Produção Antecipada de Prova. Ausência de Circunstância Excepcional Que Justifique A Antecipação Da Produção de Prova Testemunhal

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
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26/02/2013 HABEAS CORPUS 114.519 DISTRITO FEDERAL RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) PROC.(A/S)(ES) COATOR(A/S)(ES)
PRIMEIRA TURMA
: MIN. DIAS TOFFOLI : ANDERSON DA SILVA FERREIRA : DEFENSORIA PBLICA DO DISTRITO FEDERAL : DEFENSOR PBLICO-GERAL DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA EMENTA
Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinrio. Inadequao da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Flexibilizao circunscrita s hipteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrncia. Produo antecipada de prova. Ausncia de circunstncia excepcional que justifique a antecipao da produo da prova testemunhal (art. 225 do Cdigo de Processo Penal). Writ extinto, em face da inadequao da via eleita. Ordem concedida de ofcio. 1. Impetrao manejada em substituio ao recurso extraordinrio, a qual esbarra em deciso da Primeira Turma, que, em sesso extraordinria datada de 16/10/12, assentou, quando do julgamento do HC n 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurlio, a inadmissibilidade do habeas corpus. 2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questo de ofcio nas hipteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que o caso. 3. De acordo com a jurisprudncia desta Suprema Corte, tem-se entendido que toda a antecipao de prova realizada nos termos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal est adstrita fundamentao da necessidade concreta desse ato. 4. No tendo sido aventada, na espcie, nenhuma circunstncia excepcional que justificasse a antecipao da produo da prova
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Ementa e Acrdo
HC 114519 / DF testemunhal prevista no art. 225 do Cdigo de Processo Penal, penso que deva ser reconhecida a ilegalidade da colheita antecipada da prova oral na hiptese em exame. 5. Habeas corpus extinto, por inadequao da via eleita. Ordem concedida de ofcio. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem de habeas corpus, por inadequao da via processual. Acordam, ademais, os Ministros, verificado empate na votao, em conceder a ordem de ofcio, nos termos do voto do Relator. Votaram pela no concesso da ordem de ofcio os Senhores Ministros Marco Aurlio e Luiz Fux, Presidente. Braslia, 26 de fevereiro de 2013. MINISTRO DIAS TOFFOLI Relator
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Relatrio
26/02/2013 HABEAS CORPUS 114.519 DISTRITO FEDERAL RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) PROC.(A/S)(ES) COATOR(A/S)(ES)
PRIMEIRA TURMA
: MIN. DIAS TOFFOLI : ANDERSON DA SILVA FERREIRA : DEFENSORIA PBLICA DO DISTRITO FEDERAL : DEFENSOR PBLICO-GERAL DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA RELATRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pblica do Distrito Federal em favor de Anderson da Silva Ferreira. Aponta a impetrante como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, que negou provimento ao RHC n 30.488/DF impetrado quela Corte, Relator o Ministro Jorge Mussi. Sustenta a impetrante, em sntese, o constrangimento ilegal imposto ao paciente, tendo em vista que o Juzo de piso, ao determinar a produo antecipada de provas, o fez sem apresentar fundamentao que comprovasse a urgncia exigida no art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Aduz a defesa que,
(...) de acordo com o art. 366 do Cdigo de Processo Penal, possvel que o juiz determine a produo antecipada de provas consideradas urgentes na hiptese de o acusado ser citado por edital e no comparecer nem constituir advogado, quando ento o processo ficar suspenso. Contudo, desde que faa de forma motivada, de modo que no se constate sua necessidade apenas em razo do decurso do tempo. Ocorre que, a r. deciso no se fundamentou em razes objetivas, no adentrando concretamente na urgncia da medida excepcional, referindo-se apenas ao fator tempo como sendo o maior inimigo da prova oral, no sendo suficiente para justificar a produo da prova deferida, exigindo-se a

Relatrio
HC 114519 / DF
demonstrao de fatos concretos a justificarem a produo antecipada da prova (fl. 3 da inicial).
Requer, liminarmente, a concesso da ordem para que seja reconhecida a nulidade da prova produzida antecipadamente, determinando seu desentranhamento (...) (fl. 5 da inicial). Indeferi o pedido de liminar e, por estar a impetrao devidamente instruda com as peas necessrias perfeita compreenso da controvrsia, dispensei o pedido de informaes. O Ministrio Pblico Federal, em parecer de lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Mario Jos Gisi, opinou pela denegao da ordem. o relatrio.
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
26/02/2013 HABEAS CORPUS 114.519 DISTRITO FEDERAL
PRIMEIRA TURMA
VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): Conforme relatado, volta-se esta impetrao contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, que negou provimento ao RHC n 30.488/DF interposto quela Corte, Relator o Ministro Jorge Mussi. Narra a impetrante, na inicial, que:
(...) O Paciente, citado por edital, no compareceu ao interrogatrio perante o juzo singular, razo pela qual o Mm. Juiz determinou a suspenso do processo e do prazo de prescrio. Determinou, ainda, a produo antecipada de provas, a pedido do representante do Ministrio Pblico. Todavia, a determinao no foi acompanhada de fundamentao que comprovasse a urgncia exigida pelo artigo 366 do Cdigo de Processo Penal. Por essa razo foi impetrado habeas corpus em favor do Paciente, tendo a colenda 1 Turma Criminal do Egrgio TJDFT admitido e denegado a ordem. Dessa deciso, foi impetrado habeas corpus junto ao Superior Tribunal de Justia. Ocorre que, antes do julgamento do mrito, o Mm. Juzo singular realizou audincia para produo antecipada de provas, tendo a Defesa impugnado a realizao do ato, em razo de ser ilcita a prova produzida antecipadamente, conforme prev a smula 455 do STJ e, ainda, por haver um recurso ordinrio em habeas corpus pendente de julgamento. No entanto, a Mm. Juza rejeitou a impugnao e determinou a oitiva das testemunhas. Nessa toada, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do recurso ordinrio em habeas corpus, tambm decidiu de forma contraria ao que dispe a smula 455 do STJ (...) (fl. 2 da inicial).

HC 114519 / DF
Transcrevo a ementa do acrdo ora questionado:

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PROVA TESTEMUNHAL. MEDIDA CAUTELAR. CARTER URGENTE. FALIBILIDADE DA MEMRIA HUMANA. AUSNCIA DE PREJUZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. RECURSO NO PROVIDO. 1. No obstante o enunciado n 455 da Smula desta Corte de Justia disponha que a deciso que determina a produo antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, no a justificando unicamente o mero decurso do tempo, a natureza urgente ensejadora da produo antecipada de provas, nos termos do citado artigo, inerente prova testemunhal, tendo em vista a falibilidade da memria humana, motivo pelo qual deve ser colhida o quanto antes para no comprometer um dos objetivos da persecuo penal, qual seja, a busca da verdade dos fatos narrados na denncia. 2. No h como negar o concreto risco de perecimento da prova testemunhal tendo em vista a alta probabilidade de esquecimento dos fatos distanciados do tempo de sua prtica, sendo que detalhes relevantes ao deslinde da questo podero ser perdidos com o decurso do tempo causa da revelia do acusado. 3. O deferimento da realizao da produo antecipada de provas no traz qualquer prejuzo para a defesa, j que, alm do ato ser realizado na presena de defensor nomeado para o ato, caso o acusado comparea ao processo futuramente, poder requerer a produo das provas que entender necessrias para a comprovao da tese defensiva. 4. Na hiptese vertente, o temor na demora da produo de prova se justificou, alm da condio de policial militar da testemunha, pelo fato de que o suposto delito narrado na
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denncia ocorreu em 2009, isto , quase 1 (um) ano antes de proferida a deciso que deferiu a produo antecipada de provas, correndo-se enorme risco de que detalhes relevantes do caso se perdessem na memria das testemunhas, motivo que legitima a medida antecipatria. 5. Recurso no provido.
Essa a razo pela qual se insurge a impetrante neste writ. De incio, destaco que h bice jurdico-processual ao conhecimento do presente habeas corpus, pois a impetrao foi manejada em substituio ao recurso extraordinrio, o que esbarra em deciso da Primeira Turma. Vo nesse sentido as palavras do eminente Ministro Marco Aurlio ao julgar o HC n 110.055/MG:
Essa ptica h de ser observada, tambm, no que o acrdo impugnado foi formalizado pelo Superior Tribunal de Justia em recurso ordinrio constitucional em habeas corpus. De duas, uma: ou h, no acrdo proferido, quadro a ensejar a interposio de recurso extraordinrio, ou no h. Descabe a volta a estgio anterior, que o do ajuizamento originrio do habeas corpus. No mais, ante os parmetros fticos e legais, no existe campo para a concesso da ordem de ofcio. Extingo o processo sem o julgamento do mrito (Primeira Turma, DJe de 9/11/12).
Ressalvo meu entendimento pessoal, j consignado naquele julgamento, pelo cabimento do habeas corpus substitutivo em casos como este. Contudo, adoto o entendimento do colegiado e o aplico espcie. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questo de ofcio nas hipteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Esse o caso dos autos. 3

HC 114519 / DF Esta Suprema Corte tem entendido que toda a antecipao de prova realizada nos termos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal est adstrita fundamentao da necessidade concreta desse ato. A convenincia quanto realizao da antecipao da prova limitase s hipteses previstas no art. 225 do mesmo codex, dando-se, quanto ao citado dispositivo, contudo, alguma discricionariedade ao magistrado para justific-la, de modo a demonstrar, no caso concreto, a efetiva necessidade da antecipao e o perigo de dano instruo processual futura caso a prova no seja coligida de imediato. Nesse sentido:
Habeas corpus. Processual penal. Produo antecipada de provas. Art. 366 do CPP. Fundamentao. Constrangimento ilegal no-caracterizado. 1. Cabe ao Juiz da causa decidir sobre a necessidade da produo antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situao dos autos assim recomendar, como no caso em apreo, especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do Magistrado (art. 366 do CPP). 2. Habeas corpus denegado (HC n 93.157/SP, Primeira Turma, redator do acrdo o Ministro Menezes Direito, DJe de 14/11/08).
Pois bem, veja-se o Juzo de piso ao deferir a antecipao da prova, assim a justificou:
(...) Defiro, outrossim, a produo antecipada de provas testemunhais, em face do risco de perecerem com o transcurso do tempo, caso transferidas para data futura e incerta. Ademais, em crimes onde as testemunhas so policiais, por participarem de diversas ocorrncias idnticas e transcorrido lapso temporal alm do razovel, reiterada a alegao de que eles no tem como detalhar aquele que est sendo instrudo. Esclareo, ainda, que a antecipao de prova, por vezes,
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permite vislumbrar hipteses de atipicidade, inexistncia do fato, excludente da ilicitude, ausncia de prova de autoria, entre outras, conduzindo-se, dessa forma, extino de feitos sem resoluo de mrito, evitando-se a suspenso infrutfera do processo (o que beneficia o ru, muitas vezes com revogao de priso preventiva e recolhimento de mandados). Nada obstante, se for o caso, todas as provas podero ser renovadas futuramente com a eventual apresentao do ru em juzo. (...) (fl. 3 do anexo 4).
No caso em comento, no restou evidenciada a necessidade de antecipao da produo da prova nos termos exigidos pela legislao processual penal e pela jurisprudncia desta Suprema Corte, tendo aquele Juzo se valido de fundamento genrico e despido de concreta motivao, a inviabilizar a pretendida antecipao probatria. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRODUO ANTECIPADA DE PROVA. ALEGAO DE OFENSA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A deciso que determina a produo antecipada da prova testemunhal deve atender aos pressupostos legais exigidos pela norma processual vigente (Art. 255. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento). 2. Firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que [s]e o acusado, citado por edital, no comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar produo antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Cdigo de Processo Penal. Precedentes. 3. Ordem concedida (HC n 96.325/SP, Primeira Turma, da
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HC 114519 / DF
relatoria da Min. Crmen Lcia, DJe de 21/8/09); AO PENAL. Processo suspenso. Prova. Produo antecipada. Inquirio de testemunhas. Inadmissibilidade. Revelia. Ru revel citado por edital. No comparecimento por si nem por advogado constitudo. Prova no urgente por natureza. Deferimento em grau de recurso. Ofensa ao princpio do contraditrio (art. 5, LV, da CF). Recurso provido. Inteligncia dos arts. 92, 93 e 366 cc. 225, todos do CPP. Se o acusado, citado por edital, no comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar produo antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Cdigo de Processo Penal (RHC n 83.709/SP, Segunda Turma, da relatoria do Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1/7/05); RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PRODUO ANTECIPADA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DA NECESSIDADE. INDEFERIMENTO. O artigo 366 do Cdigo de Processo Penal prev a possibilidade da produo antecipada de provas e o artigo 225, ao dispor especificamente sobre a prova testemunhal, fornece os parmetros que autorizam a antecipao da oitiva de testemunhas. O juiz no est vinculado a frmulas genricas, vlidas para todo e qualquer caso, como o esquecimento pelo decurso do tempo e a possibilidade de mudana de domiclio, ora invocados pelo Ministrio Pblico estadual. Recurso ordinrio em habeas corpus a que se d provimento para restabelecer a deciso que indeferiu a produo antecipada da oitiva de testemunha (RHC n 95.311/SP, Segunda Turma, da relatoria do Min. Eros Grau, DJ de 1/4/05).
Nos citados arestos, adotou-se o entendimento de que o fundamento do pedido possibilidade de a testemunha se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrncia do decurso do tempo no 6

HC 114519 / DF atenderia aos pressupostos legais exigidos pela norma vigente para a adoo dessa medida excepcional, exatamente como se d no caso concreto. Alis, nesse sentido j me manifestei ao julgar o HC n 109.726/SP, de minha relatoria:
Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Produo antecipada de prova. Alegao de ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Writ concedido. 1. No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo. Smula n 701 do STF. 2. A deciso que determina a produo antecipada da prova testemunhal deve atender aos pressupostos legais exigidos pela norma processual vigente CPP, art. 225. 3. Firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que [s]e o acusado, citado por edital, no comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar produo antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Cdigo de Processo Penal. Precedentes. 4. Ordem concedida (Primeira Turma, DJe de 29/11/11).
Portanto, na linha desse raciocnio, no tendo sido aventada na espcie nenhuma circunstncia excepcional que justificasse a antecipao da produo da prova testemunhal prevista no art. 225 do Cdigo de Processo Penal, penso que deva ser reconhecida a ilegalidade da colheita antecipada da prova oral na hiptese em exame. Com essas consideraes, declaro extinta a impetrao, por inadequao da via eleita. Entretanto, de ofcio, concedo ordem de habeas corpus para reconhecer a nulidade da prova produzida antecipadamente, determinando seu desentranhamento. como voto.
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Voto - MIN. MARCO AURLIO
PRIMEIRA TURMA
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Tendo, Presidente, a placitar a antecipao da coleta da prova oral ante o fato de o acusado estar em lugar incerto e no sabido, e o processo ficar sobrestado. uma situao concreta que, a meu ver, se enquadra no artigo 366 do Cdigo de Processo Penal no que versa que o juiz pode antecipar a produo de prova tida como urgente. Urgente, para mim, tem significado maior, abrangendo a perda no tempo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O fato esse. Embora eles tenham dito ser policiais - e no o eram. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Fico na extino. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O tempo vai passar, e a testemunha vai esquecer os fatos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A testemunha esquecendo dos fatos. Por isso, o Juiz quis ouvir imediatamente, e, a meu ver, poderia faz-lo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - E, de alguma sorte, eu estava aqui verificando que o periculum in mora no para o direito liberdade de ir e vir; o periculum in mora para o processo, para a formao da prova do processo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Apurao da verdade real. Apenas extingo e no vislumbro campo para a concesso de ofcio.

Voto - MIN. LUIZ FUX
PRIMEIRA TURMA
VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu acompanho a divergncia. J votei nesse sentido aqui.

Deciso de Julgamento
PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS 114.519 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI PACTE.(S) : ANDERSON DA SILVA FERREIRA IMPTE.(S) : DEFENSORIA PBLICA DO DISTRITO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Deciso: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequao da via processual. Por empate na votao, concedeu a ordem, de ofcio, nos termos do voto do Relator. Votaram pela no concesso da ordem, de ofcio, os Senhores Ministros Marco Aurlio e Luiz Fux, Presidente. 1 Turma, 26.2.2013. Presidncia do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes Sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Mathias. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretria da Primeira Turma
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