DERECHO PENAL I

TRABAJO PRACTICO N 7
ENSAYO

TIPICA Y NORMAS PENALES APLICABLES A CASOS DE OMISION IMPROPIA

PROFESORA : DRA. GLENDA VIDARTE DE SNCHEZ DANSEY CATEDRA A

ESTRUCTURA

GRUPO LOEBARTH, AYELEN. MARIO FAGES, JUAN MARTIN. PARET, HECTOR OSCAR. ROBAINA, ESTELA ANGELICA. ROMERO, JAVIER RAMON. RUBIANES, FRANCISCO LEONARDO. RUSSO, HUGO. TOSETTI, MIGUEL ANGEL.

Comisin por omisin

La comisin por omisin (doctrina francesa), tambin conocida como omisin impropia (doctrina alemana), se produce cuando es vulnerada una norma prohibitiva a travs de la infraccin de una norma de mandato o de un especial deber jurdico; puede decirse que el autor no hace lo que debe hacer y produce un resultado que no debe producir. Como ejemplo podran citarse la Generalmente, las fuentes que obligan a la realizacin de un determinado comportamientos son la ley, el contrato, la actuacin precedente o injerencia (cuando el omitente con una conducta anterior a crea un peligro abierto), la asuncin de riegos por cuestin de confianza y ciertos deberes ticos.

Requisitos tpicos de la omisin impropia: El tipo objetivo: A los requisitos tradicionales de la omisin propia, cabe agregar: a) la posicin de garante; b) la produccin del resultado; c) la posibilidad de evitar el resultado. 1La posicin de garante. Criticas a la teora de las fuentes. Slo indica genricamente de donde pueden provenir e incluso son insuficientes ( no contempla el caso de las estrechas relaciones vitales).Por otra parte, hay que estar al contenido del deber y no a su fuente. Esto permite concretar los deberes. a) Funcin de proteccin de un bien jurdico. a.1.Existencia de una estrecha vinculacin familiar. Debe valorarse siempre en el caso concreto. Se requiere una dependencia absoluta de una persona respecto de otra. Padres e hijos, recprocamente. Otros parientes (hermanos, tos, etc.) a.2.La comunidad de peligro. Participacin voluntaria en una actividad peligrosa que crea entre los participantes dependencia mutua(expedicin alpinista). a.3.La asuncion voluntaria de una funcin de proteccin. Quien asume voluntariamente la proteccin de un bien jurdico, es garante en tanto en cuanto crea en el objeto o sujeto protegido decisiva dependencia. Si alguien asume voluntariamente su proteccin, alguien se atreve a correr riesgos mayores o deja de tomar precauciones de otra naturaleza. Es decisivo que quien asume voluntariamente prestar ayuda, no haya hecho imposible otros auxilios b)Deber de control de una fuente de peligro. La proteccin de bienes jurdicos depende tambin de que quien tiene a su cuidado o ha creado una fuente de peligro, cumpla con sus deberes de vigilancia:Ej., el dueo de un automvil, es garante del control del vehculo frente a los daos que puedan ocasionarse a terceros. Supuestos:

b.1. El actuar precedente(injerencia) : Quien voluntariamente abandona el lugar del accidente a quien ha lesionado en un accidente de trnsito, comete homicidio por comisin por omisin. (ver problema del art. 106 C.P. argentino).Solo el actuar precedente es fuente de garanta, cuando la conducta crea el peligro con dolo o imprudencia. b.2.Deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio mbito: El conductor de un vehculo tiene que frenar cuando se le cruza un peatn. El dueo de un perro bravo o de un len, debe cerrar la jaula y evitar que dae a terceros. Se aplica al dominio de instalaciones, mquinas o animales. b.3. Responsabilidad por la conducta de otras personas: Son casos muy discutidos en la doctrina y la jurisprudencia. Es el caso de los padres sobre la conducta de sus hijos menores, de los funcionarios sobre sus subordinados (militares y policas). Es claro en el caso de menores y de personas dementes . Es ms discutible respecto del propio cnyuge (deber del esposo de evitar hurtos cometidos por la mujer?) o de los subordinados in genere. En estos casos, algunos autores requieren que tal deber deba regir solo respecto de peligros concretos o peligrosidades concretas. 2La no realizacin de la accin mandada: El autor debe llevar a cabo la mejor accin posible (segn su capacidad individual) para evitar el resultado. No basta un salvamento mezquino. 3La produccin del resultado y la imputacin objetiva: Es necesario que acaezca un resultado, a diferencia de la omisin simple o pura, en donde esto no es necesario. 4La posibilidad de evitar el resultado: El llamado nexo de evitacin. Si la accin mandada hubiese evitado el resultado, hay imputacin. Qu sucede en los casos de duda? Algunos exigen una probabilidad rayana en la certeza para poder condenar; otros se contentan con una segura disminucin del riesgo. 5El tipo subjetivo: Debe abarcar el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo. Obviamente que debe incluirse el conocimiento de la posicin de garante, y de las posibilidades de salvamento.

Casos concretos
Esta variedad de omisin se encuentra recogida en diversos cdigos penales del mundo. Por ejemplo, en el artculo 11 del Cdigo penal espaol se dice que:
Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: (a) cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. (b) cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.

En el artculo 13 del alemn:

El que omita evitar un resultado previsto en el tipo de una ley penal, slo ser castigado por la ley si le corresponde jurdicamente garantizar la no produccin del resultado y la omisin equivale a la realizacin del tipo legal mediante un hacer

D) EL TIPO DEL ARTCULO 11 DEL CDIGO PENAL ESPAOL. LA RELACIN CAUSAL HIPOTTICA Y LA POSICIN DE GARANTE El Cdigo penal espaol recoge en la parte general y en su art. 11 el tipo donde tiene cabida el delito de comisin por omisin en la forma siguiente: los delitos y faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo al infringir un especial deber jurdico del autor equivalga, segn el texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente (injerencia). A la vista de lo que dispone el citado art. se despejan las dudas relativas a la exigencia del Principio de Legalidad29. El legislador pretende equiparar as la realizacin de un resultado tpico mediante un comportamiento omisivo con la actividad positiva30, a pesar de la posicin de un sector doctrinal que propugnaba la tipificacin de la comisin por omisin en un catlogo cerrado numerus clausus en la parte especial del Cdigo penal31. La frmula del art. 11 no est exenta de objeciones importantes como luego se ver (infra), pero es evidente que, al menos, ofrece una base legal que evitar infringir el Principio del Legalidad. El delito de comisin por omisin es un delito de resultado y, para considerarlo como tal, hay que utilizar un criterio que permita equiparar la omisin a la causacin de un resultado32. No parece que la omisin pueda ser entendida como causa de ningn resultado (ex nihilo nihil fit). Se tratara, en todo caso, de una causalidad hipottica: la posibilidad fctica que el sujeto tuvo de producir el resultado33, como indica la doctrina dominante, al menos conuna probabilidad rayana en la certeza de que se hubiera producido tal resultado, aunque esto resulte discutible, como qued demostrado con anterioridad. Pero, en todo caso, se podr indagar entonces si cabe la imputacin objetiva del resultado al autor de la omisin (esto es: incremento del riesgo y fin de proteccin de la norma). Por otra parte, como ya hemos manifestado en algn sentido, la direccin hoy dominante en Alemania entiende que entre omisin y resultado no podr haber relacin de causalidad pues aqulla se caracteriza por un no-movimiento y ste no puede producir modificacin alguna en el mundo exterior. Un sector doctrinal estima, sin embargo, que la relacin causal no tendra hoy carcter mecnico, sino que se debera a factores positivos y negativos34 pero, de todos modos, segn opinin general ser necesario, o debe poder afirmarse, que la accin omitida debera haber evitado el resultado con una probabilidad rayana en la certeza35

o de prctica seguridad36. Por consiguiente, frente a lo que ocurre con el delito de accin, donde se puede alcanzar la certeza sobre si la relacin causal se ha producido realmente el resultado; en la comisin por omisin, slo hay una conexin no real, hipottica, y solamente cabe emitir un juicio de probabilidad de que en este ltimo grupo de delitos de omisin impropia (comisin por omisin), la accin omitida hubiera evitado el resultado; por ello se formulan objeciones a la equiparacin causal entre accin y omisin, ya que en la mayora de los casos la probabilidad de que la accin omitida hubiera evitado tal resultado no pasa de ser ms o menos elevada, pero se encuentra muy lejos de alcanzar la equiparacin lindante con la certeza37. Delitos que solo pueden ser cometidos por una abstencin a realizar una determinada accin, es decir, delitos realizados por omisin: es el caso del artculo 329 donde un inspector de medio ambiente sabe que una empresa contamina y no la denuncia; el artculo 448, en el que es castigado aquel juez que se niega a resolver sin causa justificada, lo cual no puede ser realizado por ste, ya que tiene el deber de resolver; 450 es delito cuando alguien que puede impedir un delito, no lo hace (omisin); el artculo 195, que establece como delito el hecho de que un sujeto se abstenga a socorrer a otro, cuando no pone en peligro su vida o la de algn tercero. 3. Delitos que pueden ser cometidos tanto por una accin como por una omisin:este se produce durante los incendios; o cuando una madre que quiere matar a su hijo, puede hacerlo estrangulndolo (accin); o no dndole de comer (omisin). Tras esto, debemos sealar como existen dos tipos de omisin: la omisin propia y la omisin impropia o por comisin. En la primera debemos sealar como al sujeto no se le imputa el resultado; mientras que en la segunda, se le imputara el resultado como si hubiese realizado una accin. Un ejemplo de Omisin propia, debemos sealar como es el caso del hijo de Francisca Salcillo, el cual perdi el conocimiento y muri en el metro, no siendo ayudado por los guardias jurados de este, porque crean que era un mendigo o drogadicto de los que hay en el metro. En este caso debemos sealar como aparece por un lado un error de tipo (artculo 14.2), ya que los guardias confunden al muchacho con un mendigo o con un drogadicto; y por otro lado, aparece una omisin directa, ya que los guardias no realizan una accin, sino que solo realizan una omisin del deber de socorro, pero no se les imputa la muerte del joven, por lo que no hay responsabilidad civil, ya que en la conducta de los guardias no hay dolo, (lo cual significa impunidad), y adems en ella aparece un error de tipo, como ya hemos sealado. Un ejemplo por comisin de la omisin, es en el caso de que un guardabarreras no baja estas y dos trenes colisionan. NOTA: Si el resultado no se produce en la omisin impropia, el acusado responder por una tentativa. El caso de los hermanos Ochoa: el vicerrector de la universidad de Murcia iba por la carretera por la que estaban circulando dos ciclistas del equipo Kelme costa blanca (los hermanos Ochoa), y este les atropella, produciendo la muerte de uno de ellos y graves heridas al otro. Entonces se da a la fuga. Este caso se caracteriza porque fue resuelto por medio del artculo 62.1, el cual prev una imprudencia leve en la accin del conductor.

Esto nos plantea la siguiente cuestin: por qu no fue castigado por una omisin de socorro (artculo 195), ya que no ayudo a los ciclistas?. Esto fue porque se demostr que el conductor del coche no se haba dado cuenta de que haba atropellado a los dos ciclistas, lo cual produce que se presente en este caso un error de tipo. Tras esto, deberemos realizar un anlisis del artculo 11 del Cdigo penal. Clases de omisin. Especial referencia a la omisin impropia (artculo 11 del Cdigo penal): En el derecho penal debemos distinguir entre la omisin propia, que se caracteriza porque en ella se castiga la omisin sin ms; y la omisin impropia la cual se caracteriza porque dicha omisin equivale a una accin. Dentro de esta ltima debemos sealar como se puede haber conseguido el propsito perseguido, por lo que el sujeto ser castigado por el delito realizado, como puede ser un homicidio, o se puede producir el caso de que no se consiga, lo cual producir que nos hallemos ante una tentativa. Sin embargo, es importante sealar como en ciertos delitos no puede haber nunca tentativa. Ello sucede en el caso de la omisin de socorro. Tras sealar esto, debemos realizar una especial mencin sobre la omisin impropia, sobre la cual debemos sealar como la jurisprudencia deja sealados sus requisitos en el artculo 11 del Cdigo penal de 1995, lo cual no haba sido hecho con anterioridad, ya que solo el anterior cdigo se limitaba a mencionarla. En este artculo, se pueden apreciar los siguientes rasgos: 1. En primer lugar debemos realizar una primera mencin a los apartados a y b del artculo 11, donde se establece como primer requisito de la omisin impropia, la llamada posicin del garante, la cual puede ser de tres tipos: 1.1. Posicin del garante por ley, la cual es ostentada por ejemplo por los padres de un nio, quienes si no le dan de comer, y este muere, respondern por una omisin impropia, ya que estn obligados a alimentar y cuidar de su hijo. 1.2. Posicin de garante por contrato, el cual aparece cuando una canguro es contratada para cuidar a un nio recin nacido, y entonces bandolo, ve que este se sumerge en el agua y no hace nada para ayudarlo. En el caso de que un sujeto sea garante, significara que a este se le imputar el resultado que se ha producido, lo cual se ve en el caso de los padres que no alimentan a su hijo que responderan por un infanticidio (antes del Cdigo de 1995) o por un homicidio (despus de Cdigo penal de 1995). Sin embargo, en el caso de que no sea garante (omisin propia), al sujeto no se le imputar el resultado, lo cual se produce en el caso de que una persona pueda evitar un asesinato, pero no lo haga (artculo 450). En este caso al no ser garante no responder por un homicidio, sino que responder por un delito con una pena mucho menor. 1.3. Por ltimo, debemos sealar llamada posicin del garante de hacer el precedente, en la cual se realiza un precedente que despus no es omitido, producindose as un peligro o dao sobre un bien protegido, y sobre el cual, deber responder el garante. Esto ocurre en el caso de que a alguien se le pincha una rueda en un una cuesta, y entonces coge una piedra de grandes dimensiones para calzar el coche, y as cambiar la rueda pinchada. Entonces cambia la rueda, y se va olvidando quitar la piedra de la cartera, lo cual producir que un coche choque contra ella. Aqu estaramos ante una omisin

impropia. Otro ejemplo es cuando unos obreros dejan una zanja en el suelo sin sealizar, y un sujeto cae en ella. Por ltimo, debemos sealar como en estos casos el deber jurdico tiene que derivar de una obligacin extra penal, lo cual queda de manifiesto en el caso de los padres que estn obligados a dar de comer a su hijo y en el caso del contrato de la canguro, las cuales son materias propias del Derecho civil. En definitiva, el deber de los garantes se caracteriza por ser una materia extra penal. 2. La posicin de garante se caracteriza porque no es suficiente para determinar que una omisin es impropia, imputndole el resultado por tanto al sujeto que realiza la omisin; si no que se necesitar un requisito ms, que es establecido por el artculo 11.1. Este es: la omisin debe equivaler a la causacin del resultado. DE esta forma, debemos sealar como un sujeto puede tener una posicin de garante, y su omisin puede no equivaler a la causacin del resultado que se ha producido, lo cual se caracteriza porque nos lleva a decir que en este caso no estamos ante una omisin impropia, sino ante una omisin propia, porque faltara uno de sus requisitos necesarios. Requisitos de la omisin impropia o omisin por comisin: 1. Tiene que equivaler esa omisin a una accin para que esa omisin sea considerada impropia. 2. El Cdigo en los apartados A y B recoge la posicin de garante, de la cual hay tres posiciones. -Garante por ley. -Garante por contrato. -Garante por hacer precedente o injerencia. La doctrina dominante en la ciencia dice que los apartados A y B del artculo 11 deben ser integrados en el artculo 11.1 para que as nos hallamos ante una omisin impropia, ya que el requisito de garante es una dato insuficiente para determinar las caractersticas de la omisin impropia, porque se necesita adems que la omisin equivalga a una accin (o causacin). Esto se ve en el caso de una mujer, que ve que a su esposo le da un infarto y no hace nada para ayudarlo. En este caso no estamos ante una comisin por omisin, porque aunque la postura de la mujer sea de garante, su omisin no equivale a una accin. El problema que surge entonces es el de determinar cuando una accin equivale a una accin o causacin. Para ver esto se debe realizar en primer lugar una observacin de la estructura del delito de accin, para determinar as cuando una omisin equivale a esta. Dentro de los delitos de accin debemos sealar como nos hallamos ante dos tipos: el delito de accin delito de peligro, como puede ser cuando un conductor realiza una conduccin temeraria; y el delito de lesin, el cual se produce por ejemplo cuando un sujeto dispara a otro. En ambos casos aparece una relacin de causalidad entre la accin o movimiento corporal y el resultado, ya que el movimiento corporal es el que produce el resultado tpico. Sin embargo, ello a veces no se produce, como se demuestra por

ejemplo en el caso Vinader (no se aprecia la relacin de causalidad en este caso, y por lo tanto, Vinader debera haber sido exculpado). Esto que acabamos de ver se produce en cuanto a las acciones, pero en las omisiones debemos sealar como habr relacin de causalidad o se producir el resultado tpico cuando el llamado foco de peligro pasa de ser permitido a ser prohibido (omisin impropia). Un ejemplo sera el caso de una obra lo cual se caracteriza porque es un circulo de peligro, ya que en ellas puede llegar a morir algn obrero (caso del parque temtico de la Warner (Madrid)). En este caso el circulo de peligro se mantendr en permitido siempre que el capataz establezca los medios a su alcance para tratar de impedir la muerte de alguno de sus obreros, lo cual se realiza por ejemplo cuando les deja las cuerdas para sujetarse, le da los cascos de trabajo... Sin embargo, si omite algo de esto, y se produce la muerte de algn trabajador, el foco de peligro pasara de ser permitido a ser prohibido, lo cual producir que nos hallemos ante el resultado tpico. Sin embargo, debemos sealar como en ocasiones aparece un foco de peligro y una omisin de un sujeto que produce un resultado que es difcil de determinar si puede ser re conducible a los prohibido o permitido de dicho foco de peligro. Esto es el caso de una operacin de alto riesgo para la vida (foco de peligro), en la que el mdico comete una imprudencia al abstenerse a realizar la operacin de una determinada manera, produciendose la muerte de su paciente. En este caso es difcil de determinar si la muerte es producida porque el mdico no ha actuado conforme a la lex artis o por el alto riesgo de la operacin; o en la sentencia de 18 de noviembre de 1992 donde una enfermera de una hospital, no realiza el test antisida de una sangre que iba a ser empleada para una operacin de corazn abierto. Esta trata de exculparse diciendo que aunque la hubiese analizado, no habra logrado identificar si dicha sangre estaba afectada de sida o no, porque existe un periodo en que es muy difcil detectar esto. En este ltimo caso como en el anterior debemos sealar como se ha producido una negligencia (por parte del mdico, primer caso, y de la enfermera, segundo caso), ya que su omisin es la que ha producido el resultado, y por lo tanto, nos hallamos, en ambos casos, ante un delito de imprudencia, en el que aparece un foco de peligro prohibido. Nota: por lo visto hasta el momento, es necesario saber que el foco de peligro prohibido a causado el resultado porque si no lo sabemos nos falta la relacin de causalidad. Otro ejemplo, es el de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1991 (Aranzadi 5327). Un sujeto al que le realizan una transfusin de sangre, sufre una enfermedad producida por esta (ya que esta no era incompatible con su grupo sanguneo, y le produjo una enfermedad de naturaleza patolgica), que ser tratada por los propios mdicos que le realizaron dicha transfusin. Sin embargo, el tratamiento no dio sus efectos, y el paciente (Gerardo x) muri. En este caso no se puede acreditar que el foco de peligro por encima de lo permitido (prohibido) halla sido el causante de la muerte o del resultado, ya que no se sabe si el paciente a muerto por la transfusin de sangre o por otras causas ya que fue tratado por los mdicos. En definitiva, sobre esto que acabamos de ver (los tres ejemplos) debemos sealar como la comisin por omisin se producir siempre que la accin omitida haya producido el resultado, con una probabilidad que raya la certeza, lo cual se produce por ejemplo cuando unos padres no dan de comer a su hijo, y este muere.

Qu sucede cuando aparece una accin omitida, en la que un experto tendra que haber intervenido, pero no lo ha hecho?. Esto se ve en el caso de que un nio con meningitis acuda con sus padres al mdico de guardia, el cual se niegue e enviarlo o conducirlo a un experto porque piensa que no tiene nada, y entonces lo enva a su casa, donde muere. En este caso debemos sealar como no se sabe si la intervencin del especialista hubiese servido para algo, ya que la meningitis es una enfermedad que a causado la muerte de muchas personas; y por otro lado, tampoco se sabra si el especialista habra actuado eficazmente o por el contrario no. Sobre esto la doctrina dominante ha llegado a la consideracin de que al mdico de guardia no se le puede imputar un homicidio imprudente, ya que estas enfermedades tienen un alto riesgo de fallecimiento, y por ello, no se puede determinar si el nio habra muerto o no, en el caso de que le hubiese tratado un especialista. Lo mismo ocurre si los padres no le hubiesen llevado al hospital. En definitiva, a esta conclusin llega la doctrina dominante, aplicando una variante de la formula de la conditio sine qua non, que dice que si omitiendo la accin (accin omisiva) la consecuencia no se produce, entonces se producir relacin de causalidad.

DERECHO PENAL ALEMAN La materia pertenece a la parte general o especial La regulacin legal que utilizamos para iniciar este comentario hara superflua la pregunta, pues aquella norma del Cdigo alemn se ubica en la Parte General. Sin embargo es imposible que todos los delitos puedan ser objeto de comisin por omisin. Obsrvese que el pargrafo 13 del Cdigo penal alemn alude a los delitos de resultado. Esta comprobacin hara pensar en la posibilidad de que fuesen tipificados estos hechos, pero a la dificultad insalvable de imaginar todas las hiptesis factibles se agregara la desaparicin de la categora, puesto que la tipificacin los privara de su naturaleza caracterstica y los convertira en otros ms de los delitos propios de omisin que ya existen en los distintos cdigos. Mantenindolos en la ineludible dependencia de un tipo ya existente, la posibilidad de comisin por omisin depende de los particulares contenidos de cada una de las figuras delictivas. Los casos en que sera factible son: homicidio y lesiones; abandono de personas; algunos casos de lesin de la libertad e injurias; la estafa y algunas formas asimilables entre los delitos contra la propiedad, as como la malversacin de caudales pblicos en la hiptesis del art. 262 del Cdigo penal argentino. Respecto de los restantes hechos culposos valen las consideraciones efectuadas respecto a la generalidad de esos tipos Principio de legalidad Se cuestiona este tipo de incriminaciones pues, mediante el mecanismo de castigar al que omiti proteger el bien jurdico lesionado, se coloca en crisis el principio de legalidad. Con mayor razn si est ausente una regulacin genrica como la del Cdigo penal alemn, la que podra salvar la objecin e interpretarse como uno de los modos de extensin del tipo y de la pena, similar a las prescripciones sobre tentativa y participacin.

El pargrafo 13 de aquel Cdigo procura resguardar las garantas individuales exigiendo, adems de la correspondencia entre la realizacin del tipo mediante un hacer y un omitir, que el sujeto tenga el deber de responder jurdicamente de que el resultado no acontezca. Este segundo requisito indica el carcter de la obligacin, la que debe ser impuesta por el Derecho. Slo se podr castigar, entonces, si es posible encontrar la norma jurdica que obligue a garantizar que no se produzca el resultado y que haga equiparable, por ejemplo, la conducta de matar y la de no impedir la muerte. En la Repblica Argentina, si entre los comportamientos fcticos matar y no hacer nada para imposibilitar la muerte faltase correspondencia, se violara el principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitucin Nacional si se castigase el segundo, pues el Cdigo penal alude al que "matare a otro", texto que no puede ser entendido literalmente como abarcando "no impedir la muerte". Es claro que los magistrados pueden realizar una interpretacin extensiva, pero el riesgo que ello representa para las garantas individuales no puede pasar desapercibido. Para justificar la equiparacin Cobo del Rosal y Vives Antn razonan as: Las acciones indicadas por los verbos que se hallan en las figuras delictivas no remiten a una realidad puramente naturalstica, sino a una realidad dotada de significado social. As cuando jurdicamente decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado una accin positiva de la que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su conducta. Y la muerte ser imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido efectivamente el resultado daoso, cuanto si, pese a ocupar una posicin de garante, desde la que asuma la tutela del bien, ha dejado que se produzca. Sin embargo no es posible aventar la sensacin de que as se produce una suerte de creacin libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de la omisin con la accin, con peligro de que se viole la prohibicin constitucional de acudir a la analoga. Tiene absoluta razn Stratenwerth cuando opina que la constitucionalidad de la sancin de los delitos impropios de omisin ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a travs de una regulacin como la del pargrafo 13 del Cdigo penal alemn. Acierta al decir que no han ayudado a reducir las objeciones constitucionales los intentos fracasados que se realizan para precisar en mayor medida la regulacin legal: el hecho de que ciertos comportamientos considerados como merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes no justificar ninguna lesin del principio fundamental del Estado de Derecho, mucho ms cuando la falta de lmites claros en la ley determina que, en la prctica del marco jurdico al que Stratenwerth se refiere, se tienda a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisin una extensin intolerable. Segn su razonamiento, la imposicin de pena se tendr que limitar, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisin con la accin positiva surge como incuestionable. Existiendo un riesgo tan considerable de que quede anulado uno de los principios cardinales que resguardan la libertad individual, la interpretacin debe ser no slo cuidadosa sino decididamente restrictiva.

Razn de ser para la dsiminucion de la pena

Las especulaciones al respecto son por dems variadas, desde las puramente intuitivas (En su momento Groizard pens que es menos intensa la maldad; para Sauer y Mezger se revela una energa delictual ms dbil) hasta las que buscan un fundamento de mayor rigor cientfico diciendo que la posibilidad de atenuacin que contempla el pargrafo 13 II del Cdigo alemn responde a que comunmente el contenido de culpabilidad de la omisin es menor al del hacer positivo. Tambin a que, de manera excepcional, el contenido del injusto del delito impropio de omisin puede ser tambin inferior que el del correspondiente delito de comisin. Sin perjuicio de que estas razones sean vlidas, queda la impresin de que el legislador se muestra temeroso -y con razn a nuestro juicio- de que por va de la equiparacin de accin y omisin, se cometan injusticias. Ha preferido dejar un conducto de escape, en aras al mantenimiento de la pauta general restrictiva que debe orientar el Derecho penal; mxime teniendo en cuenta que la creacin de los injustos de estas caractersticas queda en gran medida en manos del juzgador con el riesgo que ello representa.