poltica los jueces tienen el poder deber de control difuso a diferencia del TC que tiene la facultad de control concentrado de las leyes, y significa que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal se debe preferir la primera. En esta lgica se prefiere la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 14 tambin reconoce el control de leyes y si el magistrado inaplica por incompatibilidad constitucional tiene que elevar en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema si es que no ha sido apelada la decisin. El Cdigo Procesal Constitucional tambin recoge esta facultad en el Artculo Vl y la inaplicacin se debe hacer siempre que sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. Si un juez inaplica una norma por control difuso, esta es una causa de justificacin, un permiso que le otorga la Constitucin a efectos de ejercer ese poder deber. Ahora razonemos a contrario, Si un juez no inaplica una norma con evidente contenido anticonstitucional tambin estara prevaricando, en contra del artculo 138 de la Carta Poltica?, la respuesta es no, puesto que existe una presuncin de legitimidad de las normas del Estado y es el resultado de un quehacer interpretativo, por lo que es de nuestro parecer que cuando el magistrado ha ingresado a examinar y escudriar el sentido de una norma, el supuesto de prevaricato de norma expresa y clara pierde todo sustento.

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LEY QUE REGULA EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Artculo 22: Remisin de actuados administrativos. Al admitir a trmite la demanda el Juez ordenar a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuacin impugnable. Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el rgano jurisdiccional podr prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico para el inicio del proceso penal correspondiente siendo de aplicacin en este caso lo dispuesto en el inciso 2 del Artculo 41 de la presente Ley. El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitacin del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el Artculo 282 del Cdigo Procesal Civil.

Artculo 38: Sentencias estimatorias. La sentencia que declare fundada la demanda podr decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente: 1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado. 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda. 3. La cesacin de la actuacin material que no se sustente en acto administrativo y la adopcin de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Pblico el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinacin de los daos y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento. 4. El plazo en el que la administracin debe cumplir con realizar una determinada actuacin a la que est obligada, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Pblico el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinacin de los daos y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento.

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Artculo 41: Deber personal de cumplimiento de la sentencia. 41.1 Conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del Artculo 139 de la Constitucin Poltica y el Artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, las resoluciones judiciales deben ser cumplidas por el personal al servicio de la administracin pblica, sin que stos puedan calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa; estando obligados a realizar todos los actos para la completa ejecucin de la resolucin judicial. 41.2 El responsable del cumplimiento del mandato judicial ser la autoridad de ms alta jerarqua de la entidad, el que podr comunicar por escrito al Juez qu funcionario ser encargado en forma especfica de la misma, el que asumir las responsabilidades que seala el inciso anterior. Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, el Juez podr identificar al rgano responsable dentro de la entidad y otorgarle un plazo razonable para la ejecucin de la sentencia. 41.3 En la ejecucin de la sentencia los funcionarios encargados de exteriorizar la voluntad de las entidades mediante actuaciones son solidariamente responsables con sta. 41.4 La renuncia, el vencimiento del perodo de la funcin o cualquier otra forma de suspensin o conclusin del vnculo contractual o laboral con la administracin pblica no eximir al personal al servicio de sta de las responsabilidades en las que ha incurrido por el incumplimiento del mandato judicial, si ello se produce despus de haber sido notificado.

CDIGO DE JUSTICIA MILITAR DEL PER

Artculo 205: Son tambin prevaricadores los militares que: 3.- Siendo funcionarios de la Justicia Militar intervengan sin excusarse en los juicios que patrocinaron o defendieron como Abogados antes de ejercer el cargo. Los incursos en el inciso 3 sern penados con separacin absoluta del servicio o prisin.

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CDIGO DE JUSTICIA MILITAR POLICIAL DEL PER

Artculo 161: Justicia en tiempo razonable. Toda persona tiene derecho a una decisin judicial definitiva en tiempo razonable, conforme los plazos establecidos en este cdigo. El retardo en dictar resoluciones o las dilaciones indebidas, cuando sean reiteradas, constituir falta grave.

Artculo 264: Queja por retardo de justicia. Si el Juez no dicta la resolucin correspondiente en los plazos que seala este cdigo, el interesado podr solicitar inmediata atencin y si dentro de las cuarenta y ocho horas no la obtiene, podr interponer queja por retardo de justicia ante la Sala Militar Policial, quien requerir al juez, un breve informe sobre los motivos de su demora. La Sala resolver directamente lo solicitado o emplazar al juez para que lo haga dentro de las veinticuatro (24) horas. Si el juez insiste en no decidir, ser reemplazado inmediatamente, sin perjuicio de su responsabilidad personal.

LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y DE REMUNERACIONES

Artculo 1 Concepto y objetivos: Carrera administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pblicos que con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica. Tiene por objeto permitir la incorporacin de personal idneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realizacin personal en el desempeo del servicio pblico.

LOCALIZACIN: SEGN CALIFICACIN Y MRITOS Se expresa en una estructura que permite la ubicacin de los servidores pblicos segn calificaciones y mritos.

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Artculo 2 Quienes no estn comprendidos en la carrera administrativa: No estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores pblicos contratados ni los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza, pero si en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. No estn comprendidos en la Carrera Administrativa ni en norma alguna de la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, cualquiera sea su forma jurdica.

Artculo 8 Grupos y niveles: La Carrera Administrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles. Los cargos no forman parte de la Carrera Administrativa. A cada nivel corresponder un conjunto de cargos compatibles con aqul dentro de la estructura organizada de cada entidad.

Artculo 9 Clasificacin general: Los grupos ocupacionales de la Carrera Administrativa son Profesional, Tcnico y Auxiliar: a) El Grupo Profesional est constituido por servidores con ttulo profesional o grado acadmico reconocido por la Ley Universitaria; b) El Grupo Tcnico est constituido por servidores con formacin superior o universitaria incompleta o capacitacin tecnolgica o experiencia tcnica reconocida; c) El Grupo Auxiliar est constituido por servidores que tienen instruccin secundaria y experiencia o calificacin para realizar labores de apoyo. La sola tenencia de ttulo, diploma, capacitacin o experiencia no implica pertenencia al Grupo Profesional o Tcnico, sino se ha postulado expresamente para ingresar en l.

Artculo 34Causales extintivas: La Carrera Administrativa termina por: a) Fallecimiento; b) Renuncia; c) Cese definitivo; y d) Destitucin.

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Artculo 35 Causas justificadas para cese: separacin definitiva Son causas justificadas para cese definitivo de un servidor: a) Limite de setenta aos de edad; b) Prdida de nacionalidad; c) Incapacidad permanente fsica o mental; y d) Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeo del cargo.

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CAPTULO III MARCO NORMATIVO

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PREVARICATO
Art. 418: El Juez o el Fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos."

RESEA HISTRICA En el Derecho Romano se designaba con nombre de prevaricador a aquel que prestaba su concurso a la parte adversaria traicionando a la propia. Los orgenes del delito de prevaricato nos remontan al derecho romano que conoci la accin de perduelito frente a la violacin de un deber por el magistrado y en la Lex Cornelio se incluy el castigo al pretor que se apartara de la correcta aplicacin de las leyes. La prevaricacin est tambin en el Digesto, el Fuero Real y las Partidas. Sin embargo no era slo un delito de magistrados, sino tambin lo constitua la infidelidad de los defensores con sus defendidos, por eso que el abogado que asesora a las partes en conflicto se le denomina patrocinio infiel o prevaricacin abogadil y tambin el delito de prevaricacin administrativa de funcionarios pblicos. El delito de prevaricato sanciona a funcionario judicial o administrativo que dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos falsos. Ese es la lnea conceptual de este delito. Con las variantes en cuanto a los abogados, el Prevaricato no sanciona el yerro sino el abuso del derecho. 1. MARCO NORMATIVO

1.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO La legalidad en la administracin de justicia o la correcta administracin de justicia, entendida como una de las funciones que comprende la administracin pblica que ejerce el estado. Pea Cabrera sostiene que el correcto desempeo de la funcin pblica, que comprende la actividad administrativa, judicial y legislativa, se protege por ser un instrumento al servicio de los ciudadanos, como 37

actividad prestacional dirigida a la satisfaccin de los intereses nacionales. Por otro lado se considera que el comportamiento prevaricador involucra un gravsimo menoscabo a la confianza pblica en el ejercicio de la potestad judicial3 Desde una concepcin ms lata, el penalista argentino DONNA, sostiene que el prevaricato es un delito que atenta contra la administracin pblica pero esencialmente contra la administracin de justicia, ya que el delito es cometido por los protagonistas del Poder Judicial "abusando de las garantas que les otorga al Constitucin: en la prevaricacin se tuerce por el derecho por parte de quienes estn sometidos nicamente al imperio de la ley"4 A decir de GONZLEZ RUS, el bien jurdico protegido por este tipo penal, es la propia Administracin de Justicia, la cual se ve afectada por la actuacin irregular del Juez en el conocimiento de un caso concreto. Se reprime penalmente el irregular alejamiento de lo dispuesto por el ordenamiento jurdico mediante una indebida actuacin jurisdiccional en clara contravencin a las leyes. La Administracin de Justicia engloba una actividad esencial en un sistema social regido por normas que regulan su configuracin comunitaria. Las controversias que surgen entre los ciudadanos deben resolverse bajo frmulas racionales y en un sistema que pueda garantizar lo siguiente: seguridad jurdica para los justiciables e imparcialidad, quiere decir esto ltimo, que los funcionarios pblicos que administran justicia deben resolver las dirimencias de forma objetiva, sin pretender beneficiar a una de las, partes, slo debe aplicar el derecho que corresponda, lo que el legislador pretende tutelar son los intereses jurdicos de los ciudadanos, que se someten al arbitrio de la tutela jurisdiccional efectiva, de que los jueces resuelvan las controversias con objetividad jurdica, y de esta forma no se afecte los intereses privados amparados por el derecho.5 Los magistrados, por tanto, deben desarrollar toda su actividad jurisdiccional de conformidad al marco jurdico-constitucional, cuando su actuacin rebasa este marco fundamental, se afecta no slo la imparcialidad de toda funcin pblica,

FRISANCHO APARICIO Manuel. Delitos contra la Administracin de Justicia. Jurista Editores. Lima. 2000. p. 172 4 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parlo Especial. Tomo III. Rubinzal - Culzoni Editores. Buenos Aires-Santa Fe, 2003, cit., p. 415. 5 ALONSO RAUL PEA CABRERA FREYRE; Derecho Penal parte especial, Tomo VI,Cit.p.436

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sino sobre todo, la confianza del colectivo hacia las instancias encargadas de aplicar el derecho en el Estado de Derecho. Por consiguiente, el magistrado no puede hacer prevalecer los intereses personales o privados, ante los intereses primordiales de orden superior. Cuando un magistrado resuelve un caso contra el texto expreso de la ley, no slo afecta los intereses privados sometidos a su discrecionalidad jurisdiccional, sino un inters general de la colectividad, y la seguridad jurdica como bastin fundamental de la Administracin de Justicia en el Estado de Derecho. Entonces, la tipificacin del delito de prevaricato obedece a una necesidad esencial: de poner lmites al poder arbitrario de los rganos pblicos, de colocar los derechos y libertades fundamentales como un valladar inexpugnable ante toda actividad pblica.

1.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1.2.1. El Sujeto Activo: El delito de prevaricato se constituye en un delito especial propio, es decir, el tipo penal exige como elemento normativo una especial cualificacin funcional del autor: Juez o Fiscal, cuestin aparte es si un extraneus (particular), puede intervenir como participe (cmplice o instigador) en la configuracin de este delito.Lo que significa que los sujetos no cualificados (extraneus), nunca podrn ser autores del injusto de prevaricacin ni tampoco, podrn ser autores mediatos, para poder alcanzar dicha cualidad el sujeto debe estar revestido de los elementos objetivos de autora, propiedad que no la tiene el secretario judicial o el asistencia de funcin fiscal. En principio autor de este delito, slo podr ser aquel que se encuentra revestido con el poder de impartir justicia en la Repblica peruana y aquel funcionario estatal revestido de funciones fiscales, con arreglo a los artculos 138 y 158 de la Ley Fundamental, en correspondencia con la Ley orgnica del poder judicial y la Ley orgnica del ministerio pblico, entonces el agente ser el Juez o el Fiscal que dicta resolucin o dictamen por ser un tipo de delito especial por la calidad del agente. Tambin es de considerar que 39

pueden ser agentes los magistrados del Tribunal Constitucional toda vez que ellos estn en la cspide de la jurisdiccin constitucional formada por los jueces especializados y jueces superiores en una organizacin funcional mixta puesto que aqu hay una combinacin del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. No resulta admisible una autora mediata desde adentro, pues quien firma la resolucin jurisdiccional es siempre el juez; la participacin del secretario, en cuanto a la redaccin de la resolucin, no sabiendo su naturaleza prevaricadora, determina su exoneracin de responsabilidad penal, aun conociendo de ella, al ejercer su funcin bajo los trminos de la obediencia debida, a menos que se trate de una decisin judicial manifiestamente antijurdica, en cuyo caso, el sujeto no cualificado ha de responder a ttulo de cmplice primario y/o secundario, segn las caractersticas del caso concreto y, el magistrado como un verdadero autor inmediato.6 En la doctrina especializada se seala que el delito de prevaricacin dolosa exige que el juez ha de haber dictado la resolucin a sabiendas de su injusticia, pero no que l, mediante error o engao, llegue a una decisin incorrecta.7

a. Comprensin del trmino Magistrado Cuando se hace alusin al trmino "magistrado", debe entenderse juez o fiscal 8, eso s, el agente al momento de realizarla accin tpica debe encontrarse en uso pleno de sus atribuciones funcionales. Por juez debe entenderse aquel que realiza una actividad jurisdiccional en el Sistema de Justicia, concretamente en el Poder Judicial; mientras que en el caso de los Fiscales, sern todos aquellos comprendidos en la ley Orgnica del Ministerio Pblico - decreto legislativo N 052.
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ALONSO RAUL PEA CABRERA FREYRE; Derecho Penal parte especial, Tomo VI,Cit.p.443 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, J.; Delito de Infraccin de Deber y Participacin Delictiva. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid - Barcelona, 2002, cit., p. 227. 8 El Magistrado (Juez o Fiscal), puede ser un titular, provisional o suplente, sin interesar el grado funcional jerrquico, esto es, supremos, superiores, especializados (lera Instancia), de paz letrados y jueces de paz, lo relevante, es que estn comprendidos en la LOPJ y LOMP, leyes que comprenden las estructuras organizacionales correspondientes.

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Teniendo en cuenta la funcin de los rbitros, se podra llegar a concluir que los rbitros podran ser comprendidos como posibles sujetos activos del injusto tpico de prevaricacin. Sin embargo, dicha inferencia, ha de encontrar reparos a un nivel de lex estricta, en tanto la descripcin tpica slo hace alusin al Juez y al Fiscal y, no al rbitro.

b. Los rganos de la Administracin Pblica En lo que respecta a los rganos administrativos, sea que stos acten como oficinas u entidades de gestin y/o decisin as como Tribunales Colegiados Corporativos, no pueden estar comprendidos en el crculo de autores, tanto por una consideracin de estricta legalidad como razones de orden constitucional. Por su parte, los rganos administrativos realizan funciones segn el marco normativo propuesto en las leyes pertinentes. Extender el mbito de proteccin de la norma, a dichos servidores y funcionarios pblicos, supondra una flagrante contravencin al principio de proscripcin de interpretacin analgica in malam parten y, de otro lado, desnaturalizar la unidad del sistema de Administracin de Justicia.

c. Los miembros del Tribunal Constitucional Primero, habr de decirse que el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, como tal es autnomo e independiente; acta como garante de la constitucionalidad normativa (proceso de Inconstitucionalidad, Accin Popular), como ltima instancia en defensa y proteccin de los derechos fundamentales (Habeas Corpus, Accin de Amparo y Habeas Data) y finalmente, como ente controlado; de la legalidad (Accin de Cumplimiento). Dicho lo anterior, se advierte que el Tribunal Constitucional, si bien no es una institucin formalmente integrada al Sistema de Administracin de Justicia en nuestro pas, no es menos cierto que sus facultades funcionales importan la interpretacin y aplicacin del derecho positivo vigente con arreglo a la normatividad internacional sobre la materia777, 41

la creacin de doctrina jurisprudencial y la conformacin de criterios argumentativos de resolucin a casos generales, de acuerdo a la figura jurdica del precedente vinculante.9 Los magistrados del TC, en sus sentencias pueden perfectamente prevaricar, resolviendo manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley, si es que mediando criterios interpretativos de puede llegar a una sentencia injusta.

d. Co-autora Autor puede serlo el juez o el magistrado unipersonal, pero, tambin pueden cometer prevaricacin una Sala o Tribunal Colegiado, siempre que pueda imputarse a cada uno de sus miembros en calidad de autor o co-autor del acto constitutivo de delito.En el caso de una sala, en el que uno de sus miembros emita un Voto Singular, apartndose del sentido de la resolucin que finalmente desencadena los efectos jurdicos, lo sustrae del mbito de proteccin de la norma, por ende, su conducta es atpica. 10 1.2.2. Sujeto Pasivo: Lo ser siempre el Estado como titular del bien jurdico de la administracin de Justicia pero, los efectos perjudiciales de esta conducta criminosa siempre recaen sobre intereses particulares, en tal sentido, sujeto pasivo inmediato puede serlo cualquier persona, sea una persona natural o persona jurdica, que sea parte del proceso en donde se dicte la supuesta resolucin prevaricadora.

Articulo VI del Ttulo Preliminar del CPC.

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793Asi,Tasende Calvo, J.J.; Aspectos Controversiales de la Prevaricacin Judicial. Ponencia del 15 de mayo del 2008. En: http://www.forojudicial.com/id41_m htm, cit., p. 2.

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1.2.3. Modalidad tpica: DICTAR RESOLUCIN O DICTAMEN CONTRARIOS AL TEXTO EXPRESO Y CLARO DE LA LEY El prevaricato de derecho es esencialmente la modalidad ms difcil de desentraar y valorar, en la medida que el magistrado muchas veces se ampara en la libertad de criterio y en sus facultades interpretativas para resolver contrario a derecho, lo que en la prctica conlleva al proceso de adecuacin tpica de difcil concrecin. Vale decir en este plano del anlisis dogmtico, que la resolucin judicial o dictamen fiscal constitutivo de prevaricacin debe plasmarse en un auto o sentencia, quedan excluidas, entonces las resoluciones de mero trmite, como el decreto y aquellas disposiciones internas que son expedidas por los rganos de gobierno de las instancias jurisdiccionales, y, esto es as, puestos, que nicamente los autos y sentencias cuentan con la suficiente idoneidad de colocar en concreto peligr el bien jurdico objeto de tutela penal. Estas resoluciones se dictan en el marco de un proceso judicial, y tienen efectos jurdicos para las partes. En definitiva, las sentencias se constituyen en la fuente primordial de configuracin de esta figura delictiva, y, en menor incidencia los autos judiciales. La descripcin tpica del artculo 418 del CP, dispone lo siguiente "El Juez o el Fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley (...)". Este precepto hace alusin a la prevaricacin de derecho. Manifiestamente contrario a la ley, es lo que viola su tenor literal o su contenido espiritual, es decir, aquello que no puede desconocer un funcionario al ejercer sus funciones. Cuando se viola manifiestamente la ley por quien la aplica, es obvio que lo hace queriendo violarla, porque conoce su verdadero sentido y aplicacin. La resolucin es contraria a la ley cuando adopta una solucin que dispone algo contrario a lo que la ley Invocada permite disponer, o sea, manda o prohbe algo que la ley invocada no manda o no prohbe. 43

Un proceso regular como bien sabemos cuenta con una serie de mecanismos de impugnacin, que se refieren a errores de hecho y a errores de derecho, en otras palabras: la relevancia jurdico-penal de la conducta debe ser sometida a un anlisis profundo, a fin de no afectar las facultades reales que tiene el juzgador al momento de resolver un caso concreto. Como bien apunta Moreno, los magistrados por l mismo tienen libertad de criterio y de interpretacin, pueden equivocarse, y si cada vez que incurriesen en errores jurdicos, fueran reos de prevaricato, todos los jueces sin excepcin alguna serian delincuentes. Cada vez que un Juez se le revocase una sentencia, ese magistrado serla legalmente un prevaricador. Los jueces deben fundar sus sentencias en ley y citar los artculos de la misma, segn lo establecen las reglas del procedimiento, de manera que una sentencia revocada significa que el magistrado ha apreciado mal los hechos, ha aplicado mal el derecho o ha incurrido en los dos defectos al mismo tiempo. Resulta lgico y humano, que los jueces se equivoquen en la aplicacin del derecho802, ora por un error de apreciacin ora por un error de interpretacin. En un caso dado el agente, en este caso el juez a quien le corresponde aplicar la ley, podr considerar que est actuando conforme este derecho, cuando en realidad est obrando antijurdicamente por error. La ley considerar esta decisin errada, pero no reprochar al juez su error. El reproche se hace a quien infringe el precepto de derecho con la conciencia de su infraccin. Y, para subsanar estos errores, existe la doble instancia como una mxima fundamental del haz de derechos que se comprenden en la institucin del debido proceso. La sentencia o resolucin Injusta debe determinarse de conformidad al espectro de la legalidad, aquella que infringe el derecho de una manera manifiesta y evidente, entrando en franca incompatibilidad u contradiccin con el orden jurdico, esto es, la resolucin judicial constitutiva del delito de prevaricato debe consistir en una aplicacin grosera de la ley, aqulla que no puede ser cubierta por ningn cauce interpretativo de carcter normativo; 44

abiertamente contraria a cualquiera de las posibles interpretaciones de franca contradiccin con la ratio de la ley. Tal como apunta GARCIA ARAN, la interpretacin debe ser difcilmente justificable en el plano terico. En definitiva, cuando el rgano jurisdiccional opta por preferir la norma constitucional al precepto legal, haciendo uso del test de ponderacin constitucional (control difuso), no est incurriendo en la figura delictiva de Prevaricato; as tampoco, el juzgador, que en vez de elegir el precepto constitucional, elige la norma legal (inconstitucional), pues mientras dicho enunciado normativo no haya sido expulsado del ordenamiento jurdico, va una derogatoria, tiene la potestad de aplicarlo. Cuestin distinta aparece cuando ni respecto, el TC ha emitido una sentencia con la calidad de precedente vinculante. . La acusacin de prevaricacin, en atencin al carcter ltimo del Derecho penal, debe reservarse para las decisiones que sean injustas formal y materialmente y cuando adems sea consciente de ello; (...) es indispensable que la resolucin sea efectivamente sea contraria a la ley, con lo cual queda excluido del prevaricato la resolucin maliciosamente dictada en la conviccin de que era contraria a la ley y que no lo sea en realidad, es decir, que no prevarica el juez que se equivoca y comete una legalidad812. Debe emitir coincidencia entre el plano objetivo con el plano subjetivo, la conciencia del dolo debe abarcar el sentido ilegal, injusto de la resolucin. En este caso es de destacar que es de la propia resolucin cuestionada que se desprende esta contradiccin entre la norma aplicada, con la decisin que adoptada por el juzgador, es decir se invoca una ley que dice una cosa y lo resuelto es contrario a lo que se dice dicha ley. Un ejemplo es en el caso del Cdigo de Ejecucin Penal dispone que en delito de violacin sexual de menor no existe beneficio penitenciario y el magistrado en audiencia le otorga al condenado este premio. El texto de la ley no ofrece dudas al respecto. Hay un mandato imperativo. Sin embargo no toda ley es clara y expresa. La Corte Suprema de Colombia en el Proceso N 29382 dado en Bogot, el 18 de junio de 2008 seguido contra la magistrado Ibeth Catalina De La Ossa 45

Sierra estableci una regla para evaluar el comportamiento de un imputado por delito de prevaricato as:no es de verificar si el funcionario aplic o inaplic preceptos claros y expresos, sino de examinar si desconoci el claro sentido de una norma que por su claridad no poda ser interpretada en ms de un sentido, caso en el cual no hay duda acerca de la configuracin de un prevaricato 11

SE CITAN PRUEBAS INEXISTENTES O HECHOS FALSOS El Prevaricato de hecho, a diferencia de lo que acontece con el Prevaricato de derecho, el agente del delito apoya el sentido de su resolucin en una base fctica que no se corresponde con la realidad de los hechos, o en su defecto, se apoya en pruebas inexistentes, fuentes de conocimiento {cognicin) que no han sido invocadas por las partes. En este caso el agente seala una prueba que no ha sido actuada en juicio o ha citado hechos que se contradicen con la realidad. Por ejemplo para agravar la pena del agente indicando que este cuenta con antecedentes penales y de la verificacin documental no existe, o citar un hecho, y examinado el objeto de la imputacin y los hechos que lo constituyen, este no existe. Es sabido, que en el mbito de los procesos judiciales de cognicin, sea en la va civil, comercial, etc.; son las partes, quienes introducen la base fctica al procedimiento; es decir, en una controversia de dos particulares, quien sostiene su pretensin, su versin de los hechos, ha de ofrecer medios de prueba. As, tambin, el demandado, cuando alega un relato tctico distinto o cuando reconviene, tiene el deber de acreditar las aseveraciones tcticas que construyen su pretensin. Por consiguiente, el juzgador no puede hacer alusin en su decisin final, a un relato tctico que no fue presentado por el sujeto procesal legitimado y oportunamente admitido por su instancia; de modo, que tampoco puede basar (Justificar), su resolucin en medios probatorios que no fueron legalmente admitidos por su Despacho.
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www.juecesyfiscales.org/index.php?option=com_content&view=article&id=225%3Aprevaricatoporaccion &catid=12%3Ajurisprudencia&Itemid=7

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El nuevo modelo procesal penal (Decreto Legislativo N 957), se define por un sistema Acusatorio. El imputado tiene una versin, la vctima tiene la suya, la polica hace lo propio, y lo mismo cada uno de los testigos, debe percibirse a la Teora del Caso no como un relato meramente argumental, sino como una versin debidamente construida. En cuanto al prevaricato de hecho, se seala en la doctrina nacional, debe entenderse que el juez o el fiscal, invocan hechos falsos cuando ellos no existen o ms exactamente, cuando no aparecen constando en los autos que resuelve.12 La prevaricacin de hecho, supone alegar circunstancias que no se han dado en la realidad del caso, el autor necesita de una apoyatura tctica, que le permita finalmente subvertir el derecho, encauzar su decisin a un plano anti normativo. Hecho falso consiste en afirmar como existente en autos algo que no existe, y no solamente en tomar como probado algo que al libre criterio de otro juzgador no est probado. Falso seria decir que han declarado dos testigos, cuando solamente lo ha hecho uno, y si sobre la base de esta afirmacin se diese por probado el hecho, se cometera prevaricato820. El hecho es falso cuando el juez sabe que no existi o que no existe, o existi pero no tal como l lo presenta en la fundamentacin.13 Hecho falso explica Sebastin Soler consiste en afirmar como existente en autos algo que no existe y no solamente en tomar como suficientemente probado algo que al libre criterio de otro juzgador no est probado. 14

EL MAGISTRADO SE APOYA EN LEYES SUPUESTAS O DEROGADAS En este caso el agente cita leyes supuestas lo que parece grave porque estaramos ante una invencin por parte del sujeto activo con una gran imaginacin, y lo otro es el citar leyes que han sido derogadas. Sobre este aspecto es de sealar que no todos los jueces o fiscales tienen la

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REATGUI SNCHEZ, J.; El Delito de Prevaricato en el Cdigo Penal Peruano, cit., p. 237. S.; Derecho penal argentino, T. V. cit., p. 210. 14 Enciclopedia Omeba. Tomo XXIII. Editado por Driskill. Argentina. 1991. P. 99

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informacin permanentemente actualizada por lo que este dato material puede provocar que se cite una norma ya derogada, y lo es ms cuando por ejemplo quienes lo emiten son magistrados que laboran en zonas desconectadas con el resto del pas. El magistrado podra incurrir en error de tipo contemplado en el artculo 14 del Cdigo Penal si es invencible excluye responsabilidad y si fuera vencible solo se sancionar si el prevaricato tiene modalidad culposa no prevista en el ordenamiento penal. De las variantes del delito de Prevaricato, de recibo la modalidad ms grosera, resulta cuando el juez o fiscal, sostienen el amparo jurdico de sus decisiones, en mrito a leyes supuestas o derogadas; se refiere a normativas que no se encuentran regladas en todos el universo del ordenamiento jurdico o con dispositivos legales que han sido abrogados por el legislador,a lo cual hace incluir aquellas normas que han sido expulsadas del Derecho positivo, virtud a una sentencia estimatoria, de un Proceso de Inconstitucionalidad. Leyes supuestas, sern aqullas que nunca existieron, que nunca tuvieron vigencia normativa en el ordenamiento jurdico, son creadas ficticiamente por el agente, amn de expedir una resolucin abiertamente ilegal, por tanto, injusta; el hecho de que se trate de un proyecto de ley, no exime al juzgador de su responsabilidad, pues la normativa debe ser efectivamente sancionada y promulgada por el Parlamento, lo otro es como su nombre lo dice una proyeccin normativa. Por su parte, las leyes derogadas, son aquellas que han sido abrogadas por el Congreso de la Repblica, cuando en su proceder legislativo, se decide sustraer al precepto legal de la ordenacin jurdica; dicha derogacin puede ser expresa o tcita; la primera cuando de forma taxativa se deroga el enunciado normativa y, la segunda, cuando su vigencia se opone a la vigencia de otro precepto legal. Puede tambin producirse la ineficacia de la norma, cuando el TC declara su manifiesta inconstitucionalidad,

expulsndola del ordenamiento jurdico, por lo que los Tribunales de Justicia se encuentran impedidos de aplicarla, con la excepcin que se ver prrafo seguido. 48

El juzgador ha de aplicar la ley penal vigente a la temporalidad normativa, muy a pesar de que a la fecha del dictado de la resolucin, sta se encuentre derogada. Un caso muy particular puede acontecer en este supuesto del injusto funcionarial, tomando en cuenta dos circunstancias a saber: -primero el Incesante proceder legislativo del Parlamento, que sanciona normas de forma permanente y, segundo, la lejana de ciertos parajes, comunidades y pueblos, que impiden una acceso inmediato a la informacin, en cuanto a la recepcin del diario El Peruano y el uso del Internet. Por consiguiente, magistrados que laboran en estos lugares tal alejados de las grandes ciudades, pueden desconocer estos avatares legislativos y aplicar en un caso concreto una norma derogada, desconociendo dicha situacin, por lo que estara in-curso en un Error de Tipo. 1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA El delito de prevaricato es un delito doloso que se satisface nicamente con el dolo directo(por lo que se le atribuye el dominio de la accin); no basta el descuido, ni la negligencia para imputar el delito de prevaricato, pues no ha prevaricato por culpa, en tanto que el tipo legal exige como condicin sine qua non el dolo, es decir el autor debe saber y querer resolver en contra de la ley para fundamentar su fallo, o que los hechos o pruebas son falsos o no actuados, o que no existe o ha sido derogada la ley que invoca. El magistrado acta con conocimiento y decisin de ir contra la voluntad legislativa, atentar contra la administracin de justicia y causar perjuicio a una de las partes procesales. La doctrina nacional no considera la existencia de dolo eventual, slo el dolo directo. En relacin, al delito de prevaricato, aos atrs, Jurisprudencia extranjera y nacional, exiga que aparte del dolo, deba concurrir un elemento subjetivo, como la malicia o maldad, contra el inters personal del litigante, para favorecer a la otra parte, etc. Sin embargo, un desarrollo jurisprudencial ms depurado, desentrao este elemento subjetivo del injusto de la acreditacin del dolo, pues, basta en realidad de la comprobacin de un tipo objetivo (la accin de dictar una 49

resolucin contraria al texto expreso y claro de la ley), y, de un tipo subjetivo (haber realizado la accin a sabiendas de contrariedad al ordenamiento jurdico). En nuestra consideracin resulta indiferente el propsito ulterior que haya tenido el juez al dictar la resolucin prevaricadora, esto es, un nimo de trascendencia interna trascendente, como elemento del tipo subjetivo del Injusto ajeno al dolo. El fin de lucro, al haber pactado un precio con uno de los litigantes implicara su adecuacin tpica a los delitos de cohecho (art. 394"), configurndose en tal sentido, un concurso real de delitos y no un concurso aparente de normas como sostiene otro sector de la doctrina. En tal entendido, la presencia del a sabiendas, debe ser explicitado en su real contenido, en tanto, su amplitud comprende al dolo directo y al dolo eventual, a sabiendas, quiere decir, con suficiente conocimiento de emitir una resolucin contraria a ley, sin necesidad de que tenga que acreditarse elemento volitivo alguno, es decir, como se seal en lneas anteriores, ambos dolos tienen una estructura intelectiva comn: el nivel de conocimiento del tipo objetivo, suficiente para afirmar el dolo. Cabe agregar, que el dolo es un elemento de la tipicidad que cubre todos los elementos objetivos del tipo penal, sin tener que entrar en consideracin a otras dimensiones del estado anmico del agente.

1.4. ANTIJURIDICIDAD Siendo este el mbito de las causas de justificacin se debe examinar si hay alguna regla que permita justificar la conducta del magistrado; esto es, si tiene un permiso para ir en contra del texto claro de la ley. De conformidad con el artculo 138 Constitucin Poltica los jueces tienen el poder deber de control difuso a diferencia del TC que tiene la facultad de control concentrado de las leyes, y significa que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal se debe preferir la primera.

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1.5. CULPABILIDAD En cuanto a este aspecto que incide sobre el conocimiento de la antijuridicidad y la exigencia del comportamiento requerido por el orden jurdico, se tiene que es ms complicado porque siendo Juez o Fiscal por su nivel de conocimiento la exigencia es mayor, salvo que haya actuado bajo error de prohibicin esto es creer que lo que ha realizado no constituye delito, con sus modalidades invencibles que excluyen la responsabilidad penal o vencible que atena la pena.

1.6. AUTORA Y PARTICIPACIN Sobre este aspecto se puede establecer autora mediata si ha existido detrs de una resolucin un agente que haya planeado la emisin de la misma pero no participe en ella por razones formales pero siendo este es un delito especial el sujeto activo debe ser Juez o Fiscal. El autor inmediato es el firmante de la resolucin. La intervencin criminal podra darse en un colegiado que se pone de acuerdo para emitir la resolucin con visos de prevaricacin sin embargo quien tendra mayor responsabilidad en la comisin del ilcito sera el ponente pues es quien presenta al colegiado el proyecto de resolucin. En una sentencia sern responsables los jueces que la firman y quedar exonerado quien haya emitido un voto particular.15

1.7. TENTATIVA Y CONSUMACIN El delito de prevaricato se consuma, por tratarse de un delito instantneo, al momento de dictarse la resolucin o emitirse el dictamen. No es necesario que se cause un dao, o que este sea pasible de recurso en instancia superior, pues nada tiene que ver para la configuracin del delito. Si bien es cierto que hay grados de afectacin del correcto funcionamiento de la administracin de justicia habra que establecer los grados de lesividad puesto que la magnitud del dao causado es una pauta para poder determinar si es que estamos ante un hecho no susceptible de ser visto en proceso penal sino encauzarse por la va administrativa. Desde el principio de ltima ratio
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ORTS BERENGUER, Enrique. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Valencia. 3ra edicin. 1999. 782

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consideramos que la resolucin o el dictamen deben causar una afectacin concreta en contra de una parte procesal. El prevaricato es un delito de mera actividad, que no necesita para su realizacin tpica la causacin de un resultado concreto, expresado en una afectacin al derecho subjetivo de un tercero (parte procesal); quiere decir esto, que no es necesario que la resolucin prevaricadora haya surtido sus efectos declarativos en el tiempo, de que su ejecucin adquiera concrecin. El delito se consuma con la formacin de la Sentencia o resolucin injusta, con independencia de que no haya llegado a adquirir firmeza o fuera revocada en instancia superior.16 De conformidad con lo expresado, no se admiten formas de imperfecta ejecucin827 828, es decir, la tentativa. En efecto, estimamos que mientras que el Juez o el Fiscal tenga en su poder y bajo su control el escrito slo estamos ante unos actos preparatorios impunes, no pudiendo hablarse siquiera de delito tentado17. Como todo delito de peligro abstracto, necesita de una valoracin ex -ante que permita determinar su riesgo potencial de manera tpica. Por consiguiente, la realizacin tpica se alcanza con la firma de la sentencia o resolucin, sin necesidad de que sta despliegue efectos jurdicos para las partes. Consecuentemente, no es imprescindible que la decisin jurisdiccional adquiera la calidad de consentida y/d ejecutoriada, basta que tenga la suficiente idoneidad para producir un dae- al bien jurdico objeto de tutela. El prevaricato del Fiscal se consuma con la emisin del dictamen contrario al manifiesto texto expreso de la ley, sin importar que, posteriormente, el dictamen puede ser rechazado o no tenido en cuenta por el rgano jurisdiccional a la vista de su ilegalidad, de conformidad con la lege lata los dictmenes fiscales no son vinculantes para el rgano jurisdiccional, pero constituyen un precedente esencial para determinar el sentido de la resolucin jurisdiccional.

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CALDERN CEREZO, A./ CHOCLAN MONTALVO, J.C.; Derecho Penal Parte Especial. T. II, cit.,p. 545; CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 329. 827 .
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REATEGUI SNCHEZ, J.; El Delito de Prevaricato en el Cdigo Penal Peruano, cit., p 273.

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De forma resumida, diremos que la materialidad tpica de este delito se concretiza en dos objetos, segn el tenor literal del tipo penal en cuestin: 1 Resoluciones jurisdiccionales y 2.-Dictmenes y decisiones Fiscales (denuncia y acusacin fiscal).Podra decirse, que en el caso de la Prevaricacin Fiscal, slo puede materializarse la accin tpica a travs de los Dictmenes, lo cual supone una interpretacin meramente literal del tipo penal de Prevaricato, en tanto la actuacin de un Fiscal en un procedimiento penal, civil, administrativo, etc., establecen claramente la calidad de titular de la accin penal al representante del Ministerio Pblico. En resguardo del principio de legalidad, el Fiscal slo puede amparar su resolucin en los hechos que realmente se han constatado, de forma tal que si emite pronunciamiento incumpliendo con lo, expresamente, establecido por la norma, cometer delito de prevaricato. Finalmente, habr que decir que el proyecto de una resolucin prevaricadora, no devela a nuestro entender, la suficiente idoneidad (aptitud) lesiva para poner en peligro al bien objeto de proteccin, pueden constituirse en actos preparatorios, pero, que segn la estructura del tipo penal no son punibles.

1.8. CONCURSO DE DELITOS En este mbito tenemos que puede existir una concurrencia con otros delitos como el de encubrimiento personal. El prevaricato es considerado como delito medio para posibilitar el delito fin que sera encubrimiento personal. Sin embargo el slo hecho de emitir una resolucin no puede llevar a determinar concluyentemente que esta sea la que provoque el encubrimiento o la sustraccin del procesado de la persecucin penal. Hay que considerar cual ha sido la actuacin de quienes rodean al acto judicial o fiscal salvo que haya una concertacin para la sustraccin, y si no, se tiene que la responsabilidad es personal y no es transmisible a los otros sujetos en un proceso penal. En el Exp. N21114-97 Huancayo, dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve se dice respecto al juicio de tipicidad que se hace del prevaricato pero se razona concluyendo que el hecho constituye delito distinto: 53

"La elaboracin de documentos falsos por parte de un magistrado, usando dicha calidad personal para darles autenticidad, sin que estos sean resoluciones jurisdiccionales, constituye delito de falsificacin de documentos, no de prevaricato. El realizar un delito movido por un sentimiento de compasin, no constituye causa que exima o atena la pena.30 En este caso la resolucin objeto del delito debe ser real y no un documento falso,el mismo que puede encauzarse por el tipo penal de delito contra la Fe Pblica. Tambin puede darse que para emitir la sentencia prevaricadora haya existido alguna oferta al juez. Entonces estamos ante la figura de cohecho pasivo especfico descrito en el artculo 395 del Cdigo Penal.

1.9. LA PENA Se establece pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.

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DETENCIN ILEGAL

Artculo 419: El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detencin de una persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debi decretar, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

BREVE RESEA HISTRICA El Juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detencin de una persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debi decretar, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. El artculo 419 del nuevo Cdigo Penal tiene como fuentes directas los artculos 412 del Proyecto de Cdigo Penal de 1991,385 del Proyecto de 1986,355 del Cdigo Penal derogado de 1924 e inciso 5 del artculo 169 del viejo Cdigo Penal de 1863. Cdigo Penal peruano de 1863 Artculo 168.- (Abuso de la autoridad) Inciso 5.- "El que no otorga la libertad al detenido o preso, cuya soltura ha debido decretar conforme a la ley". Obsrvese que el legislador de 1863 configur este supuesto como un ilcito penal de abuso de autoridad. Viterbo Arias sostena: "En los casos en que admitida y expedita la fianza; decretada la soltura por el superior; absuelto el reo por sentencia ejecutoriada, se encargare el juez de poner en libertad al detenido o preso, el abuso es indiscutible; pero, repetimos, no nos parece que todo auto superior, revocatoria de otro que, con ms o menos.

1. MARCO NORMATIVO

1.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y la confianza pblica en el correcto desarrollo de la funcin judicial en un Estado de derecho. Es la Correcta administracin de justicia.

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1.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1.2.1. Sujeto activo Slo puede ser reputado autor aquel que tiene la calidad de Juez, constituyendo un delito especial propio, pues solo puede infringir este tipo penal, quien ostenta la cualidad funcional que genera un mbito especfico de organizacin institucional. Cuando se hace mencin literal al Juez, hemos de descartar la figura del Fiscal, mxime cuando dicho funcionario estatal, no tiene la potestad legal de decretar la detencin de un individuo y de hacer cesar la privacin de libertad. Dicho lo anterior, todos aquellos que no tengan la calidad de Jueces, no podrn ser considerados autores de esta figura del injusto funcionarial, a lo ms su intervencin ha de ser calificada como participacin delictiva; por tales motivos, hemos de descartar la autora mediata desde afuera. El efectivo policial que ejecuta la medida ilegal, no puede ser considerado autor, primero porque no tiene la calidad de juez y, segundo, en tanto su intervencin se produce cuando ya se consum el delito; siendo que ste puede actuar amparado bajo el precepto permisivo de la Obediencia Debida, pero si ste sabe que se trata de un acto manifiestamente legal, ha de responder como autor, pero, por el tipo penal de Abuso de Autoridad, en su modalidad de "cometer". La Co-autora s resulta admisible, cuando son los miembros de una Sala Penal, los que tienen la obligacin legal de decretar la libertad de un procesado o de ordenar la detencin. Una Instigacin podra darse del juez de otro juzgado, quien convence al juez de la causa, a decretar una detencin a todas luces ilegal.

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1.2.2. Sujeto pasivo Sujeto ofendido en este delito es el Estado, como titular de toda la actividad jurisdiccional; sin embargo, se identifica un sujeto pasivo inmediato, nos referimos al detenido o al condenado, quienes se ven afectados en su derecho de que se impongan medidas coercitivas ilegales y de que se reivindique su libertad, cuando as lo dispone la Ley.

1.2.3. Modalidad tpica La conducta prohibida es el Juez que maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detencin de una persona o no otorga la libertad de un detenido o preso. A.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detencin de una persona As, VIVES ANTN y Carbonell Mateu, al escribir que la privacin de libertad se refiere a cualquier clase de detencin o retencin, sin que quepa establecer diferencia alguna desde el punto de vista normativo entre ellas. Dicho en otros trminos: la imposicin de la medida de coercin slo ha de ser legtima cuando sea indispensable para garantizar los Fines esenciales del proceso, cuya intensidad ha de corresponderse con la magnitud de disvalor que manifiesta el hecho -objeto de persecucin penal. La prisin preventiva, por tanto, constituye la intromisin estatal de mayor gravedad con que cuenta la normatividad procesal, en cuanto a la priva-n d> un bien jurdico de alta estimacin valorativa: la libertad personal; por tales motivos motivos su imposicin judicial debe obedecer a un anlisis riguroso de los presupuestos de orden material y procesal, que deben concurrir para su adopcin sea no slo legal, sino tambin legitima. El ordenamiento jurdico-procesal, no slo reconoce la prisin preventiva, pues a dicha institucin se apareja la llamada detencin preliminar judicial La detencin preliminar adquiere concrecin a partir de los primeros actos de investigacin, diligencias preliminares, que se ejecutan y desarrollan, ni 57

bien los rganos de persecucin penal toman conocimiento de la noticia criminal; por ello, habr de identificar, un primer rasgo distintivo: que la di tencin preliminar tiene que ver con los fine de la investigacin preliminar (sumarial),que se produce al poco tiempo de producido el delito y, que tiene por fin asegurar la presencia del imputado a las diligencias que se acuerden en realizar en dicha etapa, permitiendo ejecutar una serie de medidas de restriccin , orientadas a recabar las evidencias que sean necesarias, para que el I iscal pueda emitir un juicio fie imputacin delictiva, idneo y relevante para el inicio formal del procesamiento penal. El nuevo CPP, ha comprendido en el mbito de las medidas de coercin procesal (Seccin III del Libro Segundo), diversas manifestaciones de la detencin preventiva: la detencin policial, el arresto ciudadano y la detencin preliminar judicial, cada una de ellas revela sus propias matices y particularidades, pero guardando un denominar comn: plazo breve de duracin. Este es el supuesto bsico en la configuracin del tipo. El juez, como sujeto activo del delito, dicta detencin maliciosa, es decir, con dolo especfico a sabiendas de que dicha medida es arbitraria porque contraviene la ley, con motivaciones ajenas al Derecho. Obviamente que si el magistrado al ordenar la detencin indebida de una persona lo hace por haber solicitado o recibido un donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas de que es hecha con el fin de influir precisamente en esta decisin, incurrir en el delito de cohecho de funcionarios especiales, presente en el artculo 395 del Cdigo Penal, y no en la detencin arbitraria, motivo de nuestro comentario. Reafirmamos que la funcin de un juez es normativa, su actuacin no puede traducirse fuera de ella, bien sea por capricho, venganza, ansia de poder, abuso, etc. El juez puede dictar su mandato de detencin si a su discrecin considera que, de acuerdo con el artculo 135 del Decreto Legislativo N 638, existen elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo; o cuando la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad; o cuando existen suficientes elementos probatorios para concluir que el 58

imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria; de all que este mandato debe ser por escrito, debidamente motivado. Ntese que la norma procesal que regula la detencin no es imperativa al juzgador sino facultativa, puede o no hacer uso de ella; pero esta facultad que se otorga al juez de dictar detencin debe estar sustentado en cualquiera de los supuestos alternativos de la norma acotada, tomando en consideracin el principio de proporcionalidad y razonabilidad. Un juez que ordena o decreta maliciosamente o sin motivo legal la detencin de una persona, es decir, sin tener en cuenta las disposiciones constitucionales y procesales prescritas de manera expresa para el caso. En suma, la accin dolosa del agente se expresa o se traduce en ordenar una detencin maliciosa o sin motivo legal; por ejemplo, cuando un juez dicta orden de detencin de una persona en un proceso por delito cualquiera que solo es sancionado con pena pecuniaria, o dicta u ordena detencin cuando en realidad por la naturaleza del hecho investigado solo corresponde dictar comparecencia (artculo 143 del Decreto Legislativo N 638). En primer trmino se hace alusin a ordenar la detencin, quiere decir esto, que el juzgador debe emitir una decisin, ordenando la privacin de libertad de un individuo, mediando el dictado de una resolucin. Debe descartarse cualquier tipo de orden verbal, se necesita de la emisin de una resolucin (auto), en cuyo contenido resolutivo, se disponga la detencin de una persona. Para que tome lugar esta modalidad del injusto, la resolucin judicial que dispone la detencin del individuo, debe ordenar a otro servidor pblico, la materializacin de la decisin; siguiendo la lgica, que son los efectivos policiales los que proceden a la aprehensin directa del afectado. Conforme lo anotado, consideramos oportuno, fijar nuestra posicin, que la resolucin que ordena la detencin no tiene por qu ejecutarse, pura determinar y verificar la relevancia jurdico-penal de la conducta, es decir, la tipicidad penal no est condicionada la concrecin de la medida, do que en efecto, se proceda a privar al individuo de su libertad, hacindolo ingresar a 59

un reclusorio. Aspecto que no puede inferirse en este tipo legal, tratndose de un delito de mera actividad, cuya punicin no est supeditada a la comprobacin de afectacin individual alguna, no olvidemos que la tutela incide sobre un bien jurdico de naturaleza institucional. Pensamos, que la acriminacin de esta conducta resulta favorable, a la necesidad de garantizar la legalidad de las detenciones, con ello la libertad personal del procesado o condenado, apelando a los efectos disuasivos I intimidantes del precepto penal. Empero, no encontramos en nuestro repertorio jurisprudencial, ejecutorias por este tipo penal, lo que nos indica su carcter simblico. La prisin preventiva resulta legal, al constituir una medida de injerencia prevista en la ley procesal as corno los presupuestos que legitiman su adopcin, entre stos, que debe dictarla un juez penal competente para ello; cuando se impone sta mediando una causal no prevista en la ley o por funcionario incompetente, estaramos ante una detencin ilegal. Se dir, por tanto, que la detencin es ilegal, cuando segn las caractersticas de las circunstancias, no procede aplicar una medida de coercin procesal de tal intensidad, as cuando se decreta la prisin preventiva en un delito que se encuentra sancionado con penas limitativas de derecho, donde la medida de coercin aplicable ha de serla comparecencia.

B.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, no otorga la libertad de un detenido o preso Este supuesto contemplado como ilcito penal en el artculo 419 del Cdigo Penal es de comisin dolosa. As como la detencin solo debe ordenarse en casos sealados por ley y ser transitoria, la misma norma ha establecido lmites estrictos, de duracin. Ninguna ley procesal que reclame para s su condicin de respetuosa de las libertades podr elaborar sus principios rectores sin antes sealar clara y expresamente las oportunidades legales en que se puede hacer cesar el estado de detencin preventiva, de manera que no se concebira un procedimiento penal sin una regulacin concreta sobre las causales de excarcelacin, bien como un simple beneficio o como un 60

derecho subjetivo del procesado. La detencin no puede ser del todo que opaque a la libertad. Todos los instrumentos procesales modernos tienden a la rpida y simplificada restitucin de la libertad personal al imputado que est privado de ella. En este orden de ideas se ubica el artculo 137 del Decreto Legislativo N 638 (modificado por la Ley N 28105), al prescribir: "La detencin no durar ms de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial. Tratndose de procedimientos por delito de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, o en agravio de igual nmero de personas, el plazo lmite de detencin se duplicar. A su vencimiento y sin haberse dictado la sentencia de primer grado deber decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez dictar las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales . En estas condiciones, el juez que no otorga maliciosamente la libertad del detenido o preso, es decir a sabiendas de que debe otrgasela, incurre en el delito descrito en el artculo 419 del Cdigo Penal por haberse vencido los plazos legales de duracin de la detencin. La prolongacin de la detencin deviene en ilegal o indebida. En suma, la calificacin de la prolongacin de la detencin, sigue las normas del Cdigo de Procedimientos Penales, cuya violacin es lo que se incrimina, como infraccin de un deber de funcin judicial. La prolongacin indebida de la prisin se consuma en el momento en que intencionalmente el juez omite hacerlo cesar cuando debi hacerlo. Ahora bien, el otro supuesto del, injusto, importa una actitud omisiva del agente del delito, de no otorgar la libertad de un detenido o preso, que debi decretar. Nos preguntamos entonces, Cundo es que un juez, debe otorgar la libertad de un detenido o preso? Entonces, una vez que.se cumplan con los plazos previstos en la normativa y, el imputado no ha recibido sentencia de primera instancia, el Juez de la causa est en la ineludible obligacin de decretar la inmediata libertad del 61

procesado, disponiendo su excarcelacin; de no ser as, el rgano jurisdiccional ser pasible de incurrir en la figura delictiva contemplada en el artculo 419 del CP, siempre que concurra el elemento subjetivo del injusto. Si el juzgador no procede a decretar la inmediata libertad del detenido y, el abogado del imputado interpone un Hbeas Corpus, la cual es declarada Fundada por el rgano jurisdiccional competente, decisin que no es acatada por el primero, estaramos frente a otra conducta, que puede ser reputada como Desobediencia y Resistencia a la Autoridad, dando lugar a un Concurso delictivo con el delito de Detencin ilegal. Otro supuesto, es cuando el mandato de prisin preventiva es revocado por la instancia superior, en mrito del cual el Ad quem, decreta Fundada la revocatoria y el juez de primera instancia no tiene otra opcin que ordenar la inmediata puesta en libertad del inculpado. En trminos del nuevo CPP, se trata de la institucin de la Cesacin de la prisin preventiva, con arreglo al artculo 283 y de su Impugnacin, artculo 278. Por otro lado, cuando se habla en la literalidad normativa de un preso, pueden darse las siguientes circunstancias: -primero, cuando el condenado cumple el integro de la condena, generando el inmediato deber del juzgador, de ordenar la libertad del penal; -segundo, cuando se concede un beneficio penitenciario, va Liberacin Condicional o Semi-libertad y tercero, ante la posibilidad de la concesin del Indulto presidencial o la Conmutacin de la pena. La exigibilidad de decretar la libertad del condenado, emana de la propia ley, por lo que el juzgador no puede pretender exonerarse en mrito a su desconocimiento.

1.3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN Siguiendo la literalidad normativa de este injusto funcionarial, diremos que la perfeccin delictiva se alcanza cuando el agente del delito (Juez), ordena a los servidores pblicos competentes, la detencin de un individuo, sin necesidad de

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que deba acreditarse la ejecucin de la medida de coercin procesal, es decir, que se llegue a privar la libertad del sujeto. Basta entonces con que el juzgador haya dictado su resolucin, mediando un mandato coercitivo de su ejecucin. Al tratarse de un delito de mera actividad, no resulta admisible el delito tentado; eso si debe existir idoneidad del medio empleado, de que se emita una resolucin susceptible de ser ejecutada por los rganos de persecucin.

1.4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO Un delito as concebido slo puede resultar reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente (Juez) dicta un mandato jurisdiccional de coercin personal (detencin), sabiendo que las circunstancias del caso concreto no encajan en la legalidad aplicable, cuando el delito perseguido no es sancionado con pena privativa de libertad o cuando los hechos ni siquiera revelan una sospecha presuntiva de crimen. Dicho lo anterior, el juzgador no debe tener duda alguna, que est decretando una detencin o una prisin preventiva, a todas luces -ilegal-, Incidiendo en la imposibilidad no slo legal y fctica, de que pueda admitirse la variante culposa del delito de detencin ilegal. Siguiendo la lnea argumental esbozada, se dira que bastarla con el dolo, para que se d por perfeccionado el tipo legal, sin embargo, el legislador ha incluido como elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, que el juzgador decrete la detencin con malicia o sin motivo legal. Inclusin que al margen de no corresponderse con la objetividad que debe caracterizar al injusto, puede

generar espacios de inseguridad jurdica, pues la defensa podra sostener que el juzgador no actu maliciosamente, sino Impulsado por otros motivos -como el lucro-, aunque la definicin sin motivo legal, habra de comprender todos los otros propsitos.

1.5. PENA La pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatros aos. 63

2. CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. El art. 7 de la Convencin tiene como contenido esencial la proteccin de la libertad individual de toda persona contra la interferencia arbitraria o ilegal del Estado, siendo, a su vez, la garanta del derecho de defensa del individuo detenido. Sin embargo, esta Corte ha sealado que la libertad personal no es un derecho absoluto, pues de cumplirse con las exigencias para su restriccin, esta medida es plenamente legtima. Recordemos que un criterio para evaluar la legitimidad y legalidad de una limitacin derivada del prrafo 2 del artculo 23 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos o de las decisiones pertinentes de algunos artculos de los pactos internacionales de Derechos Humanos, es el principio de proporcionalidad. Este principio entraa que el alcance de cualquier limitacin debe guardar proporcin estricta con la necesidad o el inters principal que protege esa limitacin. El principio de proporcionalidad es muy importante, especialmente en relacin con la libertad de una persona acusada.

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DELITO DE PATROCINIO ILEGAL

Artculo 420: El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocin como abogado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

BREVE RESEA HISTRICA La norma tiene como fuente directa el artculo 413 del Proyecto de Cdigo Penal derogado de 1924, y como antecedente el artculo 170 inciso 2 del viejo Cdigo Penal peruano de 1863.

Cdigo Penal peruano de 1924 Artculo 356.- "El juez o el rbitro o el fiscal, o el asesor que conociere en causa que patrocin como abogado ser reprimido con multa de la renta de treinta a noventa das e inhabilitacin, conforme a los incisos 1 y 3 del Artculo 27, por no ms de tres aos". Artculo 356.- (Modificado) "El juez o el rbitro, y el fiscal o el procurador pblico, o el asesor que conociere una causa que patrocin como abogado ser reprimido con multa de la renta de setenta a ciento ochenta das e inhabilitacin, conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 27, por no ms de seis aos". Proyecto de Cdigo Penal de 1986 Artculo 386.- "El juez, fiscal, rbitro o perito que conoce la causa que patrocin como abogado ser reprimido con inhabilitacin, conforme al artculo 56, incisos 1 y 3, Y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta das". Proyecto de Cdigo Penal de 1991 Artculo 413.- "El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocin como abogado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos". Esta vieja figura penal en la legislacin nacional no ha sufrido sustanciales variaciones en la configuracin del tipo, salvo en la sancin y la extensin del tipo a otros agentes (como 65

el rbitro, perito, abogado, procurador pblico, etc.; para finalmente solo considerar como sujeto activo del delito al juez o fiscal; situacin o condicin esta que determina la naturaleza jurdica del tipo de ser un delito especial; sin embargo, dicha conducta bien puede ser corregida por otras medidas de tipo administrativo y no necesariamente penal; de manera que algunos opinan por su despenalizacin, en armona con la tendencia moderna; y el hecho prctico lo confirma. Existen soluciones alternativas de correccin al desvo de imparcialidad que debe mantener y guardar un juez o fiscal, como las recusaciones e inhibiciones, cuando el magistrado pretende seguir conociendo una causa que patrocin como abogado. Es una cuestin de tica, porque su lealtad con su patrocinado es una virtud, cuando no un ejemplo a seguir, estando en la condicin de abogado; obviamente, esta lealtad no puede continuar si ya dej de ser su abogado porque se convirti en juez o fiscal, porque su lealtad se debe ya no a su cliente sino al principio de la justicia y la imparcialidad en sus decisiones judiciales.

1. MARCO NORMATIVO

1.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico tutelado es el ejercicio correcto de la administracin de justicia, que busca preservar las garantas establecidas por ley y que regula el ejercicio de la jurisdiccin. Tiende a tutelar la imparcialidad y objetividad de los magistrados en su actuacin funcionarial, de que las resoluciones jurisdiccionales y los dictmenes fiscales, estn desprovistos de vicio de sospecha, pues al haber participado el juzgador o fiscal en el mismo proceso como abogado pone en serias dudas su actuacin funcional, de que al hecho de haber patrocinado a algunas de las partes en el proceso, vaya a incidir en una inclinacin parcializada de uno de los sujetos procesales.

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1.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1.2.1. Sujeto activo Agente del delito en la estructuracin tpica del artculo 420, solo puede serlo el Juez o Fiscal, en pleno ejercicio de su actuacin funcionarial, de manera que se trata de un delito especial propio, que slo puede ser perpetrado por quienes estn investidos del poder jurisdiccional o de la funcin fiscal. No interesa a efectos penales, de que el Magistrado (Juez o Fiscal), sea titular, suplente o provisional, lo importante es que se est desempeando en el cargo y que sea competente para avocarse a la causa. En lo concerniente a los miembros del Tribunales Administrativos y los Magistrados del Tribunal Constitucional, vale lo anotado en el delito de Prevaricacin. Entonces, todos aquellos que no tienen dicha cualidad funcional, no pueden ser autores de esta figura delictiva, menos autores mediatos, a lo ms, su intervencin ha de ser calificada como participacin delictiva. Si son dos los jueces que patrocinaron a una de las partes, no podr hacer coautora, pues la inhibicin en la causa, es a ttulo individual y no de forma corporativa, por lo que cada uno responde por su propio injusto. Si un juez convence al juez de la causa de no inhibirse, el primero ha de ser reputado instigador, siempre que haya ejercido una presin psicolgica intensa.

1.2.2. Sujeto pasivo Es el Estado, pero tambin puede identificarse a una de las partes en litigio, en principio aquella que est litigando con la parte que fue patrocinada como Abogado, por el ahora Magistrado.

1.2.3. Modalidad tpica Debe precisarse que los magistrados (juez o fiscal) si saben que existe una incompatibilidad, que les impide garantizar su imparcialidad frente a las partes en el proceso tienen el deber de inhibirse, de no ser as el sujeto procesal legitimado tiene el derecho de oponer frente a l su recusacin. 67

En efecto, el juez que sabe de un impedimento que le impide avocarse a la causa, debe solicitar su inhibicin de oficio, sin esperar que las partes denuncien el impedimento bajo los alcances de las causales de recusacin. El artculo 29 del cdigo de procedimientos penales establece: Artculo 29.- Los jueces en el procedimiento penal, pueden ser recusados por el inculpado o por la parte civil, en los casos siguientes: Inciso 7 Cuando hayan intervenido en la instruccin como jueces inferiores, o desempeado el Ministerio Pblico o intervenido como peritos o testigos, o por haber sido defensores del inculpado o del agraviado. Primer punto a saber, es que el Magistrado (juez o fiscal), debe haber participado en el proceso judicial como Abogado defensor, no solo como litigante, sino tambin en el marco de una consultoria,siempre que su asesora haya sido admitida como medio de prueba por el juzgador. A tal efecto ,no interesa que se haya dictado sentencia en primera instancia ,lo importante es que el proceso este aun en trmite, de que no haya recado una resolucin que cumpla con agotar la doble instancia. La intervencin del agente como abogado patrocinante, debe verificarse con el escrito de apersonamiento, que fue presentado ante la instancia judicial; basta que haya ejercida la defensa en ciertos actos procesales, no interesando que de forma ulterior haya cesado su patrocinio. Conforme a lo ya anotado, tendramos que la procedencia del injusto contenido en el artculo 420,solo ha de verse cuando el ahora magistrado (juez o fiscal)intervino como abogado patrocinante en el procedimiento penal propiamente dicho: en la etapa de investigacin preliminar, habra que negar la tipicidad objetiva, conforme a una visin de estricta legalidad penal. Elemento imprescindible a saber es que el agente, debe conocer ese mismo proceso, en calidad de magistrado, sea como juez o fiscal, en todo el marco de la jerarqua funcional, sea de primera instancia, juez superior o juez supremo. El conocimiento e la causa implica que el magistrado se avoque a ella mediante una resolucin; y, si luego, se decreta su incompetencia, no se estar incurso en el tipo penal en cuestin, en la medida se trataba de un juzgador que nunca tuvo la competencia funcionarial de avocarse a la causa. 68

1.3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN La perfeccin delictiva se alcanza en forma activa, cuando el juez o fiscal se avoca a una causa, donde intervino anteriormente como abogado patrocinante. Importa un delito de consumacin instantnea, donde basta la rbrica del magistrado en la resolucin correspondiente, sin necesidad de que acontezcan actos de impulso procesal u otros de incidencia jurdica en el proceso. Segn lo anotado, al construir un delito de pura actividad, no resulta admisible un delito tentado, donde los actos anteriores no tienen relevancia para manifestar una objetiva peligrosidad al bien jurdico tutelado.

1.4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO La comisin de este delito est condicionada al dolo del agente; el sujeto infractor procede al avocamiento de la causa, sabiendo que actu anteriormente como abogado de una de las partes. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, de saber que se est avocando a una causa, pese a haber actuado anteriormente como abogado patrocinante.

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PATROCINIO ILEGAL DE ABOGADO O MANDATARIO JUDICIAL

Art. 421: El Abogado o mandatario judicial que, despus de haber patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representacin de la parte contraria en el mismo proceso, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

1. MARCO NORMATIVO

1.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO En este tipo penal se comprometen intereses sistmicos, para con la Administracin de Justicia, la correcta actuacin procesal de los Abogados defensores, segn los principios de buena fe y de la probidad del patrocinio y, de naturaleza individual, en cuanto a la lealtad que debe preservar frente a sus patrocinados, de slo cautelar sus intereses y, no pasarse al bando contrario. El bien jurdico por este artculo es el inters del Estado en la recta administracin de justicia, la cual puede ser perjudicada por la actuacin infiel de los abogados o mandatarios judiciales, ya que al defender a partes contrarias en el mismo juicio o perjudicar deliberadamente la causa que se le ha confiado rompe con el equilibrio que debe existir entre las partes.

1.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1.2.1. Sujeto Activo El sujeto activo de este delito ha de serlo el Abogado o mandatario judicial, por ende, al cerrarse el circulo de autores, se hace alusin a un delito especial. Abogado defensor es la persona conocedora del Derecho, quien presta sus servicios profesionales a los particulares a cambio de una merced conductiva. En su amplia acepcin procesal es el auxiliar letrado o tcnico en derecho, de los sujetos privados, que intervienen en el proceso para asistirlos en lo jurdico sustancial y formal. Abogado es la persona que, poseyendo titulo 70

habilitante y estando inscripta en la respectiva matricula profesional, ejerce la defensa de los intereses de una de las partes del juicio, aunque no la represente, sino que acte slo como patrocinante. Cuando se hace alusin al abogado, no slo se refiere al defensor que acta como litigante en el proceso, sino tambin al letrado que asesora en la causa emitiendo informes de consultora; una posicin en contrario no seria consistente con la ratio de la norma. En dicha calificacin, hemos de comprender tambin a los Procuradores Pblicos, quienes intervienen en el proceso judicial, como representantes legales de los intereses del Estado; asumen dicha posicin como cualquier Abogado y como tal, debe acatar las normas y principios que rigen dicha actuacin profesional. El Decreto Legislativo N 1068, Sistema Defensa jurdica del Estado, dice a la letra: Los procuradores Pblicos del Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y de los Organismos Constitucionales Autnomos ejercen la defensa jurdica del Estado de acuerdo a la Constitucin, al presente Decreto Legislativo y su reglamentos. Tienen sus oficinas en la Capital del Repblica ejerciendo sus funciones y atribuciones en el mbito nacional. Se propone en la doctrina especializada, que tradicionalmente, por apoderado o mandatario se ha entendido al abogado que ejerce su profesin mediante un contrato de mandato o poder de su mandante. Es decir, el mandatario litiga a nombre y es representacin del mandante, en este caso defiende los interese de aquel en el proceso. El articulo 68 del Cdigo Procesal Civil, dispone que: Quien tiene capacidad para comparecer por si al proceso y disponer de los derechos que en l se discuten, pude nombrar uno o ms apoderados. Si son varios, lo sern indistintamente y cada uno de ellos asume la responsabilidad por los actos procesales que realice. No es valida la designacin o actuacin de apoderados conjuntos, salvo para los actos de allanamiento, transaccin o desistimiento. El apoderado judicial no necesariamente debe ser abogado, basta que tenga capacidad para comparecer por si en un proceso. 71

El Mandato en si constituye una modalidad contractual regulada en el artculo 1790 del Cdigo Civil, que la letra seala lo siguiente: Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante, queda claro, que el mandatario efecta actos jurdicos en conveniencia de los derechos del mandante. El mandato es exclusivamente el judicial; o sea, el dato por medio de un poder para estar en juicio (). El Abogado o el mandatario deben intervenir en el proceso, es decir, deben apersonarse al proceso como letrado de una de las partes o como su representante judicial.

1.2.2. Sujeto Pasivo Es el Estado, como titular de toda la actuacin jurisdiccional que toma lugar en el Poder Judicial; de forma inmediata, sujeto ofendido es la parte procesal perjudicada por la conducta infiel del Abogado.

1.2.3. Modalidad Tpica El presupuesto de punicin, es que debe existir un proceso judicial o proceso administrativo, teniendo como sujetos procesales a dos partes confrontadas, es decir, debe subyacer una materia controvertible, donde cada una de las partes presente a la jurisdiccin su versin de los hechos. Lo dicho deja entrever, que debe existir contradiccin, litis, posiciones contrapuestas, que precisamente originan la necesidad de activar la tutela judicial, para poner fin a la controversia; hablamos de un demandante y de un demandado, donde el primero formula su pretensin contra el segundo, invocando un precepto legal determinado, para que se le reconozca un derecho subjetivo. El proceso judicial es el escenario donde se confrontan relatos alternativos, donde compiten versiones contradictorias, por ello se dice, que deben existir intereses contrapuestos entre las partes. As, por ejemplo, tienen intereses contrarios en un proceso penal, el sindicato y la parte civil; o cuando hay

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varios sindicados, cada uno de ellos entre s, en la hiptesis de que se hayan formulado inculpaciones mutuas. Parte es quien inicia la accin procedimental y aquel de quien se pide reconocimiento, en el curso de esta accin. La parte, por consiguiente, es bilateral siempre. En accin judicial en donde no exista tal bilateralidad, no habr partes, sino interesados; parte, por lo general, es a quien el ordenamiento jurdico le reconoce la titularidad de un derecho subjetivo. No habr posiciones contradictorias, en el supuesto de al figura del Litis Consorcio, que se presenta en el Proceso Civil, as el articulo 92, al sealar que: Hay litisconsorcio cuando dos o ms personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma pretensin, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra. Tenemos, entonces, primero una actuacin del agente como Abogado o mandatario judicial de una de las partes del proceso judicial y/o administrativo, donde ulteriormente, de forma sucesiva, se apersona como Abogado defensor de la parte contraria, es decir, debe presentarse a la instancia judicial, un escrito por el cual se conviene el cese de su actuacin como letrado y de ah, debe presentar otro escrito, apersonndose a al instancia jurisdiccional como Abogado de la parte adversaria. Dicho lo anterior, no esteraramos ante una hiptesis delictiva, cuando el agente se constituye simultneamente en Abogado patrocinante de ambas partes, aunque lgicamente en dicha dualidad patrocinante al resultar manifiestamente incompatible con los principios que rige la defensa tcnica ha de ser rechazada por el rgano jurisdiccional. Cuando se defiende a partes que tienen intereses contrarios o incompatibles se est actuando como abogado de dos personas o grupos de personas, que son partes contradictorias entre si y, por lo tanto, con intereses opuestos una respecto a la otra, o no compatibles, aunque no haya oposicin entre sus pretensiones, los intereses contrapuestos pueden tambin presentarse en el marco de un procedimiento administrativo resolutorio o, tambin, cuando se acciona contra la misa Administracin, 73

puede que el agente, haya actuado como defensor de la entidad publica y, luego, en va de Apelacin, procede a patrocinar al administrado. Si es que se produce un allanamiento o un reconocimiento de la demanda, por parte del demandado, ya no se puede hablar de partes contradictorias, al dejar de existir la controversia. La actuacin sucesiva en el juicio profesional, puede ofrecer la particularidad de que, en el momento de hacerse la segunda presentacin, los intereses de las partes puedas haber dejado de ser encontrados. Como acota CREUS, esa contrariedad tienen que existir al momento en que se produce la duplicidad; cuando sta se da, la contradiccin ha dejado de existir (ejemplo que el actor haya adquirido del demandado, privadamente, la empresa en litigio) el prevaricato ser imposible. Para que haya identidad de juicio es necesaria la subsistencia del mismo inters anteriormente; ello no quiere decir, sin embargo, identidad de situaciones jurdicas. Pongamos el caso, de quien defendi en el proceso al imputado, y luego adquiere la calidad de testigo, y as defiende a la vctima, igual existira contraposicin de intereses.

1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA El delito de patrocinio ilegal de abogado o mandatario judicial slo resulta punible a titulo de dolo; el Abogado o el mandatario judicial, procede a patrocinar a una de las partes del proceso, no obstante saber que estuvieron defendiendo a la parte contraria. El factor cognitivo del dolo debe recorrer toda la descripcin objetiva, en este caso, de estar patrocinando en el mismo proceso a la parte contraria; una situacin de tal naturaleza, impide en realidad admitir un Error de Tipo, nicamente en el caso de un informe de consultora, cuyo redactor desconoca que iba a ser empleado en el proceso que luego es contratado como Abogado defensor por la parte contraria. Al igual que la hiptesis anterior, parte del dolo, no se exige la concurrencia de naturaleza trascendente; que el abogado acte motivado por un afn de lucro, 74

por malicia; por resentimiento por la otra parte porque n le abonaron sus honorarios, no interesa a efectos de tipicidad subjetiva.

1.4. CONSUMACIN La perfeccin delictiva se alcanza cuando el Abogado patrocinante o el mandatario judicial, proceden a defender en la misma causa a la parte contraria; de modo, que es suficiente que se cumpla lo siguiente: primero, que el agente se haya desistido de defender a una de las partes y segundo, que luego se apersone al proceso como Abogado defensor de la parte contraria. Por consiguiente, con la presentacin del escrito de apersonamiento al proceso como Abogado o el poder para constituirse en Apoderado Judicial, se tienen por consumado el ilcito penal. Se trata de asesoramiento tcnico, sin que sea precisa la realizacin de actos que trasciendan al exterior, como presentacin de escritos, pronunciar informes, etc. Nos dicen en la doctrina especializada, que en la modalidad de coludirse por defender a partes con intereses contrarios o incompatibles, la tentativa sigue siendo imposible, pues el primer acto de colusin que se realizara seria la presentacin de un poder de la contraparte, y tan solo esto lo agota. Al tratarse de un delito formal, la realizacin de los actos previstos en la estructuracin tpica, importa su materializacin, impidiendo observar un delito tentado.

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NEGATIVA A ADMINISTRAR JUSTICIA

Art. 422: El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos

1. MARCO NORMATIVO

1.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico tutelado lo constituye la Administracin de Justicia, en cuanto a la resolucin de las causas que llegan a conocimiento de los rganos que administran justicia, as, la legtima expectativa de los actores procesales, que sus controversias reciban una respuesta judicial fundada en Derecho. Con ello se conmueve, la seguridad jurdica que debe imperar en el Estado Constitucional de Derecho. El tipo descansa en la idea bsica de que el sistema jurdico es un rgano completo, sin carencias o lagunas para resolver, aunque puedan existir stas en orden a la interpretacin de las normas correspondientes.

1.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1.2.1. Sujeto activo Slo puede ser a quien la Ley considera Magistrado, nicamente los funcionarios pblicos revestidos de poderes jurisdiccionales, por ende, se trata de un delito especial propio, donde el disvalor del injusto radica en la infraccin de deberes institucionales de la Administracin de Justicia; por ende, no estn incluidos los Tribunales Administrativos. Todos aquellos que no cuenten con la condicin funcionarial anotada, estn excluidos del mbito de de autora, as los fiscales que no ejercen funcin jurisdiccionales; si es que se trata del secretario o del asistente de funcin fiscal, se dira que es un partcipe, si es que coadyuva en la negativa a administrar justicia, empero vemos que el artculo 423 del CP, tipifica de 76

forma especifica la Negativa al cumplimiento de las obligaciones funcionales, por lo que ha de responder por su propio injusto a ttulo de autor. Tratndose de un rgano colegiado, de una Sala, compuesta por varios jueces, si todos sus miembros, comparten la decisin de no emitir la decisin que corresponda, sern catalogados como Coautores, quien se excusa en un voto singular, estar exonerado de responsabilidad penal. Puede darse una instigacin, cuando el juzgador de otro juzgado, lo convence a no resolver la causa, alegando deficiencias o vacios de al ley.

1.2.2. Sujeto pasivo El ofendido es el Estado, como titular de la accin funcional que toma lugar en el sistema de justicia, pudindose identificar sujetos pasivos inmediatos, como las partes, quien se ven afectados por la pasividad funcional del Magistrado.

1.2.3. Modalidad tpica Primer punto a saber, es que el agente (Juez), debe haberse avocado a una causa, de la cual es funcionalmente competente, que se haya dado inicio al proceso judicial y que hayan tomado lugar toda la actividad procesal necesaria para que el rgano jurisdiccional se encuentre expedito a resolver. Cuando se hace alusin en la descripcin tpica, que el juzgador debe negarse a juzgar, debe referirse a la obligacin de dicho funcionario de emitir una decisin final, de dar por concluida la litis, a travs de una sentencia, que pueda ser de primera instancia o en grado de apelacin. De ah, que debamos integrar este concepto, con el hecho de que al decisin judicial requiere de la aplicacin de un precepto legal, donde su presunta oscuridad o ambigedad, es el pretexto que alude el juzgador para negarse a cumplir con su obligacin funcional. Conforme a lo anotado, las partes deben haber cumplido con su deber procesal, de ejercitar la accin, satisfaciendo los presupuestos procesales, 77

incoando una pretensin, bajo una argumentacin sustentada, fctica y jurdicamente, con meridiana solvencia, siempre que se demuestre la titularidad del derecho subjetivo y la necesidad de tutela judicial; de no ser as, el juzgador ha de disponer la improcedencia o la inadmisibilidad de la demanda, lo cual no comporta una negativa a impartir justicia, sino mas bien, el cumplimiento de las potestades que la ley le encomienda. Mxime, cuando el tipo legal hace alusin a la omisin de juzgar, entendiendo por ello, el pronunciamiento final de la dirimencia sometida a su conocimiento. No obstante que el justiciable, no haya invocado correctamente el Derecho aplicable o simplemente hizo omisin a su invocacin, el juez deber aplicar el dispositivo legal que corresponda, siempre que no vaya ms all del petitorio, con arreglo al principio del iura novia et curia. Consecuentemente, el rgano jurisdiccional no puede justificar su omisin funcional, sobre la base de una defectuosa invocacin del Derecho por parte del justiciable. No importa si la negativa a juzgar se produce en una causa civil, penal, laboral, contenciosa o constitucional. El legislador no ha distinguido. La estructura dogmatica del injusto, responde a una modalidad tpicamente omisiva, en la medida que el sujeto obligado, no realiza aquella accin que el ordenamiento jurdico le exige efectuar, es decir, se produce una infraccin a deberes funcionariales, expresado en la negativa del Magistrado a materializar su misin de impartir justicia. Se ha previsto dos modalidades del injusto: negarse a administrar justicia o eludir impartir justicia so pretexto de defecto o deficiencia de la ley, slo en el segundo supuesto debe haber alusin a dichos motivos, mientras que en el primero las razones resultan intrascendentes. No ingresa en el tipo quien simplemente deja de juzgar, como tampoco el que, habiendo comunicado su voluntad de no juzgar, lo hace en el debido tiempo; sin embargo, la excesiva dilacin en resolver la causa, puede significar la conducta delictuosa, cuando se han vencido largamente los plazos exigidos en la ley. Se debe formular un requerimiento al juzgador, en el sentido, de resolver la materia de litis, estando los autos expeditos a resolver, dando lugar a una 78

negativa del juzgador a cumplir con resolver las pretensiones planteadas, de no ser as, estaramos confundiendo la negativa con la mera omisin. Por consiguiente, debe exteriorizar una declaracin del rgano jurisdiccional, en que se excuse a impartir justicia, so pretexto de defecto o deficiencia de la ley, sino se presenta la negativa del juzgador y la apelacin a dichos motivos, habr de negarse la tipicidad objetiva en cuestin. La literalidad normativa, no especifica que clase de norma jurdica, es la que deja de aplicar el juzgador, por lo que puede comprenderse a disposiciones legales de orden sustantivo, procesal y ejecutivo, inclusive una normativa de naturaleza constitucional. Finalmente, la omisin a juzgar no tiene porque desencadenar un perjuicio, en los intereses jurdicos de las partes, para dar por acreditada su materialidad tpica.

1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA La punicin de este comportamiento est condicionada al dolo del agente; conciencia y voluntad de realizacin tpica. El juzgador se niega a juzgar, a resolver la materia controvertible, pese a conocer la exigencia que ha asumido como rgano de administracin de justicia. Si bien las motivaciones, las razones por las cuales verdaderamente, impulsan al juez, a no administrar justicia, no son efecto de tipicidad objetiva trascendentes, si lo sern para poder admitir un posible concurso delictivo con el cohecho pasivo especfico, cuando el Magistrado recibi una ddiva, beneficio, ventaja o prebenda por parte del justiciable, tratando de influenciar en su decisin, incidiendo en la omisin funcional. Y si el rgano jurisdiccional resuelve de forma manifiesta contra el texto expreso de la Ley el concurso delictivo lo ser con la figura de la Prevaricacin.

1.4. CONSUMACIN Al ser una modalidad omisiva, la materialidad tpica se agota con la omisin del deber jurisdiccional, previo requerimiento del sujeto legitimado, determinando una mera actividad que no necesita la provocacin de un perjuicio, y en la 79

segunda modalidad, cuando el agente elude impartir justicia, alegando deficiencias o defectos de la ley. A decir de la doctrina nacional el eludir hacerlo puede manifestarse a travs de un retardo malicioso. Dicho lo anterior, no ser posible admitir un delito tentado, pues la conducta adquiere consumacin con l mera negativa a impartir justicia pues queda cumplido el verbo que constituye el ncleo del tipo.

2. CONSTITUCIN 2.1. Artculo 139: Principios de la Funcin Jurisdiccional. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 8.- El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

COMENTARIO: El derecho, regula la vida social, las actividades del hombre varan constantemente, por consiguiente, el derecho se adapta a los nuevos cambios, sin embargo, el derecho no siempre logra regular todas las actividades que realiza el hombre, con lo cual, las leyes se tornan deficiente o traen como consecuencia los vacos o lagunas. Frente a ello, nuestra Carta Poltica, ofrece una salida, cual es, aplicar los principios generales del derecho y del derecho consuetudinario. Con este artculo, la Constitucin garantiza el derecho a la tutela, con lo cual, ningn juez puede dejar de administrar justicia, por las razones que seala la Constitucin, y por consiguiente, debe aplicar lo antes sealado. Los Principios Generales del Derecho, son postulados o mximas, que orientan al derecho en su conjunto, son el fundamento mismo de este.

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NEGATIVA AL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y AUXILIARES JURISDICCIONALES

Art. 423: El notario o secretario de juzgado o fiscala o cualquier otro auxiliar de justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao, o con treinta a sesenta das-multa

1. MARCO NORMATIVO

1.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico tutelado es el correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia, de que el proceso judicial pueda desarrollarse con toda normalidad, de manera que se penalizan todas aquellas conductas atribuibles a la esfera de organizacin de los rganos auxiliares de justicia, que tiendan a perturbar los cometidos mencionados. Se tutela el normal ejercicio de la Administracin de Justicia y, especficamente, el cumplimiento del deber de colaborar con sta, que tienen los notarios o auxiliares de justicia.

1.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1.2.1. Sujeto activo Slo puede ser autor, aquel que tiene la condicin de auxiliar judicial o de asistente de funcin fiscal o de cualquier otro servicio publico, que ejecute labores coadyuvantes a la tarea de administrar justicia. Por

consiguiente, estamos frente a un delito especial propio, que cierra el crculo de autora, a quienes que se encuentren descritos en la redaccin normativa del artculo 423 del CP, por ende, todos aquellos que no tienen dicha cualidad funcional, no podrn ser autores, a lo ms partcipes. Los artculos 54 y 55 del CPC prevn al respecto lo siguiente:

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Son auxiliares de la jurisdiccin civil: los Secretarios de Sala, los Relatores, los Secretarios de Juzgado, los Oficiales Auxiliares de Justicia y los rganos de Auxilio Judicial. Son rganos de auxilio judicial: el perito, el depositario, el interventor, el martillero publico, el curador procesal, la polica y los otros rganos que determine la ley Se ha incluido al notario, quien no es propiamente un funcionario o servidor publico, sus labores se encaminan a legalizar, dar fe, de los actos jurdicos que suscriben los particulares. Si bien el notario puede realizar, en algunos casos, tareas coadyuvantes a la Administracin de Justicia, no forma parte de dicho sistema, por lo que consignacin en el listado de sujetos activos, puede conllevar ciertos reparos de legitimidad.

1.2.2. Sujeto pasivo El ofendido es el Estado como titular de toda la actividad jurisdiccional que toma lugar en el sistema de administracin de justicia; empero, puede tambin advertirse perjudicados directos, nos referimos a los justiciables.

1.2.3. Modalidad tpica La acriminacin de la presente conducta tiene que ver con una inaccin, con el rehusamiento del auxiliar de justicia, que se niega a cumplir con sus deberes funcionales, es decir, debe actuar con dolo; por tales motivos, las indiligencias funcionales que tengan que ver, con la negligencia, dejadez o impericia, quedan fuera del mbito de proteccin de la norma. En la infraccin de deberes funcionales, obliga al intrprete a remitirse a una norma extrapenal, que regula la actuacin de los rganos de auxilio judicial y de asistencia final; el articulo 268 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. De la normativa sealada podr presentarse los elementos de tipicidad objetiva, cuando el litigante solicita la realizacin de una diligencia de Inspeccin Ocular, de la actuacin de una pericia o de participar en un lanzamiento, siempre que dicha actuacin cumpla con el aval de la ley, pues 82

si conforme a la pretensin del demandante, dicha diligencia no tiene cabida, la negativa estar plenamente justificada, por lo tanto, no se apreciara el injusto en cuestin. Cuando el Auxiliar de la Fiscala, se niega a dar tramite a un expedienteo a ingresar un escrito de una de las partes, argumentando razones no justificables por la ley, el rehusamiento no necesariamente debe darse pro escrito, sino que dicha negativa puede inferirse de actos demostrativos del servidor pblico; cuestin distinta, ha de verse en la dificultad probatoria que amerita la acreditacin de ello. La negativa a cumplir con la obligacin de colaborar con la justicia puede manifestarse mediante una accin u omisin. Rehsa, quien deniega el cumplimiento de su funcin. Esto es, la rechaza. Rehusar es el acto mas grave porque implica una especie de rebelda contra el cumplimiento del deber. Para que se pueda presentar esta modalidad del injusto, el funcionario responsable, debe haber recibido un requerimiento por parte del litigante. Dicho requerimiento debe invocar de forma precisa lo peticionado, pues si la solicitud no es clara, simplemente el funcionario no sabr de que forma cumplirla.

1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA La figura delictiva condiciona la punicin a titulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente rehsa a realizar un acto funcional, sabiendo que la no realizacin de la conducta contraviene la legalidad aplicable. Se presenta un entrecruzamiento entre el Error de Tipo con el Error de Prohibicin, pues el agente al desconocer la ilegalidad de su negativa tambin puede no conocer de la prohibicin penal; esta ultima alternativa, a nuestro entender no puede proceder, pues quien ingresa a la Administracin sabe de antemano que las labores implica ejercer la funcin encomendada. La motivacin que impulse al autor a no realizar su actuacin funcional, como la malicia u otro propsito ulterior, son indiferentes para la verificacin de la tipicidad subjetiva. 83

1.4. CONSUMACIN El tipo penal adquiere perfeccin delictiva en el momento que el funcionario es requerido formalmente por el particular y an as no efecta la conducta prescrita en la Ley, emitiendo una negativa, la cual debe ser expresa o de actos unvocamente demostrativos ano realizar el acto funcional, por ende, no tiene porque verificarse la produccin de un perjuicio a las partes o la delacin del proceso judicial. No resulta dogmticamente correcto, admitir un delito tentado; los actos anteriores, que puedan presentarse, nicamente pueden ser reputados como infracciones administrativas.

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OMISIN DE EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL

Art. 424: El Fiscal que omite ejercitar la accin penal ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

El principio de que la persecucin del delito es funcin del Estado y, por consiguiente, que es derecho y deber de sus rganos, es un principio que se ha logrado a travs de un lento proceso, por suplantacin del pensamiento jurdico germano y del derecho de autodefensa de los particulares que en l se funda. Visto as las cosas, debe preciarse que la imposicin de una pena por parte del juzgador, requiere previamente de una actuacin que se atribuye funcionalmente al persecutor pblico; es decir, desde las aristas de un modelo procesal "mixto" o "acusatorio", conforme a la estructura intra normativa del nuevo CPP, el Fiscal es el nico funcionario legitimado, para proceder al ejercicio de la accin penal pblica, el asume dichas tarea en rgimen de monopolio, por lo que rige el aforismo del nemo iudex sine actore, lo que quiere decir, que el juzgador no puede instar el procedimiento penal, si el persecutor pblico no ha formulado la denuncia respectiva as tampoco, puede abrir la causa a juicio, si es que el Fiscal no ha formulado su Acusacin (nullum acusatione sine iudcium). Elementos de configuracin que se aprecian en mayor intensidad en el nuevo CPP, pues la apertura del procedimiento penal, es atribucin exclusiva del Fiscal, a travs de la formalizacin de la IP, conforme a un rasgo esencialmente "acusatorio". Al ministerio pblico le incumbe promover de oficio la accin penal. El fundamento poltico jurdico de este deber oficia!, es el deber constitucional de garantizar la justicia. Desde el momento en que un fiscal tiene conocimiento de la comisin de una conducta punible con la notitia crminis, debe iniciar o propiciar las labores de averiguacin que conduzcan, inicialmente, a determinar e identificar a las vctimas, a 85

saber si el hecho que se conoci est descrito como punible y a lograr la individualizacin o identificacin de los partcipes en este hecho, y posteriormente, a determinar las causas}, motivos y finalidades que llevaron a los partcipes a cometer la conducta; las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometi; las condiciones sociales, individuales y familiares de los partcipes y de las vctimas; as como todo lo que considere necesario para adquirir certeza particular sobre la responsabilidad o inocencia de los investigados y sobre la necesidad o no de sancin por ello, as como su gravedad. La obligacin que tiene el Fiscal de promover la accin penal pblica, se somete al principio de legalidad material y al principio de intervencin indiciara, en trminos prcticos, de que las primeras diligencias investigativas, se adviertan indicios vehementes de criminalidad, en cuanto a evidencias que puedan sostener una hiptesis preliminar de imputacin, es decir, que de forma objetiva se pueda inferir que se ha cometido un delito y que el sospechoso es el presunto autor y/o partcipe. Si es que no concurren dichos presupuestos, el persecutor pblica deber abstenerse de ejercitar la accin penal, procediendo al Archivo correspondiente de la denuncia; debe entenderse que la persecucin penal no puede ejercerse a rajatabla, sino es que una actividad valorativa, que ha de realizarse de forma objetiva e imparcial, pues justamente la postura inquisitiva de algunos operadores jurdicos, los lleva a denunciar hechos que no revelan circunstancias delictivas, sea por tratarse de una controversia civil o de otra ndole o, por carecer manifiestamente de toda caracterizacin punitiva. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, COMO EXCEPCIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de oportunidad es definido por Gimeno Sendra, como la facultad que al titular de la accin penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado. En nuestras propias palabras, conceptuamos a los criterios de oportunidad, como aquella facultad discrecional "reglada", querecae sobre el mbito de competencia funcional del persecutor pblico, que supone el abstencin del ejercicio de la accin penal con anuencia del imputado, cuando por razn del contenido material del injusto o de la culpabilidad del autor, resulta acon86

sejable sustraer el hecho punible del resorte punitivo del Estado, tomando en consideracin los fines preventivos de la pena, as como la economa procesal en trminos utilitarios. Como escribe Florian, el ejercicio de la accin penal est inspirado en el principio de legalidad cuando sta tiene que ser ejercitada por los rganos adecuados siempre que se haya cometido un delito, siempre que se den los presupuestos necesarios para ello, y sin atender para nada a la consideracin de la utilidad que del mismo pueda derivarse. La contrapartida la forma el principio de oportunidad, segn el cual, para el ejercicio de la accin penal no basta que se den los presupuestos necesarios, sino que es preciso que los rganos competentes lo reputen conveniente, previa valoracin del momento, de las circunstancias, etc.

1. MARCO NORMATIVO

1.1. BIEN JURDICO El inters tutelado debe simbolizar coherentemente lo que se pretende proteger con la norma jurdico penal, siendo que el delito in examine, se encuentra regulado en la capitulacin referida a la rotulacin: Administracin de Justicia, siendo que el presente caso, el acento del disvalor se sustenta en una conducta atribuible a la esfera competencial del rgano de persecucin penal (Fiscal), quien como sabemos, no forma parte del aparato judicial, sino de la institucionalidad constitucionalidad del Ministerio Publico. Tenemos, por tanto que ensayar un bien jurdico omnicomprensivo capaz de cobijar las actuaciones de las agencias de persecucin, pues el Sistema de Administracin de Justicia en su operatividad, no solo tiene que ver con

actuaciones tpicamente jurisdiccionales, sino que requiere complementarse con actuaciones funcionales que provienen de un mismo sujeto distinto al juez, nos referimos al Fiscal, como titular del ejercicio de la accin penal publica, encargada de promover y/o activar la persecucin estatal, cuando tenga conocimiento de la presunta comisin de un hecho punible.

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1.2. TIPICIDAD OBJETIVA

1.2.1. Sujeto activo La redaccin normativa restringe expresamente la calidad de autor, pues slo puede tener dicha condicin quien ejerce la funcin del Fisca, apareciendo como delito especial propio. Todos aquellos que carezcan de dicha cualidad funcionarial, no podrn ser autores, as los jueces, policas, peritos, etc.; si el polica se abstiene de denunciar el hecho punible, ser pasible de incurrir en el tipo penal de Omisin de denuncia artculo 407 del CP. Y, cuando se trata de aquellos que por su profesin, oficio o cargo, tienen el deber de denunciar el hecho punible, estarn incursos en la figura delictiva comprendida en el tipo legal mencionado. Fiscal es quien la Ley y la Constitucin, le reconocen la titularidad del ejercicio de la accin penal, sea cual fuese su jerarqua en el aparato institucional, Adjunto Provincial, Provincial, Superior o Supremo; no interesa tampoco, su forma de ingreso al Ministerio Pblico, es decir, puede ser titular o provisional, lo importante es que est ejerciendo actuaciones funcionariales como Fiscal penal y, como tal, tenga el deber de investigar y perseguir el delito. A diferencia del Poder Judicial, el Ministerio Pblico no cuenta con rganos colegiados, por lo que no se puede admitir una Co-autora, donde la decisin a no denunciar un hecho punible sea compartido por dos o ms fiscales. Si el Fiscal Adjunto Provincial convence al Provincial a no denunciar el hecho, el primero habr de responder a ttulo de Instigador.

1.2.2. Sujeto pasivo El ofendido es el Estado, sin embargo, la sociedad se ve conmocionada, al ver que la abstencin en el ejercicio de la accin penal, permite la impunidad de la delincuencia.

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1.2.3. Modalidad tpica Primer, punto a saber es que el agente debe omitir ejercitar la accin penal manifestando una conducta omisiva, en tanto el Fiscal no procede a efectuar aquella accin que la Ley y la Constitucin le exigen (conforme los principios de legalidad y de obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal). Por promover, debe entenderse Iniciar la accin respectiva y continuarla de acuerdo a los deberes que surgen de la ley procesal. Para otro sector de la doctrina, la accin penal, es un puro concepto formal, en s mismo instrumental, cuyo objeto y finalidad se reduce slo y exclusivamente a acusar a alguien de la Comisin de hechos punibles, para as! poner en marcha el proceso. Es el poder de acusar, o s queremos, el poder de pedir el proceso. Segundo, factor a saber, es que para verificar los elementos constitutivos de tipicidad penal, es que el Fiscal haya omitido ejercitar la accin penal, pese a que concurran los presupuestos materiales y formales para su validad iniciacin y/o promocin; contrario sensu, se promovera una aplicacin literal, de la norma, que al estar desprovisto de un anlisis valorativo y teleolgico, incidira en la subsuncin de conductas que deben estar fuera del mbito de proteccin de la norma, al carecer de relevancia jurdico-penal. Dicho aspecto, incide en reconocer, que la materia de prohibicin penal no puede definirse nicamente con la composicin normativa del artculo 424 del CP, sino que el intrprete debe remitirse a la normativa procesal-penal aplicable. El artculo 36 del nuevo CPP, prev lo siguiente: Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha presento, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria. Es de recibo, que el persecutor pblico, no puede denunciar cualquier hecho, sino slo aquellas conductas que se adecen en principio, a los elementos 89

de configuracin penal, debe existir una confrontacin entre el relato fctico y la construccin normativa y, de ah, deducir, s las evidencias encontradas resultan subsumibles en el tenor literal de la figura delictiva. Con ello, hablamos de una sospecha vehemente de criminalidad y del principio de intervencin indiciara, en tanto la va penal, est reservada nicamente para procesar los hechos que cuenten con suficiente revestimiento delictivo y, no para dilucidar desavenencias contractuales o nulidades de actos jurdicos. Presupuestos a tomar en cuenta, que no slo se comprenden en sede de tipicidad penal, sino tambin en sede de antijuridicidad penal, de manera, que s el Fiscal no denuncia una agresin acaecida bajo el marco de una Legtima Defensa, no se habra configurado el delito -in comento, siempre claro est, que cuente con evidencias para estimar la concurrencia del precepto permisivo. El injusto material viene compuesto por una serie de elementos, donde cada uno de ellos debe ir aparejado .con una aseveracin fctica, que en esta etapa, constituye un juicio preliminar de imputacin delictiva; por tales motivos, hemos de rechazar la punicin por este delito, cuando el Fiscal decida no promover la accin penal, sabedor de no haber indicios suficientes de criminalidad. El hecho de que su decisin pueda ser impugnada ante el Superior y, ste la Revoque, no puede hacer inferir necesariamente la procedencia de esta figura delictiva, pues la apreciacin valorativa puede ser distinta entre uno y otro funcionario; slo habr que afirmar la tipicidad objetiva, cuando los recaudos obrantes en autos, demostraban con rayana suficiencia, la existencia de indicios reveladores de criminalidad. No estaremos ante esta figura delictiva, cuando el Fiscal llega a una cierta conviccin sobre los hechos investigados, producto de una maliciosa actuacin del denunciante, quien agrega a su denuncia hechos falsos o apareja a la misma, evidencias confeccionas con el propsito de engaar al persecutor pblico. Al exigirse el dolo en la esfera cognoscitiva del autor, la responsabilidad penal slo ha de recaer sobre el denunciante, en cuanto al tipo penal previsto en el artculo 402 del CP.

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La conducta que se tipifica en el artculo 424 del CP, es de naturaleza omisiva, es decir, el agente no despliega el comportamiento que la Ley y la Constitucin le exigen efectuar: ejercitar la accin penal. Estructura omisiva que responde a la tipologa de omisin propia, cuando el precepto penal se encarga de definir deberes de garanta por orden de estricta legalidad, en este caso, el Fiscal, como titular del ejercicio de la accin penal, est obligado a promoverla ante la jurisdiccin; en tal entendido, el disvalor de la conducta se agota con la abstencin conductiva del agente, sin requerirse la produccin de resultado lesivo, como s ha de acontecer en los delitos de omisin impropia. El deber de hacer, constitutivo de la norma que fija el disvalor de la omisin, nace en este caso de las obligaciones del cargo.

1.3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN Siguiendo en estricto la redaccin normativa, vemos que la construccin de un tipo omisivo, determina que su perfeccin delictiva tome lugar cuando el agente no realiza la accin (ejercitarla accin penal), que la Ley le obliga a ejecutar; pudiendo tornar lugar en dos alternativas; primero, cuando el Fiscal decide archivar la investigacin o reservar los actuado y, segundo, habindose vencido el plazo, para emitir su pronunciamiento no lo hace. En esta ltima posibilidad, debe observarse que la conducta omisiva sea dolosa, dirigida a no hacer lo que la normativa exige realizar, pues si slo se trata de un retardo funcional, la tipificacin penal se desplaza al artculo 377 del CP.

1.4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO Una acriminacin as concebida slo puede ser punible a ttulo de dolo; conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente omite ejercitar la accin penal, pese a saber, que conforme los recaudos de la investigacin, tiene la obligacin de promover formalmente la persecucin penal estatal. El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal; que si bien no estn descritos formalmente en la construccin

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normativa, deben ser complementados con la normatividad procesal penal, donde se definen los presupuestos (materiales y formales), que deben concurrir, para que el Fiscal deba ejercitar la accin penal. Es decir, el agente sabe que concurren los presupuestos formales y materiales para ejercitar la accin penal, sin embargo, se abstiene de cumplir con su deber.

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FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS

Art. 425 Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera Administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

Los primeros enunciados en el Numeral 1), son aquellos funcionarios y/o servidores pblicos, comprendidos en la carrera administrativa el artculo 1o del Decreto Legislativo N 276, dispone lo siguiente: Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pblicos que, con carcter estable prestar servicios de naturaleza permanente en la Administracin Pblica. Tiene por objeto permitir la incorporacin de personal idneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover ver su realizacin personal en el desempeo del servicio pblico. Se expresa en una estructura que permite la ubicacin de los servidores pblicos segn calificaciones y mrito. Los artculos 3o y 4o del DS N 005-90-PCM - Reglamento de la LeY de Carrera Administrativa, preceptan lo siguiente: Para efectos de la ley entindase por servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta servici en entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato do autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jomada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en perodos regulares. Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a Ley. 93

En el segundo numeral, se ubican aquellos que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular; los primeros de los nombrados son aquellos que ejercen la funcin pblica en virtud de un proceso eleccionario de carcter poltica, son los votantes que en sufragio universal eligen a sus gobernantes, como es el caso del Presidente de la Repblica, los Congresistas, los Alcaldes, Presidentes de Gobiernos Regionales, Regidores, etc. A su vez, en el alto escalafn funcionarial del Estado, aparecen los Ministros de Estado que son designados por el Presidente de la Repblica, estos a su vez designan a los Vice-Ministros y otros funcionarios (Asesores) que son de confianza; as tambin los miembros del Directorio del BCR, del Banco de la Nacin, el Superintendente de Banca y Seguros (SBS), el Superintendente de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), los presidentes de los organismos reguladores (OSIPTEL, OSINERG, etc.), el Superintendente de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, los directivos del INDECOPI, el Contralor de la Repblica, presidente de COFOPRI, etc.

Los funcionarios nombrados se encuentran expresamente excluidos de la carrera administrativa, como es de verse del artculo 2o del Decreto Legislativo N 276.

En el numeral 3), se detalla aquellos que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismo. Conforme a este apartado, vemos que el legislador se aparta de una vinculacin del funcionario pblico con la Administracin, segn las normas de Derecho Pblico, es decir segn los estatutos del rgimen laboral de la actividad privada, de cuyo cuo tenemos principalmente el Decreto Legislativo N 728 - Ley de Fomento al Empleo, se dice que a partir de esta normativa, se pierde el derecho a la estabilidad laboral absoluta en el Per, de su propia exposicin de motivos se desprende, que el fundamento de su dacin fue de flexibilizar las condiciones laborales (modalidades y mecanismos de acceso al trabajo), a fin de promover la inversin en el pas.

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Luego, en el numeral 4), se comprende a los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Bajo esta clusula normativa, tiende a extenderse la punicin de los delitos funcionariales, ms all del fundamento material que sostiene el basilar de estos injustos penales, pues son abarcados en el mbito de proteccin de la norma personas que no se encuentran vinculados funcionalmente con la Administracin, de modo que no cuentan con esa relacin institucional que construye la posicin de Garante en aquellos que desempean propiamente una actividad pblica.

En la ejecutoria contenida en la Ejecutoria Suprema N 2193-2002, se dice lo siguiente:Los particulares que no formen parte de la administracin pblica, con la que nicamente mantienen vnculos laborales o contractuales, pero debido a la importancia de la actividad que despliegan, han sido considerados normativamente como sujetos activos de delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios y servidores pblicos; as como la disposicin contenida en el artculo 392 del cdigo penal, la cual alude que estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389 los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o particulares no estatales que presten servicios de asistencia a la colectividad.

En el numeral 5), se hace alusin a los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional; se trata de servidores pblicos que realizan particulares funciones pblicas, en cuanto a la conservacin y cautela del Orden Pblico y la Seguridad Nacional, tal como se desprende de la Ley Fundamental. Si bien los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per, se rigen por su propia normativa laboral, al fin y al cabo son tambin funcionarios y/o servidores pblicos, por tanto incluidos en el numeral 3). Tal vez los efectos simblicos y sociocomunicativos de la norma jurdicopenal, haya inspirado al legislador hacer una mencin expresa de estos servidores pblicos, que en base a un plano criminolgico revela una justificacin de normacin especifica.

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Finalmente, en el numeral 6), se hace alusin a Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley; que parece expresar una clusula abierta, una especie de prescripcin omnicomprensiva donde ha de recalar todos aquellos, que al no detentar algunas de las vinculaciones funcionales que se glosan en los apartados precedentes, ostentan una determinada relacin funcional con la Administracin Pblica, pero de cara a una reforma legal a futuro, es decir, que de lege ferenda se regulen ciertas condiciones para adquirir dicho status. No obstante, si dicho carcter viene definido por un precepto constitucional, habra de sancionarse una normativa que desarrolle legalmente dicha caracterizacin, con arreglo al principio de legalidad.

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INHABILITACIN
Art. 426: Los delitos previstos en el captulo II de este Ttulo se sancionan, adems, con pena de inhabilitacin accesoria, con igual tiempo de duracin que la pena principal, de conformidad con el articulo 36, incisos 1 y 2. Los delitos previstos en el captulo III de este Ttulo se sancionan, adems, con pena de inhabilitacin de uno a tres aos, de conformidad con el artculo 36, incisos 1 y 2.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES La sancin punitiva, en estos casos, se encamina a desplegar efectos disuasivos e intimidatorios, inhibiendo al potencial agente infractor de incursionar en estas conductas disvaliosas; para ello, se emplea la amenaza punitiva, como puente comunicativo que se tiende entre la norma y su receptor, lo que en trminos prcticos significa reducir ostensiblemente los ndices de delincuencia funcionarial; a su vez, se identifica tambin, la necesidad de reforzar la vigencia de las normas, promoviendo la realizacin de modelos conductivos que se corresponden con los fines que debe acometerla Administracin Pblica en el Estado Constitucional de Derecho. Es as, que en el contenido literal del artculo 426 del CP, se dispone que en los Captulos II (Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos) y en el Captulo III (Delitos contra la Administracin de Justicia), los intraneus, adems de ser sancionados con una pena privativa de libertad sern pasibles de la pena de Inhabilitacin, de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.

2. PENA DE INHABILITACIN Aquel que recibe un encargo pblico, una potestad jurdico-publica de ejercer una funcin destinada al servicio de la comunidad, se le exige ms que a un particular, pues a ste se le deposita en el cargo una serie de expectativas comunitarias, de esta mayor exigibilidad se deriva como consecuencia un mayor grado de reproche personal, por ende, la pena privativa de libertad no resulta una sancin suficiente, para colmar las exigencias retributivas, las 97

consideraciones de prevencin general ante estos injustos priman y ameritan la privacin del cargo o empleo, como un medio eficaz de intimidacin normativa. El cargo, funcin o empleo debe ser aquel que el agente ostentaba al momento de la comisin del hecho puniblecualquiera que sea el titulo -en propiedad, interino, eventual, etc.- o situacin administrativa, etc., debe ser pues la ostentacin de un cargo o funcin cierto o determinado, no con cargo a futuro, en el caso de la funcin pblica, debe haberse ingresado segn los procesos selectivos correspondientes y de conformidad con la normatividad vigente. La orientacin actual es de dotar a la inhabilitacin de finalidades exclusivamente preventivas, es decir, de evitar la comisin de delitos en el futuro a partir del abuso de la funcin encomendada. Por ello como seala Landrove Dazno es de extraar que el moderno Derecho penal atribuya un sentido marcadamente tutelar y preventivo a estas privaciones de derechos. El texto punitivo, en los trminos normativos de su artculo 36, establece una clasificacin de los efectos que la inhabilitacin debe producir en la persona del condenado: Privacin de la. funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular; , Incapacidad para obtener mandato, cargo o empleo o comisin d carcter pblico; Segn lo previsto en el artculo 36, la inhabilitacin producir la privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular, en cuanto, aquellos funcionarios o servidores pblicos que son elegidos como producto de la voluntad popular: congresistas, alcaldes, regidores, presidentes de gobiernos regionales, etc.; de esta forma se priva el derecho del condenado de permanecer activamente en el cargo que desempe como fundamento de la comisin del delito. Se es funcionario o servidor pblico, no slo aquel que ingresa segn las bases de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N 276 y su reglamento Decreto Supremo N 005-90-PCM, Decreto Legislativo N 728), sino tambin aquellos cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular.

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Conforme lo detalla el artculo 39 de la Constitucin Poltica del Estado:Todos los servidores pblicos estn al servicio de la Nacin y, en ese orden, los representantes al Congreso, Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional y el Consejo Nacional de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin, el Defensor del Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes de acuerdo a ley. La diferenciacin que se establece en nuestra carta fundamental entre los funcionarios y servidores pblicos, seala que los primeros son aquellos con poder de decisin o que desempean cargos de confianza, y los ltimos los que estn sujetos al rgimen de la carrera administrativa o que tienen la condicin de eventuales.

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CAPITULO IV JURISPRUDENCIA

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JURISPRUDENCIA PREBARICATO (ART. 418)

A) JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL La resolucin que sanciona la inaplicacin es la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 041-2010-MP-FN, publicada en el Diario Oficial El Peruano el mircoles 13 de enero de 2010. Se lee que 3. Se atribuye al denunciado *...+, en su condicin de Juez del Segundo Juzgado Civil de [...], la presunta comisin de los delitos de Prevaricato y Abuso de Autoridad, por haber expedido, en el proceso de amparo [...] seguido por los trabajadores de las empresas [...], contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT y otros, la Resolucin N 01 del cuaderno cautelar de fecha 11.10.2005, concediendo medida cautelar anticipada, y la Resolucin N 10 del principal, de fecha 24.03.2006, por la que ampar la demanda, declarando inaplicables a las empleadoras de los accionantes diversas normas que regulan el impuesto a la explotacin de los juegos de casinos y tragamonedas y los requisitos legales de adecuacin de los locales de las empresas dedicadas a dicha actividad, en contra de los criterios sentados por el Tribunal Constitucional en las sentencias N 5379 2005-AA/TC (12.09.2005) y 9165- 2005-PA/TC (13.02.2006), y del precedente vinculante dictado en la STC N 4227-2005-PA/TC del 02.02.2006, en el cual se confirm la constitucionalidad del artculo 17 de la Ley N 22796 (que sustituy el artculo 38 de la Ley N 27153, que regula la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas) y de su Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias declarndose adems proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. Con esta conducta el investigado habra contravenido el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237), y la Primera Disposicin Final de la Ley N 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional; segn los cuales los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de

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las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. [...] 12. En el caso materia de anlisis la demanda de amparo fue interpuesta por los trabajadores de las empresas [...]. Los accionantes alegaban una inminente afectacin de sus derechos laborales como consecuencia de la aplicacin de la citada ley a sus empleadoras, sin embargo exista ya un criterio sentado por el Tribunal Constitucional respecto a la legitimidad para demandar en tales casos. En efecto, en la STC N 5379-2005-AA/TC del 12.09.2005 (publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 26.10.2005), el mximo intrprete constitucional haba precisado que de acuerdo al artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional el afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo, siendo claro que si la obligacin tributaria es el vnculo entre el acreedor (Estado) y el deudor tributario, mal podran los demandantes en su calidad de trabajadores de la empresa deudora, alegar afectacin directa de sus derechos, cuando no forman parte de dicha relacin jurdico tributaria. No obstante, el Juez investigado admiti la demanda de amparo y prosigui el trmite del proceso hasta declararla fundada, apartndose conscientemente del criterio sostenido por el Tribunal Constitucional.[...] 14. Llegado el momento de sentenciar, el investigado expidi la Resolucin N 10, del 24.03.2006, apartndose expresamente del precedente vinculante establecido en la STC N 4227-2005-PA/TC del 02.02.2006 (fs.17/31), sobre la base de argumentos totalmente contrarios a los expuestos por el Tribunal Constitucional, discutiendo as la interpretacin que sobre las normas cuestionadas haba efectuado ya el mximo intrprete constitucional. No tuvo en cuenta que incluso el 02.03.2006, esto es, antes de que expida sentencia, se haba publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional la STC N 9165-2005-PA/TC del 13.02.2006 (fs.32/41), correspondiente al proceso de amparo promovido

directamente por [...], con similar pretensin a la del proceso que el investigado vena conociendo [...]. Sentencia que declar infundada la demanda bajo los mismos argumentos que haban sustentado poco tiempo antes la STC N 4227-2005-PA/TC, fijada como precedente vinculante. Es decir, que ante idntica pretensin a la que conoci el juez investigado [...] el Tribunal Constitucional ya haba confirmado la constitucionalidad de las 102

normas cuestionadas, de manera que las mismas deban ser observadas en adelante por los dems rganos del Estado, incluido el Poder Judicial. 15. El investigado aduce en su defensa que no cabe imputrsele el delito de Prevaricato por haber contravenido un precedente vinculante, pues ello implicara una aplicacin analgica de la ley penal, que nicamente tipifica la contravencin de la ley y no la del precedente. Sin embargo, en el caso analizado debe advertirse que el investigado, con sus decisiones, ha contravenido las disposiciones de la Ley N 27796, cuya constitucionalidad haba sido declarada en el precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido en la STC N 4227-2005-PA/TC; adems de contrariar el texto expreso y claro del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y de la Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que establecen la vinculacin de los jueces a la interpretacin que de las normas haga el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, en tanto ste es el mximo intrprete de la Constitucin. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que si bien el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial faculta a los magistrados de todas las instancias del Poder Judicial a apartarse de los precedentes obligatorios motivando adecuadamente su decisin, sin embargo, el Cdigo Procesal Constitucional que es una norma posterior y especial en lo que respecta a la jurisdiccin constitucional, establece en el artculo VII de su Ttulo Preliminar que es el Tribunal el que puede apartarse de sus propios precedentes, por lo que tal posibilidad queda negada a los rganos jurisdiccionales ordinarios.[...] 17. En tal sentido, advirtindose de lo actuado que al expedir las cuestionadas Resoluciones 01 y 10, el investigado habra contravenido lo dispuesto en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y la Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, al inobservar los criterios sentados por el Tribunal Constitucional en las STC N 5379-2005-AA/TC y 9165-2005-PA/TC y el precedente vinculante de la STC N 4227-2005-PA/TC, por lo que, existen en autos indicios suficientes de la comisin del delito de Prevaricato denunciado, el cual debe ser debidamente esclarecido en sede jurisdiccional

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Mientras que en el considerando Dcimo Sptimo de la Resolucin Administrativa de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica N 003-SP-CS-PJ de fecha 22 de enero de 2010, se lee: Analizando el presente caso, an cuando en la parte resolutiva de la STC antes citada se dispuso que ...los jueces o Magistrados que tengan en trmite medios impugnatorios o de nulidad en los que se solicite la revisin de resoluciones en la que se haya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detencin domiciliaria se refiere), debern estimar y declarar nulas dichas resoluciones judiciales, es de tener presente que el artculo 146. 1 de la Constitucin estatuye que los Jueces ... slo estn sometidos a la Constitucin y l a ley . En tal virtud, cuando el seor Juez Supremo [...] emiti su voto singular procedi en ejercicio de la garanta constitucional de independencia en el ejercicio de su funcin jurisdiccional consagrada igualmente en el artculo 139.2 de la Ley Fundamental; adems, explic con suficiencia su opinin jurisdiccional. Es de destacar que el voto en cuestin se sustent en los alcances del artculo 183 del Cdigo Procesal Constitucional y el artculo 204 de la Constitucin, al punto de sostener que no era aplicable la sentencia del Tribunal Constitucional porque ...estara atentando contra los principios de retroactividad benigna de la ley penal y del de legalidad [...] afectndose el derecho fundamental a la libertad personal. Ms an, extendindose e n razones, agreg (i) que la STC an no haba surtido efecto legal y que era de aplicacin la garanta de seguridad jurdica, (ii) que el Procurador Pblico omiti sealar cules eran las causales de nulidad que pretenda, y (iii) que es obligacin de los jueces reconocer la supremaca de la Constitucin y la autonoma e independencia del Poder Judicial, posicin ltima, entendida de conformidad con los artculos 139.2 y 146.1 de la Ley Fundamental En dicho contexto, acertada o errnea la valoracin que se realiz, lo cierto es que se trat de un voto singular debidamente razonado, por ende, no puede ser objeto de sancin disciplinaria. Proceder en forma contraria, no slo contravendra lo dispuesto por el artculo 212 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, sino tambin, constituira una grave infraccin a la garanta de independencia y autonoma en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, creando un nefasto precedente.

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Por tales consideraciones [...] SE RESUELVE: [...] Artculo Primero.- Absolver al seor Juez Supremo Titular *...+.

EXP.

N.

01321-2010-PA/TC(ANCASH/FLORENCIO

JESS

NAVARRO

SNCHEZ)/

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.Lima, a los 20 das del mes de agosto de 2010. ASUNTO: Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Florencio Jess Navarro Snchez contra la resolucin de fecha 2 de setiembre del 2009, a fojas 154 del cuaderno nico, expedida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de ncash, que declar infundada la demanda de autos. El recurrente interpuso demanda de alimentos contra su ex conviviente y otro solicitando pensin solidaria de alimentos ascendente a la suma S/. 500.00 Nuevos soles en razn de su delicado estado de salud y la precariedad econmica que atravesaba solicita a su vez la exoneracin en el pago de tasa judicial, demanda que fue rechazada por la Jueza a cargo del Primer Juzgado de Paz Letrado de Huaraz por considerar que el recurrente no haba ofrecido tasa judicial por ofrecimiento de pruebas y cdulas de notificacin suficientes. El Segundo Juzgado Mixto de Huaraz, con resolucin de fecha 26 de enero del 2009, declara infundada la demanda por considerar que no puede tomarse como un acto prevaricador, sino que deviene en un acto de carcter eminentemente jurisdiccional, puesto que no renen las exigencias de tipicidad del ilcito denunciado, previsto y sancionado en el artculo 418 del Cdigo Penal, y la denuncia deviene en infundada . El Colegiado considera que la pretensin penal del recurrente no ha sido debidamente contestada toda vez que, por un lado, la interpretacin realizada por la Fiscala sobre el artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Judicial resulta por decir lo menos arbitraria, en vista que del texto literal de ella no se advierte de modo alguno que sea una norma dispositiva o discrecional, sino que por el contrario se trata de una norma imperativa, en razn a que dicho dispositivo establece que: la administracin de justicia comn es gratuita, en todas sus especialidades instancias y manifestaciones, para las personas de escasos recursos econmicos y se accede a ella en la forma prevista por la ley. De otro lado la Resolucin Fiscal en su anlisis omite pronunciarse sobre lo dispuesto en el artculo 562 del Cdigo Procesal Civil, que establece que el demandante se encuentra 105

exonerado del pago de tasas judiciales, siempre que el monto de la pensin alimenticia demandada no exceda de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal. Como los artculos transcritos son los argumentos centrales de la pretensin punitiva del recurrente, y no han merecido una debida motivacin , se evidencia que la resolucin fiscal ha dejado incontestada la pretensin penal del recurrente. POR ELLO SE RESUELVE: 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo; en consecuencia restituyendo el derecho a la debida motivacin de las resoluciones fiscales, NULA la Resolucin Fiscal de fecha 20 de junio del 2007. 2. ORDENAR que la Fiscala de la Nacin emita nueva resolucin debidamente motivada de acuerdo a lo acotado en los fundamentos de la presente sentencia. (MESA RAMREZ/BEAUMONT CALLIRGOS/ETO CRUZ/LVAREZ MIRANDA)

www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01321-2010-AA.html

B) JURISPRUDENCIA PENAL

SALA PENAL Exp. N 3412-97 Lima. SALA PENAL Exp. N 3412-97 Lima.- Lima, doce de marzo de mil novecientos noventa y ocho. De conformidad en parte con lo dictaminado por el Seor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes, y CONSIDERANDO que, conforme lo dispone la ltima parte del artculo cincuenta y siete del Cdigo Penal, el plazo de suspensin de la pena, vale decir el trmino de prueba, se fija de uno a tres aos, que en atencin a las condiciones personales del procesado, es del caso modificar dicho plazo de suspensin: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos diecisiete, su fecha veintitrs de marzo de mil novecientos noventa y siete, que declara infundada la cuestin previa promovida por el procesado Roberto Mongrut Villalobos, condena a Roberto Mongrut Villalobos, por el delito contra la administracin de justicia prevaricato en agravio del Estado a tres aos de pena privativa de libertad de ejecucin suspendida ms la accesoria de inhabilitacin por un ao, conforme a los incisos primero y segundo del artculo treinta y seis del Cdigo Penal, y fija en dos mil nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor del Estado; declararon 106

HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que fija el plazo de suspensin en tres aos, con los dems que al respecto contiene, reformndolo en este extremo fijaron el plazo de suspensin de la pena aludida a un ao, declararon NO HABER NULIDAD en los dems que contiene, y los devolvieron. (SIVINA HURTADOIFERNNDEZ URDAY/CERNA SNCHEZ/GONZALES LPEZIPALACIOS VILLAR)

Exp. N 1300-97 Dcima Sala Penal de Lima C.S. N 3412-97 Dictamen N 3393-97-MPFN- 2da. FSP. Lima, 29 de Agosto de 1997. Recurso de nulidad interpuesto por el procesado, la sentencia de fs.217, su fecha 23 de mayo de 1997, que falla: declarando infundada la cuestin previa propuesta por el acusado Roberto Mongrut Villalobos, y condenando a Roberto Mongrut Villalobos como autor del delito contra la administracin de justicia-prevaricato en agravio del Estado y como tal se le impone tres aos de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el mismo trmino ms la accesoria de inhabilitacin, fijaron en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor del Estado. Se le imputa al proceso en su calidad de juez penal suplente de Lima, haber resuelto en contra de la ley en el incidente de libertad provisional, promovido por el entonces encausados Jos Orestes Mainza Segovia, ordenando la libertad pese a existir una denuncia ampliatoria en su contra. Del anlisis de las diligencias actuadas se desprende que durante el proceso se ha comprobado la comisin del delito de prevaricato as como la responsabilidad penal del procesado Roberto Mongrut Villalobos, quien en su calidad de juez suplente del tercer juzgado penal de Lima, en forma consciente y voluntaria expidi en forma indebida y en discrepancia con lo opinado por el representante del Ministerio Pblico, resolucin favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional solicitado por el procesado Jos Mainza (fsAl), sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria de fs. 8, efectuada por el fiscal provincial de la Octava Fiscala Provincial Penal de Lima, por el delito contra la fe pblica y la medida de coercin personal que corresponda, transgredindose lo preceptuado en los artculos 77 del Cdigo de Procedimientos Penales y los artculos 182 y 183 del Cdigo Procesal Penal, al no existir nuevos elementos 107

de prueba que permitieran prever una menor responsabilidad del procesado; y el cumplimiento del pago de la caucin, obligacin que recin se cumpli luego de tres das de oficiada su excarcelacin. Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema es de opinin NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida. (ngel Fernndez Hemani/Fiscal Supremo en lo Penal)

Exp. N 316-1993-Junn, Caro Coria, p. 681 ( NO HAY PREVARICATO POR CULPA ) Elementos del tipo. No basta el descuido ni la negligencia para imputar el delito de prevaricato, pues no hay prevaricato por culpa, en tanto que el tipo legal exige como condicin sine qua non el dolo (Exp. N 316-1993-Junn, Caro Coria, p. 681)

Ejecutoria Suprema del 13-11-95 Sala Penal. Exp. 65-94-B Cusco En el siguiente caso se conden a un fiscal por haber permitido en el proceso un conjunto de actos contrarios a ley y dictado sus dictmenes opinando por la procedencia de adopciones, sin haber observado esas irregularidades que a nuestro entender son claras y apoyndose en supuestos fcticos falsos:

Al procesado se le incrimina que en su condicin de fiscal provincial provisional no hizo ninguna observacin a los tramites irregulares en los procesos de adopcin sustanciados, emitiendo muy por el contrario dictmenes opinando por la procedencia de la adopcin, en clara contravencin a las normas adjetivas y sustantivas sobre la materia; as se le atribuye ni haber reparado que se haya admitido a trmite demandas de adopcin sin acompaar las partidas de nacimiento de los adoptados, que el consentimiento para la adopcin haya sido otorgado por las madres biolgicas menores de edad, que se haya otorgado autorizacin de viaje a los adoptados antes que se inicie el trmite del proceso de adopcin; as como que los propios dictmenes del acusado no tienen sellos de la Fiscala ni nmero y menos se encuentran registrados, tanto el ingreso como el egreso de las causas; que, no obstante la negativa del procesado, en autos existen suficientes medios probatorios, que acreditan la materializacin del delito y la responsabilidad del procesado Ejecutoria Suprema del 13-11-95 Sala Penal. Exp. 65-94-B Cusco. 108

lo que puede ser asumido como indicio de prevaricato es la ausencia de motivacin. En este caso la exigencia de motivacin est en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin y en la Ley Orgnica del Poder Judicial en el artculo 12 que dice que todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan. El juez podra realizar una motivacin defectuosa lo que conlleva a que sea examinada va recurso impugnatorio ante el superior jerrquico. Una ausencia de motivacin es una colisin clara contra este precepto normativo.

Ejecutoria Suprema del EXP. N 6114-97. En la Ejecutoria Suprema del EXP. N 6114-97 San Martn del diez de marzo de mil novecientos noventa y ocho se confirm una sentencia de grado en contra en un ex magistrado que en un caso de Trafico de Drogas celebr audiencias de terminacin anticipada donde los imputados llegaron a un acuerdo con el fiscal, (tambin procesado), para que se les imponga una pena condicional pese haberse encontrado a los imputados, pilotos colombianos con $276,000 dlares. El magistrado imputado se inhibi de seguir conociendo el caso sin exponer razones legales vlidas, por auto que no fue apelado por el Fiscal Provincial, derivando el proceso al Juzgado atendido por otro magistrado que dicto resolucin. De esto se infiere que sin perjuicio de los niveles de concertacin a la que llegaron (el fiscal fue condenado a 10 aos) la imputacin se concentr en la falta de motivacin de la resolucin de inhibicin habiendo sido condenado con pena suspendida. En este caso se coincide con lo resuelto por el Tribunal Supremo puesto que la ausencia de motivacin es una clara afectacin al artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y al artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica.

Ejecutoria de la Sala Penal EXP. N 3412-97 Lima del 12 de marzo de 1998. EXP N 341297-LIMA (EJEC. SUP.) Prevaricato Configuracin: Al haber Juez expedido en forma indebida resolucin favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes de pronunciarse con respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal Provincial y la medida de 109

coercin personal que corresponda, transgredindose as lo preceptuado en los artculos 77 del cdigo de procedimientos penales y los artculos 182 y 183 del C.P.P., se ha incurrido en el delito de prevaricato.

Ejecutoria Suprema 5493-96 del 12-11-97 Cusco. En la siguiente ejecutoria se tiene que el juez emiti pronunciamiento otorgando libertad provisional pese a que exista una denuncia ampliatoria. Aqu es un asunto de orden procesal puesto que la denuncia ampliatoria tena que ser calificada y si se ampliaba la instruccin deba tambin el juez pronunciarse sobre la medida cautelar, la mantencin de la medida original o su variacin, pudiendo ser atenuada o agravada. Al haber el Juez Penal expedido en forma indebida favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes de pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal provincial y la medida de coercin personal que corresponda, transgredindose as lo preceptuado en los artculos 77 del Cdigo de Procedimientos Penales y los artculos 182 y 183 del Cdigo Procesal Penal, se ha incurrido en delito de prevaricato Ejecutoria Suprema 5493-96 del 12-11-97 Cusco.

Ejecutoria Suprema R. N. N 1839-2005. Por Ejecutoria Suprema R. N. N 1839-2005 Tumbes del 26 de octubre del ao 2005 se estableci que el magistrado haba sido condenado correctamente por la Sala Superior pues estaba acreditado el delito de prevaricato por lo siguiente: Que el sentenciado no verific la real existencia del presupuesto que el artculo ciento treinta y cinco del Cdigo Procesal Penal, en su parte in fine establece para su procedencia, es decir que nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida coercitiva personal impuesta requisito de vinculacin entre el presunto autor y los hechos que se le imputan, considerando que Jaime Leandro Daz Castro, Edgar Gutirrez Ortiz y Dalila Tapullina Salas haban sido aprehendidos policialmente en flagrancia, habindoseles incautado diecisis kilogramos con treinta y sis gramos de Pasta Bsica de Cocana, as como tres kilogramos de clorhidrato de cocana, presupuesto que no vari desde que el mismo juez acusado emiti 110

el auto apertorio de instruccin (), ordenando medida coercitiva de detencin; Que, la resolucin cuestionada, si bien refiere que se han dado nuevos elementos probatorios que permitan variar la medida coercitiva; sin embargo, no precisa cuales son estos nuevos elementos probatorios; y que si bien tambin refiere que Jos Leandro Daz Castro tiene acreditada su identidad con sus respectivos pasaportes y actividad laboral conocida, por lo que se presumira que no tratar de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria; sin embargo, ste ha referido en su declaracin instructiva, que no tiene domicilio en el Per. Ejecutora Suprema del 13/11/95, Sala Penal, Exp. 65-94-B CUSCO. En el siguiente caso se condena a un fiscal por haber permitido en el proceso un conjunto de actos contrarios a ley y dictado sus dictmenes opinando por la procedencia de adopciones, sin haber observado esas irregularidades que a nuestro entender son claras y apoyndose en supuestos fcticos falsos. Aqu estamos bajo el supuesto de que un fiscal emite dictamen citando hechos falsos, subsumido en el art. 418 del Cdigo Penal. Fluye de autos que al procesado se le incrimina que en su condicin de Fiscal Provincial Provisional no hizo ninguna observacin a los trmites irregulares en los procesos de adopcin sustanciados, emitiendo muy por el contrario dictmenes opinando por la procedencia de la adopcin, en clara contravencin a las normas adjetivas y sustantivas sobre la materia: as se le atribuye no haber reparado que se haya admitido a trmite demandas de adopcin sin acompaar las partidas de nacimiento de los adoptados, que el consentimiento para la adopcin haya sido otorgado por las madres biolgicas menores de edad, que se haya otorgado autorizacin de viaje a los adoptados antes de que se inicie el trmite del proceso de adopcin; as como que los propios dictmenes del acusado no tienen sellos de la Fiscala ni nmero y menos se encuentran registrados, tanto el ingreso como el egreso de las causas; que, no obstante la negativa de los procesados, en autos existen suficientes medios probatorios, que acreditan la materializacin del delito como de la responsabilidad del procesado.

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Ejecutora Suprema del 10/3/86, Exp. N 851-85 PIURA. Constituye delito de prevaricato, el abrir instruccin el Juez por delito de violencia y resistencia a la autoridad en su agravio, el haber seguido conociendo dicho proceso a pesar de haber practicado la diligencia de inspeccin ocular, el haber abierto dicha instruccin sin denuncia fiscal y el haber otorgado libertades a mrito de Hbeas corpus sin recabar previamente la informacin correspondiente.

Ejecutora Suprema del 12/11/97, Exp. N 5493-96 CUSCO.

A continuacin se tiene que el juez emiti pronunciamiento otorgando libertad provisional pese a que exista una denuncia ampliatoria. Aqu se configura un asunto de orden procesal ya que la denuncia ampliatoria deba ser calificada y si se ampliaba la instruccin deba tambin el juez pronunciarse sobre la medida cautelar, la mantencin de la medida original o su variacin, pudiendo ser atenuada o agravada.

Al haber el Juez Penal expedido en forma indebida resolucin fav orable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el Fiscal Provincial y la medida de coercin personal que corresponda, transgredindose as lo preceptuado en los artculos 77 del Cdigo de Procedimientos Penales y los artculos 182 y 183 del Cdigo Procesal Penal, se ha incurrido en delito de prevaricato.

Prevaricato: no hay contradiccin al texto expreso y claro de la ley cuando la denuncia se ampara en jurisprudencia y doctrina contraria a lo determinado del juez: Resolucin N 1949-2009-C.I. LIMA, de fecha 02 de octubre de 2009, recada en el caso N 732-2009 LIMA. CUARTO.- Que, sin embargo, se observa de lo actuado, que los cuestionamientos realizados por el recurrente, corresponden al anlisis interpretativo de los delitos denunciadosDefraudacin y Asociacin Ilcita para Delinquir-, los que para el Fiscal Superior cuestionado, segn las circunstancias de los hechos acontecidos, no reunan los 112

presupuestos jurdicos, establecidos por ley, para amparar la Queja de Derecho interpuesta; actuacin fiscal que no puede ser atribuida como Delito de Prevaricato, agregado a ello, que para su configuracin se requiere del dolo en el accionar del agente, lo que no se advierte en el presente caso, al ser materia de cuestionamiento, la interpretacin de la norma, segn la jurisprudencia y la doctrina; por lo que mal podra sealarse que el Dr. [...], al emitir la Resolucin en la Queja N 060-09, habra incurrido enel delito de Prevaricato

Prevaricato: hechos inexistentes: Dictamen Fiscal Supremo recado en la sentencia del expediente N 6114-97, publicada en Cuadernos jurisprudenciales. Lima: Gaceta Jurdica, 2002; N 12, p. 37. Analizados los actuados, se advierte que se encuentra acreditada la comisin del delito de prevaricato y por ende la responsabilidad penal de [...] al emitido la Resolucin inhibitoria apoyndose en hechos inexistentes para dejar de conocer el caso del autor, eludiendo el cumplimiento de sus funciones, toda vez que dej transcurrir ms de treinta das para emitirla vencindose los plazos establecidos

Prevaricato: pruebas inexistentes: SALA PENAL. R. N. N 1839-2005 TUMBES. Publicada en Anales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Lima: Poder Judicial Proyecto de apoyo a la Reforma del sistema de justicia del Per: 2008; tomo XCIV, ao judicial 2005; p. 118. Tercero: Que se incrimina al procesado, en su condicin de Juez Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, haber emitido la resolucinde fecha seis de diciembre de dos mil uno, citando hechos inexistentes, y a la vez, revocando la medida coercitiva de detencin por la de comparecencia restringidade los procesados [...] en la causa seguida en su contra por el delito de trfico ilcito de drogas, propiciando con ello que stos se sustraigan de la persecucin penal a la que se encontraban sometidos. Cuarto.- Que, [...] el Colegiado, al expedir la sentencia de grado, ha merituado debidamente toda la prueba de cargo y de descargo aportado al proceso, determinando la responsabilidad penal del recurrente por el delito de recurrente por el delito de prevaricato, teniendo en cuenta: 113

a) Que el sentenciado no verific la real existencia del presupuesto que el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal Penal, en su partein fine establece para su procedencia, es decir que nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficienciade las pruebas que dieron lugar a la medida coercitiva personal impuesta requisito de vinculacin entre el presunto autor y los hechos que se le imputan, considerando que [...] haban sido aprehendidos policialmente en flagrancia, habindoseles incautado diecisis kilogramos con treintiseis gramos de Pasta Bsica de Cocana, as como tres kilogramos de clorhidrato de cocana, presupuesto que no vario desde que el mismo juez acusado emiti el auto apertorio de instruccin de fojas setecientos treintitres, ordenando medida coercitiva de detencin; b) Que, la resolucin cuestionada, si bien refiere que se han dado nuevos elementos probatorios que permitan variar la medida coercitiva; sin embargo, no precisa cuales son estos nuevos elementos probatorios; y que si bien tambin refiere que [...] tiene acreditada su identidad con sus respectivos pasaportes y actividad laboral conocida, porlo que se presumira que no tratar de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria; sin embargo,ste ha referido en su declaracin instructiva, que no tiene domicilio en el Per Prevaricato: norma inexistente:

Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 298 -2010-MP-FN, publicada en el Diario Oficial El Peruano, 16 de febrero de 2010, p. 413996 y ss.

3. Se atribuye al magistrado denunciado la presunta comisin de los delito s de ABUSO DE AUTORIDAD Y PREVARICATO, por haber expedido la Resolucin s/n de fecha 23.12.2004, mediante la cual declar improcedente el pedido del hoy denunciante de anticipo de endoso del certificado de depsito judicial, basndose en una inexistente Resolucin Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima. [...] Para ello habra hecho desaparecer la resolucin inicial que ordenaba el endoso del certificado en virtud de la cual incluso se haba ya endosado el mismo, lo que luego trat de ocultar borrando con corrector la anotacin en el ttulo valor-; y, adems, habra expedido la resolucin de fecha 06.01.05, denegando la entrega del certificado de depsito judicial hasta que no se 114

practique el peritaje judicialordenado por la Sala Penal, con el propsito de darle tiempo al Banco de Comercio para que su demanda de Tercera de Propiedad fuese admitida y se paralizara con ello el proceso de ejecucin en sede penal. *...+ 10. De lo expuesto queda claro que lo sealado por el investigado en el fundamento nico de la resolucin cuestionada, afirmando la existencia de una resolucin administrativa que fijaba un determinado horario es un dato que no se ajusta a la verdad, ya que de acuerdo a la informacin oficial recabada por el rgano de Control no existe norma alguna que establezca un horario para la entrega de los certificados de depsito judiciales, menos, pues, que fije los das martes y jueves en horas de la tarde para dicha entrega. De manera que la resolucin expedida invocando un hecho falso, como es la existencia de una resolucin administrativa que en realidad no existe, configura el delito de PREVARICATO denunciado

C) JURISPRUDENCIA SUPRANACIONAL

CARLOS ALBERTO MOJOLI VARGAS VS PARAGUAY/23 de octubre de 2010/Proceso por prevaricato. En el presente caso, la presunta vctima alega que el 30 de marzo de 1999 se instruy sumario y el 6 de agosto de 1999, prest declaracin indagatoria. Posteriormente, en mayo del ao 2000, a pesar de que el Agente Fiscal en lo penal y el representante de la defensa solicitaron el sobreseimiento provisional a favor del seor Carlos A. Mojoli, el Juzgado en lo Penal encargado de la causa lo rechaz. Conforme se indica en la Resolucin No. 136, el Consejo de Superintendencia envi los antecedentes al Juez en lo Criminal de Turno para que investigara la posible comisin del delito de prevaricato, La presunta vctima indica que las resoluciones de un tribunal integrado en el que existe unanimidad de lo resuelto no pueden configurar prevaricato de uno de sus miembros y agrega que en el presente caso solamente se le proces a l. Adems, indica que si bien el prevaricato es un crimen cometido por un juez al resolver contra derecho a favor de alguna de las partes, la resolucin No. 17 de 17 de marzo de 1999, careca de partes en litigio al ser una resolucin de carcter administrativo que, con base en disposiciones

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constitucionales y en la ley, impona una modificacin estatutaria respecto del sistema de representacin proporcional. El Estado por su parte, indica que la causa penal culmin con la sentencia definitiva N 8 de 25 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado Penal de Liquidacin y Sentencia N 7, en la que se absolvi al seor Mojoli. El Estado sostiene que el proceso penal se inici con base en unos antecedentes puestos en conocimiento de la justicia ordinaria y, que la investigacin se sostuvo en elementos de conviccin de razonable sospecha en relacin con los hechos juzgados, sostiene que la postura adoptada por el Juzgado para absolver de culpa y pena al seor Mojoli se bas en la ausencia de pretensin punitiva del Ministerio Pblico, lo cual ratifica que se respetaron los derechos procesales de la presunta vctima. La Comisin recuerda que el derecho de acceso a la justicia implica que la solucin de la controversia se produzca en tiempo razonable, ya que una demora, por s misma, podra llegar a constituir una violacin de las garantas judiciales. Por ello, es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales. Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido recientemente que

adicionalmente, en dicho anlisis de razonabilidad se debe tomar en cuenta la afectacin generada por la duracin del procedimiento en la situacin jurdica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia. Si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situacin jurdica del individuo, resultar necesario que el procedimiento corra con ms diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve. Conforme consta en los hechos probados, el procedimiento por prevaricato seguido en contra de la presunta vctima tuvo una duracin de cuatro aos aproximadamente. Al respecto, la Comisin no cuenta con elementos para concluir que se haya violado el acceso a la justicia del seor Mojoli ni que, en el caso especfico, la duracin del proceso que lo absolvi haya producido una afectacin relevante en la situacin jurdica del seor Mojoli. En consecuencia, la Comisin concluye que el Estado de Paraguay no viol el derecho a ser juzgado en un plazo razonable reconocido en el artculo 8.1 de la Convencin Americana en conexin con el artculo 1.1 del mencionado instrumento, en perjuicio del seor Carlos Alberto Mojoli. 116

DETENCION ILEGAL (ART 419)

A) JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

EXP. N. 00048-2010-PHC/TC (LORETO/NEYLER RIVERA MORI)/RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.Lima, 24 de marzo de 2010. VISTO: El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Artemio Rivera Elas a favor de don Neyler Rivera Mori contra la resolucin de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 336, su fecha 23 de noviembre de 2009, que declar improcedente la demanda de autos. El 13 de julio de 2009, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra la Juez Elena Jess Vsquez Ortega, denunciando la detencin ilegal del favorecido en la instruccin que se le sigue por el delito contra el pudor de una menor de edad (Expediente N. 2009-091). Alega que el mandato de detencin es ilegal puesto que el favorecido se encontrara en los supuestos de exencin o atenuacin de la responsabilidad penal debido a su estado mental. Refiere que de la pericia psicolgica del Ministerio Pblico (expedida con fecha 3 de julio de 2009) se concluye que el actor sufre de retraso mental moderado, de lo que resulta un retardo del lenguaje de tipo expresivo. Afirma que la demandada no ha considerado la pericia psicolgica ni resuelto la situacin jurdica del beneficiario pese a que sta se present con fecha 6 de julio de 2009; al respecto seala que debe ordenarse su inmediata libertad o la variacin de la medida. Agrega que la actuacin del fiscal de la provincia de Loreto-Nauta fue abusiva ya que en la investigacin preliminar se hizo preguntas al beneficiario que no pudo contestar, lo que afect su derecho de defensa. El Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detencin judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado, y legalmente se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. A tal efecto, el artculo 135. Del 117

Cdigo Procesal Penal establece que para el dictado del mandato de detencin provisional es necesaria la concurrencia simultnea de tres presupuestos; entre ellos, queexistan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. En este sentido, la justicia constitucional se encuentra habilitada para verificar si estos presupuestos concurren de manera simultnea y qu su imposicin sea acorde a los fines y al carcter subsidiario y proporcional de dicha institucin, fundamentacin que debe encontrarse motivada en la resolucin judicial que decreta la demanda. El Colegiado considera pertinente advertir que: i) el juez del hbeas corpus de primera instancia estim la presente demanda disponiendo la inmediata excarcelacin del beneficiario y que se declare la nulidad de lo actuado en sede penal hasta la denuncia fiscal, ello a fin de que se emita un nuevo pronunciamiento judicial (fojas 130); no obstante, ii)) la Sala Superior revisora del hbeas corpus de autos mediante la resolucin recurrida revoc la resolucin estimatoria de primera instancia, declar improcedente la demanda y dispuso las medidas correctivas al caso, entre ellas, que la Juez emplazada realice un nuevo anlisis en cuanto a la subsistencia de los presupuestos legales de la detencin provisional y la captura del actor, todo ello por considerar, principalmente, que la instrumental relacionada con la pericia psicolgica fue presentada en el proceso penal en fecha posterior a la emisin de la resolucin que contiene el cuestionado mandato de detencin. Al respecto, este Tribunal considera adecuado ratificar lo dispuesto por el referido Colegiado Superior del hbeas corpus, en tanto repone las cosas a la fecha de la demanda declarada improcedente, resultando que al mismo tiempo, y para el caso concreto, contiene una disposicin que implica que la emplazada revise la medida que se cuestiona, lo cual se condice con el fin esencial de los procesos constitucionales. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus de autos.

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EXP. N. 0617-2006-PHC/TC (AYACUCHO/SCAR VARGAS PALOMINO)/SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL/Lima, a los 16 das del mes de marzo de 2006. ASUNTO: Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Manuel Chipulina Fernndez Dvila contra la sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 100, su fecha 11 de enero de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. El recurrente solicita que se disponga su inmediata libertad, alegando que fue detenido en un operativo policial por trfico ilcito de drogas de modo arbitrario e ilegal, pues no hubo mandato judicial, no portaba droga y no se presentaba flagrancia del delito. Asimismo, solicita que, va control difuso, se declare la inaplicabilidad del artculo 17 del D. Leg. N. 824. Segn lo ha establecido el Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito requiere que se presente cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido momentos antes; y b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito. La intervencin del recurrente se produjo, tal como lo manifiesta uniformemente la autoridad policial, en circunstancias que indagaba por la situacin del ciudadano espaol detenido, a quien justamente haba acompaado al aeropuerto para despedirlo y con quien haba compartido gran parte del tiempo y saba que dicho ciudadano pas en el pas (aproximadamente una semana). Su preocupacin por la suerte de alguien a quien por razones fsicas no vea (los ambientes de ambas detenciones son distintos e incomunicables) y que supona embarcado, revelaba un aparente conocimiento de la carga ilcita que se portaba y de la detencin que el ciudadano extranjero sufra. Este hecho, a juicio del Tribunal, supone la secuela de inmediatez temporal e inmediatez personal que configura la flagrancia, pues revela indicios razonables de participacin en el delito que se investiga, de no poca envergadura. Debe aadirse que la detencin del recurrente estuvo acompaada de las formalidades exigibles (como se demuestra de fojas 28 a 51 de autos), lo que descarta toda arbitrariedad posible, y que, cuando se interpuso la demanda de hbeas corpus, no haban transcurrido los 15 das que se contemplan como plazo para la investigacin de este delito. 119

Siendo ello as, debe desestimarse el pedido de libertad, pues la detencin se ajust a ley. Finalmente, respecto al pedido de inaplicabilidad del artculo 17 del D. Leg. N. 824, debe precisarse que ya fue derogado por la Primera Disposicin Transitoria, numeral 11, del vigente Cdigo Procesal Constitucional. No cabe, entonces, emitir pronunciamiento en este aspecto. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. (GONZALES OJEDA/ARDELLI LARTITRIGOYEN/VERGARA GOTELLI)

SENTENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL. En Lima, a los 16 das del mes de marzo de 2007. ASUNTO: Recurso de agravio constitucional interpuesto por don scar Vargas Palomino contra la resolucin de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 36, su fecha 7 de diciembre de 2005, que declara improcedente la demanda de hbeas corpus de autos. Con fecha 24 de noviembre de 2005 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra la juez del Juzgado Mixto de La Mar y la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, por vulneracin de su derecho a la libertad individual, Refiere encontrarse interno en el Establecimiento Penal de Mxima Seguridad de Yanamilla y ser procesado por delito de trfico ilcito de drogas, proceso en el que se le impuso medida cautelar de detencin preventiva, pese a no concurrir los presupuestos exigidos por el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. En el caso de autos la controversia se circunscribe a determinar si la detencin judicial preventiva impuesta al demandante es arbitraria o no. El actor alega que en su caso no se cumplen los presupuestos legales que justifican el dictado de un mandato de detencin judicial. Del anlisis de la en el proceso penal existen suficientes elementos de prueba que incriminan al recurrente como autor del delito imputado. No existiendo, por ende, arbitrariedad del juzgador al desestimar la solicitud del demandante, lo mismo puede predicarse de la resolucin confirmatoria dictada por la sala penal emplazada.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.

B) JURISPRUDENCIA PENAL

(Exp. N 0030-2001-HC/TC, EE. y J. del Cdigo Procesal Constitucional, p. 580) De conformidad con el artculo 2, inciso 24), literal f de la Constitucin, la detencin de una persona solo procede bajo dos circunstancias: por un lado la existencia de un mandato judicial escrito y motivado, y, por otro, en el supuesto de agrante delito. Esta norma constitucional debe ser interpretada de manera teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la nalidad de tutelar el d erecho a la libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier supuesto no contemplado en los dos anteriores. Asimismo, resultan inconstitucionales aquellos actos que, restrinjan la libertad de manera ilegal, es decir, al margen o con inobservancia de las normas establecidas por la ley. C) JURISPRUDENCIA SUPRANACIONAL

Caso Loayza Tamayo Vs. Per Sentencia de 17 de septiembre de 1997 (Fondo) El 6 de febrero de 1993 la seora Mara Elena Loayza Tamayo, peruana, profesora de la Universidad San Martn de Porres, fue arrestada junto con un familiar suyo, el seor Ladislao Alberto Huamn Loayza, por miembros de la Divisin Nacional contra el Terrorismo (en adelante DINCOTE) de la Polica Nacional del Per, en un inmueble ubicado en Calle Mitobamba, Manzana D, Lote 18, Urbanizacin los Naranjos, Distrito de los Olivos, Lima, Per. De acuerdo con la Ley de Arrepentimiento, aprobada por el Decreto-Ley N 25.499, Anglica Torres Garca, conocida como Mirtha, capturada el 5 de febrero de 1993, denunci a la seora Mara Elena Loayza Tamayo. Asimismo, indica que el Estado peruano, sin observar el procedimiento de verificacin de la indicada ley y su reglamento, arrest al da siguiente a la seora Loayza Tamayo sin orden expedida por la autoridad judicial competente como presunta colaboradora del grupo subversivo Sendero Luminoso. 121

Considera la Corte que fue ilegal la detencin de la seora Mara Elena Loayza Tamayo con posterioridad a la sentencia final en el proceso militar de fecha 24 de septiembre de 1993 y hasta que se dict el auto apertorio de instruccin en el fuero ordinario el da 8 de octubre del mismo ao. De lo actuado en el proceso est probado que en dicho lapso se aplic tambin la disposicin del artculo 6 del Decreto-Ley N 25.659 (delito de traicin a la patria). En consecuencia, la Corte concluye que el Per viol en perjuicio de la seora Mara Elena Loayza Tamayo el derecho a la libertad personal y el derecho a la proteccin judicial, establecidos respectivamente en los artculos 7 y 25 de la Convencin Americana. Por unanimidad, Que el Estado del Per viol en perjuicio de Mara Elena Loayza Tamayo el derecho a la libertad personal reconocido en el artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con los artculos 25 y 1.1 de la misma.

Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. El caso Velsquez Rodrguez13 fue el primero de la Corte Interamericana en que se abord la privacin de libertad de una persona. Se trat de una desaparicin forzada perpetrada por personas vinculadas a las fuerzas armadas de Honduras, y supuso para la Corte la oportunidad de establecer la base de su jurisprudencia en este tipo de violaciones. La vctima haba sido secuestrada en un contexto de violencia contra las personas que el Estado consideraba peligrosas para su seguridad. La Corte concluy que se haba violado el artculo 7 de la Convencin y, aunque no realiz un anlisis separado de cada numeral de dicho artculo, s determin que la desaparicin de la vctima haba sido una detencin arbitraria, que lo priv de su libertad fsica sin fundamento en causas legales y sin ser llevado ante un juez o tribunal competente que conociera de su detencin

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Caso Gangaram Panday Vs. Suriname. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16. El caso Gangaram Panday supuso el establecimiento de las condiciones para calificar a una privacin de libertad como ilegal o como arbitraria. As, fij los criterios que ha mantenido en su jurisprudencia respecto de este tema. En cuanto a la detencin ilegal, la Corte distingui dos aspectos en su anlisis, uno material y otro formal, con base en lo cual estableci que nadie puede verse privado de la libertad personal sino por causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). La Corte, con base en la prueba obrante en su poder, no pudo determinar si la detencin se haba producido de acuerdo a las causas y condiciones fijadas de antemano por la Constitucin o la ley, toda vez que el Estado no suministr los textos oficiales de la normativa interna. Sin embargo, basndose en que la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperacin del Estado, declar violado el artculo 7.2 de la Convencin. En este caso, la Corte tambin fij por primera vez una prctica que aplic en el anlisis de algunos casos posteriores de privacin de libertad, a los cuales se hace mencin a continuacin. As, una vez declarado que la detencin haba sido ilegal, el Tribunal estim que no era necesario proceder al anlisis de si la detencin tambin haba sido arbitraria, ni si se haba violado el derecho del detenido a ser trasladado sin demora ante una autoridad judicial competente.

Caso La Cantuta Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162. Tomando en cuenta esta jurisprudencia El Tribunal se pronunci en sentido similar en el caso La Cantuta, donde determin que la privacin de libertad haba sido un paso previo para la consecucin de lo ordenado a los agentes militares que cometieron los hechos, esto es, la ejecucin o desaparicin de las vctimas. De esta manera, declar como violados nicamente los numerales 1 y 2 del artculo 7 de la Convencin.

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Caso Escu Zapata Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165. Igualmente, en otro caso de detencin con ejecucin, Escu Zapata, la Corte determin que al haberse tratado de una detencin ilegal que culmin en la inmediata ejecucin de la vctima, no era necesario realizar un anlisis ulterior de los dems supuestos previstos en el artculo 7 de la Convencin puesto que evidentemente la detencin del seor Escu Zapata constituy un acto ilegal, no fue ordenada por autoridad competente y el fin de la misma no era ponerlo a disposicin de un juez u otro funcionario autorizado por la ley, sino ejecutarlo, por lo que resulta *+ innecesario al Tribunal pronunciarse acerca de la denunciada arbitrariedad de tal medida. Es decir, su detencin fue de carcter manifiestamente ilegal, contrario a los trminos del artculo 7.1 y 7.2 de la Convencin. Pese a esta lnea jurisprudencial, la Corte s ha procedido en numerosas sentencias al anlisis de la arbitrariedad de una detencin en casos en que haba declarado su ilegalidad. Asimismo, en otras sentencias la Corte no ha distinguido de manera especfica entre ilegalidad y arbitrariedad, de forma que analiz y declar en forma conjunta la violacin de los numerales 2 y 3 del artculo 7 de la Convencin. As,

Caso Castillo Pez Vs. Per. Fondo. Sentencia del 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34. En el caso Castillo Pez, la Corte determin que se haban violado los derechos consagrados en el artculo 7.2 y 7.3 ya que la detencin fue realizada sin que se dieran las causas o condiciones establecidas en la Constitucin peruana, esto es, no se produjo por mandamiento escrito y motivado de autoridad judicial, y tampoco se haba demostrado que la detencin se haba producido por delito in fraganti o estuviera vigente un estado de emergencia.

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Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109.

En el caso 19 Comerciantes las vctimas haban sido detenidas por miembros de un grupo paramilitar o grupo delictivo. La cpula de la banda que tena gran control en el Municipio, decidi matar a los comerciantes y apropiarse de sus mercancas y vehculos, en virtud de que stos no pagaban las imposiciones que les cobraban por transitar con mercancas en esa regin y, adems, porque consideraban que vendan armas a las organizaciones guerrilleras de la regin. Esta reunin se realiz con la aquiescencia de algunos oficiales del Ejrcito, los cuales estaban de acuerdo con dicho plan. Lo mismo ocurri posteriormente con las dos personas que haban salido en busca de los anteriores. La Corte estableci que se haba violado el derecho a la libertad personal de las vctimas al haber sido detenidas ilegal y arbitrariamente. Al hacerlo, sin embargo, no realiz un anlisis de la legislacin interna, sino que confirm que en los hechos del caso no haban operado ninguna de las salvaguardas de la libertad personal consagradas en el artculo 7 de la Convencin.

Gutirrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No 132.

En el caso Gutirrez Soler la Corte declar que la detencin haba sido realizada sin orden escrita de autoridad judicial competente y en una situacin no constitutiva de flagrancia. La Corte con anterioridad haba declarado violados todos los numerales del artculo 7, excepto el 7.

Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C N 148.

En el caso de las Masacres de Ituango la Corte tuvo por demostrado que 17 campesinos haban sido privados de su libertad durante 17 das al ser retenidos por un grupo de paramilitares que controlaba la zona durante los das de la incursin, la cual tuvo lugar 125

con la aquiescencia del Estado35. La Corte concluy que se trataba de un caso de detenciones ilegales y arbitrarias por cuanto fueron llevadas a cabo sin orden de detencin suscrita por juez competente y sin que se acreditara situacin de flagrancia.

Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No 140.

En otro caso de masacres, el de Pueblo Bello, la Corte consider que Colombia no adopt las medidas de prevencin suficientes para evitar que un grupo de aproximadamente 60 paramilitares ingresara al Municipio de Pueblo Bello, en horas en las que estaba restringida la circulacin de vehculos, y luego saliera de dicha zona, despus de haber detenido al menos a las 43 *+ vctimas del *+ caso, quienes fueron asesinadas o desaparecidas posteriormente

La Corte concluy que las vctimas fueron privadas arbitrariamente de su libertad, y que por haber faltado a sus deberes de prevencin, proteccin e investigacin, el Estado tiene responsabilidad por la violacin de, entre otros, el derecho a la libertad personal, consagrado en los artculos, 7.1 y 7.2 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de dicho tratado, en razn del incumplimiento de sus obligacin de garantizar ese derecho.

Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147.

Otro caso con muerte inmediata de la vctima es el de Balden Garca. En esta ocasin, la vctima haba sido detenida por parte de efectivos militares en una operacin contrainsurgente. Luego fue llevada a una iglesia donde fue sometida a maltratos fsicos, siendo amarrada con alambres y colgada boca abajo de la viga de la iglesia para luego ser azotada y sumergida en cilindros de agua, y presuntamente falleci como consecuencia de estos tratos. El Estado reconoci su responsabilidad internacional por los hechos del caso y por la violacin, entre otros, del artculo 7 de la Convencin.

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Caso Juan Humberto Snchez.

En el caso Juan Humberto Snchez la Corte comprob que conforme a la Constitucin hondurea solamente poda arrestarse a una persona en virtud de escrito de autoridad competente, o por haber sido sorprendido in fraganti. Adems, el arrestado deba ser informado en el acto con toda claridad de sus derechos y de los hechos que se le imputaban y, por ltimo, el allanamiento de domicilio no se poda realizar de seis de la tarde a seis de la maana. Con base en esto, concluy que las detenciones practicadas en dos oportunidades al seor Juan Humberto Snchez [no] se configuraron dentro del marco normativo de la Convencin: en primera instancia, se llevaron a cabo por agentes militares y no por la polica *+; la presunta vctima no fue sorprendida in fraganti, sino que fue detenida en la casa de sus padres en un horario nocturno, esto ltimo, asimismo, contravena las disposiciones internas del allanamiento de morada; el seor Juan Humberto Snchez no fue puesto inmediatamente a la orden de un juez *+; no se le inform a l ni a sus familiares presentes los hechos por los que se le consideraba responsable de determinado delito. A la luz de lo anterior, las detenciones del seor Juan Humberto Snchez configuran una violacin al artculo 7.2 de la Convencin Americana. Con respecto al padre de crianza de la vctima, el cual tambin haba sido detenido, la Corte determin que haba sido objeto de una detencin ilegal y arbitraria ya que haba quedado demostrado que fue trasladado desde su comunidad a la capital sin poder dar aviso a sus familiares, y detenido al menos dos das en los cuales fue llevado a declarar sobre las actividades de su hijo.

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PROHIBICION DE CONOCER UN PROCESO QUE PATROCINO (ART. 420) Y PATROCINIO INDEBIDO DE ABOGADO O MANDATARIO (ART 421)

A) JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Lima, 26 de agosto de 2011. VISTO: El escrito de fecha 25 de octubre de 2010, presentado por don Miguel Ernesto Alzamora Muoz, abogado de la parte demandante, Estacin de Servicios ShainS.R.Ltda. Don Miguel Ernesto Alzamora Muoz (CAL N. 15463), mediante su escrito aludido, solicita que se declare la nulidad de la vista de la causa que se llev a cabo en esta instancia el 21 de octubre de 2010, en la cual inform oralmente como abogado de la parte demandante, Estacin de Servicios ShainS.R.Ltda. Sustenta su pedido alegando que en el proceso de amparo de autos inicialmente fue asesor de la parte demandada, la Procuradura Pblica de la Municipalidad de Miraflores, hasta el 31 de agosto de 2010, y que posteriormente, esto es el 14 de octubre del mismo ao, asumi la defensa de la empresa demandante, pero refiere que desconoca que, en virtud de la Ley N. 27588, al haber mantenido un vnculo contractual con la municipalidad emplazada, se encontraba impedido de defender a la mencionada empresa, prohibicin que se extendera hasta un ao posterior a su cese. Por las consideraciones que a continuacin se exponen en los votos que se acompaan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per RESUELVE: con los votos concurrentes de los magistrados Vergara Gotelli y UrviolaHani, el voto del magistrado Calle Hayen y el voto dirimente del magistrado Beaumont Callirgos, que se agregan. Dejar sin efecto la participacin en esta instancia del abogado don Miguel Ernesto Alzamora Muoz (CAL N. 15463) y sus escritos presentados ante la Sala Segunda de esta instancia el 19 y 21 de octubre de 2010; declarar NULA la vista de la causa que se llev a cabo el 21 de octubre de 2010, debindose programar en su oportunidad nueva fecha de la vista de la causa; y notificar a la demandante, Estacin de Servicios ShainS.R.Ltda., a fin de que designe nuevo abogado defensor. Remitir copia de los actuados al Ministerio Pblico y al Colegio de Abogados de Lima para que procedan conforme a sus atribuciones.Denunciar el presente caso ante el Presidente del Tribunal Constitucional 128

para que proceda conforme a sus atribuciones, de acuerdo con el numeral 9 del artculo 19 del Reglamento Normativo del TC. (VERGARA GOTELLI/BEAUMONT CALLIRGOS/URVIOLA HANI)

B) JURISPRUDENCIA PENAL

EXP. N 1340-97-APURIMAC (EJEC. SUP.) Si el acusado patrocino al agraviado en un proceso judicial y a la parte contraria en un procedimiento administrativo, la conducta imputada no rene la tipicidad exigida por la figura penal de prevaricato de Abogado patrocinio infiel, que quiere que el Abogado o mandatario Judicial patrocine o represente a las partes en conflicto en un mismo proceso, sea ste judicial o administrativo

(Exp. N 892-1994-Lima, Caro Coria, p. 683.) Bien jurdico. La norma penal protege la delidad del abogado con su patrocinado y en caso de que perjudique a la parte que l patrocin primigeniamente. (Exp. N 892-1994Lima, Caro Coria, p. 683.)

PATROCINIO INFIEL (Cons. N 2689-1996-Callao, Data40 000, G.J.) Si bien la conguracin del delito de prevaricato, en la modalidad de patrocinio indebido o inel, previsto en el art. 420 del Cdigo Penal vigente, requiere que el abogado defensor patrocine a la parte contraria en un mismo proceso; en el caso de autos el patrocinio hecho a ambas partes en un trmite de adopcin de naturaleza no contenciosa, es decir donde no hay controversia, no constituye delito de prevaricato patrocinio inel (Cons. N 2689-1996-Callao, Data40 000, G.J.)

Ejecutora Suprema del 27/10/94, Exp. N 1892-94 LIMA. Lo que se protege con este tipo penal es la fidelidad del abogado con su patrocinado No se configura el delito establecido en el artculo 421 del Cdigo Penal si el abogado procesado, efectivamente patrocin a ambas partes en disputa pero en procesos distintos, aun cuando el segundo derive como consecuencia del primero, pues para que se realice el

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delito se requiere que el abogado despus de haber patrocinado a una parte asuma la defensa de la parte contraria en el mismo proceso.

Ejecutora Suprema del 23/09/97, Exp. N 2689-96 AMAZONAS. Si bien la configuracin del delito de prevaricato, en la modalidad de patrocinio indebido o infiel, previsto en el art. 412 del Cdigo Penal vigente, requiere que el abogado defensor patrocine a dos partes contrarias en un mismo proceso judicial o administrativo, en el caso de autos el patrocinio hecho a ambas partes en un trmite de adopcin de naturaleza no contenciosa, es decir donde no hay controversia, no constituye delito de prevaricato patrocinio infiel.

DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA NEGATIVA A ADMINISTRAR JUSTICIA (ART. 422) A) JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL INFORME DE LA COMISION DE ACUSACIONES CONSTITUCIONALES RESPECTO DE LA DENUNCIA N 229. La denuncia N 229 presentada por el Seor Antonio Dolorier Quispe, contra los Doctores Jorge Buenda Gutirrez, Jaime Beltrn Quiroga, Feliciano Almeyda Pea, Adalberto Seminario Valle y Edmundo Villacorta Ramrez, Vocales Supremos; por la presunta comisin del delito Contra la Administracin de Justicia en la modalidad de Negativa a Administrar Justicia (Art. 422 C.P.).Refiere que los Vocales Supremos denunciados han incurrido en la comisin del delito presumiblemente por haber no haber resuelto el escrito en el que solicita la Nulidad de la Resolucin expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema en la que se declara improcedente el Recurso de Casacin que interpuso. El artculo 422 seala: "El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos". 130

En el presente caso no se ha producido ninguna negativa de administrar justicia por parte de los Seores Vocales Supremos denunciados, toda vez que el denunciante ha hecho uso de un recurso impugnatorio equivocado as como de vas inadecuadas para hacer valer sus derechos. En este sentido, debemos precisar que la solicitud de Nulidad de una resolucin no se encuentra comprendida en nuestro Cdigo Procesal Civil como un medio impugnatorio por el cual se pueda solicitar que se anule o revoque una resolucin, por lo que en todo caso debi interponer Recurso de Queja. De otro lado, en lo que se refiere a la Accin de Amparo interpuesta contra la resolucin expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, que declara improcedente el Recurso de Casacin presentado por el denunciante, la misma no ha sido expedido teniendo como sustento un defecto o deficiencia de la ley, sino que por el contrario ha sido resuelto de conformidad a lo establecido en el Cdigo Procesal Civil, que en su artculo 386 establece las causales para interponer este medio impugnatorio, dispositivo legal que se encuentra vigente y cuyas disposiciones no son contrarias a la ley. Asimismo, la referida Sala no es competente para conocer este tipo de garanta constitucional, pues actualmente son los Juzgados y Salas Especializadas en Derecho Pblico los rganos jurisdiccionales encargados de resolver las mismas. Los Vocales denunciados no han incurrido en la comisin del delito que se les imputa, ya que no podra existir una negativa a administrar justicia en relacin a una solicitud que no se encuentra comprendida como medio impugnatorio en nuestro ordenamiento procesal civil vigente, ni mucho menos sobre aspectos que no son de su competencia, por lo que tampoco se estara eludiendo juzgar este hecho por deficiencia o defecto de la ley. En consecuencia, y por los fundamentos expuestos al analizar este delito se ha llegado a determinar que no se han configurado ninguno de los elementos bsicos necesarios para que se tipifique este ilcito penal.

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INFORME DE LA COMISION DE ACUSACIONES CONSTITUCIONALES RESPECTO DE LA DENUNCIA N 271 El Seor Aldo Ticona Quijo, formula denuncia contra los Seores Vocales integrantes de la Sala Penal A de la Corte Suprema de Justicia, por la presunta comisin del Delito Contra la Administracin de Justicia en la modalidad de Negativa a Administrar Justicia, tipificado en el artculo 422 del Cdigo Penal, presuntamente por no haber cumplido con resolver el Recurso de Nulidad presentado por la persona de Jos Luis Sarmiento Quijo. La persona de Jos Luis Sarmiento Quijo, hermano del denunciante fue condenado por la Corte Superior de Justicia de Puno, a pena privativa de libertad efectiva por la comisin de Delito contra la Libertad, en la modalidad de Violacin Sexual. Contra lo resuelto por el rgano colegiado antes referido, el sentenciado interpuso Recurso de Nulidad, el mismo que admitido a trmite y elevado a la Sala Penal A de la Corte Suprema de la Repblica, la que dispuso fecha para la vista de la causa el da 09 de Abril de 1999. Sin embargo, el sentenciado refiere que a la fecha la Sala no se ha pronunciado sobre el recurso en mencin, lo que considera atenta contra sus derechos constitucionales, vulnera los principios de celeridad y economa procesal. El artculo 422 del Cdigo Penal seala: "El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos". Para que se produzca la comisin del presente delito, es necesario que se ejecuten los verbos rectores de negarse o eludir a administrar justicia, lo que no se ha producido en el presente caso, por cuanto el Vocal Supremo denunciado ha actuado en cumplimiento de lo establecido en el artculo 184, Inciso 2) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, referido al deber de los Magistrados de Administrar Justicia aplicando la norma jurdica pertinente. Por cuanto, ste cumpli con sealar fecha para la vista de la causa para el da 09 de Abril de 1999, diligencia que si se llev a cabo; lo que demuestra que el denunciado si se ha

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abocado al conocimiento del Recurso de Nulidad interpuesto por el Seor Jos Luis Sarmiento Quijo. En cuanto al hecho de que la Sala presuntamente an no haya resuelto el recurso en mencin, es de precisar que el Cdigo de Procedimientos Penales en su Artculo 296, regula el trmite del Recurso de Nulidad, no establecindose un plazo especfico para resolver, a excepcin de los procesos por delitos comprendidos en el Artculo 299 del Cdigo Penal, en el que se precisa que se resolver dentro de los quince das de recibidos los autos, disposicin que no es aplicable al presente caso. Por lo que, no habindose cumplido con los presupuestos exigidos por el tipo penal no se configura la comisin del delito materia de anlisis. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 3771-2004-HC/TC PIURA. Snchez Caldern, Miguel Cornelio Asunto: Recurso extraordinario interpuesto por Miguel Cornelio Snchez Caldern contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 96, su fecha 20 de octubre de 2004, que declara improcedente la accin de hbeas corpus de autos. Con fecha 27 de setiembre de 2004, el recurrente interpone accin de hbeas corpus contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, solicitando su inmediata excarcelacin. Manifiesta que fue detenido por la Polica Nacional el 1 de junio de 1995, posteriormente procesado por la comisin del delito de terrorismo y condenado a la pena de cadena perpetua. Agrega que dicho proceso fue anulado, lo mismo que la sentencia, y que se le instaur un nuevo proceso con mandato de detencin, cumpliendo hasta la fecha ms de 111 meses de reclusin en el Establecimiento Penal de Ro Seco de Piura, habiendo transcurrido en exceso el plazo mximo de detencin que establece el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, sin haberse expedido sentencia en primera instancia, por lo que la privacin judicial de su libertad ha devenido en arbitraria e inconstitucional. Se resuelve declarar INFUNDADA la accin de hbeas corpus por los siguientes fundamentos:

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 6. Anlisis del acto lesivo materia de controversia constitucional

20. Es necesario precisar que una de las formas en que opera la libertad procesal que es un derecho del encausado de obtener la aplicacin de una medida cautelar menos gravosa que la detencin preventiva, es al vencimiento del plazo legal establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, y cuando el procesado no hubiese ejercido una defensa que afecte el principio de celeridad judicial, y que tampoco se hubiese dictado sentencia en primera instancia, de ah que la doctrina y la jurisprudencia comparada califiquen dicha situacin como arbitraria. 21. En otras palabras, los presupuestos materiales que configuraran la libertad procesal seran los siguientes: a) vencimiento del plazo de duracin de la detencin preventiva; b) inexistencia de una sentencia en primera instancia; c) conducta procesal regular del encausado en la tramitacin de la causa; vale decir, no incurrir en una defensa que entorpezca y atente contra la celeridad judicial. 22. La libertad procesal supone la existencia previa de negligencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encausado dentro del plazo legal establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. En consecuencia, la vulneracin del plazo razonable para sentenciar es atribuible exclusivamente al juzgador. 23. Las particularidades de la presente causa permiten afirmar que la reclamacin del demandante no se condice con las consideraciones antes sealadas, por lo siguiente: a) el accionante fue juzgado por el delito de traicin a la patria, regulado por el Decreto Ley N. 25659, y ante tribunales militares, proceso que fue declarado nulo al hallarse comprendido en los alcances de la STC 010-2002-AI/TC; b) en dicha sentencia, este Tribunal declar inconstitucional el delito de traicin a la patria, definido y regulado por el Decreto Ley N. 25659, as como la autorizacin que otorga para que el juzgamiento correspondiente se ventile en el fuero militar. Sin embargo, en la misma sentencia (fundamentos 229-230) se dispuso que la eventual realizacin de nuevos juicios para los procesados por el delito de traicin a la patria debera efectuarse conforme a las normas que dictara el Congreso de la Repblica, en un plazo razonable; c) el Congreso de la Repblica promulg el Decreto Legislativo N. 922, que, de acuerdo con la STC 010-2002134

AI/TC, regula la nulidad de los procesos por el delito de traicin a la patria y, adems, establece normas sobre el proceso penal aplicable; d) el artculo 4 del Decreto Legislativo N. 922 prev, en cuanto al plazo lmite de la detencin a efectos del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, que este se cuenta a partir del auto de apertura de instruccin del nuevo proceso; e) al accionante se le abri nuevo proceso penal, con mandato de detencin, por auto de fecha 16 de mayo de 2003, por la presunta comisin del delito de terrorismo, por lo que dada la naturaleza del citado delito y a que este se sustancia en la va de procedimiento ordinario, el plazo mximo de detencin es de 36 meses, el cual no ha sido sobrepasado. 24. En consecuencia, no resulta acreditada la reclamacin de excarcelacin por exceso de detencin, pretensin que, en todo caso, queda supeditada a los medios procesales que la ley prev y que puedan ser articulados en el nuevo proceso penal, por lo que la presente demanda debe ser desestimada. 25. Ahora bien, considerando que el caso sub exmine plantea el problema de la razonabilidad del plazo de la detencin preventiva, precisamente, por ello, su duracin se encuentra en funcin de la duracin del proceso penal principal, cuyo objeto tiende a asegurar.

26. No cabe duda de que con la previsin legal del plazo mximo de duracin de la detencin judicial, el afectado por la medida cautelar puede conocer hasta qu momento puede durar la restriccin de su derecho fundamental a la libertad. No obstante, como viene ocurriendo reiteradamente en el panorama judicial nacional, el hecho de que no se decrete la libertad inmediata de un procesado tras la culminacin del plazo mximo de detencin, obligndole, por el contrario, a que permanezca detenido ad infinitum, so pretexto de un equivocado concepto de la tramitacin procesal, solo puede significar que se han transgredido todas las previsiones jurdicas que garantizan un proceso debido o regular, y que dicha situacin ha comprometido, en particular, la eficacia o existencia de uno de aquellos derechos innominados constitucionalmente, pero, a la par,

consustanciales a los principios del Estado democrtico de derecho y al derecho a

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la dignidad de la persona reconocidos en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado, como lo es, sin duda, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

7. Las dilaciones indebidas como praxis punible cometida por los rganos del Poder Judicial

27. Esta mala praxis judicial debe ser totalmente erradicada, por cuanto genera un injustificable retardo en la administracin de justicia que no est en consonancia con la misin que le est confiada al Poder Judicial, la misma que no se agota en el aseguramiento de la legalidad formal, sino que la trasciende en tanto se afinca en la observancia de los principios inherentes a la mejor y ms correcta administracin de justicia, siendo uno de ellos contrario a la inaceptable morosidad judicial que la decisin final sea dictada en tiempo til y razonable. 28. Frente a la endmica morosidad que caracteriza a buena parte de los jueces y superiores tribunales de justicia nacionales y el abuso de jurisdiccin que ello podra suponer, no se puede seguir apelando al consabido sentido de responsabilidad de los magistrados del Poder Judicial, sino que deben ser pasibles de la responsabilidad penal que les corresponda, por sus conductas jurisdiccionales inadecuadas que propician el retardo judicial. 29. Por ello, tratndose de dilaciones indebidas que inciden sobre el derecho a la libertad, es exigible un especial celo a todo juez encargado de un proceso en el que se encuentra inmerso un preso preventivo, pues la libertad es un valor constitucional informador de todo el ordenamiento jurdico. De otro modo, y por aplicacin del artculo 2,24, de la Constitucin, procedera acordar la puesta en libertad. 30. Si bien puede sostenerse que la excesiva sobrecarga que padecen la mayora de los tribunales, no solo el Constitucional sino tambin los de otras latitudes, puede excusar la mora en las decisiones judiciales, mxime si se presenta un desbordante flujo de recursos razonablemente imposibles de atender, esta justificacin es inaceptable si el rgano judicial no observa una conducta diligente y apropiada para hacer justicia, siendo uno de sus aspectos cardinales la expedicin oportuna de las resoluciones decisorias. 136

31. Por ello, es deplorable que en los casos de crmenes no convencionales los agentes detenidos por los delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, violaciones de derechos humanos, corrupcin de funcionarios, en vista de que los rganos judiciales competentes no han sentenciado antes de vencido el plazo mximo de detencin previsto por la ley (Cdigo Procesal Penal: art. 137), resultan favorecidos en virtud de ello, lo que permite en numerosos casos, la excarcelacin inmediata de prontuariados enemigos pblicos de la sociedad, situacin que, adems, implica riesgo de fuga. 32. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que el hecho de no dictaminar o sentenciar, intencionalmente, dentro de los plazos legales establecidos, con las consecuencias que ello conlleva y que ha puesto en tela de juicio la capacidad punitiva del Estado, merece sancin penal, la que deber ser determinada por el legislador en el marco del Cdigo Penal. 33. De conformidad con el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. 34. En aplicacin de la citada norma, son vinculantes para todos los operadores jurdicos los criterios de interpretacin contenidos en los fundamentos jurdicos Nos. 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15, 17, 18, 19 y 26.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N. 0631-2004-AA/TC LIMA

Asunto: Recurso extraordinario interpuesto por don Jess lvaro Linares Cornejo contra la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 94, su fecha 8 de julio del 2003, que declara improcedente la accin de amparo de autos. ..el recurrente interpone accin de amparo contra la Fiscal de la Nacin, alegando que se vienen vulnerando sus derechos constitucionales, al no cumplirse con formalizar las denuncias penales que ha promovido; por consiguiente, solicita que mediante sentencia se disponga: a) haber lugar a una denuncia penal por ante el Congreso de la Repblica en contra del fiscal supremo (p) Miguel Snchez Arteaga, por encontrarse probados los delitos de encubrimiento en la modalidad de omisin de denuncia, contra la fe pblica, 137

contra la funcin jurisdiccional, denegacin y retardo de justicia y prevaricato; b) haber lugar a una denuncia penal contra la juez Mara Pulache, por los delitos contra la fe pblica, abuso de autoridad, defraudacin tributaria y prevaricato, y c) haber lugar a una denuncia penal contra el fiscal superior Pedro Agero Pinto, por los delitos de encubrimiento, omisin de denuncia, contra la fe pblica, denegacin y retardo de justicia, y contra la funcin jurisdiccional. Se resuelve declarar improcedente la demanda interpuesta por los siguientes fundamentos: El objeto de la demanda es que, mediante mandato judicial, se disponga a) haber lugar a una denuncia penal por ante el Congreso de la Repblica en contra del fiscal supremo (p) Miguel Snchez Arteaga, por encontrarse probados los delitos de encubrimiento en la modalidad de omisin de denuncia, contra la fe pblica, contra la funcin jurisdiccional, denegacin y retardo de justicia y prevaricato; b) haber lugar a una denuncia penal contra la juez Mara Pulache, por los delitos contra la fe pblica, abuso de autoridad, defraudacin tributaria y prevaricato, y c) haber lugar a una denuncia penal contra el fiscal superior Pedro Agero Pinto, por los delitos de encubrimiento, omisin de denuncia, contra la fe pblica, denegacin y retardo de justicia, y contra la funcin jurisdiccional. Si bien es cierto que en el caso de autos tanto la recurrida como la apelada han rechazado, de plano, la demanda interpuesta sin que opere ninguno de los supuestos previstos en los artculos 14 y 23 de la Ley N. 25398, en concordancia con los artculos 6, 27 y 37 de la Ley N. 23506, no lo es menos que el petitorio del recurrente no es estrictamente constitucional, sino materia susceptible de dilucidacin en una va distinta, como, por ejemplo, la penal. En tales circunstancias, se hace innecesario disponer la nulidad de los actuados, habida cuenta de que el resultado de la demanda de todos modos habr de ser desestimatorio, sin perjuicio de que el demandante conserve su derecho de acudir a la va procesal pertinente.

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NEGATIVA AL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIOS, SECRETARIOS DE JUZGADO Y AUXILIARES DE JUSTICIA (ART. 423)

Ejecutora Suprema del 23/09/97, Exp. N 4114-97 SAN MARTN. Al haber eludido el fiscal provincial, denunciar a los involucrados en el delito de trfico ilcito de drogas previsto en el artculo 297 del Cdigo Penal, hacindolo slo por el artculo 296, permitiendo de este modo que los ciudadanos Colombianos se acogieran al procedimiento de la terminacin anticipada; as como al haber omitido formular denuncia por delito de tenencia ilegal de armas, se encuentra acreditado el delito de denegacin y retardo de justicia.

OMISIN DEL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL

Art. 424.- El Fiscal que omite ejercitar la accin penal ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Ejecutora Suprema del 27/9/2001, R. N. N 3002-2001 SAN MARTN Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del encausado, quien en su condicin de Fiscal Provincial, al ser visitado por la Comisin de Control se comprob diversas irregularidades en su funcin, como la existencia de un elevado nmero de denuncias pendientes de resolver desde el ao de 1992; as como haber dado libertad a presuntos narcotraficantes, solamente con papeletas de libertad, sin resolucin que sustente dicha decisin, no obstante que la Polica los puso a disposicin de la Fiscala en calidad de detenidos.

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DISPOSICIONES COMUNES

FUNCIONARIOS O SERVIDORES PBLICOS

Art. 425.- Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

Ejecutora Suprema del 3/8/98 (Sala C.), Exp. N 251-98 LORETO. Rojas Vargas, Fidel El artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado, rige nicamente para fines laborales derivados de la carrera administrativa, pero no restringe o excluye la responsabilidad penal de quienes manejan fondos pblicos, pues sostener lo contrario sera propiciar la impunidad de los innumerables ilcitos penales que a diario se cometen en el manejo de fondos pblicos, a travs de las diferentes empresas creadas por el Estado en el ejercicio de su gestin econmica; y esta interpretacin concuerda con la exposicin de motivos del dispositivo constitucional en mencin, es decir que lo que se pretendi evitar era que muchos trabajadores indebidamente se acogieran a los alcances de la Ley 20530; finalmente se debe indicar que dentro de la interpretacin de la Ley se ha superado la teora de la interpretacin gramatical o textual, para los fines de administrar justicia, 140

donde debe primar la interpretacin teleolgica y concordada de las leyes y dispositivos legales.

Ejecutora Suprema del 26/06/2003, Exp. N 2193-2002 LIMA. Salazar Snchez, Nelson Los particulares que no forman parte de la administracin pblica, con la que nicamente mantienen vnculos laborales o contractuales, pero debido a la importancia de la actividad que despliegan, han sido considerados normativamente como sujetos activos de delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios y servidores pblicos; as como la disposicin contenida en el artculo 392 del cdigo penal, la cual alude que estn sujetos a los prescrito en los artculos 387 a 389 los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o particulares no estatales que prestan servicios de asistencia a la colectividad.

Ejecutora Suprema del 23/09/97, Exp. N 1888-94. LIMA El segundo prrafo del artculo 40 de la Constitucin Poltica vigente establece que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, con lo cual se abroga el inciso tercero del Artculo 425 del Cdigo Penal.

INHABILITACIN

Art. 426.- Los delitos previstos en los Captulos II y III

de este Ttulo, sern

sancionados, adems, con pena de inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.

Ejecutora Suprema del 14/01/98. Corte Suprema de Justicia, Primera Sala Penal Transitoria, Exp. N 4996-96, CONO NORTE La imposicin de la pena accesoria de inhabilitacin para el ilcito en juzgamiento debe hacerse dentro de las previsiones que establece el Artculo 426 del Cdigo Penal, resultando procedente modificar, rebajando, en este extremo la impuesta por el Colegiado. 141

Exp. N 2973-97 Prado Saldarriaga, Vctor Si se trata de una tentativa de concusin, debe aplicarse una inhabilitacin como pena conjunta segn lo dispone el artculo 426 del Cdigo Penal.

Corte Suprema de Justicia. Segunda Sala Penal Transitoria. R.N. N 3332-04. Junn, Jurisprudencia vinculante. El Peruano del 02-11-2005 Que se advierte de autos que la Sala Superior Penal, ha aplicado indebidamente la reserva del fallo condenatorio por lo que debe precisarse al respecto lo siguiente: a)Que segn lo dispuesto por el artculo 426 del Cdigo Penal, los delitos previstos en los captulos segundo y terceros del ttulo dcimo octavo, sern sancionados, adems, con pena de inhabilitacin; b)Que la inhabilitacin que corresponde a los caso del artculo precitado, tiene la calidad de pena principal y conjunta, con un mximo de duracin de tres aos y con los alcances contenidos en el artculo treinta y seis, incluso uno y dos; c)Que, como ya se ha sealado, la reserva del fallo condenatorio resulta aplicable slo cuando la pena conminada a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin; d)Que, por consiguiente, para el caso en examen la pena conminada de inhabilitacin, principal y conjunta, tiene un mximo de duracin de tres aos, por lo que la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio hecha por el Colegiado Superior es improcedente.

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CONCLUSIONES

Se debe tomar en cuenta, que no toda aplicacin contraria a ley de una resolucin constituye la injusticia necesaria para colmar la conducta tpica, en cuanto existen multitud de ilegalidades leves subsanables por el sistema procesal de recursos e incluso, si hay negligencia profesional, por la va disciplinaria.

El prevaricato es un delito de comisin inmediata su ideacin no constituye delito pero creemos que debera existir una forma que regule a magistrados y autoridades de los distintos poderes del estado para una mayor uniformidad en la identificacin del delito.

En donde esta seccin de los delitos del Prevaricato no importa la Jerrquica del Juez o Fiscal o su condicin de contratacin si no que este investido con esa funcin al momento que se comete el hecho punible de los artculos previsto anteriormente.

El Abogado o Mandatario Judicial no podr representar o asumir la defensa de la parte contraria despus de haber patrocinado a la otra parte en una proceso judicial o administrativo, porque estara rompiendo con el equilibrio que debe existir en las partes. 143

Para la existencia del delito tipificado en el Art. 421, las partes no pueden allanarse o reconocer la demanda porque dejara de existir un conflicto y no se producira delito.

Los jueces tienen el deber de administrar justicia, hasta la emisin de su decisin la cual debe ser conforme a derecho, no puede negarse a administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, porque para esos casos deber aplicar los principios generales del derecho.

El notario o auxiliar de justicia no deben contravenir a los deberes funcionales que aceptan cuando forman parte y coadyuvan en al administracin de justicia.

Las partes deben requerir al auxiliar de justicia o notario de forma precisa y clara para que as ste sepa que es lo que se le esta solicitando, y saber de que manera cumplirla.

La potestad discrecional del Fiscal es muy importante, debido a que le permite ofrecer un nuevo abanico de frmulas, que en realidad resultan tiles y

ventajosas para todas las partes involucradas, as mismo para el sistema de administracin de justicia, mediante la disminucin de la carga procesal. No se presenta ninguna contradiccin entre el art. 40 de la Constitucin y el art. 425, del CP, puesto que el Estado de ninguna manera podra desprotegerse del patrimonio que le corresponde en las entidades antes aludidas, menos destipificar conductas delictivas cometidos por trabajadores pertenecientes a las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. En la posibilidad de acompaar a la pena privativa de la libertad, otra pena, la inhabilitacin, es adecuado, debido a que la sociedad, no puede darse el lujo de quien delinqui, sirvindose del cargo u actividad contine ejercindola.

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BIBLIOGRAFA

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