PARTICIPACIN EN EL DELITO E IMPRUDENCIA

RICARDO ROBLES PLANAS Ayudante de Derecho penal Universidad Pompeu Fabra REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA, 2 poca, nm. 9 (2002), pgs. 223.-251

1. Introduccin
(p. 223) 1. La cuestin relativa a la participacin en los delitos imprudentes ha sido y es uno de los temas ms debatidos en la dogmtica penal moderna 1 . En Espaa, tras la entrada en vigor del Cdigo penal de 1995, la polmica se ha reabierto con una intensidad y diversidad de opiniones considerables. Las siguientes lneas pretenden nicamente destacar el estado de la cuestin y proponer algn camino todava no suficientemente explotado por doctrina y jurisprudencia. En primer lugar me ocupar de resaltar algunos aspectos problemticos del Derecho vigente alemn en esta materia (apdo. 2), para posteriormente esbozar tambin el estado de la cuestin en la doctrina espaola tras las entrada en vigor del Cdigo penal de 1995, mostrando especial atencin a los (p. 224) planteamientos de los autores que ms detalladamente han abordado el problema (apdo. 3). Finalmente, y en la medida en que lo permite la naturaleza de este trabajo, apuntar mi opinin personal que, adelantando acontecimientos, discurrir por el tan controvertido fundamento del injusto del partcipe (apdo. 4).

2. Breve referencia al estado de la cuestin en la doctrina alemana

1. La discusin sobre la participacin en los delitos imprudentes en la doctrina alemana est viciada.por la previsin legal de los 26 (induccin - Anstiftung) y 27 (complicidad Beihilfe) del StGB: en ambos se exige dolo en el partcipe y que el hecho principal sea doloso. Por consiguiente, el StGB consagra un sistema unitario o extensivo de autor en el caso de los delitos imprudentes. Si varias personas causan imprudentemente un resultado tpico, cada una es responsable de la totalidad como autor 2 . Esta regulacin legal, aparentemente sencilla, no est exenta de problemas 3 . Dado que no es posible abordar aqu la materia en toda su complejidad, me limitar a poner de relieve slo algunos de ellos.

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Lo destaca tambin, PREZ MANZANO, Autora y participacin imprudente en el Cdigo penal de 1995, 1999, pg. 17. Fundamental en esta materia, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, 54, IV.; ROXIN, Tterschaft und Tatherschaft, 6.a ed., 1994, pgs. 552 y ss.; el mismo, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 11.a ed., 1992, previo al 26, n. marg. 26; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1991, 22/12; CRAMER, en SHNKE/SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommentar, 25.a ed., 1997, previo a los 25 y ss., n. marg. 32; OTTO, Tterschaft und Teilnahme im Fahrlssigkeitsbereich, en Festschrift fr Spendet, 1992, pgs. 270 y ss. Sin embargo, en Austria tanto la doctrina como el propio StGB admite las formas de participacin en los delitos imprudentes. Vid. al respecto, SCHMOLLER, Fremdes Fehlverhalten im Kausalverlauf. Zugleich ein Beitrag zur fahrlssigen Beteiligung, Festschrift fr Triffterer, 1996, pgs. 241 y ss., con referencias bibliogrficas. Vid., crticamente respecto a la regulacin del StGB, JAKOBS, Strafrecht, 22/12; CRAMER, en SHNKE/SCHRDER, StGB, previo a los 25 y ss., n. marg. 32; SCHMIDHAUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1984, 14/94.

2. Est unnimemente admitido por la doctrina que la mera causalidad no conduce a la responsabilidad 4 . Es preciso, adems, que se den otras condiciones que permitan imputar objetivamente el resultado a su autor. Cuando en un mismo delito aparecen diversas creaciones de riesgos dolosas e imprudentes no conectadas entre s, entonces nada habra que objetar a la solucin seguida por el StGB. Se trata del (p.225) modelo de la autora accesoria 5 {Nebentterschaft), que por cierto, no requiere de ninguna previsin legal para su aplicacin, sino que se desprende directamente de la propia esencia de la doctrina de la imputacin objetiva y la autora. Sin embargo, la produccin de un resultado mediante la confluencia separada de diversos riesgos slo tendr lugar de manera excepcional. Lo habitual ser que de un modo u otro las aportaciones estn interconectadas o relacionadas entre s, es decir, que se produzcan en un contexto delictivo en el cual se previo o se pudo prever por parte de todos los intervinientes la produccin del resultado. Cuando ello sucede, el modelo seguido por el StGB conduce a soluciones insatisfactorias, tanto en los casos de participacin imprudente en delitos dolosos (a), como en los de participacin imprudente (b) y dolosa (c) en delitos imprudentes. a) Por un lado, si el segundo sujeto (ejecutor) acta con dolo, entonces surge la cuestin de si debe o no hacerse responsable al primer sujeto que interpuso, imprudentemente, una condicin del resultado. En estos casos, estamos ante la tan discutida institucin de la prohibicin de regreso. Desde que en 1924 Frank esbozara las lneas fundamentales de esta teora 6 , la doctrina alemana no ha dejado de discutir sobre si la creacin imprudente de condiciones que son aprovechadas por otro para cometer un delito debe o no castigarse y, en su caso, si debe castigarse a ttulo de participacin o autora imprudentes 7 . En el fondo, el problema que subyace a la teora de la prohibicin de regreso es el de hacer responsable a alguien como autor de un (p.226) delito imprudente cuando materialmente, se trata de contribuciones secundarias, de menor importancia que las de autora, y que, por consiguiente, deberan ser constitutivas de mera participacin imprudente en un delito doloso. Como un sector de la propia doctrina alemana ha venido denunciando insistentemente, no parece aceptable que aquellas aportaciones que en caso de dolo son

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Cfr., por todos, ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1997, 11/1 y ss., 11/39 y ss.; JAKOBS, Strafrecht, 7/1 y ss.; FRISCH, Tatbestandmiges Verhalten und Zurechnung. des Erfolgs, 1988, passim. Sobre esta figura, vid. la mejor monografa en lengua alemana, MURMANN, Die Nebentterschaft im Strafrecht, 1993. Frank, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, 15.a ed., si bien el desarrollo de su teora se produce en la 16.a ed. de 1925 y sobre todo en la 18.a ed. de 1931, 1, III 2 a. En cualquier caso, la problemtica ya fue apuntada con anterioridad (aunque sin utilizar el trmino de prohibicin de regreso) por M. E. Mayer, Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 1915, 2.a ed. no modificada de 1923, pg. 153. Sobre la prohibicin de regreso, pueden compararse las diversas posturas en la doctrina ms reciente representadas fundamentalmente por Naucke, ber das Re greverbot im Strafrecht, ZStW 76 (1964), pgs. 409 y ss.; Jakobs, Regreverbot beim Erfolgsdelikt, ZStW 89 (1977), pgs. 1 y ss. [existe traduccin publicada en Espaa de Cancio Meli, La prohibicin de regreso en el delito de resultado en Jakobs, Estudios de Derecho penal, 1997, pgs. 241 y ss.]; Otto, Kausaldiagnose und Erfolgzurechnung im Strafrecht, Festschrift fr Maurach, 1972, pgs. 91 y ss.; Roxin, Bemerkungen zum Regreverbot, Festschrift fr Trndle, 1989, pgs. 177 y ss.; Werhle, Fahrlssige Beteiligung am Vorsatzdelikt - Regressverbot?, 1986. Vid. adems, la reciente monogra fa de Diel, Das Regreverbot im Strafrecht, 1997, con numerosas referencias histricas y bibliogrficas. Reabriendo la polmica en torno a la induccin, vid. Hruschka, Re greverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen en ZStW 110 (1998), pgs. 581 y ss. En Espaa, vase la reciente aportacin de Feijo Snchez, Lmites de la partici pacin criminal, 1999, passim.

consideradas mera participacin, pasen a constituir autora si media imprudencia 8 . Sin embargo, dado que el StGB exige dolo en el partcipe, la posibilidad de una participacin imprudente est descartada legalmente en aquel Derecho. Sobre este punto se volver posteriormente. b) Por otro lado, si el segundo sujeto obra de manera imprudente pero el primero pudo prever tal extremo, entonces aparece la problemtica especfica de si en un delito imprudente cabe distinguir entre aportaciones de autora (ms importantes) y aportaciones de participacin (de menor importancia). En Alemania, tal posibilidad est de nuevo legalmente excluida ( 26 y 27 StGB): en los delitos imprudentes no puede distinguirse segn la importancia de las aportaciones. La participacin slo es posible si se realiza dolosamente y se refiere a un hecho principal doloso. Independientemente de la opcin tomada por el legislador alemn, buena parte de la doctrina de aquel pas niega, ya en el plano terico, la posibilidad de distinguir entre autora y participacin en los delitos imprudentes 9 . Ello es una consecuencia lgica de la teora del dominio final del hecho 10 . Si el dominio del hecho presupone la finalidad del (p.227) autor, es contrario a la naturaleza de las cosas entender que en un hecho imprudente pueden existir partcipes (cmplices e inductores) que motivan o favorecen a un autor que no domina finalmente el hecho 11 . En consecuencia, en un hecho imprudente todos los
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Por ej., H. Mayer, AT, 1953, pg. 312; Engisch, Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde, 1931, pgs. 80 y ss.; Wehrle, Fahlssige Beteiligung am Vorsatzdelikt - Regressverbot?, pg. 83. As, por ejemplo, Welzel, Das Deutsche Strafrecht, ( 15, 2. b). Vid. tambin, Ga llas, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, pgs. 90 y ss.; Maurach-Gssel, Strafrecht. All gemeiner Teil, II, 1989, 42, n. marg. 39; Kpper, ZStW 105 (1993), pg. 299. Sin em bargo, a favor de la distrincin, pg. ej., Jakobs, Strafrecht, 21/112; Spendel, JuS, 1974, pgs. 752 y ss.; Stratenwerth, Strafrecht, n. mar. 1150 y ss. As, Welzel, Das Deutsche Strafrecht: en los delitos dolosos es autor solamen te aquel que es dueo de la realizacin tpica mediante la conduccin con consciencia de la finalidad del curso causal hacia el resultado tpico. Mediante el dominio final del hecho el autor se destaca del mero partcipe, quien respecto del hecho dominado fi nalmente por el autor tan slo presta su ayuda o incita a su decisin. nicamente en los tipos dolosos, existe la distincin entre autora y participacin y slo en ellos se exige materialmente esa diferencia ( 15, 2. b). La participacin en hechos prin cipales no dolosos es participacin sin autor y por ello no es una participacin re al o verdadera, sino causacin (Uhrheberschaft) ( 16 2. a.). Parece incontesta ble que tanto los posicionamientos tericos actuales en Alemania, como la propia regulacin legal del StGB relativos al concepto unitario de autor en los delitos impru dentes, tienen su origen en la teora finalista de Welzel (Cfr. Bacigalupo Zapater, Objektives und subjektives in den Lehren von der Tterschaft und Teilnahme, Cheg-chi Law Review, n. 50, 1994, pgs. 403 y ss.; el mismo, Principios de Derecho penal, Parte general, 4. ed., 1997, pg. 360. De otra opinin, Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pgs. 188 y ss.). Siguiendo a Welzel, vid., por todos, Gallas, Beitrge zur Verbrechenslehre, 1968, pgs. 90 y ss., y 143 y ss.; Maurach/Gssel, AT, II, 50, n. marg. 44 y ss.; Schmidhuser, AT, 14/9; Herzberg, Tterschaft und Teilnahme, 1911, pgs. 99 y ss.; Jescheck/Weigend, AT, pgs. 654 y ss.; Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1995, 25, n. marg. 141; Roxin, Leipziger Kommentar, 1993, 25, n. marg. 156. Afirma Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 16, 2. a), que la admisin de la induccin a un hecho principal no doloso conducira a una completa inversin de las condiciones vida y a unas representaciones totalmente ajenas al sentido comn. Sin embargo, en contra de que la exclusin de la participacin en los delitos imprudentes obedezca a la naturaleza de las cosas, Engisch, Festschrift fr Eb. Schmidt, 1961, pg. 115, aadiendo, adems, en contra de lo sostenido por Welzel, que la distincin entre autora y participacin no reside en la finalidad como tal (ya que el partcipe tambin obra finalmente), sino en la forma o clase de la finalidad (pg. 114).

intervinientes responden de la misma manera, en calidad de autores, siempre que se haya infringido la norma de cuidado. La doctrina alemana mayoritaria sostiene, por tanto, un concepto unitario de autor en los delitos imprudentes 12 . Sin embargo, como tambin se intentar demostrar ms adelante, no parece ni dogmtica ni poltico-criminalmente aceptable que en el mbito del delito imprudente todas la contribuciones se castiguen de la misma manera y obedezcan al mismo ttulo de imputacin 13 . c) (p.228) Queda un ltimo grupo de casos, cuya solucin no es menos problemtica que la de los anteriores. Se trata de aquellos en los que el ejecutor obra de manera imprudente y el primer sujeto no slo prev la produccin del resultado, sino que adems contribuye dolosamente a que el segundo lo cause. Cuando ello sucede, estamos ante una intervencin dolosa en un delito imprudente. La cuestin es la de determinar el ttulo por el que debe responder el primer sujeto. De nuevo el StGB es tajante al excluir la posibilidad de castigar al primer sujeto como partcipe, ya que el delito efectivamente producido no es doloso. Dada esta imposibilidad, slo queda acudir a la figura de la autora mediata. Esta solucin que tiene tambin por base el dominio final del hecho 14 tampoco es satisfactoria. Y ello, porque como advierte Jakobs, se opone a los principios generales de distribucin de la responsabilidad 15 . Si, por ejemplo, A lanza a la vctima una piedra en la cabeza, la responsabilidad de quien le ha proporcionado la piedra (B) no puede depender de si A ha actuado de manera imprudente o dolosa 16 . Sin embargo, segn el Derecho vigente alemn, si A actu dolosamente, B deber responder como cmplice; en cambio si A actu de manera imprudente, B deber responder como autor mediato. Es obvio que la solucin de la autora mediata no puede compartirse como solucin general para todos los casos de contribucin dolosa en un delito imprudente, puesto que esta figura est pensada para aquellos supuestos en los que en el ejecutor concurre un defecto (error, engao, inimputabilidad) que es objetivamente imputable al primer sujeto (y, precisamente por ello, obtiene una posicin superior respecto a la del ejecutor). Sin embargo, cuando la conducta incorrecta del ejecutor inmediato slo es reprochable a l mismo, esto es, cuando slo compete al ejecutor comportarse con el cuidado debido, entonces la persona de atrs no puede pasar de ser un mero participe (p. ej. cmplice

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El concepto unitario de autor se define por oposicin al concepto restrictivo, esto es, consagrando la imposibilidad de distinguir en los delitos imprudentes entre la diversa entidad de las aportaciones realizadas, de manera que toda contribucin im prudente a la lesin del bien jurdico comporta la responsabilidad a ttulo de autor. La visin unitaria del concepto de autor, segn creo, obedece a la contemplacin aislada de la relacin entre norma e interviniente, que no llega a considerar el hecho como su ceso objetivado y relativamente desprendido de los que en l toman parte. Vid. en pro fundidad, sobre el concepto unitario de autor en los delitos imprudentes sostenido por la dogmtica alemana, Daz y Garca Conlledo, La autora en Derecho penal, 1991, pgs. 110 y ss.; Pearanda Ramos, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pgs. 272 y ss.; Prez Manzano, Autora y participacin, pg. 21, quien, adems, pone de relieve, con razn, que entre la doctrina alemana cada vez son ms las voces que se alzan reclamando la vigencia del concepto restrictivo de autor en el mbito de la imprudencia, (pg. ej., recientemente, Renzikowski, Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, pgs. 199 y ss. y passim). La doctrina alemana mayoritaria, coherentemente con el fundamento expues to, no admite tampoco la posibilidad de la autora mediata y la coautora en los deli tos imprudentes. Vid., por todos, Cramer en Schnke/Schrder, StGB, 25, n. marg. 112 y ss.; Roxin, LK, 25, n. marg. 220 y ss. Vid. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 16, 2. a). Jakobs, Strafrecht, 21/72. Ejemplo propuesto por Jakobs, Strafrecht, 21/72.

Gehilfe) a ser autor y tampoco puede degradarse su responsabilidad hasta el punto de quedar impune 17 . La conversin automtica de toda aportacin de participacin en autora slo por el hecho de que la persona de delante acte de manera imprudente es dogmticamente insostenible. El principio de auto-responsabilidad, en sus vertientes negativa (exclusin de la responsabilidad por actos ajenos) y positiva (fundamentacin de (p.229) la responsabilidad por la propia conducta incorrecta), respectivamente, resulta de esta manera flagrantemente vulnerado. 3. A la luz de las anteriores consideraciones, puede concluirse que la experiencia alemana de exigir ex lege siempre la presencia de dolo para otorgar relevancia a las conductas de participacin provoca importantes problemas en el sistema de intervencin de los delitos imprudentes. Como afirma un sector de la propia doctrina alemana, tal previsin debe considerarse desafortunada. Las actuales necesidades de proteccin en las complejas y tecnificadas sociedades modernas, donde los contactos sociales son cada vez ms abundantes, donde las esferas de competencia estn altamente interrelacionadas y donde las conductas imprudentes constituyen el fenmeno delictivo ms preocupante, abogan por un sistema de incriminacin de la intervencin imprudente flexible. La rigidez del sistema diseado por el StGB no es, por consiguiente, un buen punto de partida para una dogmtica moderna de la intervencin en el delito.

3. La participacin en los delitos imprudentes en la doctrina espaola tras el CP de 1995

1. A diferencia de lo que sucede en Alemania, la doctrina mayori-taria espaola admite que la distincin entre autores y partcipes en un delito imprudente es una posibilidad lgica 18 . El argumento terico (p.230) fundamental para mantener un concepto restrictivo de

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Cfr. Jakobs, Strafrecht, 21/72. Entienden que tambin cabe distinguir en el plano terico autora y participacin en los delitos imprudentes, entre otros, Antn Oneca, Derecho Penal, Parte general, 1949, pg. 428; Quintano Ripolls, Derecho penal de la culpa, 1958, pgs. 327 y ss.; Gimbernat, Autor y cmplice en Derecho penal, 1966, pg. 220; Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda/RodrIguez Mourullo, Comentarios al Cdigo penal, t. I, 1972, pg. 881; Daz y GarcIa Conlledo, La autora, pg. 125; Pearanda Ramos, La participacin, pgs. 292 y ss.; Cuerda Riezu, Estructura de la autora en los delitos dolosos, imprudentes y de omisin en Derecho penal espaol, ADPCP, 1992, pgs. 506 y ss.; Jorge Barrei-ro, La imprudencia punible en la actividad mdico-quirrgica, 1990, pgs. 123 y ss.; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente: criterios de imputacin del resultado, 1989, pgs. 376 y s.; Gonzlez Rus, Autora nica inmediata, autora mediata y coautora, en AA.VV., Problemas de autora, CDJ 1994, pgs. 100 y ss.; Cobo del Rosal/Vives Antn, Derecho penal. a Parte general, 4. ed., 1996 pg. 682; Luzn Pea, Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, pg. 507; Silva Snchez, El nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pgs. 105 y ss.; Lpez Pelegrn, La complicidad en el delito, 1997, pgs. 405-406, n. 86; Manzanares Samaniego, La imprudencia en el nuevo Cdigo penal, AP, 1997, pg. 6; Mir Puig, Derecho penal, Parte general, 5.a ed., 1998, Lecc. 14, n. marg. 41; Feijo Snchez, La imprudencia en el Cdigo penal de 1995 (cuestiones de lege data y de lege ferenda), CPC, n. 62 (1997), pgs. 319 y ss., con amplsimas referencias bibliogrficas; Chocln Montalvo, Deber de cuidado y delito imprudente, 1998, pg. 133; Dez Ripolls, Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo Cdigo penal, en RDPC, n. 1 (1998), pgs. 38 y ss.; Prez Manzano, Autora y participacin, pgs. 27 y ss., 45 y ss. y passim. En cambio, sostienen fundamentalmente desde perspectivas finalistas que no es posible, ni siquiera en el plano terico un concepto restrictivo de autor, Bacigalupo, La nocin de autor en el Cdigo penal, 1965, pgs. 31 y ss.; Cerezo Mir, La polmica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho penal espaola, en el mismo, Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pg. 172; Romeo Casabona, El mdico y el Derecho penal, I, 1981, pg. 247; Gmez

autor en los delitos imprudentes es el de la identidad objetiva de la conducta en el delito doloso y el imprudente 19 . Mientras que en la doctrina alemana como consecuencia de la tesis finalista se parte de la diversidad estructural entre el delito doloso y el imprudente 20 , en Espaa se ha venido considerando tradicionalmente que la estructura de la autora en ambos delitos es idntica, de manera que tambin para el delito imprudente la autora requiere la realizacin del tipo y no la mera interposicin de un factor causal 21 . Ahora bien, una cosa es que sea posible distinguir en el plano terico autora y participacin en los delitos imprudentes y otra muy distinta que el Derecho positivo acoja tal posibilidad. Por ello, no es una cuestin pacfica en la doctrina espaola que esa posibilidad terica pueda tener cabida en el Cdigo penal espaol, esto es, si es posible sancionar las formas de participacin en un hecho imprudente con arreglo al Derecho positivo. La cuestin ya haba sido debatida con cierta intensidad durante la vigencia del Cdigo penal anterior, sin que se llegara a un (p.231) consenso en la doctrina 22 . Resulta evidente que las novedades introducidas por el legislador de 1995 han de comportar una revisin de aquellas posturas. En efecto, la opinin comn en la doctrina estima que el sistema cerrado de incriminacin de la imprudencia acogido por el Cdigo Penal de 1995 23 ofrece dificultades para admitir el castigo de la participacin imprudente, dado que en l no se alude expresamente a la modalidad imprudente de participacin, por lo que, a priori, podra concluirse que induccin, cooperacin necesaria y complicidad slo son punibles si se realizan dolosamente 24 .

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Bentez, Teora jurdica del delito, 1984, pgs. 507 y ss.; Bustos/Hormazbal, Manual de Derecho penal espaol, Parte General, 4.a ed., 1994, pg. 450; Lpez Barja de Quiroga, Autora y participacin, 1996, pgs. 121 y ss.; Quintero Olivares, Manual de Derecho penal. Parte General, 1999, pgs. 619 y ss.; Toro Lpez, Delitos de imprudencia. Cuestionario de la reforma, en Estudios jurdicos en Homenaje al Prof. Aurelio Menndez, 1996, pg. 5187. Contundente, Mir Puig, Derecho penal, 5.a ed., Lecc. 14, n. marg. 41: si la au tora encuentra su especificidad (la pertenencia) en la parte objetiva del hecho, dicha especificidad puede concurrir tambin en los hechos imprudentes. El concepto res trictivo de autor puede pues, mantenerse no slo en los delitos dolosos, sino tambin en los imprudentes. En la medida en que sean imaginables las actividades de induc cin o de cooperacin respecto a un hecho imprudente, los sujetos de las mismas no sern autores en sentido estricto, sino inductores o cooperadores. Sobre este argu mento, desde el punto de vista de la regulacin de la imprudencia efectuada por el C digo penal anterior, vid. Prez Manzano, Autora y participacin, pgs. 27 y ss. y pgs. 46 y ss., con ulteriores referencias y citando pg. 27 y pgs. 50-51 como uno de los precursores de esta postura en Espaa a Rodrguez Muoz, Notas al Tratado de E. Mezger, t. I., 1955, pgs. 197 y ss. y 209-210. Si bien, cada vez son ms los autores que sostienen lo contrario, pg. ej., Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1981, n. marg. 337 y ss.; Jakobs, Stra frecht, 7/1 y ss. Cfr. Prez Manzano, Autora y participacin, pg. 30. Con el anterior Cdigo penal, por ejemplo, consideraban que no era posible castigar la participacin en el delito imprudente, pese a su viabilidad terica, Luzn, Estudios, pgs. 201 y ss; Daz y Garca Conlledo, La autora, pg. 283, n. 94. En cam bio, entendan que s tena cabida, entre otros, Rodrguez Mourullo, Comentarios, pg. 881; Cuerda Riezu, ADPCP, 1992, pgs. 506 y s. En general, sobre el modelo de incriminacin cerrada de la imprudencia y sus repercusiones, vid. Silva Snchez, El nuevo Cdigo penal, pgs. 79 y ss. y Feijo Sn chez, CPC, n. 62 (1997), pgs. 303 y ss. Destacan las dificultades que el sistema de incriminacin cerrada de la impru dencia, acogido por el nuevo CP, plantea para el castigo de la participacin impru dente, Silva Snchez, El nuevo Cdigo penal, pg. 105; Luzn Pea, Curso de Derecho pe nal, pgs. 507 y ss.; Mir Puig, Derecho penal, Lecc. 15, n. marg. 36 y ss.; Chocln Montalvo, Deber de cuidado y delito imprudente, pgs. 124 y ss. De sta manera, se ha ce imprescindible una revisin de la fundamentacin jurdico-positiva tradicional del

Ya sobre este primer punto existe alguna discrepancia. As, hay quien entiende que no existe ninguna dificultad para acomodar en el Cdigo penal espaol toda forma de participacin imprudente o dolosa en un delito imprudente o doloso. En este sentido, por ejemplo, Feijo considera que el precepto de la parte general que consagra el sistema cerrado de incriminacin de la imprudencia (art. 12 CP: las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley), no es aplicable al resto de preceptos de la parte general, sino nicamente a los de la parte especial 25 . 2. En vista de la escasa claridad de la voluntad del legislador, la doctrina espaola se halla dividida entre los que se muestran partidarios (p.232) y los contrarios a aceptar el castigo de la participacin en los delitos imprudentes en el nuevo Cdigo penal. En la lnea de lo anteriormente expuesto, un primer grupo de autores estima insalvables las dificultades de punicin de cualquier conducta de participacin en un delito imprudente conforme a la redaccin de los arts. 12, 28, y 29 del CP, de forma que, a juicio de algunos, tales conductas debern entenderse siempre at-picas. Segn esta opinin, el nuevo Cdigo penal, o bien consagrara un sistema unitario de autor en el delito imprudente 26 , o bien consagrara un concepto restrictivo de autor en el que las conductas de participacin seran, siempre y en todo caso, atpicas 27 . 3. Sin embargo, un importante sector de la doctrina espaola ha centrado sus esfuerzos en interpretar que en el nuevo texto penal tienen cabida por lo menos algunas conductas de participacin en los delitos imprudentes 28 , pudindose afirmar que sta es la postura mayori-taria en la doctrina 29 . En esta lnea destacan los planteamientos ms elaborados de Luzn Pea, Mir Puig y Silva Snchez, que sucintamente, sern expuestos a continuacin. a) En opinin de Luzn Pea el citado artculo 12 del CP se desprende que tanto la participacin imprudente en autora imprudente como la participacin imprudente en autora dolosa son formas de intervencin atpicas 30 . Luzn Pea considera que tales conductas imprudentes de mera participacin, subjetiva u objetiva, en hechos imprudentes o dolosos no son lo suficientemente graves para constituir hechos tpicamente (penalmente) antijurdicos, pero s que constituyen hechos antijurdicos extrapenales, o sea, ilcitos administrativos o civiles con la consiguiente responsabilidad en esos

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problema a la luz del nuevo texto legal, con escrupuloso respeto al principio de legali dad (Cfr. Prez Manzano, Autora y participacin, pg. 19). Cfr. Feijo Snchez, CPC, n. 62 (1997), pgs. 321-322. Cfr. tambin, Dez Ripolls, RDPC, n. 1 (1998), pg. 40, con n. 46. En un sentido similar, Manzanares Samaniego, AP, 1997, pg. 6, considera que la acogida de un sistema de numerus clausus no comporta de por s la exclusin del castigo de la participacin imprudente, dado que otros Cdigos penales (como el alemn o el portugus) tambin adoptan este sistema y, sin embargo, renuncian expresamente al castigo de las modalidades imprudentes de participacin. De esta opinin, entre otros, Quintero Olivares, Manual de Derecho penal, pgs. 618 y ss. De esta opinin, Muoz Conde en Muoz Conde/Garca Aran, Derecho Penal, pg. 489; Lpez Pelegrn, La complicidad, pg. 81; Prez Manzano, Autora y participa cin, pgs. 81 y ss. y 109 y ss. As, Cobo del Rosal/Vives Antn, Derecho penal, 1996, pg. 685; Luzn Pea, Curso de Derecho penal, pgs. 507 y ss.; Mir Puig, Derecho Penal, Lecc. 14, n. marg. 36 y ss.; Silva Snchez, El Nuevo Cdigo penal, pgs. 105 y ss.; Feijo Snchez, CPC, n. 62 (1997), pgs. 319 y ss.; Chocln Montalvo, Deber de cuidado y delito imprudente, pgs. 133-134; DIez Ripolls, RDPC, n. 1 (1998), pgs. 38 y ss. Lo afirman, Cobo del Rosal/Vives Antn, Derecho penal, pg. 685, n. 63. Luzn Pea, Curso de Derecho penal, pg. 507.

campos 31 . Adems, este autor cree que es poltico-criminalmente razonable, dado el carcter fragmentario y de ltima ratio del Derecho penal, la menor gravedad y desvalor de los hechos imprudentes, y el papel (p.233) de las formas de participacin como figuras no centrales, sino marginales y subordinadas en el hecho ilcito, y como causas de ampliacin de la tipicidad, que hace aconsejable una interpretacin restrictiva de las mismas 32 . Algo distinto sucede, segn Luzn Pea, en los casos de participacin dolosa en autora imprudente de un delito. A su entender, en ellos no existen razones dogmticas ni polticocriminales para negar su punibilidad, sino que cuando aquella participacin no llegue a constituir autora mediata dolosa que maneje como instrumento al autor imprudente, al menos ser punible como participacin en el hecho principal imprudente 33 . b) Una lnea distinta es la seguida por Mir Puig. Este autor tambin parte de que los artculos que castigan las formas de participacin dolosas en el CP no permiten castigar la participacin en los delitos imprudentes 34 . Sin embargo, Mir Puig opina que tanto la induccin como la cooperacin necesaria en un delito imprudente tienen cabida en el CP. Para ello se apoya en que el art. 28 considera (a efectos penolgicos) autores a los inductores y a los cooperadores necesarios. Si pese a ser partcipes en sentido estricto, el CP los considera autores, puede deducirse que tambin los inductores y los cooperadores necesarios cometen el delito 35 . De ah que, tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes, la conducta de inductores y cooperadores necesarios sea directamente subsumible en el tipo 36 , desapareciendo as las dificultades para distinguir, tambin en los delitos imprudentes, segn la importancia de la forma de intervencin en el hecho. c) Finalmente, Silva Snchez ha propuesto un camino radicalmente diferente al diseado por los dos autores anteriores. A su entender, el CP s sanciona los casos de participacin dolosa en delitos imprudentes, pues, en efecto, tal participacin es dolosa, subsumible en los artculos 28.11 y 29 del CP, ya que, en tales supuestos se da un dolo de participar y un dolo de que el autor realice el hecho principal 37 . As, argumenta Silva Snchez la nica diferencia existente entre estos casos (p.234) y los de participacin dolosa en hecho principal doloso no radica en el dolo del partcipe, sino en una parte de su objeto. En concreto, en la configuracin del hecho principal, que en estos casos se muestra como un delito imprudente de autor 38 . Esta interpretacin, la hace extensiva a los supuestos de participacin imprudente en delitos imprudentes, ya que, en la medida en que tal participacin sea consciente, a sabiendas, no es arbitrario sostener que tambin en ellos el sujeto quiere ayudar a un realizacin tpica imprudente 39 . No se tratara, por tanto, de participacin imprudente en un delito imprudente, sino de participacin, (sin ms) en un delito imprudente. El ncleo de la argumentacin de Silva Snchez reside en la determinacin del objeto del dolo del partcipe: en relacin con la produccin del resultado, la conducta del partcipe s ser imprudente, como la del autor; pero con relacin al hecho principal imprudente,

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Luzn Pea, Curso de Derecho penal, pg. 508. Luzn Pea, Curso de Derecho penal, pg. 509. Luzn Pea, Curso de Derecho penal, pg. 509. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, Lecc. 14, n. marg. 43. Cfr. Mir Puig, Derecho Penal, Lecc. 14, n. marg. 7 y ss. y 43. Respecto a la complicidad, Mir Puig, Derecho penal, Lecc. 14, n. marg. 43, aclara que no es posible, en cambio, considerar punible al cmplice de un delito im prudente, pues no se considera autor por la ley y no puede considerarse que comete el delito doloso ni, por tanto, tampoco el delito imprudente correspondiente. En la mis ma lnea, Joshi Jubert, Autora i participaci, Mn Jurdic, 1996, n. 128, pg. 74. Silva Snchez, El nuevo Cdigo penal, pg. 107. Silva Snchez, El nuevo Cdigo penal, pg. 107. Silva Snchez, El nuevo Cdigo penal, pgs. 107-108.

dicho partcipe obra con dolo de ayudar (pleno conocimiento) y con dolo (pleno conocimiento) de que el autor del hecho principal obra imprudentemente. Dicho de otro modo: podra afirmarse que, en realidad, stos son casos de participacin dolosa en un delito imprudente. Y ello podra ser subsumible en los tipos de participacin que construye nuestro Derecho (arts. 28 y 29) 40 .

4. Toma de postura a) Adecuacin legal del castigo de la participacin en los delitos imprudentes.
1. La primera pregunta que se suscita en relacin con la posible adecuacin legal de la participacin en los delitos imprudentes en nuestro nuevo Cdigo penal es la relativa al papel que desempea el art. 12 CP. En concreto, deber analizarse si, como estima un sector de la doctrina, el art. 12 bloquea toda posibilidad a la participacin en los delitos imprudentes. Para abordar la cuestin resulta imprescindible indagar, con carcter general, cul es el alcance de la clusula del art. 12 CP. (p.235) Como ya pusiera de relieve Mir Puig 41 , estimo que el art. 12 CP al menos en su actual redaccin es del todo superfluo. Su significado es nicamente el de reforzar lo ya expresado en el art. 10 CP. Afirmar que las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley, es simplemente una concrecin de la consagracin ms genrica que realiza el art. 10 CP del principio de legalidad: son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley 42 . Esta declaracin, unida a la tcnica de tipificacin adoptada en la Parte especial, ya era suficiente para entender que una accin u omisin imprudente no penada expresamente por la Ley no podra castigarse. Esto es, si no existiera el art. 12, bastara con realizar una sencilla operacin mental: si el legislador tipifica los delitos imprudentes en la parte especial, sera contrario al principio de legalidad (art. 10!) castigar como imprudentes acciones no previstas por la Ley 43 . Adems, como tambin advirti Mir Puig, el art. 12 no slo es superfluo, sino que es ms problemtico que beneficioso. Y ello porque a sensu contrario podra interpretarse que los

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Silva Snchez, El nuevo Cdigo penal, pg. 108. Como el propio Silva Snchez reconoce, con este planteamiento presentan problemas de punicin los casos denomi nados de participacin imprudente en un delito doloso e, igualmente, no podra ad mitirse el castigo de la conducta de participacin del sujeto que obra por impruden cia inconsciente (pgs. 108-109). Mir Puig, Sobre la regulacin de la infraccin penal y de las personas res ponsables en la propuesta de Anteproyecto de Cdigo penal de 1983, RFDUC, Mono grfico 6, pgs. 471 y ss. Coincide, Silva Snchez, El nuevo Cdigo penal, pgs. 80-81. Consideran tambin deficiente la formulacin del art. 12, Manzanares Samaniego, AP, 1997, pgs. 4 y ss.; Feijo Snchez, CPC, n. 62 (1997), pg. 305. De otra opinin, Prez Manzano, Autora y participacin, pgs. 84 y ss. Es ms, el art. 12 CP ni siquiera sera un dato definitivo de que el nuevo Cdi go penal acoge un sistema de incriminacin cerrada de la imprudencia, puesto que no dejara de tener sentido incluso si en el articulado de la Parte especial existiera un ar tculo similar al 565 del Cdigo penal anterior: en todo caso slo se seguiran casti gando las acciones u omisiones imprudentes expresamente previstas por la Ley (es de cir, por el hipottico art. 565). Con ello quiero expresar que el alcance y naturaleza de un determinado sistema de incriminacin de conductas (pg. ej., el sistema de numerus clausus en la imprudencia) no lo ofrece la declaracin sobre la imposibilidad del castigo de cualquier otra forma no prevista en la Ley realizada en sede de Disposi ciones generales, sino la estructura que efectivamente adopte el texto legal a la hora de incriminar las modalidades de conducta (en este caso, las imprudentes).

delitos dolosos pueden sancionarse aun cuando no est previsto su castigo expresamente 44 . Esta advertencia, lejos de ser absurda, pone de relieve que no era necesario introducir una clusula como la del art. 12, ni siquiera para indicar, a sensu contrario, que cuando no se menciona expresamente la imprudencia estamos ante conductas dolosas 45 . Ciertamente, en otros Cdigos penales 46 , se utilizan clusulas generales para indicar (p.236) que en los delitos en los que nada se dice acerca de las formas de imputacin subjetiva, stos deben entenderse dolosos. Pero ello tampoco es necesario 47 , puesto que si del art. 10 CP se deriva que slo podrn castigarse las acciones y omisiones dolosas o imprudentes previstas en la Ley y en la Parte especial slo se hace referencia expresa a las acciones imprudentes, es obvio que ya de una mera interpretacin a contrario se deducira que las conductas no expresamente previstas como imprudentes son las dolosas (las fortuitas o las preterintencionales quedaran directamente excluidas en virtud de lo dispuesto en el art. 10 CP 48 ). 2. Por todo ello, tienen razn quienes afirman que el establecimiento de un sistema de numerus clausus a la manera del art. 12 CP no ofrece ningn criterio decisivo para entender si la participacin imprudente est o no excluida por el Cdigo penal. Sin embargo, debe realizarse una matizacin de importancia: si bien la adopcin de un sistema de incriminacin cerrada de la imprudencia no incide directamente sobre la tipicidad o atipicidad de la participacin imprudente, s que lo hace indirectamente. En efecto, en un sistema en el que nada se dice acerca de los elementos subjetivos que deben concurrir en el partcipe, todo depender de cmo se configuren dogmticamente los tipos de participacin, pero debe tenerse en cuenta que tal construccin debe respetar necesariamente las opciones seguidas por el legislador. As, parece claro que la decisin legislativa indiscutible de tipificar expresamente las modalidades imprudentes supone admitir la incriminacin restringida del castigo de todas las conductas imprudentes. E igualmente parece claro que all donde no se ha previsto una modalidad imprudente, no puede hablarse ni de autora, ni, a fortiori, de participacin imprudente 49 . Si, como afirma Feijo, la opcin por un sistema de numerus clausus no tuviera ninguna incidencia en las propias reglas de la parte general, entonces habra que llegar a la conclusin de que puede apreciarse participacin imprudente all donde no es posible apreciar autora imprudente. Esta conclusin no puede compartirse. Por el contrario, la adopcin de un sistema cerrado de incriminacin de la imprudencia comporta que la participacin imprudente slo pueda predicarse de aquellos tipos en los que est expresamente prevista la modalidad de autora imprudente, sin que, por otra parte, tal forma de incriminacin constituya un dato definitivo sobre la posibilidad (p.237) dogmtica y la admisibilidad poltico-criminal del castigo de la participacin imprudente 50 . 3. Tampoco la forma en que se redactan los tipos imprudentes de la parte especial constituye un argumento en favor de la vigencia de un concepto unitario de autor en el delito imprudente o de la exclusin del castigo de la participacin en el mismo. Respecto de lo

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Mir Puig, RFDUC, Monogrfico 6, pg. 472. De acuerdo, Silva Snchez, El nue vo Cdigo penal, pg. 80. De otra opinin, Prez Manzano, Autora y participacin, pg. 87. Vid., pg. ej., el 7.1 del Cdigo penal austraco, el 15 del Cdigo penal ale mn, o el art. 42 del Cdigo penal italiano. No hay, por tanto, slo dos opciones legislativas como afirma Prez Manzano, Autora y participacin, pg. 87. Queda claro entonces, que el precepto reiterativo no es el art. 10, sino el art. 12 CP (de otra opinin, Prez Manzano, Autora y participacin, pg. 86). Silva Snchez, El nuevo Cdigo penal, pg. 109, n. 276. En lo que alcanzo, en esta misma lnea se mueven los planteamientos de Dez Ripolls, RDPC, n. 1 (1998), pgs. 38 y ss., en especial, pg. 40, al reconocer el efecto restrictivo de la punibilidad derivado de la remisin del art. 12, pero precisando que la eficacia del art. 12 no llega hasta el punto de anular cualesquiera otras previsiones de la Parte general que pudieran afectar al mbito de punicin del injusto imprudente.

primero, la doctrina alemana frecuentemente ha recurrido al empleo de los verbos causales por el legislador como indicador de la voluntad de castigar a todo interviniente en un delito imprudente como autor 51 . Pero es obvio que el empleo de estos verbos obedece a razones puramente estilsticas 52 y que la consideracin de estos verbos causales como determinantes para la atribucin de responsabilidad en autora comportara un regreso a la causalidad como nico criterio de tipicidad objetiva y la consiguiente renuncia a la imputacin objetiva 53 . Por otro lado, no me parece acertado el argumento de Prez Manzano segn el cual la presencia de preceptos que castigan conductas imprudentes que, en sentido estricto, constituiran meras formas de participacin, avalara la impunidad general de la participacin imprudente 54 . Esta autora afirma que si la participacin imprudente fuera punible a travs de la aplicacin conjunta de las disposiciones que regulan la participacin y los tipos de autora imprudente de la parte especial, constituira una duplicacin innecesaria la tipificacin especfica en las disposiciones de la parte especial de ciertas formas de participacin imprudente por ejemplo, en el art. 391 CPN 55 . Por el contrario, a mi entender, la presencia de (p.238) artculos como el 391 CP puede interpretarse en el sentido opuesto: el legislador, por razones poltico criminales, castiga como autora imprudente determinadas conductas de favorecimiento al delito, de manera que sustrae tales conductas a las reglas generales de la participacin imprudente, producindose un fenmeno similar a lo que ocurre en el delito (siempre doloso) de trfico de drogas, en el que conductas materialmente constitutivas de participacin son elevadas a formas de autora en virtud de la amplitud de la redaccin tpica. En todos estos supuestos, la voluntad del legislador no va ms all de convertir determinadas conductas de menor relevancia (participacin) en autora, de manera que resulta como mnimo precipitado deducir de tal asimilacin un argumento en favor de la impunidad general de la participacin en los delitos imprudentes. 4. En vista de las consideraciones precedentes, puede concluirse que: 1) el nico significado del art. 12 CP, en tanto reiteracin del art. 10 CP, a los efectos de la teora de la autora y participacin es el de limitar el castigo de la autora imprudente a los supuestos expresamente previstos en la Parte especial, pero en ningn caso se pronuncia sobre la posibilidad o imposibilidad de castigar la participacin en tales delitos. 2) Si rige un concepto restrictivo de autor tambin en los delitos imprudentes y a falta de un pronunciamiento expreso por parte del legislador, son consideraciones normativas ms profundas las que deben decidir sobre el fondo de la cuestin.

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Por ejemplo, Herzberg, Tterschaft, pg. 100; Seier, Der Einheitstter im Stra frecht und im Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten JA, 1990, pg. 344. En este sentido, ya Goltdammer, ber den Kausalzusammenhang und dessen Zurechnung bei fahrlssiger Tdtung, GA, 1867, pg. 17; Engisch, Die Kausalitt, pg. 85, n. 5; Spendel, Fahrlssige Teilnahme an Selbst- und Fremdttung, JuS, 1974, pg. 756; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstve rantwortung der Anderen, 1986, pg. 111; Otto, FS-Spendel, pg. 275. En Espaa, ne gando que el empleo de verbos causales excluya la vigencia del concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes, Rodrguez Mourullo, Comentarios, 1.1, pg. 817; D az y Garca Conlledo, La Autora, pg. 494, n. 266; Silva Snchez, El nuevo Cdigo pe nal, pgs. 106-107; Mir Puig, Derecho penal, 5.a ed., Lecc. 14, n. marg 37 y ss., aban donando la postura mantenida en la 4.a ed.; Prez Manzano, Autora y participacin, pgs. 51 y ss. Cfr. Mir Puig, Derecho penal, 5.a ed., Lecc. 14, n. marg. 38. Cfr. Prez Manzano, Autora y participacin, pgs. 48-50 y pg. 83. Prez Manzano, Autora y participacin, pg. 83.

b) Conveniencia poltico-criminal del castigo de la participacin en los delitos imprudentes.

1. A mi entender, la cuestin de si en los tipos imprudentes es dogmticamente posible y poltico-criminalmente admisible la distincin entre autora y participacin, debe abordarse desde la lgica interna del injusto de la participacin. Parece claro que la figura de la participacin imprudente, en un sistema de incriminacin restringida de la imprudencia, vendr en consideracin cuando una conducta imprudente constituya una parte del hecho delictivo que no pueda subsumirse, por s misma, en un tipo imprudente expresamente tipificado. En la medida en que tales conductas muestran en mltiples ocasiones merecimiento de pena, puede concluirse que parece justificada la bsqueda de soluciones dogmticas que permitan dar respuesta a tales exigencias poltico-criminales 56 . 2. (p.239) En efecto, creo que existen dos grandes argumentos poltico-criminales que evidencian la conveniencia del castigo de las conductas de intervencin en un delito imprudente a ttulo de participacin. En primer lugar, parece evidente la necesidad de distinguir tambin en el mbito del delito imprudente las aportaciones realizadas en funcin de su importancia 57 . No parece razonable que una aportacin en un delito imprudente que de mediar dolo sera calificada de participacin, pase a constituir autora slo por el hecho de que exista imprudencia 58 . No se entiende por qu en el mbito del delito imprudente no ha de operar el principio de accesoriedad, principio que, como ya puso de relieve Pearanda, tiene un carcter garantstico cuyo sentido original es el de ser un factor de limitacin de la responsabilidad 59 . La imputacin en la participacin ha de someterse tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes a las reglas de la accesoriedad, superando as los inconvenientes (y las reticencias) que al respecto muestra el criterio de inspiracin finalista del dominio del hecho 60 (criterio que, por cierto, nunca logr un implante mayoritario en nuestra doctrina). La simple verdad de que en la imprudencia no pueden distinguirse entre las diversas formas de participacin conduce a un ampliacin desmesurada del castigo y pervierte las estructuras sociales de distribucin de responsabilidades: aportaciones de escasa relevancia son consideradas de autora. Un buen ejemplo de la inconsistencia de considerar autor de un delito imprudente a quien materialmente realiza una aportacin de participacin es el

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En este sentido, destaca la posicin de Silva Snchez, El nuevo Cdigo penal, pgs. 108-109. Manifiestan tambin su convencimiento de la necesidad del castigo, Mir Puig, Derecho penal, Lecc. 14, n. marg, 44-45; Luzn Pea, Curso de Derecho penal, pg. 509 (refirindose a la participacin dolosa en un delito imprudente); Cobo del Rosal/Vives Antn, Derecho penal, pg. 685: son imaginables y frecuentes contribuciones a hechos que no consisten, precisamente en ejecutarlos. Igualmente favorable desde la perspectiva poltico-criminal, Feijo Snchez, CPC, n. 62 (1997), pgs. 319 y ss., con ulteriores referencias; asimismo, aunque sin pronunciarse de manera conclu-yente sobre lo satisfactorio del castigo, Dez Ripolls, RDPC, n. 1 (1998), pg. 41. As, tambin, pg. ej., Mir Puig, Derecho penal, Lecc. 14, n. marg. 45; Feijo Snchez, CPC, n. 62 (1997), pgs. 319 y ss.; Lesch, GA, 1994, pgs. 119 y ss.; el mismo, ADPCP, 1995, pgs. 948 y ss. Daz y Garca Conlledo, La autora, 1991, pg. 633-634, con n. 342; Cuerda Riezu, ADPCP, 1992, pg. 507; Feijo Snchez, CPC, n. 62 (1997), pg. 324: lo que reali zado de forma dolosa supone cooperar a que otro mate no puede adquirir objetiva mente el significado de matar a otro cuando se realiza de forma imprudente. Cfr. Pearanda Ramos, La participacin, 1990, pg. 336. En este sentido, Feijo Snchez, CPC, n. 62, (1997), pg. 325: las posiciones aqu criticadas, entre las que destaca por su importancia actual, la teora del dominio del hecho, destrozan ciertas garantas que en un Estado de Derecho que respeta las es feras privativas de libertad ofrece el principio de accesoriedad; vid. tambin muy cr tico Lesch, Das Problem, pgs. 114 y ss. y 161 y ss.

conocido caso Vinader, en el que el (p.240) Tribunal Supremo 61 conden al periodista F. J. Vinader como autor de un delito de homicidio imprudente por publicar un artculo con datos acerca de personas de ideologa ultraderechista dedicadas a ejercer actividades violentas en contra de la organizacin terrorista ETA en el Pas Vasco. Al poco tiempo de aparecer el referido artculo dicha organizacin terrorista asesin a dos de las personas que en l se relacionaban 62 . 3. En segundo lugar, tampoco parece poltico-criminalmente acertado dejar impunes determinadas conductas de intervencin en un delito imprudente. Desde luego ello es fcilmente predicable de la induccin y la cooperacin necesaria, pero tambin existen conductas de complicidad merecedoras de respuesta penal. Y tal respuesta no ha de ser como se acaba de indicar el castigo a ttulo de autor del delito imprudente, sino la imposicin de una pena inferior en virtud de la menor relevancia de la aportacin. Si acertadamente se ha afirmado en la doctrina espaola que la cooperacin necesaria puede y debe ser castigada cuando se refiere a un delito imprudente 63 , tampoco deberan existir reticencias para admitir el castigo de la complicidad, mxime cuando entre una y otra figura las diferencias no son difanas y, de existir alguna, tendra carcter puramente cuantitativo y no cualitativo. Tal diferencia cuantitativa encontrara su reflejo tambin cuantitativo en la pena inferior que le corresponde al cmplice en el Derecho positivo espaol 64 . Que un sistema de incriminacin flexible de las formas de intervencin es tanto ms imprescindible en el delito imprudente que en el doloso, no slo lo demuestra el gran nmero de delitos imprudentes en los que confluyen infracciones del deber de cuidado de muy diversa naturaleza, sino que adems se trata de una necesidad impuesta por la elevada complejidad que alcanza la imputacin en estos delitos (sobre todo en el mbito socioeconmico: cadenas de competencias, estructuras (p.241) empresariales complejas, responsabilidad por el producto, interrela-cin de funciones en la divisin del trabajo, etc... 65 ). Tal complejidad requiere de una construccin dogmtica flexible de las formas de intervencin en el delito imprudente que permita graduar la responsabilidad de los diversos sujetos implicados. 4. Superados los tan temibles obstculos poltico-criminales resta an la parte de mayor dificultad, esto es, la articulacin de una estructura dogmtica operativa y coherente con el fundamento del injusto del partcipe. Se ha afirmado anteriormente que la conducta del partcipe no puede subsumirse directamente en el tipo penal correspondiente (el sujeto no mata, sino que ayuda a matar). Si ello es as, entonces slo queda la posibilidad de la imputacin al partcipe del tipo que otro realiza. A esta clase de imputacin se le denomina imputacin accesoria y es la estructura general de atribucin de responsabilidad por un hecho en los supuestos de participacin dolosa en delitos dolosos. La cuestin es si tambin en los delitos imprudentes puede operar la accesoriedad, cosa que como ya hemos visto, parece poltico-criminalmente deseable. En el plano objetivo, participar significa inducir o
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STS de 29 de enero de 1983. Considera con razn que en todo caso se trata de una aportacin de parti cipacin, Feijo Snchez, CPC, n. 62 (1997), pg. 326, con ms referencias bibliogr ficas sobre la discusin doctrinal acerca de esta sentencia. Mir Puig, Derecho penal, Lecc. 14, n. marg. 44. En efecto, tratndose de aportaciones de igual relevancia cuantitativa a la del autor, esto es, induccin o cooperacin necesaria, el marco penal del partcipe ser el mismo que el del autor (por imperativo del art. 28 CP), si bien en sede de determina cin de la pena puede llegar a imponerse una pena en cuanta superior o inferior pa ra aqullos en funcin la existencia de dolo o imprudencia, respectivamente (as, Luzn, Curso de Derecho penal, pg. 509). Si, por el contrario, la aportacin es de menor relevancia (complicidad), entonces el marco penal del partcipe siempre ser inferior en grado a la sealada por la Ley para los autores del mismo delito (art. 29). Sobre ello, vase infra, apdo. 4 d) 2.

cooperar a la ejecucin de un delito. Nada impide, segn creo, que ya en lo objetivo pueda hablarse de conductas de induccin o de cooperacin a un hecho imprudente. Cuestin distinta es la de si tales conductas objetivamente posibles renen en abstracto los requisitos suficientes para ser subjetivamente imputables. Para lograr una respuesta a esta cuestin es fundamental retomar brevemente la) ideas bsicas sobre el fundamento del injusto y la estructura de la imputacin en la participacin.

c) El fundamento reconstruccin.

del

injusto

de

la

participacin:

bases

para

su

La mayora de los problemas que plantean los casos de participacin en los delitos imprudentes no se localizan en el lado subjetivo, sino que obedecen a un incorrecto entendimiento de la estructura objetiva de la participacin. La estructura de la imputacin al partcipe est supeditada al fundamento de su injusto. Al respecto, ya sabemos que la regla de imputacin que permite imputar una conducta de participacin a un tipo es la accesoriedad. El sentido de la misma es la retroaccin de la tipicidad propia de la conducta de quien exterioriza un hecho con significado delictivo a quien no exterioriza an nada tpicamente relevante pero ha puesto una razn para que opere tal (p.242) imputacin retroactivamente. La cuestin, por consiguiente, se centra en determinar qu caracteres debe revestir la conducta antinormativa pero no tpica en s misma del partcipe para que pueda ser teida con la tipicidad ajena. De lo que se trata es de si el partcipe realiza algo que justifica que se le extienda a l la tipicidad del autor. c.1) La razn material del injusto del partcipe: la relacin de sentido entre conducta de intervencin y hecho delictivo.

1. Como es sabido, el principio de autorresponsabilidad se opone a que una persona pueda ser hecha responsable por actos ajenos 66 . En lo que ahora nos interesa, la razn material que permite operar a la accesoriedad y, por tanto, imputar lo ajeno como propio al partcipe, debe poder superar el obstculo del principio de autorresponsabilidad. A priori las dificultades parecen difciles de salvar 67 . Sin embargo, la solucin est en entender que el partcipe, con su conducta, dispone una razn material suficiente para que opere el

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Sobre este principio y sus repercusiones en materia de participacin, Lenckner, Technische Normen und Fahrlssigkeit, FS-Engisch, 1969, pgs. 506 y ss.; Stratenwerth, Strafrecht, n. marg. 1155 y ss.; Cramer, en Schnke/Schrder, StGB, 15, n. marg. 148; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht, 1986, pgs. 42 y ss.; Ot to, FS-Spendel, pg. 278 y ss. Hasta el punto que algunos creen que slo mediante una fundamentacin au tnoma de la participacin logra respetarse el principio de autorresponsabilidad, pg. ej., Lderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, pgs. 25 y ss. y passim; reciente mente, el mismo, aunque matizando su posicin, Der Typus des Teilnahmetatbestan des, en Festschrift fr Miyazawa, 1995, pgs. 449 y ss.; Schmidhuser, AT, 10/1 y ss. y 14/56 y ss. Igualmente, sosteniendo la autonoma del injusto del partcipe sobre la ba se del principio de autorresponsabilidad enfocado desde el subjetivismo radical, Sancinetti, El ilcito propio de participar en el hecho ajeno, 1996, pg. 36. Sin embargo, la renuncia a la accesoriedad lleva a declarar como injustas conductas de intervencin que an no han exteriorizado su lesividad (pg. ej. aportaciones de complicidad reali zadas antes del inicio de la tentativa del hecho principal). Con una fundamentacin autnoma de la participacin, se respeta el principio de autorresponsabilidad en su vertiente negativa, pero no en su vertiente positiva o fundamentadora de la responsa bilidad (no hay delito por el que responder!). Vid. tambin crticamente, Lesch, In tervencin delictiva e imputacin objetiva, ADPCP, 1995, pgs. 934 y ss.

mecanismo de la accesoriedad o, dicho de otro modo, para que el injusto ajeno se le impute como algo propio 68 . 2. (p.243) Esa razn material permitira establecer la relacin de sentidode carcter normativo necesaria para entender el injusto del autor como propio del partcipe, que a su vez ha de manifestarse inequvocamente en la aportacin llevada a cabo por este ltimo. Con su conducta el partcipe debe interponer una razn de la que se pueda inferir que entre ella y el hecho delictivo del autor hay una relacin de sentido conjunto 69 . Cuando ello sucede, el hecho tiene el significado de ser tan propio del autor como del partcipe, quedando de esta manera salvaguardado l principio de autorresponsabilidad. En el marco de este trabajo, no pueden abordarse con la profundidad suficiente los criterios generales que permiten concretar qu clases de aportaciones deben realizarse para poder afirmar la existencia de una tal relacin de sentido. La elaboracin de estos criterios ha sido emprendida especialmente por Jakobs y Frisch, agrupados bajo la estructura de la imputacin objetiva en la participacin (lo que l denomina prohibicin de regreso) y de la teora de la conducta tpica, respectivamente 70 . Solamente quisiera destacar lo que me parece el elemento comn a las propuestas de Jakobs y Frisch: la conducta del partcipe ha de (co-)configurar el hecho tpico, donde, co-configurar no significa necesariamente ejecutar de propia mano, sino, antes bien, efectuar una aportacin que, superando el riesgo permitido, adquiera el significado inequvoco de formar parte del hecho delictivo 71 . 3. Por consiguiente, la conducta del partcipe debe manifestarse como co-configuradora del hecho. Slo as se obtiene la relacin de sentido conjunta, necesaria para vincular diversas aportaciones en un mismo hecho. Cuando ello ocurre, su conducta no puede ya distanciarse del hecho finalmente producido y, por este motivo, podr ser teida retroactivamente de la tipicidad propia del hecho principal. Con otras palabras, estar justificado que le sea prestada la tipicidad que an no posee. c.2) El lado subjetivo en la conducta del partcipe: sobre la relatividad de la distincin entre dolo e imprudencia en la participacin.

1. (p.244) La relacin de sentido apuntada es independiente de la subjetividad del interviniente 72 . La regla de imputacin que permite trasladar la tipicidad del autor al partcipe opera normativamente en el plano objetivo. No se requiere, por tanto, que autor y partcipe estn coordinados dolosamente para lograr un objetivo comn. En otras palabras, el hecho
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Sobre esto y en lo que sigue, Jakobs, Akzessoriett. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, GA, 1996, pgs. 257 y ss.; el mismo, La imputacin obje tiva en Derecho penal, 1996, pgs. 148 y ss.; el mismo, Strafrecht, 22/1 y ss.; Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, pgs. 271 y ss.; el mismo, ADPCP, 1995, pgs. 927 y ss.; el mismo, Tterschaft und Gestaltungsherrschaft, berlegungen zu der gleichnamigen Monographie von Wilfried Bottke, GA, 1994, pgs. 118 y ss. Jakobs, GA 1996, pgs. 258-259; similar en la argumentacin, Frisch, Tatbes tandsmiges Verhalten, pgs. 258 y ss., quien tambin se refiere al requisito de la inequivocidad del significado delictivo de la aportacin del partcipe (eindeutig deliktis ches Sinnbezug). Sobre ello y sobre la cuestin del lmite mnimo de la participacin punible (neutrale Handlungen) vid. Jakobs, GA 1996, pgs. 258 y ss.; el mismo, La imputacin objetiva, pgs. 155 y ss.; le siguen, Wolff-Reske, Berufbedingtes Verhalten als Problem mittelbarer Erfolgsverursachung, 1995, pgs. 123 y ss.; especialmente y coincidiendo con los planteamientos de Jakobs, Silva Snchez, Zur Gestaltung des strafrechtlich mibilligten Risikos beim Zusammenwirken mehrerer Personen en Eser/huber/Cornils, Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, 1998, pgs. 205 y ss.; Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 280 y ss.; y 308 y ss. La concrecin de esta propuesta sobrepasa la pretensin de este trabajo y se deja aun siendo consciente de su importancia para la investigacin ms profunda que estoy llevando a cabo sobre la materia. Cfr. Jakobs, GA 1996, pgs. 265 y ss.

de que el partcipe obre dolosa o imprudentemente carece de relevancia para la determinacin de la existencia objetiva de la participacin. La subjetividad del partcipe no aporta ningn dato relevante para la imputacin del hecho 73 . En efecto, por un lado, con la mera aportacin de participacin es imposible identificar qu tipo de delito realiza objetivamente el partcipe (de manera que su conducta no est prohibida por atpica). Slo con la exteriorizacin del hecho (inicio de la tentativa) es posible afirmar su tipicidad objetiva. Por otro lado, algo parecido sucede con el aspecto subjetivo. Dado que con la mera aportacin de participacin no puede an identificarse la tipicidad objetiva de su conducta, tampoco podr afirmarse cmo est subjetivamente abarcada (en trminos dolo/imprudencia). De nuevo, slo con la exteriorizacin del hecho que llega a ser objetivamente tpico puede afirmarse la existencia de dolo o imprudencia referida a esa exteriorizacin (riesgo tpico). 2. De lo anterior tambin puede deducirse la irrelevancia de la distincin dolo/imprudencia referida a la aportacin del partcipe en s misma (aisladamente) considerada. nicamente cuando tal aportacin llega a formar una unidad de sentido con el hecho principal (co-configuracin), existiendo entonces un ttulo de imputacin objetiva suficiente, puede pasar a analizarse la manera en que cada interviniente abarca subjetivamente el riesgo fundado en comn. La explicacin es obvia si se mira desde el punto de vista de aquello que exterioriza el partcipe antes de que el hecho llegue al estadio ejecutivo (o consumativo si es imprudente): nada jurdico-penalmente relevante. Y es precisamente por ello por lo que su conducta no puede ser ni dolosa ni imprudentemente tpica hasta que el riesgo que co-configura alcanza el estadio de la tentativa, esto es, hasta que tiene lugar algo jurdico-penalmente relevante. Slo en ese momento puede hablarse del tipo objetivo aplicable al partcipe y, por consiguiente, slo en ese momento puede analizarse cmo abarca subjetivamente ese riesgo el partcipe. 3. (p.245) Todo ello viene a confirmar en gran medida las afirmaciones de Silva Snchez relativas a que la diferencia entre los casos de participacin dolosa en un delito imprudente y los de participacin dolosa en un delito doloso no radica en el dolo del partcipe, sino en una parte de su objeto: la configuracin que el autor otorgue a su hecho (como delito imprudente o doloso) 74 . Es evidente que ello no es uri elemento necesario del objeto del dolo del partcipe, puesto que el hecho principal es un acontecimiento futuro respecto al que no puede referirse el dolo, porque nicamente pueden conocerse estados o sucesos en el presente 75 . Por consiguiente, el dolo del partcipe slo puede referirse a la creacin de un determinado peligro actual, esto es, al riesgo configurado conjuntamente. Si el partcipe conoce las circunstancias que fundamentan el juicio de desaprobacin jurdica (circunstancias que debe haber comprendido en su dimensin normativa y a las que tambin pertenece el peligro que su conducta encierra) y es consciente de su existencia, entonces obra dolosamente 76 . En definitiva, en el lado subjetivo del partcipe se ha de analizar si se conoce o desconoce el riesgo tpico configurado normativamente de manera conjunta. Si lo desconoce el partcipe obrar imprudentemente, si lo conoce, obrar dolosamente.

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Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 169: la accesoriedad es independiente del lado subjetivo del hecho. Silva Snchez, El nuevo Cdigo penal, pg. 107. As, Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, pg. 57 y s., y, especialmente, Murmann, Zum Tatbestand der Beihilfe, JuS, 1999, pg. 552 (existe traduccin al castellano a cargo de Robles Planas, Sobre el tipo de la complicidad en Derecho penal, en RPJ, en prensa). Murmann, JuS, pg. 552 iidem, RPJ, en prensa).

d) Consecuencias.
1. De las anteriores consideraciones se deduce que la distincin entre participacin dolosa e imprudente debe ser abordada con sumo cuidado. En un Derecho penal que slo castiga hechos externamente tpicos, la subjetividad de quien no obra tpicamente (manifestada en la forma en que abarc la produccin del resultado) es indiferente para la imputacin objetiva. Se participa o no se participa en un hecho, que a su vez, puede ser doloso o imprudente. Al igual que en el delito doloso, en el mbito de la imprudencia no rige un concepto unitario de autor, sino que la imputacin cesa all donde termina la relacin de sentido que vincula a todas las aportaciones entre s, aportaciones que pueden ser de autora o de participacin. 2. (p.246) En consecuencia, debe abandonarse la idea de que no pueden distinguirse entre aportaciones imprudentes de autora y de participacin. Cabe la participacin imprudente en un delito imprudente. Los lmites de la imputacin al partcipe no vendrn determinados por su subjetividad, sino cuando ya no pueda entenderse que con su aportacin ha configurado el hecho principal 77 . Pero vayamos por partes. Existen infinidad de supuestos en los que la jurisprudencia castiga a todos los intervinientes como autores imprudentes del hecho y, ya a partir de una aproximacin meramente intuitiva se desprende que los ttulos de imputacin por la intervencin podran y deberan haberse graduado en funcin de la importancia de las respectivas aportaciones. Ej.: A coopera con B en la produccin de un incendio en una nave industrial (p. ej. le lleva hasta el lugar los bidones de gasolina). Como consecuencia del mismo se produce la muerte de C, cuya presencia en la nave no era conocida (pero s previsible) ni por A ni por B: hay participacin de B en un homicidio imprudente. Ej.: A se hace pasar por dermatlogo sin serlo. B, consciente de esta circunstancia, ayuda habitualmente en las operaciones de transplante de cabello. En una ocasin, dada la impericia de A, la intervencin desemboca en unas graves lesiones en la epidermis del paciente (STS 28-2-1983). B debe responder como partcipe 78 . No obstante, los casos en los que se observa con mayor claridad la necesidad de la distincin entre autora y participacin en un delito imprudente son aquellos en los que existe una estructura compleja organizada jerrquicamente. En efecto, los tan comunes supuestos de cadenas de delegacin de competencias en el seno de estructuras de empresa, se caracterizan por presentar relaciones delegante-delegado en las que, por un lado, el delegado asume funciones directas de control de riesgos, mientras que, por otro lado, el delegante conserva una posicin de competencia residual referida al control, vigilancia o supervisin de la actividad del delegado. Pues bien, llegado el caso en que se produce un hecho delictivo en el seno de la organizacin p. ej. por parte de algn empleado cuya evitacin caa de pleno en el mbito de competencia del delegado, podr atribuirse a ste responsabilidad a ttulo de autora en comisin por omisin si ha infringido (p.247) (p. ej., imprudentemente) su funcin de control directa sobre el riesgo que se ha comprometido a evitar en virtud de la asuncin de la competencia delegada. Ahora bien, por lo que respecta al delegante que mantiene la competencia relativa a la vigilancia y/o supervisin de la actividad del delegado y que la ha infringido p. ej. no instando al delegado a ejercer el control solamente podr ser estimado partcipe en comisin por omisin, dado que l no

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Similar, aunque en otros trminos, Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 168: existe una prohibicin de regreso tambin en el mbito de la imprudencia. Vid. asimismo, las SSTS 7-12-1994; 7-7-1993; 17-2-1976, 16-11-1979 y 5-121979.

ostenta ya la competencia directa de evitacin del hecho competencia que ha sido transferida al delegado 79 . Si como en la gran mayora de los delitos cometidos en el seno de empresas, la naturaleza del hecho del delegado es la de ser un hecho imprudente, la responsabilidad del delegante no puede ser otra que la de partcipe en ese hecho imprudente. El ejemplo paradigmtico en relacin con las mencionadas estructuras organizadas es el contemplado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1991 (ponente De Vega Ruiz), ms conocido como el caso de las transfusiones de sangre contaminada 80 . Como es sabido, en el Hospital Prncipes de Espaa de Bellvitge se practicaron transfusiones de sangre sin realizar las pruebas de deteccin de los anticuerpos del VIH. Pues bien, la persona responsable del Servicio de Hematologa y Hemoterapia del mencionado hospital fue hecha responsable como autora de un delito de lesiones imprudentes, e igualmente se conden al director mdico del hospital por autor del delito de lesiones imprudentes. Tal y como se desprende de los hechos relatados por la sentencia, mientras la Jefa del Servicio de Hematologa y Hemoterapia ostentaba la competencia delegada para el control directo de los posibles riesgos que pudieran derivarse de las transfusiones sanguneas, el director mdico del mencionado hospital conservaba una posicin de garanta que se extenda a los aspectos ms trascendentes de la actuacin de sus delegados (facultades de coordinacin, direccin y supervisin de los distintos servicios asistenciales 81 ). As las cosas, parece claro que por lo que respecta a ste ltimo, el hecho imprudente no podra serle atribuido a ttulo de autora, pues no ostentaba una competencia directa sobre la evitacin del hecho (sa es precisamente la competencia que se (p.248) ha transferido), sino que se trata materialmente de una contribucin constitutiva de participacin (imprudente) en el delito imprudente del que es autora la persona delegada. Casos como el acabado de comentar muestran la conveniencia de la distincin en funcin de la importancia de la aportacin (activa u omisiva) al hecho en los delitos imprudentes. Igualmente, es en las estructuras organizadas complejas con fenmenos de delegacin de competencias donde se demuestra que la imputacin se detiene all donde ya ? no es posible afirmar que el sujeto ha configurado, conjuntamente con otros, el riesgo desde el punto de vista normativo (y no puramente fctico). Los lmites de las conductas de intervencin en el delito vendrn definidos por las esferas de competencia de cada uno de los intervinientes, de manera que, desde el punto de vista normativo, lo relevante ser determinar a qu sujeto o sujetos corresponda controlar el riesgo que se traduce en el resultado. Tratndose de estructuras en las que existen fenmenos de divisin del trabajo, la no-delegacin de competencias comporta la no-atribucin de responsabilidad por los posibles riesgos que se deriven de la parte del trabajo que queda bajo el control de otro. Y ello, como digo, pese a que se obre causalmente respecto al resultado y pese a existir pleno conocimiento de los defectos ajenos. En definitiva, se trata retomando la expresin aludida ms arriba y frecuentemente utilizada por la doctrina alemana de conductas neutrales de intervencin en el delito, o lo que es lo mismo, de conductas que no configuran normativamente el hecho tpico.

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Sobre todo ello vid. Silva Snchez, Criterios de asignacin de responsabilidad en estructuras jerrquicas en, Bacigalupo Zapater (Dir.), Empresa y delito en el nuevo Cdigo -penal, CDJ, 1997, pgs. 10 y ss., en especial, pgs. 17 a 20. Vid. la exposicin y anlisis de este caso que realiza Silva Snchez, en CDJ, 1997, pgs. 12 a 29. Cfr., tambin, Gimbernat Ordeig, Causalidad, omisin e impru dencia, ADPCP, 1994, pg. 22; Chocln Montalvo, Deber de cuidado y delito impru dente, pgs. 189 y ss. Vid. el Fundamento Jurdico 24. de la citada sentencia.

En efecto, en el caso de las transfusiones de sangre contaminada los ejecutores inmediatos del hecho, esto es, los cirujanos y mdicos que directa y materialmente realizaron las transfusiones de sangre, ni siquiera fueron acusados. Tal ausencia de imputacin a mi entender correcta obedece a que los ejecutores de las transfusiones, pese a contribuir naturalsticamente a la produccin del resultado e incluso pese a conocer que no se haban realizado las comprobaciones necesarias en la sangre a transfundir, en ningn momento configuraron, desde el punto de vista normativo, el riesgo. Y ello porque las medidas que deberan haberse tomado quedaban fuera de su esfera normativa de control o, con otras palabras, el que la sangre no estuviera contaminada no era de su incumbencia, sino de la de los encargados del servicio que la suministraba 82 . 3. (p.249) Aunque slo sea brevemente, no me resisto a mencionar algunas de las consecuencias del planteamiento aqu esbozado para las estructuras de participacin imprudente en un delito doloso y de participacin dolosa en un delito imprudente. Respecto al primer grupo, no es cierto que no se pueda participar imprudentemente en un delito doloso. En realidad y esto es lo que se ha intentado demostrar, todo depende de lo que se entienda por participar imprudentemente. Si como aqu se ha propuesto, el lado subjetivo del partcipe cobra relevancia una vez afirmada la configuracin comn del riesgo, y sta tiene lugar de acuerdo con las reglas de la imputacin objetiva, entonces no existe ningn obstculo para admitir la participacin imprudente en un delito doloso. La prohibicin de regreso no halla su fundamento en el dato de que el partcipe obre imprudentemente, sino en si es posible o no entender que el partcipe con su aportacin ha co-configurado el riesgo 83 . Ej.: Si A posee una pistola y la guarda de manera descuidada (contraria al deber de cuidado) responde como partcipe en un homicidio si B la utiliza para matar a otro 84 . 4. Por lo que se refiere a la participacin dolosa en un delito imprudente, ya se indic ms arriba lo errneo de la solucin seguida por la doctrina absolutamente dominante al entender que sta siempre da lugar a autora mediata. Mucho ms_.respetuoso con el principio de autorresponsabilidad en sus dos vertientes es el planteamiento aqu propuesto: la aportacin dolosa a un delito imprudente puede y debe calificarse como de participacin si, materialmente, tiene un significado menor que lo realizado por el autor. Ello suceder cuando el comportamiento negligente del segundo sujeto slo sea imputable a l mismo 85 . En concreto, podra argumentarse en contra de lo expuesto que del hecho de que la persona de detrs obre con dolo y la persona de delante con imprudencia, queda, slo por ello, fundamentada una posicin superior del primero, por razn del mayor conocimiento sobre el acontecer. Sin embargo tal conclusin pervierte los principios fundamentales (p.250) de la imputacin jurdico-penal, ya que el mero saber-ms no posee ningn significado especfico para la imputacin, sino que lo verdaderamente relevante es si la
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Cfr. Silva Snchez, en CDJ, 1997, pg. 22. Muy prximo, aunque con mayores reservas para el caso de un conocimiento del riesgo concreto de lesin por parte de quienes realizan materialmente la tranfusin, Chocln Montalvo, Deber de cuidado y delito imprudente, pg. 191, n. 45. No debe olvidarse, sin embargo, que en estos supuestos resta intacta la posibilidad de apreciar una infraccin de los deberes de solidaridad mnima (delito de omisin del deber de socorro) en los ejecutores de las transfusiones. Vid. Jakobs, GA 1996, pg. 265: lo contrario de imputacin por accesoriedad es la prohibicin de regreso. Igualmente, aunque desde una perspectiva distinta (principio de autorresponsabilidad), Schmoller, Festschrift fr Triffterer, pgs. 244 y ss. En el mismo sentido, Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten, pgs. 232, n. 7; 249, 254; Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 168; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassung, 1992, pg. 226; Feijo Snchez, Lmites a la participacin criminal, pgs. 90-91. Jakobs, Strafrecht, 21/112

persona de delante tena el deber de actualizar sus conocimientos. Es por ello por lo que, tanto si se trata de conocimientos generales actualizables, como si forman parte de la clase de conocimientos que pertenecan a la esfera de competencia de la persona de delante, la conducta de la persona de detrs que los posea no podr ser calificada de autora mediata. Ej.: A provoca en B la decisin de incendiar un edificio, sabiendo A que en l se hallaba C. Segn la doctrina dominante, si B calcula como concretamente posible la presencia de una persona en el interior, se le imputar el hecho a ttulo de autora y A ser inductor al mismo. Si, por el contrario, B no se representa esta posibilidad, A pasara a ser considerado autor (mediato). Ciertamente, A posee un conocimiento sobre la peligrosidad de la accin superior al que posee B, pero se trata de un conocimiento general cuya posibilidad de actualizacin por parte de B queda intacta. Diferente sera el caso en el que A, con su conducta de induccin, anulara la posibilidad general de actualizacin del conocimiento de la situacin peligrosa por parte de B (p. ej., mediante un engao idneo). Un nuevo ejemplo: B pide a A que abra la ventana para poder lanzar a travs de ella una piedra a la va pblica. A abre la ventana y B lanza la piedra lesionando a C 86 . Si A sabe que en ese momento C pasa por debajo, entonces conoce el riesgo tpico de homicidio, y por consiguiente obra dolosamente. Pero se trata de participacin dolosa en un homicidio imprudente y no de autora mediata, dado que se trata de un conocimiento general cuya no actualizacin es exclusivamente imputable a B 87 .

5. Conclusiones
1. Debe rechazarse la construccin dogmtica de la intervencin en los delitos imprudentes sobre la base del modelo legal establecido en el StGB alemn y adoptarse un sistema ms flexible de imputacin en la medida en que lo permite la letra del Cdigo penal espaol. 2. (p.251) El sistema de numerus clausus acogido por el Cdigo penal espaol permite el castigo de todas las formas de intervencin en los delitos imprudentes en aquellos tipos de la parte especial para los que est expresamente previsto el castigo de la modalidad imprudente. 3. La prohibicin de regreso, como momento de la imputacin objetiva, rige con independencia de si el interviniente obra de forma dolosa o imprudente, de manera que cabe la participacin imprudente en un delito doloso, as como la participacin dolosa o imprudente en un delito imprudente, siempre que pueda afirmarse que el partcipe ha coconfigurado el hecho tpico.

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Ejemplo propuesto por Jakobs, Strafrecht, 21/112. Con mayor claridad puede verse lo insatisfactorio de la solucin de la autora mediata en casos en los que existe un error sobre el dolo del autor. Ej.: una enferme ra, con pleno conocimiento y voluntad, proporciona al mdico un medicamento en una dosis demasiado elevada por indicacin del propio mdico que, sin saberlo la en fermera, no actuaba de forma dolosa, sino imprudente (el ejemplo proviene de Mezger, Teilnahme an unvorsztlichen Handlungen, JZ, 1954, pgs. 312 y ss.).