AULA 02 DIREITO PENAL PROF.

ROGRIO SANCHES 3 de fevereiro de 2012

MATRIA

Interpretao da lei penal Este assunto bastante exigido em concursos pblico. Vamos iniciar pelas formas de interpretao, so elas: quanto ao sujeito que interpreta; quanto ao modo de interpretao; e quanto ao resultado do processo interpretativo ( a mais importante).

I - QUANTO AO SUJEITO (origem), a interpretao poder ser: Autntica ou legislativa quando dada pela prpria lei. a lei interpretando-se a si mesmo, como por exemplo, o art. 327, do CP, vejamos:
Funcionrio pblico Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. (...)

O dispositivo acima referido d o conceito de funcionrio pblico para efeitos penais. A interpretao doutrinria ou cientfica ocorrer quando feita pelos estudiosos do direito. Assim, por exemplo, um livro de doutrina forma de interpretao doutrinria da lei, dada por um jurisconsulto. E, por fim, a interpretao ser jurisprudencial quando fruto das decises reiteradas dos nossos tribunais. Atualmente, pode esta interpretao jurisprudencial ter carter vinculante, basta lembrar da possibilidade de edio das Smulas Vinculantes, pelo STF. Diante do exposto, pergunta-se: A exposio de motivos do Cdigo Penal qual espcie de interpretao dentro da classificao quanto origem? Sabemos de plano que no poder ser jurisprudencial. No ser, igualmente, legislativa. Ser doutrinria, pois a exposio de motivos no propriamente texto de lei, trata-se de esclarecimento dos doutos que trabalharam no projeto de lei, sendo, portanto, interpretao doutrinria ou cientfica.

II QUANTO AO MODO a interpretao poder ser: Gramatical que leva em considerao no processo interpretativo o sentido literal do texto legal, ou seja, a literalidade das palavras. Poder ser teleolgica, ao interpretar tendo em vista a vontade objetivada na lei. Poder, ainda, ser histrica, ao se procurar a origem da lei. Poder, ainda, ser sistemtica, ao levar em considerao o conjunto da legislao ou, at mesmo, os princpios gerais de direito.

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Por fim, poder ser progressiva, tambm conhecida por adaptativa ou evolutiva, ao levar em considerao na interpretao a realidade com o avano da cincia (seja ela mdica, seja de tecnologia, etc.). Diante disso, pergunta-se: Qual desses modos mais utilizado? romntica a ideia de que o juiz escolhe um modo de interpretao. Na prtica, o juiz escolhe o resultado, para depois adaptar o modo pelo qual ele interpretar para se chegar ao resultado pretendido.

III QUANTO AO RESULTADO a interpretao poder ser: A interpretao ser declarativa quando a lei da lei corresponder exatamente quilo que o legislador quis dizer, nada sendo suprimido, nada sendo adicionado. A interpretao poder ser extensiva quando se amplia o alcance das palavras da lei para que corresponda vontade do texto. Na prtica, o legislador disse menos do que queria dizer. Por fim, poder ser restritiva quando se reduz o alcance das palavras, para que corresponda vontade do texto. Novamente, exposta a teoria, pergunta-se: possvel interpretao extensiva contra o ru? Existem diversas correntes sobre o assunto: 1 corrente: diferentemente de outros pases (como o Equador) o Brasil no probe expressamente. 2 corrente: aplicando-se o princpio in dubio pro reo, s cabe interpretao extensiva malficas ao ru em normas no incriminadoras (utilizar para aplicar em provas de Defensoria Pblica). Alm disso, essa segunda corrente ganhou um reforo com o art. 22, 2, do Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, internalizado pelo Dec. n 4.388/02, assim dispe:
Artigo 22 Nullum crimen sine leqe (...) 2. A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no ser permitido o recurso analogia. Em caso de ambigidade, ser interpretada a favor da pessoa objeto de inqurito, acusada ou condenada.

3 corrente: admite, em casos excepcionais, a interpretao extensiva contra o ru, quando a aplicao restritiva resulta em escndalo por sua notria irracionalidade. Esta corrente adotada por Zaffaroni. uma corrente intermediria. Vejamos o art. 157, 2, do CP:
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. (...) 2 - A pena aumenta-se de um tero at metade: I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma; II - se h o concurso de duas ou mais pessoas; III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia. IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Diante do dispositivo supracitado, pergunta-se: O que se entende por arma? Para uma primeira corrente arma todo instrumento com ou sem finalidade blica mais que serve para realizar o tipo. Esta corrente utiliza arma no
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sentido prprio e no sentido imprprio. Desta forma, para a primeira corrente: faca, seringa, lmina de barbear, so, para alm da arma de fogo propriamente, arma. J para a segunda corrente arma somente o instrumento fabricado com finalidade blica. Assim, faca de cozinha como no fabricada com finalidade blica no ser considerada arma. Assim, para a teoria defendida pelo jurista Zaffaroni ao se analisar o caso em concreto, diante da repercusso social gerada pelo caso, restringe-se ou amplia-se o conceito de ampla para a configurao do tipo penal. Atentemos que na jurisprudncia prevalece a primeira corrente. Alm disso, no podemos confundir interpretao extensiva com interpretao analgica. Na interpretao analgica, o significado que se busca extrado do prprio dispositivo, levando-se em contas expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador. Em termos prticos, na interpretao extensiva, toma-se uma palavra a amplia o seu alcance. Na interpretao analgica temos exemplos e o prprio legislador utiliza frmula genrica de encerramento, permitindo a o juiz encontrar outros casos. Vejamos o art. 121, 2, do CP:
Homicdio qualificado 2 Se o homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; (...) III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum (destaques nossos); (...)

O legislador deu dois exemplos de torpeza. Mas como no h como antever todos os casos em que o crime poder ocorrer torpeza, atribui-se ao juiz o poder de interpretar analogicamente, conforme o caso, deste que a situao seja semelhante prevista em lei. O mesmo vale para o inciso III do dispositivo supracitado. Por fim, vejamos o rt. 306, da Lei n 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.

Pergunta-se: em relao ao termo outra substncia psicoativa, caso de interpretao extensiva ou analgica? caso de interpretao analgica. Vejamos, as hipteses de interpretao extensiva e de interpretao analgica, no se confundem com analogia. Na analogia, ao contrrio da intepretao extensiva e interpretao analgica, partimos do pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso em concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu para outro similar . Analogia no forma de interpretao, mas forma de integrao, consiste em mecanismo para suprir lacuna legal. Vamos trabalhar a matria com detalhes, pergunta-se: quais os requisitos para que exista a analogia no direito penal? Vejamos:

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1. certeza de que sua aplicao favorvel ao ru (in bonam partem), por desdobramento lgico do princpio da legalidade; 2. existncia de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida. O doutrinado Assis Toledo alerta que a analogia pressupe falha, omisso involuntria do legislador. Porque se a inteno do legislador no abranger determinada situao, no cabe analogia para abrang-lo, ainda que in bonam partem. Vejamos, nesse sentido, o art. 2, da Lei 8.072/90 Lei de Crimes Hediondos:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; II - fiana. 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. 2 A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. 3 Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. 4 A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.

Nesta situao, pergunta-se? E a associao para o trfico, tambm equiparado a hediondo? De acordo com o STJ, o crime de associao para o trfico no integra a listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossvel, portanto, a analogia (in malam partem) com o fito de consider-lo crime de natureza hedionda. Nesse sentido vejamos a emenda do HC n 177.220/RJ:
HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. 1. ASSOCIAO PARA O TRFICO. PROGRESSO DE REGIME. CLCULO. CRIME CONSIDERADO NO HEDIONDO. AGRAVO EM EXECUO. DECISO HOMOLOGATRIA DO CLCULO CASSADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. LISTAGEM TAXATIVA DOS CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDOS. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de associao para o trfico no integra a listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossvel analogia in malam partem com o fito de consider-lo crime dessa natureza (destaque nosso) (...).

Vejamos como exemplo de integrao por analogia, para o qual estendemos ao conceito de unio estvel:
Art. 181 - isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo: I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;

Faamos um quadro para diferenciar os assuntos acima analisados:

INTERPRETAO EXTENSIVA INTERPRETAO ANALGICA ANALOGIA

No h lei prvia para o caso (por isso que no interpretao INTEGRAO) Ampliao de um conceito legal, no Depois de exemplos, a lei encerra o Trata-se da criao de nova norma a importando no surgimento de texto de forma genrica, permitindo partir de outra, aplicvel para casos norma nova, amplia-se o alcance de alcanar outras hipteses. semelhantes. expresso de lei que j existe. expresso arma, prevista no art. art. 121, 2, I, III e IV, do CP o art. 181, do CP, fala em cnjuge; 157, do CP: mas empresta-se este dispositivo s arma prpria; e relaes de unio estvel. arma imprpria. Finalizamos o assunto interpretao da lei penal.
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H lei prvia criada para o caso (INTERPRETAO)

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Princpios Gerais do Direito Penal Trata-se, em verdade, da anlise dos princpios constitucionais da lei penal. Vamos reuni-los em quatros grupos com intentos didticos, quais sejam: princpios relacionados com a misso fundamental do direito penal; princpios relacionados com o fato do agente; princpios relacionados com o agente do fato; e princpios relacionados com a pena.

Vamos iniciar com os PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL.

I Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos Nenhuma criminalizao legtima se no busca evitar a leso ou perigo de leso a um bem juridicamente determinvel. Este princpio impede que o Estado utilize o direito penal par a proteo de bens ilegtimos. Pergunta-se: deve proteger determinada religio? No, pois temos a liberdade de crena, no sendo imprescindvel para a convivncia harmnica entre os homens, assim como, a opo sexual, dentre outros, a escolha de uma religio determinada. Alm disso, pergunta-se: no que consiste a espiritualizao de bens jurdicos? At a pouco tempo, estvamos acostumados com o direito penal protegendo direito individuais determinados, como a liberdade sexual, a honra, etc. Entretanto, o direito penal passa a caminhar para o lado dos bens jurdicos difusos e coletivos, tais como, a sade pblica, o sistema financeiro, a ordem tributria, dentre outros. Critica-se o este posicionamento, porque o direito penal acaba por proteger bens jurdicos no palpveis. Assim, parcela da doutrina critica a inadequada expanso da tutela penal na proteo de bens jurdicos de carter difuso ou coletivo. Argumenta-se que tais bens so formulados de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterializao, espiritualizao ou liquefao do bem jurdico.

II Princpio da Interveno Mnima O direito penal somente dever ser aplicado quando estritamente necessrio, mantando-se subsidirio, ou seja, a sua interveno fica condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito. Alm disso, o direito penal fragmentrio, ou seja, o direito penal observa somente os casos de relevante leso ou perigo de leso ao bem juridicamente tutelado. So duas, portanto, as caractersticas que chamam a ateno, quanto a este princpio: subsidiariedade; e fragmentariedade.

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Pergunta-se: o princpio da insignificncia decorre da caracterstica da subsidiariedade ou da caracterstica da fragmentariedade? Decorre do princpio da fragmentariedade. Vejamos, por exemplo, o crime de furto. Consiste num comportamento que no pode ser combatido pelos demais ramos do direito. Frisemos, , obviamente, uma conduta indesejada. Entretanto, no se quer dizer que todas as condutas furtivas levaram movimentao do direito penal. A este contexto, aplica-se o princpio da insignificncia. A natureza jurdica do princpio da insignificncia causa de excluso da tipicidade material. O princpio da insignificncia, de acordo com STF e o STJ, exigem para a sua configurao quatro requisitos: 1. 2. 3. 4. mnima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ao; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da leso jurdica provocada.

De acordo com Paulo Queiroz, os requisitos andam em crculos. Estamos diante de uma redundncia, ou seja, so maneiras diferentes de dizer a mesma coisa. Pergunta-se: aplica-se o princpio da insignificncia para agente reincidente? Os Tribunais Superiores ainda no consolidaram a questo, havendo decises nos dois sentidos. Do ponto de vista tcnico, aplica-se o princpio aos reincidentes. Na realidade, o que est tipificando meu comportamento no a conduta prevista no tipo penal. Isso direito penal do autor, no direito penal do fato como devemos trabalhar. Alm disso, pergunta-se novamente: aplica-se o princpio da insignificncia nos delitos contra a Administrao Pblica? De acordo com o STJ no se deve aplicar em razo do bem jurdico tutelado, qual seja, a moralidade administrativa. Para o STF, por outro lado, aplica-se! Outro questionamento: Aplica-se o princpio da insignificncia nos crimes contra a f pblica, como, por exemplo, moeda falsa? Tanto para o STF, quanto para o STJ no se aplicam, pois em se tratando de delito contra a F Pblica invivel a afirmao do desinteresse estatal na sua represso. Seguindo, aplica-se o princpio da insignificncia no delito de descaminho tipificado no art. 334, do CP? Apesar de divergente, temos julgados admitindo, desde que: 1. o dbito tributrio com valor inferior a R$ 10.000,00 (valor mnimo para a Procuradoria da Fazenda promova a execuo fiscal do dbito, conforme previso em lei especfica); e 2. apreenso de todos os produtos objetos do crime. Pergunta-se: e aos delitos previdencirios, aplica-se o princpio da insignificncia? Apesar de divergente, temos decises no admitindo a aplicao do referido princpio, pois o crime atinge bens jurdicos de carter supraindividual. Finalmente, questiona-se: Aplica-se o princpio da insignificncia no crime de roubo? Tanto o STF quanto o STJ no aplicam, mas tem julgado aplicando no furto, mesmo que qualificado.

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Vamos, agora, analisar os PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE. III Princpio da Exteriorizao (ou materializao do fato) Significa que o Estado somente poder incriminar condutas humanas, isto , fatos. Ningum pode ser castigado por seus pensamentos, por meras cogitaes ou estilo de vida. Em sntese, busca impedir o direito penal do autor, um direito que te pune no pelo que voc, pelo que pensa, mas o que voc faz. Vamos analisar os seguintes sistemas: direito penal do autor, direito penal do fato e direito penal do fato que considera o autor. Faamos uma tabela: direito penal do autor direito penal do fato que considera o autor punio de pessoas que no somente devem ser incriminados apesar de o Estado s poder praticaram qualquer conduta fatos humanos incriminar fato, considera as condies pessoas do agente Da leitura do art. 59, do CP, Assis Toledo afirma que o direito penal brasileiro segue o sistema do direito penal do fato que considera o autor. Vejamos o dispositivo:
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

direito penal do fato

Este princpio serviu para nosso legislador desaparecer com infraes penais que desconsideravam este mandamento. Por exemplo, a mendicncia, at meados de 2009 era punida como contraveno penal. Esta contraveno penal foi revogada pela Lei n 11.983/09. Vejamos o art. 60, j revogado, do DL n 3.688/41, Lei de Contravenes Penais:
Art. 60. Mendigar, por ociosidade ou cupidez: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um sexto a um tero, se a contraveno praticada: a) de modo vexatrio, ameaador ou fraudulento. b) mediante simulao de molstia ou deformidade; c) em companhia de alienado ou de menor de dezoito anos.

Este um exemplo de punio da pessoa no pelo que ela faz, mas pelo seu estilo de vida. Entretanto, deveria ter sido revogado o art. 59, da referida lei. Vejamos:
Art. 59. Entregar-se alguem habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses. Pargrafo nico. A aquisio superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistncia, extingue a pena.

Este um exemplo de direito penal do autor.

IV Princpio da Legalidade
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(prxima aula)

V Princpio da Ofensividade (ou da lesividade) Segundo este princpio, para que ocorra o delito imprescindvel que ocorra a efetiva leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Em razo deste princpio, questiona-se a existncia dos chamados delitos abstratos. Vamos recordar o assunto: os delitos de perigo, se dividem em: 1. abstrato: quanto o perigo resultado da conduta, absolutamente presumido por lei; ou 2. concreto: quando o perigo resultado da conduta deve ser efetivamente comprovado. Diante disso, pergunta-se: os crimes de perigo abstratos violam a Constituio Federal? So duas correntes: 1 corrente: no violam a Constituio Federal. Trata-se de opo poltica que visa antecipar a proteo ao bem jurdico tutelado. 2 corrente: viola a Constituio Federal, pois se pune algum sem prova de leso ou risco de leso ao bem jurdico. O STF, nessa discusso, apesar da Corte Suprema ter adotado a segunda corrente quando decidiu que porte de arma desmuniciada no crime (entendimento ainda no consolidado), recentemente adotou a primeira corrente ao decidir que a embriaguez ao volante delito de perigo abstrato (entendimento tambm no consolidado).

Vamos, agora, passar anlise dos PRINCPIOS RELACIONADOS AO AGENTE DO FATO.

V Princpio da Responsabilidade Penal Probe-se o castigo penal pelo fato de outrem. Vejamos, no existe no direito penal responsabilidade penal coletiva. A responsabilidade penal deve ser sempre individualizada, considerando-se o fato e o agente.

VI Princpio da responsabilidade subjetiva No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, s podendo ser responsabilizado se o fato for querido, aceito ou previsvel. Em resumo, no h responsabilidade penal sem dolo ou culpa. Existem excees, em que a responsabilidade penal ser objetiva1, conforme previso no Cdigo Penal, vejamos: actio libera in causa, aplicvel na embriaguez no acidental completa; e rixa qualificada, quando houver leso grave ou morte, independentemente de se saber quem foi o autor da leso grave ou da morte.

O assunto ser melhor explorado, adiante. RICARDO S. TORQUES

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VII Princpio da culpabilidade Por este princpio, somente poder o Estado punir agente imputvel, com potencial conscincia da ilicitude, quando dele exigvel conduta adversa.

VIII Princpio da igualdade Todos so iguais perante a lei, conforme prev este princpio. Ateno, a igualdade a que nos referimos a igualdade material, e no formal, sendo possvel distines justificadas. Por exemplo, reduo de pena em razo da idade. A Primeira Turma do STF, aplicando o princpio da isonomia, concedeu habeas corpus em favor de estrangeiro em situao irregular no pas, substituindo a sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

RICARDO S. TORQUES

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JURISPRUDNCIA CORRELATA

HC 177220/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza De Assis Moura, rgo Julgador: Sexta Turma, Julgamento: 02.06.2011 EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. 1. ASSOCIAO PARA O TRFICO. PROGRESSO DE REGIME. CLCULO. CRIME CONSIDERADO NO HEDIONDO. AGRAVO EM EXECUO. DECISO HOMOLOGATRIA DO CLCULO CASSADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. LISTAGEM TAXATIVA DOS CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDOS. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de associao para o trfico no integra a listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossvel analogia in malam partem com o fito de consider-lo crime dessa natureza. 2. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para que seja restabelecido o clculo efetuado pelo juzo da execuo criminal, que considerou o crime previsto no artigo 35 da Lei n 11.343/06 como no equiparado hediondo.

HC 103311, Relator: Ministro Luiz Fux, rgo Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 07.06.2011 EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. LEI N 6.368/76, ARTIGOS 12 E 18, I. SUBSTITUIO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 44 DO CDIGO PENAL PRESENTES. ESTRANGEIRO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Princpio da Isonomia, garantia ptrea constitucional extensvel aos estrangeiros, impede que o condenado no nacional pelo crime de trfico ilcito de entorpecentes seja privado da concesso do benefcio da substituio da pena privativa por restritiva de direitos quando atende aos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Cdigo Penal. (Precedentes: HC 85894, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 28/09/2007; HC 103068/MG, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/02/2011; HC 103093/RS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 01/10/2010; HC 89976/RJ, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJe 24/04/2009; HC 96011/RS, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2010; HC 96923/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2010; HC 91600/RS, Rel. Ministro SEPLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, DJ 06/09/2007; HC 84715, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJ 29/06/2007). 2. O trfico, merc de equiparado ao crime hediondo, admite o benefcio na forma da doutrina clssica do tema que assenta: possvel a substituio da pena privativa de liberdade no caso de crime hediondo (Lei 8.072/1990) por pena restritiva de direitos, sendo que essa substituio deve atender, concomitantemente, aos requisitos objetivos e subjetivos listados no art. 44 do CP. O rtulo do delito como hediondo no figura como empecilho substituio, desde que cabvel (in Prado, Luiz Regis - Comentrios ao Cdigo Penal, Revista dos Tribunais, 4 Edio, p. 210). 3. cedio na Corte que: O SDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAO DO "STATUS LIBERTATIS" E QUE LHE GARANTAM A OBSERVNCIA, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". - O sdito estrangeiro, mesmo o no domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remdio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipteses de persecuo penal, o direito subjetivo, de que tambm titular, observncia e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compem e do significado clusula do devido processo legal. - A condio jurdica de no nacional do Brasil e a circunstncia de o ru estrangeiro no possuir domiclio em nosso pas no legitimam a adoo, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrrio ou discriminatrio. Precedentes (HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). - Impe-se, ao Judicirio, o dever de assegurar, mesmo ao ru estrangeiro sem domiclio no Brasil, os direitos bsicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes garantia da ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade
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do magistrado processante (...). (HC 102041/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, SEGUNDA TURMA, DJe 20/08/2010). 4. O legislador deixou por conta dos operadores jurdicos a tarefa de individualizar o instituto alternativo da substituio em cada caso concreto. preciso que se faa um juzo de valor sobre a suficincia da resposta alternativa ao delito. Essa valorao deve ter em mira a represso e preveno do delito. sempre importante enfatizar que essa valorao deve ser objetiva e descritiva, isto , fundamentada, para se possibilitar o seu democrtico controle (in Gomes, Luiz Flvio - Penas e Medidas Alternativas Priso, Revista dos Tribunais, p. 596/597). 5. In casu, restou comprovado o direito do estrangeiro ao benefcio, mxime porque (i) a ele foi fixado o regime aberto para iniciar o cumprimento da pena; (ii) inexiste decreto de expulso em seu desfavor; e (iii) na viso das instncias inferiores, preenche os requisitos do art. 44, como declarou o Superior Tribunal de Justia, in verbis: Desse modo, fixada a pena-base no mnimo legal, sendo o agente primrio e inexistindo circunstncias judiciais desfavorveis, no legtimo agravar o regime de cumprimento da pena, a teor do disposto no artigo 33, 2., alnea c, e 3. do Cdigo Penal, que dispe que "o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto". Portanto, a deciso que lhe imps o regime inicial fechado para o cumprimento da pena h de ser reformada para adequar-se individualizao da sano criminal, em estrita obedincia ao disposto no mencionado texto legal. 6. Parecer do parquet pela concesso da ordem. Ordem concedida.

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QUESTES QUESTO 01 - (MPE/PN - 2011-Promotor substituto) Sobre a teoria da lei penal, assinale a alternativa correta: A) a analogia in bonam partem no possui restries em matria penal, sendo admissvel, por exemplo, em causas de justificao, causas de exculpao e situaes de extino ou reduo da punibilidade, e a analogia in malan partem possui menor nvel de aceitabilidade em matria penal, sendo admissvel apenas em hipteses excepcionais; B) a proibio da retroatividade da lei penal, como um dos fundamentos do princpio constitucional da legalidade, no admite excees; C) o princpio da insignificncia est diretamente relacionado ao princpio da lesividade e sua aplicao exclui a prpria culpabilidade; D) os crimes de trfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33), de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (Lei 10.826/03, art. 16, caput) e de destruio de floresta considerada de preservao permanente (Lei 9.605/98, art. 38, caput), so exemplos tpicos de normas penais em branco; E) segundo a sistemtica adotada pelo art. 3 do Cdigo Penal brasileiro, as leis excepcionais e temporrias no possuem ultra-atividade.

QUESTO 02 (CESPE-2011-DELEGADO DE POLCIA SUBSTITUTO-ES) Considerando os princpios constitucionais penais e o disposto no direito penal brasileiro, julgue os itens subsecutivos. a) Quanto ao concurso de pessoas, o direito penal brasileiro acolhe a teoria monista, segundo a qual todos os indivduos que colaboraram para a prtica delitiva devem, como regra geral, responder pelo mesmo crime. Tal situao pode ser, todavia, afastada, por aplicao do princpio da intranscendncia das penas, para a hiptese legal em que um dos colaboradores tenha desejado participar de delito menos grave, caso em que dever ser aplicada a pena deste. b) Segundo a jurisprudncia do STF, possvel a aplicao do princpio da insignificncia para crimes de descaminho, devendo-se considerar, como parmetro, o valor consolidado igual ou inferior a R$ 7.500,00. c) Por incidncia do princpio da continuidade normativo-tpica, correto afirmar que, no mbito dos delitos contra a dignidade sexual, as condutas anteriormente definidas como crime de ato libidinoso continuam a ser punidas pelo direito penal brasileiro, com a ressalva de que, segundo a atual legislao, a denominao adequada para tal conduta a de crime de estupro. d) A citao vlida, por constituir garantia decorrente do devido processo legal, causa interruptiva da prescrio penal.

Gabarito QUESTO 01 D QUESTO 02 CERTO/ERRADO/CERTO/ERRADO

RICARDO S. TORQUES

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QUADROS

Interpretao da lei penal

autntica

interpretao dada pela prpria lei

quanto ao sujeito

doutrinria

interpretao feita pelos prprios estudiosos do direito interpretao fruto das decises reiteradas dos tribunais.

jurisprudencial

gramatical

interpretao dada pelo sentido literal do texto interpretao dada pela vontade objetivada na lei interpretao dada pela anlise dos conjunto da legislao interpretao que considerada arelao com o avano da cincia

teleolgica quanto ao modo

histrica

progressiva

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declarativa

corresponde exatamente quilo que o legilslador quis dizer

quanto ao resultado

extensiva

amplia o alcance das palavras da lei para que corresponda vontade do texto
reduz o alcance das palavras.

restritiva

Interpretao extensiva contra o ru: predomina a corrente de que o no h vedao interpretao extensiva malfica ao ru. Outras correntes: Somente cabe a interpretao extensiva malfica ao ru em normas no incriminadoras. Excepcionalmente, admite-se a interpretao extensiva malfica ao ru, quando a aplicao restritiva resultar em escndalo por sua notria irracionalidade.

Interpretao Extensiva toma-se uma a palavra e amplia-se seu alcance

quadro prtico para distino Interpretao Analgica o significado que se busca extrado da prpria lei, levando em considerao expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador

Analogia (forma de integrao) parte-se do pressuposto de que inexiste lei a ser aplicada, partindo-se do caso em concreto, aplicando-se dispositivo similar

INTERPRETAO EXTENSIVA

INTERPRETAO ANALGICA

ANALOGIA

No h lei prvia para o caso (por isso que no interpretao INTEGRAO) Ampliao de um conceito legal, no Depois de exemplos, a lei encerra o Trata-se da criao de nova norma a importando no surgimento de texto de forma genrica, permitindo partir de outra, aplicvel para casos norma nova, amplia-se o alcance de alcanar outras hipteses. semelhantes. expresso de lei que j existe. expresso arma, prevista no art. art. 121, 2, I, III e IV, do CP o art. 181, do CP, fala em cnjuge; 157, do CP: mas empresta-se este dispositivo s arma prpria; e relaes de unio estvel. arma imprpria.

H lei prvia criada para o caso (INTERPRETAO)

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

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Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos

nenhuma criminalizaao legtima se no busca evitar a leso ou perigo de leso a um bem juridicamente determinvel.

Princpio da interveno mnima

O direito penal somente dever ser aplicado, quando estritamente necessrio. caracteriza-se por ser subsidirio e fragmentrio
* o princpio da insignificncia decorre do principio da interveno mnima. Princpio da Insignificncia causa de excluso da tipicidade material requisitos: 1. mnima ofensividade da conduta do agente; 2. nenhuma periculosidade social da ao; 3. reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e 4. inexpressividade da leso jurdica provocada. especificidades: aplica-se aos casos de reincidncia, pelo aspecto tcnico (h dissenso doutrinria); aplica-se aos crimes contra a Administrao Pblica, para o STF; mas no se aplica, para o STJ; no aplica-se aos crimes contra a f pblica; aplica-se ao crime de descaminho, desde que o dbito tributrio decorrente seja inferior a R$ 10.000,00 e haja apreenso de todos os objetos apreendidos; no se aplica aos crimes tributrio (h dissenso doutrinria); e no se aplica ao crime de roubo, segundo STF e STJ.

PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

Princpio da Exteriorizao
Estado somente poder incriminar condutas humanas, isto , fatos
* sistemas direito penal do autor punio de pessoas que praticaram qualquer conduta direito penal do fato que considera o autor no somente devem ser incriminados apesar de o Estado s poder fatos humanos incriminar fato, considera as condies pessoas do agente direito penal do fato

Princpio da Legalidade

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Princpio da Ofensividade (ou lesividade)

para que ocorra o delito imprescindvel que ocorra a efetiva leso ou perido de leso ao bem jurdico tutelado

* em razo deste princpio, questiona-se a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, sendo aqueles cujo perigo de resultado presumido por lei. Todavia, prevalece, no STF, a posio de que este tipo de delito de perigo inconstitucional porque se pune algum sem prova de leso ou risco de leso ao bem jurdico. Contudo, h decises no sentido da constitucionalidade sob o argumento de que se trata de opo poltica, visando atencipar a proteo ao bem jurdico.

Princpio da Responsabilidade Social

probe-se o castigo penal pelo fato de outrem

Princpio da Responsabilidade Subjetiva

S podendo ser responsabilizado se o fato for querido, acieto ou previsvel. excees: actio libera in causa na embriaguez no acidental completa e rixa qualificada.

Princpio da Igualdade
todos so iguais perante a lei

RICARDO S. TORQUES

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